讀后感是我們讀書過程中的一種思考方式，通過總結(jié)自己的閱讀體會(huì)，來加深對(duì)書中內(nèi)容的理解。那么，如何寫一篇有深度和獨(dú)到見解的讀后感呢？首先，要認(rèn)真閱讀作品，理解故事情節(jié)和人物形象，把握作品的核心思想和主題。其次，要注意觀察和思考，在閱讀過程中留下自己的疑惑和思考，帶著問題去思考和反思。然后，要有個(gè)人的情感和體驗(yàn)，不僅僅局限于理性的分析和評(píng)論，要發(fā)掘自己的情感共鳴和個(gè)人思考。此外，要有批判性思維，對(duì)作品中的觀點(diǎn)和思想進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)，提出自己的見解和思考。最后，要用清晰、準(zhǔn)確、生動(dòng)的語言來表達(dá)自己的觀點(diǎn)和感受，使讀者能夠真實(shí)地感受到你的思考和情感。以下是小編為大家準(zhǔn)備的一些精選讀后感，希望能夠引起大家的共鳴。
法律方法論讀后感篇一
《經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論探究》是卡爾·門格爾研究經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論的專著，是他一生的集大成之作。書中闡述的個(gè)人主義方法論已經(jīng)成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)性方法論原則，而書中提出的自發(fā)秩序理論后來被哈耶克發(fā)揚(yáng)光大。
國際學(xué)術(shù)界公認(rèn)，本書的重要性猶在被我國讀者熟知的《國民經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》之上，在經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展史上具有極其重要的地位。本書系首次譯為中文出版。
法律方法論讀后感篇二
第一節(jié)由“利益法學(xué)”到“評(píng)價(jià)法學(xué)”
第二節(jié)關(guān)于超越法律之評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的問題。
第三節(jié)規(guī)范的內(nèi)涵及事實(shí)的結(jié)構(gòu)。
第四節(jié)尋找正當(dāng)?shù)膫€(gè)究裁判。
第五節(jié)類觀點(diǎn)學(xué)與論證程序。
第六節(jié)法律拘束與涵攝模型。
第七節(jié)關(guān)于體系的問題。
第八節(jié)法哲學(xué)上關(guān)于正義的討論。
第二章導(dǎo)論：法學(xué)的一般特征。
第一節(jié)法的表現(xiàn)方式及研究此等方式的學(xué)科。
第二節(jié)作為規(guī)范科學(xué)的法學(xué)、規(guī)范性陳述的語言。
第三節(jié)作為“理解的”學(xué)問之法學(xué)。
第四節(jié)法學(xué)中的價(jià)值導(dǎo)向思考。
第五節(jié)法學(xué)對(duì)于法律實(shí)務(wù)的意義。
第六節(jié)法學(xué)在知識(shí)上的貢獻(xiàn)。
第七節(jié)方法論作為法學(xué)在詮釋上的自我反省。
第三章法條的理論。
第一節(jié)法條的邏輯結(jié)構(gòu)。
第二節(jié)不完全法條。
第三節(jié)法條作為規(guī)整的組成部分。
第四節(jié)多數(shù)法條或規(guī)整的相會(huì)。
第五節(jié)法律適用的邏輯模式。
第四章案件事實(shí)的形成及其法律判斷。
第一節(jié)作為事件及作為陳述的案件事實(shí)。
第二節(jié)選擇形成案件事實(shí)之基礎(chǔ)的法條。
第三節(jié)必要的判斷。
第四節(jié)意思表示的解釋。
第五節(jié)實(shí)際發(fā)生的案件事實(shí)。
第五章法律的解釋。
第一節(jié)解釋的任務(wù)。
第二節(jié)解釋的標(biāo)準(zhǔn)。
第三節(jié)影響解釋的因素。
第四節(jié)若干解釋的特殊問題。
第六章法官從事法的續(xù)造之方法。
第一節(jié)法官司的法的續(xù)造——解釋的繼續(xù)。
第二節(jié)法律漏洞的填補(bǔ)。
第三節(jié)借“法益衡量”解決原則沖突及規(guī)范沖突。
第四節(jié)超越法律計(jì)劃之外的法的續(xù)造。
第五節(jié)“判決先例”對(duì)形成的“法官法”的意義。
第七章法學(xué)中概念及體系的形成。
法律方法論讀后感篇三
讀了《法律讀本》這本書后，我知道了許多關(guān)于法律的解決方案和各種犯法行為。
我認(rèn)認(rèn)真真的看了一邊第二條、我們應(yīng)該得到父母的有益監(jiān)護(hù)，(.)這個(gè)當(dāng)然是法律規(guī)定的。所有在16歲以下的兒童都屬于未成年，還沒到法律年齡的話，父母就是你的監(jiān)護(hù)人。作為監(jiān)護(hù)人，是應(yīng)該嚴(yán)格監(jiān)視、控制孩子的一言一行，可是父母卻做了一件法律禁止做的事情，就是偷看孩子的私人物品。每個(gè)人都有自己的私人小空間，這個(gè)道理當(dāng)然包括16歲以下的未成年的孩子們?？墒歉改父揪筒辉诤?，自從我買了一本日記本，開始寫日記的時(shí)候，趁我沐浴或其他空兒，媽媽就會(huì)趁機(jī)偷看我的日記。要不是上次被我發(fā)現(xiàn)了，我還真不知道媽媽居然會(huì)管到這種地步！父母卻說，偷看孩子的日記可以更深入地了解孩子的心事，好好的幫助她們。其實(shí)未成年的孩子也是人，也需要一些小小的私人空間，哪怕是一本可以在里面寫任何你的秘密或心事的日記本也罷。于是，我買了一本帶鎖的日記本，每天二十四個(gè)小時(shí)把日記本的鑰匙帶在身上才防止的了這類事故發(fā)生！
哪怕是在網(wǎng)上建一個(gè)自己的小空間也好，我也不需要任何人能把孩子們管的那么緊。讓我們一丁點(diǎn)自由的感覺都沒有，更何況屬于是父母想了解孩子的內(nèi)心呢？其實(shí)我們的內(nèi)心就是希望有一個(gè)自己的世界，在里面建立屬于我們的青春的一些小小的，卻不能被任何人知道的小秘密。
法律方法論讀后感篇四
當(dāng)?shù)谝淮文玫竭@本書時(shí)，隨手翻了翻，沒有吸引到我，感覺有點(diǎn)枯燥。當(dāng)開始讀后，發(fā)現(xiàn)印證了我的第一個(gè)感覺，很無聊，又有點(diǎn)看不懂。那時(shí)我正在看歷史是科學(xué)還是藝術(shù)之爭。沒有太多的感觸，就這樣看著。后來在讀書會(huì)時(shí)我也向老師提出了我的感想，老師說這一定不是書不好，一定是你還沒看懂，還沒明白這本書要告訴你什么，當(dāng)你讀懂時(shí)，就知道了這本書的魅力。
果然老師的話是對(duì)的，努力看下去，越看到后面越有感觸，讓我情不自禁又回過去細(xì)細(xì)地讀了前部分。
史學(xué)方法是訓(xùn)練史學(xué)家的一門學(xué)問。杰出的史學(xué)家，可能是天縱的，道地的史學(xué)家則是訓(xùn)練出來的。在歷史洪流中，史學(xué)方法是一門真實(shí)的學(xué)問，一定要在史學(xué)發(fā)展既久、史書大量盈積之后，才能出現(xiàn)。而寫一部理想的史學(xué)方法，一定要有一個(gè)世界史學(xué)的基礎(chǔ)，最低限度要兼通中西史學(xué)。要客觀的看待各國、各民族的史學(xué)，不要存在偏見，要取其長而去其短。
什么是歷史?記得剛進(jìn)入歷史系，老師就問過我們。當(dāng)時(shí)的第一感覺是好簡單的問題，歷史就是?????突然有回答不上來，想了想就說是過去的就是歷史。已經(jīng)記不清當(dāng)時(shí)老師給我們的對(duì)歷史的定義。這本書中杜維運(yùn)先生告訴我們歷史是由所謂“歷史事件”及歷史學(xué)家兩部分組成的，缺一不可。歷史事件、歷史學(xué)家就成了《史學(xué)方法論》所關(guān)注的'兩個(gè)主要對(duì)象。
對(duì)歷史事實(shí)的選擇、考證和描述是有方法的，本書的前一部分就對(duì)此進(jìn)行了詳細(xì)的介紹。史學(xué)家在治史要綜合應(yīng)用歸納方法、比較方法、綜合方法和分析方法。要了解這些方法的利弊，合理利用，不能把其中一種認(rèn)為有用，就當(dāng)成是萬能的。在史料的考證上要注意史料的不同分類和考證的方法。文史不分家。描述歷史就離不開寫作，但史學(xué)的寫作與文學(xué)又不同，在本書中作者詳細(xì)地歷史文章的特性、風(fēng)格及寫作方法、注意點(diǎn)。
接下去作者比較了中西史學(xué)，站在比較客觀的角度來比較了中西的史學(xué)。西方以歐洲史為其多數(shù)時(shí)候的唯一，并視為人類歷史的核心，且常認(rèn)為其它地方是沒有歷史的；中國近代史學(xué)雖不如西方澎礴，但在《史記》中就已知將歷史推至歷史學(xué)家所知的一切地域。何不算得是一種領(lǐng)先。史學(xué)的發(fā)展有賴歷史學(xué)家的眼界、心胸的不斷擴(kuò)展。治史為信史實(shí)不易，許多時(shí)候也不是歷史學(xué)家可以做得了主的。
最后介紹了史學(xué)家的素養(yǎng)、歷史的境界。這讓我記起在一次課堂上，一位老師對(duì)我們說的歷史并不是誰都可以教的，不懂歷史的人以為歷史很簡單誰都可以教，只要看一下書就行。卻不知道教歷史是不簡單的，不僅要具備豐富的知識(shí)儲(chǔ)備，還要很高的素養(yǎng)，也是本書寫的史德。
戰(zhàn)爭是曾經(jīng)歷史極其重要的部分，也是史學(xué)家極其關(guān)注的對(duì)象。但這讓歷史充斥著戰(zhàn)爭、血腥等。要有一部柔美的歷史，需要史學(xué)家的努力，史學(xué)家要換角度地描述歷史。這讓我想到了黃仁宇先生的作品。
法律方法論讀后感篇五
我們大致可以將《法律方法論》分為四個(gè)部分：第一部分即本書的第一章，討論法律方法論的概念范圍及其基本內(nèi)容，以及法律方法論的“回顧性與策略性”功能；第二部分包括本書的第二、三、四章，討論法律適用方法（第二章）和續(xù)造法律的方法（第三、四章），并在續(xù)造法律的方法部分繼續(xù)細(xì)分為受約束的法官法（第三章）和超越法律的法官法（第四章）；第三部分（第五章）則是從全球化角度討論法律方法論的意義，主要是在歐盟法背景下法律方法論對(duì)瑞士法的指引功能；第四部分（第六章）可以視為作者對(duì)第一部分所殘留的幾個(gè)問題的回應(yīng)，討論法律方法論應(yīng)當(dāng)如何面對(duì)規(guī)則懷疑主義和“法官的”前理解的挑戰(zhàn)。
如果我們將克萊默的本書與拉倫茨的《法學(xué)方法論》第六版相比較的話，會(huì)發(fā)現(xiàn)本書主要討論了拉倫茨《法學(xué)方法論》的第二部分的第四章和第五章的內(nèi)容，只用一節(jié)大概十幾頁的篇幅討論了法律方法論背后的法哲學(xué)基礎(chǔ)的演變過程。這種體例安排的原因，主要是他將法律方法論的概念嚴(yán)格限定在解釋者（主要是法官）在查明法律規(guī)范意旨時(shí)必須遵守的規(guī)則的學(xué)說。在我們討論了上述三個(gè)特別標(biāo)記的詞之后，我們基本上就可以理解作者這一安排的目的。
解釋者：本書以法官作為代表，法官的實(shí)踐上的解釋方法與理論研究者的法教義學(xué)的研究方法在原則上沒有不同，只在（hoehn）工作目標(biāo)和任務(wù)上有所區(qū)別。（p1-n2）在實(shí)踐上前者的論證可能更加具有可操作性和目的導(dǎo)向性。
規(guī)范：本書的規(guī)范指一般意義上的抽象規(guī)范。大部分的習(xí)慣法、作為廣義的規(guī)范的“個(gè)人規(guī)則”、契約、公共機(jī)關(guān)的裁判和決定的解釋問題不在討論范圍之內(nèi)。
查明…意旨：規(guī)范文本的不完全性使得“語義學(xué)上的判斷余地”的產(chǎn)生，使得解釋成為必要。“文字不是法律規(guī)范，基于事實(shí)所理解和具體化的法律才是”（bge128iii335(340)），（p2-n4）將一個(gè)具體的生活事實(shí)置于一個(gè)抽象的法律條款（的概念）之下，是一個(gè)涵攝的過程。
在這樣定義的情況下，當(dāng)我們將法律方法限定為法官解釋和續(xù)造法律的方法時(shí)，拉倫茨書中所研究的大部分東西，例如法條的理論、案件事實(shí)與法律事實(shí)的聯(lián)結(jié)、法學(xué)上內(nèi)部體系與外部體系的形成、以及整個(gè)法學(xué)方法論的學(xué)說概念史，即使不能說是不重要的東西（它們確實(shí)是相當(dāng)重要的東西），也是與克萊默所討論的主題關(guān)聯(lián)不大的東西。
在第二部分，作者通過引入“語義學(xué)的三領(lǐng)域模式”，嘗試區(qū)分一般性的法律解釋方法、受約束的法官法和超越法律的法官法。作者承認(rèn)這一區(qū)分是模糊的的，但是我們這里仍然可以主要討論“語義學(xué)的三領(lǐng)域模式”是如何對(duì)應(yīng)作者對(duì)法律適用方法的分類的。
克萊默認(rèn)為：我們可以將描述性規(guī)范要件（的文義范圍）分為三類：有一個(gè)明確的表述可以適用（肯定的候選）、有一個(gè)明確的表述肯定不能適用（否定的候選）、這一表述不能夠確定能否適用（中性的候選）。因此，通過這一理論可以界定對(duì)（規(guī)范文本因素的）規(guī)范意旨的候選范圍：規(guī)范意旨界定于小于肯定的候選范圍的，是目的性限縮；被界定于肯定性的候選范圍的，屬于限縮解釋；候選范圍可以包括中性的候選的，則為擴(kuò)張解釋，候選范圍擴(kuò)及否定的候選的是類推解釋。
在接下來第二、三、四章中，作者即按照這一方法，先討論所謂法律適用上“肯定的候選”——》一般性的法律解釋；再擴(kuò)展到討論“中性的候選”——》基于法條進(jìn)行的法律續(xù)造；最后，討論“否定的候選”——》超越法律的法官法，主要是目的性限縮。
這一部分特別是第二章占據(jù)全書的大部分篇幅，也是作者討論的重點(diǎn)。最后兩章相比之下就顯得短小得多。第三部分（第五章）標(biāo)題為“國際視角的法律方法論”，但是作者的國際視角并不多，在方法論方面，主要是以《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》舉例討論在國際法角度下，法律方法論的解釋目標(biāo)與方法是是什么，同時(shí)再以瑞士法為例討論這一方法論的具體運(yùn)行。我們應(yīng)當(dāng)特別注意作者對(duì)歐盟法指令與瑞士法關(guān)系問題的討論：在指令的部分內(nèi)容不清楚使得瑞士立法者的“解答”與歐盟終審法院的決定不一致時(shí)，法院的做法仍然需要考慮在目的論下的合指令解釋中需要考慮的問題。對(duì)于瑞士聯(lián)邦法院而言，其更傾向于瑞士法院“應(yīng)當(dāng)看到已經(jīng)追求協(xié)調(diào)的法的后續(xù)發(fā)展”，法院可以通過漏洞填補(bǔ)的方式去遵循歐盟終審法院的判決，使得法律之間保持動(dòng)態(tài)的協(xié)調(diào)。（p284）。
但他也給我們提供了可能的研究方向。
本書的一個(gè)特點(diǎn)是其注釋遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過正文的篇幅，這種體例可以幫助我們進(jìn)一步閱讀和研究作者提出的問題，但是注與釋相互摻雜或許對(duì)讀者的耐心而言是極大的考驗(yàn)。同時(shí)本書的研討并不是非常清晰明確，我們必須在上下文之間來回穿梭，才能理解作者在此處是什么意思，以及與上文之間是什么樣的關(guān)系。這種讀法比較辛苦，但相信對(duì)每個(gè)人而言，在解決問題時(shí)以及之后，都是不錯(cuò)的閱讀體驗(yàn)。
法律方法論讀后感篇六
一般來說，webapi設(shè)計(jì)指南的重點(diǎn)是通用的功能特性，比如url設(shè)計(jì)，正確使用狀態(tài)碼、方法、頭信息之類的http功能特性，以及持有序列化的對(duì)象或?qū)ο髨D的有效負(fù)載設(shè)計(jì)。這些都是重要的實(shí)現(xiàn)細(xì)節(jié)，但不太算得上api設(shè)計(jì)。并且正是api的設(shè)計(jì)--服務(wù)的基本功能特性的表達(dá)和描述方式--為webapi的成功和可用性做出了重要貢獻(xiàn)。
一個(gè)優(yōu)秀的設(shè)計(jì)過程或方法論定義了一組一致的、可重復(fù)的步驟集，可以在將一個(gè)服務(wù)器端服務(wù)組件輸出為一個(gè)可訪問的、有用的webapi時(shí)使用。那就是說，一個(gè)清晰的方法論可以由開發(fā)人員、設(shè)計(jì)師和軟件架構(gòu)師共享，以便在整個(gè)實(shí)現(xiàn)周期內(nèi)幫助大家協(xié)同活動(dòng)。一個(gè)成熟的方法論還可以隨著時(shí)間的發(fā)展，隨著每個(gè)團(tuán)隊(duì)不斷發(fā)現(xiàn)改善和精簡過程的方式而得到精煉，卻不會(huì)對(duì)實(shí)現(xiàn)細(xì)節(jié)產(chǎn)生不利的影響。實(shí)際上，當(dāng)實(shí)現(xiàn)細(xì)節(jié)和設(shè)計(jì)過程兩者都有清晰的定義并相互分離時(shí)，實(shí)現(xiàn)細(xì)節(jié)的改變(比如采用哪個(gè)平臺(tái)、os、框架和ui樣式)可以獨(dú)立于設(shè)計(jì)過程。
法律方法論讀后感篇七
第一章經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究。
第二章理論經(jīng)濟(jì)學(xué)的形式化性質(zhì)。
第三章理論性知識(shí)的特殊性質(zhì)。
第四章一般的與具體的研究。
第五章精確的取向與實(shí)在的一經(jīng)驗(yàn)的取向。
第六章理論和歷史學(xué)是不可分割的學(xué)科。
第七章自利的教條。
第八章“原子論”的指責(zé)。
第二部分歷史主義的視角。
導(dǎo)論。
第一章理論經(jīng)濟(jì)學(xué)中的歷史主義視角。
第二章偽歷史主義的取向。
第三章經(jīng)濟(jì)制度與規(guī)范性法律。
第三部分認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象的有機(jī)觀。
第一章社會(huì)現(xiàn)象與自然有機(jī)體。
第二章歷史發(fā)展的非意圖后果。
第四部分各個(gè)時(shí)代的歷史學(xué)派。
第一章歷史學(xué)派的古代淵源。
第二章德國歷史學(xué)派對(duì)于歷史法學(xué)派的無知。
第三章德國歷史學(xué)派的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)。
附錄一國民經(jīng)濟(jì)。
附錄二理論經(jīng)濟(jì)學(xué)及其規(guī)律。
附錄三實(shí)用經(jīng)濟(jì)學(xué)與理論經(jīng)濟(jì)學(xué)。
附錄四經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語與分類。
附錄五人的行為與自然規(guī)律。
附錄六經(jīng)濟(jì)的需求與目的。
附錄七亞里士多德的國家起源理論。
附錄八法律的“有機(jī)的”起源。
附錄九倫理的取向。
亞里士多德主義、先驗(yàn)主義、本質(zhì)主義。
現(xiàn)象學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)。
法律方法論讀后感篇八
本書的焦點(diǎn)是應(yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)--運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念和工具探討眾多的現(xiàn)實(shí)問題，學(xué)科經(jīng)濟(jì)學(xué)很明顯與這一目的.相聯(lián)，因?yàn)樗菓?yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)所必需的基本概念和工具的來源。
考讀物。
本書的兩個(gè)主要目標(biāo)是:(1)介紹運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的研究方法論的概念和哲學(xué)基礎(chǔ);(2)對(duì)如何計(jì)劃、設(shè)計(jì)和進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)研究提供程序指導(dǎo)。
法律方法論讀后感篇九
法律講堂”我每天都看，可是學(xué)到了不少的東西。下面隨便說一個(gè)吧。
深夜，一女子(下面簡稱a)被兩個(gè)搶匪追趕，逃到一個(gè)中年男人(下面簡稱b)所開的小賣部求他救自己，b為了救a，與兩歹徒搏斗，負(fù)傷住院，a從此再也未露過面。在歹徒尚未被抓到的情況下，b認(rèn)為他是為了救a才負(fù)傷住院的，a不但不感謝他，連一次都沒有來醫(yī)院探望過他，b十分氣憤，他認(rèn)為醫(yī)療費(fèi)應(yīng)當(dāng)由a負(fù)責(zé)，所以將a告上法庭。而a認(rèn)為是歹徒將b刺傷的，與她無關(guān)，她也是受害者，所以拒付醫(yī)療費(fèi)。
緊急避險(xiǎn)：為了使國家公共利益本人或者他人的人身財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。
緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的傷害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
由于她被歹徒追趕，逃到b的小賣部，屬于法律上的“緊急避險(xiǎn)”，她也是受害者，不應(yīng)當(dāng)替b付醫(yī)療費(fèi)。
a的情況不符合“緊急避險(xiǎn)”的要求，緊急避險(xiǎn)所采取的措施必須是沒有別的辦法了，只有這么一個(gè)唯一的出路了，才能稱之為“緊急避險(xiǎn)”，而當(dāng)時(shí)a除了逃到b的小賣部求b幫助，還可以尋求其他的幫助，比如說報(bào)警、向其他人求助等等，所以a的做法根本不是“緊急避險(xiǎn)”。
法院認(rèn)定a的做法不屬于“緊急避險(xiǎn)”，而且a將有可能發(fā)生在自己身上的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到了b身上，導(dǎo)致其受害，法律上稱為“風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移”，所以a應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)b的醫(yī)療費(fèi)用。突然覺得有些累了!心里總是有種莫名的心煩!不知道自己該去做什么，能去做什么!
今天法律講堂上演，男主人公和女主人公是大學(xué)同學(xué)，后來結(jié)了婚，婚后10年，他們有了女兒，可是男主人公卻和單位里的女秘書偷偷在一起了。最終的結(jié)果必然是被他老婆發(fā)現(xiàn)了!當(dāng)初那個(gè)男人創(chuàng)業(yè)很艱辛，是女主人公一直陪在他身邊，可是后來有了錢就。。。為什么男人有錢就會(huì)變壞?為什么不能忠實(shí)原配老婆?難道這就是男人的本性嗎?女主人公發(fā)現(xiàn)后，說要離婚，其實(shí)或許男主人公是怕他老婆分他的錢，因?yàn)樗F(xiàn)在公司的資產(chǎn)已是百萬。女主人說讓他簽了份協(xié)議，大概意思是說如果離婚給付女方99萬，好像房，車，都?xì)w女方，還有公司部分股份。但是那個(gè)男人最終還是和女主人公離婚了，法院好像也判了給女方99萬，車，房，也都?xì)w了女方，孩子也歸了女房，每月給付生活費(fèi)!
其實(shí)有時(shí)候看了這些電視，我倒是真希望和老公過平淡的日子。我不想面臨失去，更不愿意看到老公有了錢就變。所以有時(shí)我會(huì)傻傻的希望和老公過平淡的日子。
法律方法論讀后感篇十
選擇什么樣的談判策略，在一定程度上決定了談判對(duì)手之間的關(guān)系是對(duì)立性的還是協(xié)作性的。與對(duì)手第一次談判時(shí)選擇的策略非常重要，有時(shí)，不僅決定了雙方的談判地位，甚至決定談判結(jié)果。那么談判有些怎么樣的方法呢?下面是小編為大家收集關(guān)于法律談判的方法論，歡迎借鑒參考。
進(jìn)攻型策略的特征在于，通過采取提高報(bào)價(jià)、要挾或者爭論等談判行為，削減對(duì)手對(duì)其談判力量的信心，誘使其作出讓步并達(dá)成談判協(xié)議，力爭讓最終達(dá)成的協(xié)議滿足自己當(dāng)事人事先確定的全部需求，或迫使對(duì)方達(dá)成一份比他最初確定的最低方案更糟糕的協(xié)議。選擇使用進(jìn)攻型策略的談判者，總是喜歡通過讓對(duì)手付出代價(jià)的方式來使自己的當(dāng)事人獲得利益。
一般來說，進(jìn)攻型策略可以讓談判者保持非常良好的信心，特別是當(dāng)進(jìn)攻型談判者在交易中占據(jù)主導(dǎo)地位或者擁有較大的談判籌碼時(shí)，進(jìn)攻型策略往往能夠讓當(dāng)事人取得最大化的談判利益，但這個(gè)策略的缺點(diǎn)在于，由于談判者事先未打算作任何實(shí)質(zhì)性的妥協(xié)和讓步，因此，通常他會(huì)看不見或者視而不見能讓談判各方共贏的機(jī)會(huì)，即使他注意到了共贏的機(jī)會(huì)存在，他也不會(huì)有意識(shí)地或者主動(dòng)去利用這個(gè)機(jī)會(huì)，因?yàn)樗哪繕?biāo)和行動(dòng)都是制造壓力讓對(duì)手讓步，甚至有的進(jìn)攻型談判者還會(huì)認(rèn)為，只有不斷保持壓力讓對(duì)手讓步，他的當(dāng)事人才會(huì)獲得最大利益。
協(xié)作型策略的特征在于，采取合理開價(jià)，在公平合理的基礎(chǔ)上確定交易對(duì)價(jià)，主動(dòng)做出一些讓步鼓勵(lì)和換取對(duì)手作同樣的回應(yīng)，或向?qū)κ殖兄Z對(duì)他的讓步給予回報(bào)，以努力達(dá)成一份令雙方都感到較為滿意的協(xié)議。
協(xié)作型策略要求談判者與對(duì)手建立一種友好的相互協(xié)作關(guān)系，在這一點(diǎn)上，協(xié)作型策略與解決問題型策略比較類似，但解決問題型策略通常運(yùn)用于共贏性談判局勢中，而協(xié)作型策略除了運(yùn)用于共贏局勢外，還可以運(yùn)用于對(duì)立性談判局勢中。
需要注意的是，使用協(xié)作型策略的談判者常常采用合理開價(jià)和禮節(jié)性爭論的技巧。
解決問題型策略的基本特征在于，通過不斷尋求可以使雙方相互獲利的機(jī)會(huì)，盡力利用這些機(jī)會(huì)使雙方達(dá)成協(xié)議。解決問題型策略如果運(yùn)用于共贏性談判局勢中，能使得雙方可以為實(shí)現(xiàn)各自的利益，而共同去努力尋求解決辦法，在這一過程中，一方獲得利益，并不會(huì)必然導(dǎo)致另一方受損。
考慮到共贏局勢其實(shí)在大多數(shù)談判中都存在，因此，我認(rèn)為解決問題型策略是非常重要，也是尤其要推薦大家熟練掌握和使用的一種策略。
我們必須承認(rèn)，有些共贏機(jī)會(huì)是一直存在的，只是沒有被發(fā)現(xiàn)或者不會(huì)輕易被發(fā)現(xiàn)而已。另有一些共贏機(jī)會(huì)本來是不直接存在于交易中，但一旦律師稍稍發(fā)揮自己的經(jīng)驗(yàn)，調(diào)整自己的視角，就可以為當(dāng)事人創(chuàng)造出這樣的機(jī)會(huì)來。
談判策略的選擇只能取決于具體的個(gè)案情況，很多情況下，在同一個(gè)談判中可能還會(huì)用到多種不同的策略和技巧，不管如何，什么是具體個(gè)案情形下最適合的談判策略和技巧仍是有一定規(guī)律可循的，而且也是可以通過對(duì)這個(gè)規(guī)律的理論認(rèn)知培訓(xùn)，進(jìn)而運(yùn)用到實(shí)戰(zhàn)中的不斷檢驗(yàn)和總結(jié)，而賦予優(yōu)秀談判者更優(yōu)秀的掌控能力的。
法律方法論讀后感篇十一
法律價(jià)值論文對(duì)對(duì)東西方法律價(jià)值的主要觀點(diǎn)進(jìn)行概述，其次界定了法律價(jià)值的含義，最后提出完善法律價(jià)值的基本思路。
關(guān)鍵字：法律價(jià)值;觀點(diǎn);思路。
一、概括東西方法律價(jià)值的主要觀點(diǎn)。
(一)西方法學(xué)流派關(guān)于法律價(jià)值的觀點(diǎn)。
1.新康德主義法學(xué)派。
這一學(xué)派是19世紀(jì)末、20世紀(jì)初以繼承和發(fā)展康德法律思想為特征的資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)派別，主要流行于意大利、德國等國。
他們把法律價(jià)值看做是僅憑信仰去把握的領(lǐng)域，界定為法律理想或者是法律理念的境界，其主要內(nèi)容是要求分配的公平正義性。
在新他們把法律價(jià)值界定為法律理念或法律的理想境界,看成是只能憑信仰把握的領(lǐng)域，其內(nèi)容就是分配正義原則。
在新康德主義法學(xué)看來,法律價(jià)值是相對(duì)的。
2.新自然法學(xué)派。
這一學(xué)派也是出現(xiàn)在19世紀(jì)末、20世紀(jì)初，亦可稱之為復(fù)興自然法學(xué)派。
該學(xué)派認(rèn)為，在自然法的理論體系當(dāng)中，法律價(jià)值既可以指它具有的意義和應(yīng)發(fā)揮的作用;也可以指實(shí)在法所賴以生存和得以產(chǎn)生的基礎(chǔ);還可以指對(duì)其評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)和所用追求的理想境界;而把這三者綜合起來就是所謂的自然法。
還指它應(yīng)追求的理想境界和對(duì)其評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn);而這些不同方面的統(tǒng)一,自然法。
在這一學(xué)派法學(xué)家眼里，法律價(jià)值所包含的內(nèi)容很多，是絕對(duì)的，但是其最高價(jià)值還是正義。
3.社會(huì)法學(xué)派。
這一學(xué)派是19世紀(jì)末以來資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)派別中的一個(gè)派別，又可以稱之為社會(huì)學(xué)法學(xué)派。
它強(qiáng)調(diào)19世紀(jì)末葉以來資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)中一個(gè)派別。
又譯社會(huì)學(xué)法學(xué)派。
社會(huì)法學(xué)派更強(qiáng)調(diào)法對(duì)社會(huì)的作用和影響，他首先承認(rèn)法是社會(huì)的產(chǎn)物，社會(huì)的發(fā)展決定了法的發(fā)展，但同時(shí)強(qiáng)調(diào)法對(duì)社會(huì)能動(dòng)反作用。
認(rèn)為能夠在社會(huì)生活中產(chǎn)生作用，即實(shí)現(xiàn)立法目的和對(duì)人力社會(huì)有積極推進(jìn)作用的法就是真正的法，反之就不是真正的法。
他們認(rèn)為法律價(jià)值是一個(gè)社會(huì)評(píng)價(jià)和制定法律的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)只能是從經(jīng)驗(yàn)所獲得，并通過理性來安排行為和調(diào)整關(guān)系，使得其在浪費(fèi)和阻礙最小的情況下，使得整體大局利益得到最大的優(yōu)化和效果。
(二)東方法學(xué)流派主要是我國學(xué)者關(guān)于法律價(jià)值的觀點(diǎn)。
1.第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法的價(jià)值的本質(zhì)在于滿足主體的內(nèi)在的需要、效益和利益為內(nèi)容，并且法律的作用、變化和存在于法與主體的統(tǒng)一關(guān)系當(dāng)中。
法與主體的統(tǒng)一是由主體性為主導(dǎo)來決定的。
表現(xiàn)在外在形式上，是指一種法律制度所包含的滿足主體需要的程度和它所包含的價(jià)值量的大小。
所以，法的價(jià)值指的是法的什么作用和以什么樣的方式來促進(jìn)和滿足人們所需要的最佳的生活方式。
2.第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律的價(jià)值在于在主體的有用性和滿足其需要的積極的作用。
法律不僅僅是只具有服務(wù)性和工具性，它本身也具有其自己的價(jià)值，是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器。
法的本身的價(jià)值，指的是法的保護(hù)機(jī)制、調(diào)整機(jī)制和程序機(jī)制，還包括各種各樣的法律手段所賦予的特殊的文化價(jià)值，所以說法律的自身價(jià)值是指它能夠?qū)崿F(xiàn)其工具使命所應(yīng)當(dāng)具有的素質(zhì)。
如果離開了其工具性的價(jià)值，那么我們講的法律價(jià)值就無從談起了。
3.第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律的價(jià)值是指法律與社會(huì)當(dāng)中人的關(guān)系的一個(gè)范疇，而與人的這個(gè)關(guān)系又是法律對(duì)人的效用、意義和作用和人對(duì)于這個(gè)作用的評(píng)價(jià)。
他們認(rèn)為這種說法是一種主客體的關(guān)系論。
說的是主觀與客觀、主體與客體的關(guān)系機(jī)制，是課題的作用、屬性和存在等對(duì)于社會(huì)當(dāng)中的人的意義和效用，也可以說是這種客體所能滿足的主體的需要。
人的關(guān)系說，強(qiáng)調(diào)價(jià)值不能夠離開主體也不能夠離開客體，而與此同時(shí)他們又認(rèn)為價(jià)值不是主體的一種需要和滿足，不是客體所具有的屬性。
這樣一來，對(duì)法律價(jià)值的概念的解釋就模糊化了。
二、法律價(jià)值的含義。
(一)法律價(jià)值概念不能等于法律的效用，不是一個(gè)屬性的范疇。
法律的本身所包含的法律的強(qiáng)制性、階級(jí)意志性和發(fā)揮的何種作用等等都僅僅是法律價(jià)值得以形成的條件和基礎(chǔ)。
雖然法律的所具有的客觀的屬性對(duì)理解和解釋法律的價(jià)值有著非常重要的作用，但是相比而言，法律價(jià)值的內(nèi)在的尺度和主體才是其主導(dǎo)因素。
武步云先生認(rèn)為：法律價(jià)值應(yīng)該指的是這樣一種將法律滿足主體意志、需求和愿望和其本身的作用、功能相結(jié)合所形成的“第三種東西”。
這一說法雖然有一定的積極意義，但是他在后來的闡述中則認(rèn)為：法律價(jià)值總的來說指的是法律對(duì)社會(huì)的有序性的增進(jìn)和維護(hù)。
這樣一來，就使得法律的價(jià)值和法律的有用性相混淆，有點(diǎn)狹隘。
(二)法律價(jià)值的概念相比于商品價(jià)值等等概念更為特殊和復(fù)雜。
在商品經(jīng)濟(jì)中，商品的價(jià)值是指凝結(jié)在商品中無差別的人類勞動(dòng)，其客體是勞動(dòng)產(chǎn)品。
在這一價(jià)值關(guān)系當(dāng)中，主體和客體都是確定的。
而法律價(jià)值的客體指的是法律，它不僅僅屬于一種精神客體和現(xiàn)象，還是一套價(jià)值的規(guī)范。
由此，人們可以從了兩個(gè)不同的層次上來研究法律價(jià)值：一是把法律作為評(píng)價(jià)的工具，即人們自身的社會(huì)關(guān)系和行為當(dāng)做是客體而把法律作為價(jià)值的規(guī)范來研究;一是把法律作為評(píng)價(jià)的對(duì)象，即把法律看作是客體來進(jìn)行研究法律的價(jià)值。
應(yīng)當(dāng)說明的是上述兩個(gè)不同層次來研究都是數(shù)以法律價(jià)值的必要內(nèi)容，但是，法律價(jià)值是否僅僅就只是包括上述兩個(gè)層次呢?很多學(xué)者不太贊同，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，法律價(jià)值的根本意義在于法律如何來為人們服務(wù)，我們所倡導(dǎo)和弘揚(yáng)的是人的主體性的法律價(jià)值。
三、實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的基本思路。
(一)創(chuàng)新法律制度。
一是對(duì)現(xiàn)行的法律制度進(jìn)行大膽地立、改、廢。
適時(shí)地進(jìn)行法律的創(chuàng)新和修正工作是不斷完善我國法律制度體系的一個(gè)重要的體現(xiàn)。
科學(xué)合理的立法工作始終是建立在構(gòu)建和諧社會(huì)的內(nèi)在要求和認(rèn)真亞久我國基本國情的基礎(chǔ)之上的，以科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度和精神對(duì)現(xiàn)有的法律制度進(jìn)行反思，并且最找法律制度的規(guī)律及其程序，大膽地進(jìn)行法律制度的創(chuàng)新。
二是用法律制度去完善社會(huì)的控制機(jī)制。
這就要求我們認(rèn)真的分析我國當(dāng)前所出現(xiàn)的社會(huì)各類的違法和矛盾沖突，健全各種相關(guān)法律機(jī)制，并在法治的基礎(chǔ)之上進(jìn)行解決和調(diào)節(jié)，使矛盾和沖突降低到最低限度。
(二)更新法律理念。
一是，要明確法律在構(gòu)建和諧社會(huì)當(dāng)中的使命。
法律史適應(yīng)當(dāng)前的生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的要求而產(chǎn)生的，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。
由于當(dāng)前我國處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，這一時(shí)期不可避免的會(huì)出現(xiàn)這樣那樣的問題，這就要求我們餓立法的重點(diǎn)就是要在為人民安居樂業(yè)和社會(huì)良性運(yùn)行的基礎(chǔ)之上，最好能夠最大限度的體現(xiàn)公平公正。
二是，要樹立以人為本的法制理念。
法律是調(diào)整人與人之間關(guān)系的基本準(zhǔn)則，解決矛盾，協(xié)調(diào)關(guān)系和促進(jìn)社會(huì)和諧。
樹立以人為本的理念是社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果。
(三)落實(shí)依法治國。
依法治國是法律體系逐步完善和建立的助推器，而完備的法律體系是依法治國的得以進(jìn)行的首要環(huán)節(jié)。
在當(dāng)前構(gòu)建和諧社會(huì)的過程當(dāng)中，依法治國在發(fā)揮法律價(jià)值的作用和滿足人們的需要方面起著非常重要的作用，因此，我們?nèi)媛鋵?shí)依法治國的方針和策略，致力于法律文化的構(gòu)建和增強(qiáng)人們的法制觀念和法律意識(shí)，逐步提高人們的法律素質(zhì)，從而實(shí)現(xiàn)守法的自覺化。
參考文獻(xiàn)：
法律方法論讀后感篇十二
關(guān)于什么是法律思維，這里不再詳述。法律人的特殊思維方式，叫做法律思維。法律思維的本質(zhì)特征是，嚴(yán)格按照法律條文進(jìn)行判斷。很多人可以納入法律人的范疇，如法官、檢察官、律師、法學(xué)教授、仲裁員、企業(yè)法務(wù)人員，等等。其中，法官、律師是法律人的典型。須要注意，法官進(jìn)行法律思維，與律師進(jìn)行法律思維肯定有所不同。法官的法律思維與法學(xué)教授的法律思維也有差別。根本原因在于，法官執(zhí)掌裁判權(quán)，其法律思維的特殊性是由法官的特殊身份決定的。
法官法律思維的目的是公正裁判。與律師和法學(xué)教授的法律思維比較，法官的法律思維首先是目的不同。律師從事法律思維的目的，是為了依法保護(hù)委托人的合法權(quán)益。法學(xué)教授的法律思維，目的是探求法理，其在課堂上分析案例或者撰寫論文研究案例，主要目的在于探求法律上的理論，研討判決是否正確及其理由。法官不是站在當(dāng)事人一方，也不是要探討法律理論，法官法律思維的目的是公正裁決案件。
法官從事法律思維，其目的在于公正裁決案件，這是法官的特殊身份決定的。四中全會(huì)《決定》特別要求“公正司法”、“每一個(gè)案件都要體現(xiàn)公正”。我認(rèn)為這一提法非常正確，觸及到法官法律思維的本質(zhì)。這一提法是科學(xué)的，有其重要的歷史意義和實(shí)踐意義。法官裁判案件會(huì)有各種解釋意見和裁判方案，這些解釋意見和裁判方案可能都有其理由，法官最終采納哪一種解釋意見、哪一個(gè)裁判方案，必須以達(dá)成公正裁決為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)。所有的解釋意見、裁判方案，都必須接受公正性檢驗(yàn)，只有符合公正性、能夠達(dá)成公正裁決的意見和方案，才是正確的和應(yīng)當(dāng)采取的。
法律生活與社會(huì)生活很難有絕對(duì)的真理。法學(xué)界討論法律問題，往往有不同觀點(diǎn)，各種觀點(diǎn)都可能有其道理，但無論有什么樣的道理，最后都必須服從公正這一判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果不能達(dá)成公正的裁決，那些道理都是假的，都是錯(cuò)的。法官進(jìn)行法律思維，必須堅(jiān)持以公正性為最終的判斷標(biāo)準(zhǔn)，簡稱公正性標(biāo)準(zhǔn)。反過來，我們衡量一個(gè)已經(jīng)做出的判決，或者評(píng)價(jià)法官，也必須堅(jiān)持以公正為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這一點(diǎn)在我們多年的實(shí)踐中沒有得到始終一貫的強(qiáng)調(diào)，有時(shí)偏離了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。
這里特別要談?wù)勱P(guān)于判決書的說理問題。現(xiàn)在不少觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)判決一定要加強(qiáng)說理，甚至以說理作為評(píng)判判決的標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)問題在上世紀(jì)九十年代末期，學(xué)界就曾提出。法官在判決中當(dāng)然要說理，但是否應(yīng)以是否說理及說理是否充分作為評(píng)判案件判決甚至作為評(píng)價(jià)法官的標(biāo)準(zhǔn)呢?對(duì)此存在爭議。我當(dāng)時(shí)就認(rèn)為，裁判目的是公正，即使說理不夠充分，仍然是公正的判決。憲法要求我們法官進(jìn)行公正裁判，并沒有要求我們法官一定要說理，不要將法官混同于理論工作者和政治思想工作者。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，要通過判決書說服當(dāng)事人、說服社會(huì)，有時(shí)是很困難的。法官不是理論工作者和政治思想工作者，法官的職責(zé)就是公正裁決案件，強(qiáng)調(diào)判決說理，往往忽視判決公正，偏離了法官的職責(zé)。
應(yīng)當(dāng)看到，在我們的法官隊(duì)伍中，很多法官很正直，非常公正，卻不擅長說理，撰寫一份說理充分的判決有困難。這樣的法官是大多數(shù)。反之，不可否認(rèn)有個(gè)別法官特別擅長說理，但其公正性有疑問。我到各地法院講座，都明確表示不贊成強(qiáng)調(diào)裁判說理。因?yàn)?，?duì)絕大多數(shù)案件來說，立法者已經(jīng)將道理說清楚了，我們法官依法判決就可以了。需要法官說理的案件通常是特殊的案件，主要有兩種情形：一是事實(shí)認(rèn)定。一些復(fù)雜案件事實(shí)查明中證據(jù)較多，法官采納什么證據(jù)，不采納什么證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說明理由。法官進(jìn)行案件事實(shí)認(rèn)定，在證據(jù)采信方面要適當(dāng)說理。二是法律適用。在遇到法律規(guī)定不明確、不清晰的時(shí)候，需要通過解釋予以明晰、進(jìn)行擴(kuò)張或者限縮，對(duì)于法律未有具體規(guī)定的案件，需要適用誠信原則或者根據(jù)立法目的補(bǔ)充法律漏洞，這種情形就應(yīng)當(dāng)適當(dāng)說理。
對(duì)于裁判說理，要冷靜看待。只能要求適當(dāng)說理，不應(yīng)當(dāng)要求充分說理。說理說得越多，往往出現(xiàn)瑕疵，容易被人抓住把柄。“言多必失”，這是社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)。一段時(shí)間強(qiáng)調(diào)說理，一些法官的判決書寫得很長，就像寫法學(xué)論文，甚至還嫌不夠，還要在判決書之后再附上所謂“法官寄語”。有的判決本來是公正的，就因?yàn)檎f理太多出現(xiàn)瑕疵，被當(dāng)事人抓住把柄到處上訪。這是有教訓(xùn)的。
如何評(píng)價(jià)判決，進(jìn)而如何評(píng)價(jià)法官，應(yīng)當(dāng)始終堅(jiān)持公正性標(biāo)準(zhǔn)。說理只是附帶的。認(rèn)定事實(shí)清楚，引用法條準(zhǔn)確，就是一個(gè)好的判決。實(shí)際上，好些情形是無須說理的，例如“欠債還錢”，有什么道理好講?引導(dǎo)法官提高理論水平包括中文寫作水平、判決書寫作水平，我是贊成的。但首先是裁判公正，其次才是判決書寫得好不好。
法官的人格和理性是公正的最終保障。因此最高法院特別強(qiáng)調(diào)法官隊(duì)伍的建設(shè)。我今天不談法官的人格方面，主要談法官的理性。法官的理性，包括法律專業(yè)基礎(chǔ)，熟練進(jìn)行法律思維，掌握各種解釋方法，豐富的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)、裁判經(jīng)驗(yàn)。判決書的撰寫和是否擅長說理，當(dāng)然也屬于法官的理性方面。
二、法官法律思維中的被動(dòng)性與主動(dòng)性。
法官法律思維的特征在于，在某個(gè)范圍內(nèi)法官是被動(dòng)的，在另外的范圍內(nèi)法官是主動(dòng)的。簡單表述為，法官的被動(dòng)性和主動(dòng)性。這是由法官的特殊身份決定的，因?yàn)榉ü偈遣门袡?quán)執(zhí)掌者，這一特殊身份決定了法官法律思維的特殊性，即法官在進(jìn)行法律思維時(shí)，既有被動(dòng)性的一面，也有主動(dòng)性的一面。這與律師的法律思維、法學(xué)教授的法律思維，是不同的。對(duì)于哪些事項(xiàng)法官應(yīng)當(dāng)被動(dòng)，對(duì)于哪些事項(xiàng)法官應(yīng)當(dāng)主動(dòng)，界限在什么地方，我們對(duì)此要有清楚的認(rèn)識(shí)，做到該主動(dòng)的要主動(dòng)，該被動(dòng)的要被動(dòng)。下面先談被動(dòng)性。
(一)法官的被動(dòng)性。
第一，法官受“訴”的限制。原告之“訴”限制了法官，簡單說就是原告訴什么，法官就審什么。人家不告，法院無從受理案件。這是法官和法院工作的被動(dòng)性一面。
有一個(gè)問題需要討論：涉及到共同被告的時(shí)候，存在原告告誰、不告誰的問題。過去我們法院常依職權(quán)增列共同被告，近年來慢慢在改變。共同侵權(quán)是連帶責(zé)任，但受害人只起訴共同侵權(quán)人中的一人，現(xiàn)在法院已經(jīng)很少依職權(quán)增列共同被告，大多是進(jìn)行釋明。在法官釋明提示原告之后，如果原告仍然堅(jiān)持只告其中一個(gè)而不告另外一個(gè)，則應(yīng)尊重原告的意愿，視為原告放棄對(duì)另一個(gè)共同侵權(quán)人的請求權(quán)。如果沒有這個(gè)共同被告，案件也可以查清楚，法庭應(yīng)當(dāng)只判本案被告承擔(dān)其在共同責(zé)任中應(yīng)分擔(dān)的責(zé)任份額。如果因?yàn)闆]有增列某一個(gè)共同侵權(quán)人，導(dǎo)致案件事實(shí)查不清楚，法官就要判決當(dāng)事人敗訴。因此法官在釋明時(shí)，應(yīng)提示原告萬一因缺乏共同被告查不清案件事實(shí)可能的法律后果。
第二，法官釋明的界限。什么事項(xiàng)可以釋明，什么事項(xiàng)不可以釋明?究竟是釋明權(quán)，還是釋明義務(wù)?關(guān)于釋明權(quán)和釋明義務(wù)問題，是學(xué)理問題，今天我們不討論。所謂釋明，是指法官在法庭審理中，認(rèn)為當(dāng)事人的訴訟請求、事實(shí)陳述、證據(jù)資料和法律觀點(diǎn)存在模糊、瑕疵和疏漏時(shí)，通過發(fā)問或者告知，以提示當(dāng)事人予以澄清或者補(bǔ)充的訴訟行為。釋明的范圍，限于訴訟關(guān)系的事實(shí)方面和法律方面。特別在法律規(guī)定請求權(quán)競合的情形，常見的侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合，應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人明確其請求權(quán)基礎(chǔ)，是依據(jù)合同法追究違約責(zé)任，或者是依據(jù)侵權(quán)法追究侵權(quán)責(zé)任。至于當(dāng)事人依法主張免責(zé)、主張減輕責(zé)任，是其權(quán)利行使，不在釋明的范圍內(nèi)。
第三，由誰“找法”?適用哪個(gè)法律條文裁判本案，應(yīng)當(dāng)由原告決定。過去的教科書中講“法官找法”，即法官在初步查清案情之后，要尋找本案應(yīng)適用的法律條文。但在審判實(shí)踐中，原告起訴狀中已經(jīng)提出了本案應(yīng)當(dāng)適用的法律條文。過去的教科書說是法官“找法”，審判實(shí)踐告訴我們是原告和原告的代理人“找法”。這一點(diǎn)，我也是經(jīng)過好多年才悟出的。法官的職責(zé)只是判斷原告找的法條是否適當(dāng)。
原告訴狀中所建議法庭適用的法律條文，現(xiàn)今法律理論上稱為“請求權(quán)基礎(chǔ)”，就是支撐其請求權(quán)的法律根據(jù)。法官的職責(zé)是判斷原告的請求權(quán)基礎(chǔ)亦即所建議的法律條文是否適當(dāng)。怎樣判斷?不是法官自己進(jìn)行研究，而是看被告對(duì)此是否抗辯以及如何抗辯。如果被告不抗辯，原告提出根據(jù)合同法第幾條追究違約責(zé)任，被告對(duì)此不抗辯或者不否認(rèn)違約，法官就據(jù)此認(rèn)為原告提出的法律條文是適當(dāng)?shù)?，進(jìn)而適用該條文裁判本案。如果被告對(duì)此進(jìn)行抗辯，法官就應(yīng)當(dāng)審查被告的抗辯理由是否成立。如果經(jīng)審查認(rèn)為被告的抗辯理由成立，當(dāng)然不應(yīng)適用原告建議的條文;如果經(jīng)審查認(rèn)為被告的抗辯理由不成立，當(dāng)然就要適用原告建議的法律條文。
被告的抗辯，通?？梢苑譃椋哼m用范圍抗辯、構(gòu)成要件抗辯、免除責(zé)任抗辯和減輕責(zé)任抗辯。適用范圍抗辯和構(gòu)成要件抗辯，屬于事實(shí)的抗辯。這兩種抗辯都在講本案事實(shí)，而查清本案事實(shí)是法庭的職責(zé)，對(duì)于適用范圍抗辯和構(gòu)成要件抗辯，即使被告不主張抗辯，法庭也要進(jìn)行審查，因此法官對(duì)于被告是否主張抗辯可以進(jìn)行釋明。
免除責(zé)任抗辯、減輕責(zé)任抗辯，是被告用另一個(gè)法律規(guī)范對(duì)抗原告的請求。該法律規(guī)范的實(shí)質(zhì)是賦予被告主張免除責(zé)任、減輕責(zé)任的權(quán)利。因此，免除責(zé)任抗辯和減輕責(zé)任抗辯，屬于權(quán)利的抗辯，被告有處分權(quán)。如果被告不抗辯，法官不應(yīng)釋明。例如，訴訟時(shí)效經(jīng)過發(fā)生被告的抗辯權(quán)，被告可以要求免除責(zé)任。對(duì)于這兩種抗辯，法官不能進(jìn)行釋明，也不應(yīng)主動(dòng)審查。這是請求權(quán)基礎(chǔ)問題。法官只是判斷原告建議的法律規(guī)范是否適當(dāng)，判斷的方法是看被告是否抗辯及審查其抗辯理由是否成立。
(二)法官的主動(dòng)性。
法官在審判中并不是無所作為的。法官主動(dòng)性的范圍在哪里?下面介紹哪些問題或者事項(xiàng)，我們的法官應(yīng)當(dāng)主動(dòng)審查。
第一，關(guān)于事實(shí)認(rèn)定。案件事實(shí)的認(rèn)定是法院的職責(zé)。法官在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)要注意幾個(gè)要點(diǎn)：
一是分配舉證責(zé)任。事實(shí)認(rèn)定要根據(jù)證據(jù)，法官要認(rèn)定案件事實(shí)，對(duì)本案當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任有分配的權(quán)限，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方當(dāng)事人掌握信息資料的具體情況，分配舉證責(zé)任。例如，關(guān)于是否付款事實(shí)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)讓付款方(債務(wù)人)承擔(dān)舉證責(zé)任，不能讓接受付款方(債權(quán)人)承擔(dān)舉證責(zé)任。因?yàn)?，按照社?huì)生活經(jīng)驗(yàn)，如果是現(xiàn)金付款，付款方手里有對(duì)方出具的收據(jù);如果是通過銀行支付，付款方手里必定有銀行的付款憑條。關(guān)于是否交貨事實(shí)的認(rèn)定，要讓交貨方承擔(dān)舉證責(zé)任，按照社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，如果已經(jīng)交貨，他手里必定有買受人或者買受人的代理人或者買方指定的承運(yùn)人出具的收貨憑據(jù)。應(yīng)當(dāng)注意，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件當(dāng)事人掌握信息資料的具體情況，在當(dāng)事人間分配舉證責(zé)任。舉證責(zé)任是多年來困擾法官的問題，舉證責(zé)任的承擔(dān)不是固定不變的，舉證責(zé)任的承擔(dān)不能排除法官的活動(dòng)，法官有分配舉證責(zé)任的主動(dòng)權(quán)。
二是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換。法官不僅有權(quán)決定舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)，而且在案件審理的過程中，有權(quán)決定舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換。“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任原則，不是僵化的、絕對(duì)的。不是所有的事實(shí)都要求原告舉證，也不是都要求達(dá)到充分證明的程度。例如當(dāng)事人主張已經(jīng)付款，拿出銀行劃款的憑條就可以了，雖然僅根據(jù)該劃款憑條達(dá)不到充分證明的程度。此時(shí)，對(duì)方如果爭執(zhí)說沒有收到款項(xiàng)，則法官應(yīng)當(dāng)責(zé)令對(duì)方承擔(dān)否定付款事實(shí)的舉證責(zé)任。這涉及到事實(shí)抗辯，法官應(yīng)當(dāng)要求抗辯方就抗辯所依據(jù)的事實(shí)舉證。原告提出證據(jù)證明某項(xiàng)事實(shí)存在，雖然達(dá)不到充分證明的程度，法官應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)而要求被告就該項(xiàng)事實(shí)的不存在承擔(dān)舉證責(zé)任。舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，是法官認(rèn)定事實(shí)的靈活手段。
三是法官直接認(rèn)定案件事實(shí)。對(duì)于某些案件事實(shí)，法官不應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人舉證，而是自己依據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)予以認(rèn)定。這叫“經(jīng)驗(yàn)法則”，或者“日常生活經(jīng)驗(yàn)的推定”。另外，有的案件事實(shí)，法律明文規(guī)定了判斷標(biāo)準(zhǔn)，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定。例如，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第五十五條關(guān)于說明義務(wù)和取得書面同意的規(guī)定。如果沒有說明、沒有取得患者方面的書面同意，法官即應(yīng)認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第五十七條，醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果未盡到當(dāng)時(shí)醫(yī)療水平相應(yīng)的注意義務(wù)，法庭即應(yīng)認(rèn)定其具有過錯(cuò)。如果不知道本案具體情形“當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平”，可以委托權(quán)威專家鑒定，實(shí)際是由權(quán)威專家告訴法庭“當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的注意義務(wù)”是什么，再由法庭認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否有過錯(cuò)。還有，按照侵權(quán)責(zé)任法第五十八條關(guān)于不可推翻的過錯(cuò)推定的規(guī)定，如果具有本條規(guī)定的三種情形之一的，法庭就應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定被告醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)。
第二，法官對(duì)合同有效性的審查。在上世紀(jì)八九十年代，法院合同糾紛案件的判決書中，幾乎都有一段關(guān)于合同是否有效的判斷，例如“本合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效”這樣一段話。我當(dāng)時(shí)就提出意見，雙方當(dāng)事人對(duì)合同的成立、生效沒有爭議，為什么要審查合同的成立生效呢?并不是所有的合同糾紛案件都要審查合同的成立生效。原告起訴追究被告違約責(zé)任，如果被告抗辯說自己不違約，表明雙方對(duì)合同的成立和生效沒有爭議，爭議在被告是否違約，法庭應(yīng)當(dāng)審查被告是否違約，不應(yīng)當(dāng)去審查合同的成立、生效：如果被告抗辯說沒有合同、合同未成立或者合同無效，法庭須判斷原被告之間是否存在有效的合同關(guān)系，這種情形才需要審查合同是否成立、是否生效。
是否所有的案件法官都不主動(dòng)審查合同效力呢?當(dāng)然不是。合同是否屬于法律規(guī)定的無效合同，法官應(yīng)當(dāng)主動(dòng)進(jìn)行審查。例如，合同法第五十一規(guī)定的無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)合同、五十二條規(guī)定的無效合同、第五十三條規(guī)定的免責(zé)條款無效，無論當(dāng)事人是否主張，法庭都應(yīng)主動(dòng)審查。法律上規(guī)定合同無效，限于損害國家利益、公共利益和第三人利益的情形，法庭應(yīng)當(dāng)主動(dòng)審查。因?yàn)榫S護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益和第三人利益，屬于法院的職責(zé)。在法律理論上，上述條文屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定，法庭須依職權(quán)予以適用。此外，合同法第三十九條、第四十條和四十一條格式合同條款的規(guī)制規(guī)則，也屬于強(qiáng)制性規(guī)定。規(guī)制格式合同條款，屬于國家保護(hù)消費(fèi)者的特別制度，即使當(dāng)事人不主張，法官也要主動(dòng)審查。
第三，對(duì)合同內(nèi)容公正性的審查。法庭對(duì)于任何合同、合同條款和約定，都有進(jìn)行公正性審查的職權(quán)。合同法規(guī)定的合同自由，是有限制的、在法律規(guī)定范圍內(nèi)的自由，不允許濫用合同自由損害國家利益、公共利益、對(duì)方當(dāng)事人利益和第三人利益。因此，法庭對(duì)合同內(nèi)容是否公正有主動(dòng)進(jìn)行審查的職權(quán)，任何合同、合同條款和約定都必須接受公正性審查。
例如，合同約定了巨額違約金，約定違約金超過合同總金額甚至超過若干倍，合同法第一百一十四條第二款規(guī)定，違約方可以請求法院予以調(diào)整，如果屬于被告缺席審判，或者被告未以抗辯方式請求法院調(diào)整，這種情形，法庭應(yīng)當(dāng)對(duì)違約金約定進(jìn)行公正性審查，并依據(jù)合同法第四十條或者第六條否定其效力。
再如，合同約定“無論出現(xiàn)什么情形的違約，哪怕是輕微違約，都有權(quán)解除合同”。法官如何對(duì)待這種條款?合同法第九十四條將法定解除限定為根本違約及一般違約導(dǎo)致合同落空的情形。合同法不允許一方隨意解除合同，損害對(duì)方的合法利益。輕微違約不能解除合同，是誠實(shí)信用原則的要求。因此，法庭應(yīng)主動(dòng)適用第六條誠信原則，否定該項(xiàng)約款的效力。
還有這樣的情形，合同約定，以債務(wù)人一方的第三人的行為，作為債務(wù)人履行義務(wù)的條件，或者作為合同解除的條件。如購房合同約定，如果購房人自己的債務(wù)人向購房人支付款項(xiàng)，購房人才向出售方支付房款;商品房預(yù)售合同約定，如施工單位不能按時(shí)竣工則預(yù)售方有權(quán)解除合同。這種約定的實(shí)質(zhì)是，由當(dāng)事人自己決定是否履行義務(wù)、將自己一方的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給對(duì)方，剝奪對(duì)方的合同權(quán)利，顯然違背公平原則和誠信原則。對(duì)于這樣的合同約定和約款，法官應(yīng)當(dāng)主動(dòng)審查其是否公正，經(jīng)審查認(rèn)為不公正的，如果屬于格式合同，應(yīng)適用合同法第四十條否定其效力;如果不是格式合同，則應(yīng)適用第六條誠實(shí)信用原則否定其效力。
第四，關(guān)于規(guī)避行為和虛假行為。法官應(yīng)當(dāng)主動(dòng)審查本案合同是否屬于規(guī)避行為和虛假行為。規(guī)避行為和虛假行為，都是雙方串通的，當(dāng)事人自己不會(huì)主張其無效，法庭應(yīng)當(dāng)主動(dòng)進(jìn)行審查。這類合同往往違反社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，違背常情、常理。凡是反常的案件和奇怪的案件，大抵屬于規(guī)避行為和虛假行為。例如，標(biāo)的額一個(gè)多億的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，以“合同簽署之日起一年之內(nèi)目標(biāo)公司在港交所掛牌上市”為合同解除條件。不說在港交所，即使在上交所、深交所上市，一年之內(nèi)也絕難做到。雙方當(dāng)事人同時(shí)簽訂一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和一份回購協(xié)議，也是反常的。屬于規(guī)避金融管制的行為。
上世紀(jì)90年代末出現(xiàn)不少反常案件、奇怪案件。例如，借款合同糾紛案件，出借人是典當(dāng)行，借款人是銀行，典當(dāng)行要求法院判決銀行歸還借款。實(shí)際是典當(dāng)行違法收當(dāng)承兌匯票，將所收當(dāng)?shù)某袃秴R票交給被告某銀行營業(yè)部，由該銀行營業(yè)部出具借款憑據(jù)(約定借款金額、還款期限、違約金等)，然后將匯票交給地下錢莊，由地下錢莊向該銀行營業(yè)部付款，地下錢莊再持匯票到承兌銀行承兌。原告典當(dāng)行和被告銀行營業(yè)部提交給法庭的借款合同，是虛偽表示。被掩蓋的典當(dāng)行、銀行營業(yè)部、地下錢莊之間“串匯票”的違法行為，屬于隱藏行為?，F(xiàn)實(shí)中存在規(guī)避行為、虛假行為甚至虛假訴訟，法官不要輕信當(dāng)事人提供的材料和陳述，凡是可疑、反常、奇怪的案件，當(dāng)事人提供的材料往往是假的。為穩(wěn)妥起見，我們至少不要匆忙判決。
第五，關(guān)于法律漏洞填補(bǔ)。法律不可能完美無缺，總會(huì)遇到現(xiàn)行法沒有具體規(guī)定的案件。這種情形稱為法律漏洞。這種情形，法官應(yīng)當(dāng)運(yùn)用各種漏洞補(bǔ)充方法，填補(bǔ)法律漏洞，裁判法律未有規(guī)定的案件。常用的補(bǔ)充方法有，適用習(xí)慣法、類推適用、目的性擴(kuò)張或者限縮、反對(duì)解釋，及直接適用誠信原則。運(yùn)用各種方法填補(bǔ)法律漏洞、裁判法律上沒有具體規(guī)定的案件，體現(xiàn)了法官的主動(dòng)性。裁判實(shí)踐中已經(jīng)有好多成功的經(jīng)驗(yàn)。
例如人民司法第12期刊登的2010青民二商終字562號(hào)民事判決：解除權(quán)人未行使解除權(quán)，經(jīng)過5年時(shí)間，致相對(duì)人有正當(dāng)理由信賴其將不再行使解除權(quán)時(shí)，依據(jù)誠信原則，不允許其再行使解除權(quán)。再如最高人民法院民事判決書(2008)民二終字第135號(hào)民事判決：債務(wù)人有多個(gè)普通債權(quán)人，在債務(wù)人也已陷入支付危機(jī)、瀕臨破產(chǎn)、其財(cái)產(chǎn)已經(jīng)不足以清償全部債務(wù)的情況下，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，導(dǎo)致其降低或者喪失履行其他債務(wù)的能力，侵害其他債權(quán)人的合法利益，應(yīng)依據(jù)誠實(shí)信用原則，認(rèn)定這種事后抵押無效。前一判決創(chuàng)設(shè)“權(quán)利失效”規(guī)則，后一判決創(chuàng)設(shè)“事后抵押無效”規(guī)則，體現(xiàn)了法官的主動(dòng)性和創(chuàng)造性，具有重大意義。
第六，行使自由裁量權(quán)。民法中有好多法律條文授予法官自由裁量權(quán)。例如，侵權(quán)法第九條第二款規(guī)定，教唆幫助未成年人的，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。是什么性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任?全部責(zé)任還是部分責(zé)任?連帶責(zé)任還是按份責(zé)任?均未明確規(guī)定，實(shí)際是委托法官根據(jù)具體案件自由裁量：如果教唆人、幫助人有賠償能力，可判決其承擔(dān)全部責(zé)任或者主要責(zé)任;如果沒有賠償能力，則可判決其承擔(dān)連帶責(zé)任。再如侵權(quán)責(zé)任法第三十四條、第三十五條關(guān)于使用人責(zé)任的規(guī)定，未明確使用人在承擔(dān)賠償責(zé)任之后，可不可以對(duì)具有故意、重大過失的被使用人行使追償權(quán)，實(shí)際是包含了一項(xiàng)委托授權(quán)：由法官結(jié)合案件事實(shí)決定是否許可使用人行使追償權(quán)。此外，侵權(quán)責(zé)任法有關(guān)“相應(yīng)的責(zé)任”、“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”的規(guī)定，同樣是委托法官行使自由裁量權(quán)。凡是條文有“相應(yīng)的”一語，均包含對(duì)法官的委托授權(quán)：單獨(dú)責(zé)任不能判全額賠償，補(bǔ)充責(zé)任不能補(bǔ)充全額，究竟判決全額的百分之幾，由法官結(jié)合具體案件自由裁量。
第七，法官的衡平權(quán)。如果造成的損失金額過大，應(yīng)不應(yīng)該判被告全額賠償?例如出租車與豪車相撞，出租車不過幾萬塊錢，造成對(duì)方幾百萬損失，即使出租車一方負(fù)全責(zé)，判他賠對(duì)方幾百萬行不行?違約責(zé)任案件，合同總金額才幾十萬，判違約方賠償幾百萬行不行?法庭要考慮原被告雙方當(dāng)事人利害關(guān)系的平衡問題，法庭有協(xié)調(diào)雙方利害關(guān)系的職權(quán)，我們可以稱為衡平權(quán)。法官行使衡平權(quán)，協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的利害關(guān)系，當(dāng)然要有法律依據(jù)，我們的合同法、侵權(quán)法都有這樣的制度。在審理違約責(zé)任案件中，法庭據(jù)以協(xié)調(diào)雙方利害關(guān)系的法律規(guī)則，是合同法第一百一十九條減損規(guī)則，和第一百一十三條第一款末句規(guī)定的不可預(yù)見規(guī)則，以及情事變更解釋規(guī)則。審理侵權(quán)責(zé)任案件，供法庭最后權(quán)衡雙方利害關(guān)系的法律規(guī)則，是侵權(quán)責(zé)任法第二十六條過失相抵規(guī)則。法庭審理侵權(quán)責(zé)任案件，計(jì)算出來的損失金額過大，法庭覺得都讓被告賠償，一是被告賠不起，二是即使賠得起也不公正，就要適用第二十六條過失相抵規(guī)則，減少被告的賠償責(zé)任，將賠償金減少到法庭認(rèn)為比較公平合理的數(shù)額。適用過失相抵規(guī)則，當(dāng)然要認(rèn)定受害人對(duì)于損害的發(fā)生有過錯(cuò)，至于怎么認(rèn)定他有過錯(cuò)，是法官的智慧。你開豪車就要比開普通汽車更加仔細(xì)小心，你沒有及時(shí)采取措施避免損害的發(fā)生，這就是過錯(cuò)。你家祖?zhèn)鲙状墓哦ㄆ?，沒有采取特別措施保護(hù)，隨便擺放在客廳，以致被客人損壞，這就是過錯(cuò)。裁判的目的是，作出一個(gè)法庭認(rèn)為比較公正合理的判決，法律規(guī)則是供法庭達(dá)成目的手段。
三、當(dāng)前法官法律思維中存在的問題。
第一，混淆解釋論與立法論。審判實(shí)踐中的一種傾向是，法官在討論案件時(shí)，往往無視法律規(guī)定、脫離法律條文，引用學(xué)術(shù)觀點(diǎn)甚至外國理論，談?wù)摪讣?yīng)該怎么樣處理、不應(yīng)該怎么樣處理。問題是混淆了立法論與解釋論。討論某項(xiàng)法律(法律制度、法律條文)的制定或者修改，探討其理論根據(jù)、立法理由和具體方案，當(dāng)然可以引用學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和外國理論，這叫立法論。法官討論具體案件如何裁判，應(yīng)當(dāng)緊扣本案應(yīng)適用的具體法律規(guī)定(法律條文)，分析該法律條文的適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，及為什么應(yīng)當(dāng)適用該條而不應(yīng)適用別的條文，分析該法律條文的立法目的、政策判斷及司法解釋，這叫解釋論。法諺云：任何法律條文不經(jīng)解釋不能適用。法官的職責(zé)是解釋適用具體的法律條文裁判待決案件，絕不是為待決案件創(chuàng)制法律規(guī)則、提出立法方案。法官在討論待決案件時(shí)，必須從法律條文出發(fā)，緊扣法律條文，討論何以必須適用該法律條文裁判本案。解釋論是法官的本職工作，僅在本職工作之外，討論某項(xiàng)法律的制定、修改，為立法機(jī)關(guān)提供立法建議或者撰寫學(xué)術(shù)論文，才有從事立法論的可能。解釋論和立法論，一定要嚴(yán)格區(qū)分，不允許混為一談。
第二，死摳法律概念。由于我國的民事立法逐步完善，法律條文越來越多，加之我們的法官大多經(jīng)過法學(xué)院專業(yè)學(xué)習(xí)，因此容易套用法律概念來解決問題。例如有法官問“原告只要求退貨，沒要求退款，怎么辦?”須知法律概念與生活用語不一致，法律上叫“解除合同”，但生活中通常說“退貨”。買方“退貨”，賣方當(dāng)然要“退款”。法律概念不能叫“退貨退款”，因?yàn)榻獬贤慕Y(jié)果還可能有損害賠償。
再如被告(一樓住戶)在露臺(tái)上擅自搭建，對(duì)原告(二樓住戶)造成妨害，法官認(rèn)為是“共享空間”問題。實(shí)際是物權(quán)法上的“違章搭建”，無須使用所謂“共享空間”概念，適用物權(quán)法第八十三條關(guān)于“違章搭建”的規(guī)定，判決責(zé)令拆除即可。再如，被告名義上是公司，但既沒有公司機(jī)構(gòu)(董事會(huì))也沒有公司賬薄，經(jīng)營財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)混而不分，有法官認(rèn)為應(yīng)“揭穿公司面紗”。實(shí)際是名為公司、實(shí)為個(gè)體經(jīng)營，按照清產(chǎn)還債程序，公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)，再由被告?zhèn)€人賠償即可，沒有必要套用所謂“揭穿公司面紗”概念。
還有，合同法司法解釋，將合同法第五十二條第(五)項(xiàng)“強(qiáng)制性規(guī)定”，區(qū)分為效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定，這當(dāng)然是對(duì)的，但這兩個(gè)概念不能到處套用。有法官問，公司法第十六條關(guān)于公司為本公司股東、實(shí)際控制人提供擔(dān)保應(yīng)經(jīng)股東會(huì)決議的規(guī)定是否屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定?實(shí)際上公司法第十六條既不是效力性強(qiáng)制規(guī)定，也不是管理型強(qiáng)制規(guī)定，而是一種程序性的規(guī)定，公司未經(jīng)股東會(huì)決議為股東或者實(shí)際控制人擔(dān)保，這樣的擔(dān)保合同是否有效,須適用合同法第五十條表見代表規(guī)則。
第三，忽視法律邏輯性。例如，法院審理無效合同糾紛案件，有的依據(jù)合同法第五十二條判決合同無效就完了，不處理當(dāng)事人已經(jīng)支付的貨款、交付的貨物的返還問題。當(dāng)事人提出返還請求，法庭告訴當(dāng)事人依據(jù)合同法第五十八條另案起訴。還有的法院，在審理違約責(zé)任案件當(dāng)中認(rèn)為合同無效，就利用所謂釋明權(quán)告知原告變更訴訟請求，變更為根據(jù)合同法第五十八條要求返還財(cái)產(chǎn)之訴。原告按照告知變更為依據(jù)第五十八條要求返還財(cái)產(chǎn)之訴后，法庭作出返還財(cái)產(chǎn)的判決。上訴到二審，二審法院審查認(rèn)為合同并不違法，屬于合法有效的合同，本應(yīng)判決被告承擔(dān)違約責(zé)任，但二審法院遇到了難題：一審已經(jīng)變更為請求返還財(cái)產(chǎn)之訴，二審沒有辦法改判被告承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)然二審可以撤銷原判發(fā)回重審，但新修改后的民事訴訟法規(guī)定，發(fā)回重審只能有一次，第一次裁定撤銷原判決發(fā)回重審，如果一審法院重審仍然維持原判，第二次上訴上來，二審法院不能再發(fā)回、必須改判，但二審法院沒法改判為承擔(dān)違約責(zé)任。問題出在什么地方?按照民法原理，法律行為的無效，是指不發(fā)生當(dāng)事人所希望的法律效果，但一定要發(fā)生法律規(guī)定的法律效果。合同法第五十二條規(guī)定合同無效的要件(原因)，第五十八條規(guī)定合同無效的法律效果，第五十二條加上第五十八條才構(gòu)成一個(gè)完整的法律規(guī)范。法庭在依據(jù)第五十二條認(rèn)定合同無效之后，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)適用第五十八條關(guān)于合同無效法律效果的規(guī)定。
再如，法庭審理無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)合同案件，也不能僅依據(jù)合同法第五十一條認(rèn)定合同無效就完了。應(yīng)當(dāng)注意第五十一條關(guān)于無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)合同的規(guī)定，與物權(quán)法第一百零六條關(guān)于善意取得的規(guī)定，兩個(gè)條文之間的邏輯關(guān)系。在依據(jù)第五十一條認(rèn)定合同無效的情形，如果買受人屬于善意，并且想要得到標(biāo)的物，他會(huì)根據(jù)物權(quán)法第一百零六條主張善意取得。只要買受人主張善意取得，法庭就必須再適用物權(quán)法第一百零六條，如果經(jīng)審查符合善意取得的條件，法庭就應(yīng)當(dāng)判決買受人已經(jīng)善意取得標(biāo)的物所有權(quán)。如果買受人不主張善意取得，或者買受人雖然主張善意取得，法院經(jīng)過審查認(rèn)為不符合物權(quán)法第一百零六條規(guī)定的善意取得要件，這兩種情形，法庭在根據(jù)合同法第五十一條認(rèn)定合同無效之后，還要依職權(quán)適用合同法第五十八條，判決恢復(fù)原狀，雙方退貨退款。因此，我們必須注意合同法第五十一條、第五十八條和物權(quán)法第一百零六條之間的邏輯關(guān)系。物權(quán)法第一百零六條的適用，必須買受人主張，法庭不能依職權(quán)適用，而合同法第五十八條是法律強(qiáng)制性規(guī)定，無需任何人主張，法庭應(yīng)當(dāng)依職權(quán)適用。忽視法律條文之間的邏輯性這個(gè)問題，民法學(xué)界也有責(zé)任，我自己也是近年才認(rèn)識(shí)到。
法律方法論讀后感篇十三
摘要法律方法是作為法理學(xué)中的一個(gè)日益凸顯的概念，自本世紀(jì)以來受到了法學(xué)研究者的密切關(guān)注并得到越來越廣泛的研究。
本文通過概述法律方法的研究進(jìn)程及熱度，并著重對(duì)現(xiàn)階段法律方法基礎(chǔ)問題、法律方法內(nèi)容等方面存在的主流觀點(diǎn)及一些有代表性的新興觀點(diǎn)進(jìn)行綜述，以求為關(guān)注法律方法的研究者提供的較有意義的參考。
在21世紀(jì)前，我們就可以看到中國學(xué)術(shù)界關(guān)于“法律方法”的研究與探討，但那時(shí)的“法律方法”與當(dāng)下法學(xué)界的法律方法的截然不同的，在當(dāng)時(shí)主要是指“通過經(jīng)濟(jì)法制對(duì)國民經(jīng)濟(jì)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的管理活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)組織活動(dòng)所進(jìn)行的法律調(diào)整。”隨著西方解釋學(xué)在我國學(xué)界的廣泛傳播，我國的法學(xué)經(jīng)歷從宏大敘事到微觀論證的研究轉(zhuǎn)換，以立法為中心的研究視角正逐漸為以司法為中心的研究取向所超越，成為我國法學(xué)研究的一種重要進(jìn)路，而這一之研究取向跟法治秩序之建構(gòu)甚相契合。
學(xué)者們?nèi)沼庾R(shí)到，應(yīng)該超越對(duì)法治價(jià)值及其必要性的呼喚，對(duì)法治的研究進(jìn)入到如何操作的階段。
現(xiàn)代大陸法系的法律方法，已經(jīng)歷了從法律涵攝、法律解釋，到法官續(xù)造，直到法律論證的嬗變軌跡。
但是由于我國在極大程度上依賴于國外的研究成果和思想，研究起步晚，且司法哲學(xué)的欠缺，有學(xué)者認(rèn)為我國堅(jiān)持“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一司法原則的法律方法基本屬于一種法律涵攝方法。
陳金釗教授在《法律方法論》一書中開篇就說到“在中國法學(xué)界，關(guān)于法律方法論的研究剛剛起步，法律方法論自身的‘合法性’問題還沒有解決，卻又遇到了‘內(nèi)外交困’的情景?！睂?duì)于此，我們無需膽怯，而是更應(yīng)清醒得看待我國法律方法的研究現(xiàn)狀。
法律方法論讀后感篇十四
剛開始研讀《法律之門》時(shí)，第一感覺就是法律之門一直敞開，而我卻在門外。大學(xué)你可以讀很多書，但《法律之門》是非讀不可的。它內(nèi)容涉及廣泛，不僅全面介紹了英美法律、而且深入淺出地描述其適用過程；它不是像教科書那樣冷冰冰的說教，而是集法理、判例、文學(xué)素材、相關(guān)資料于一體，以法力陳述為根本，教會(huì)我們思考并提出問題，授予我們分析法律問題的方法。讀博西格諾先生的《法律之門》，可以使我們更加深入地領(lǐng)悟各種關(guān)于法律的困惑。讀后有如下感想，希望能共勉。
法律把自己打扮成理性的化身，而它的功效是依靠于暴力的。這句話摘錄于《法律之門》，它的一方面提及法律的理性，另一方面又提及法律的強(qiáng)制性。
他們的技巧，專業(yè)知識(shí)，影響等等都是為了出租”，這句話說的很有道理。為了他們自己的利益，他們可能不惜一切代價(jià)去偽造證據(jù)，教其當(dāng)事人說謊。這是人的欲望在作怪，是很難避免的。所以在這種情況下，許多的法律制度的漏洞，就會(huì)被一些居心叵測的律師利用，因此造成很多的冤案，破壞了法律的公平和正義。《法律之門》說，立法是有分層的。有錢有勢的人除了會(huì)阻礙有些令他們利益受損的法律制度的頒布外，還會(huì)利用他們的權(quán)勢和財(cái)力聘請高級(jí)的律師為他們逃脫他們應(yīng)要負(fù)的責(zé)任。
記得羅斯柯·龐德曾經(jīng)說過：“我們都需要地球，都有大量的愿望和要求需要滿足。我們有那么多人，但卻只有一個(gè)地球。每個(gè)人的愿望不斷地與鄰人相沖突或者相重疊……即使這些物資手段無法滿足人民的全部需求，至少也應(yīng)該盡可能地人人有份。這就是我們?yōu)槭裁凑f法律的目的在于正義。我們不以為正義是一種個(gè)人美德，我們不以為正義是人們之間的理想關(guān)系。我們以為正義是一種制度，我們指的是這樣一種什么應(yīng)被認(rèn)可、保障，什么應(yīng)被否認(rèn)、拒斥的關(guān)系。
然后，法律的實(shí)施是需要國家強(qiáng)制力的來實(shí)施的。一般人面對(duì)法律處罰時(shí)，是不會(huì)輕易接受的。因?yàn)檫@些法律處罰是會(huì)損害他們自身的經(jīng)濟(jì)利益和政治利益，而且有時(shí)候還會(huì)是生命的利益。鑒于法律處罰對(duì)人們利益的損害，法律處罰所作出的過程和結(jié)果是一定要體現(xiàn)公平正義的。只有這樣才能令所有人心服口服，包括接受處罰者。也只有這樣，才能避免冤枉無罪的人，真正的讓有罪者受到法律的懲罰，彰顯法律的權(quán)威。盡管我們傳統(tǒng)的司法模式存在著許多不盡人意的地方，但在其前行的每一步都沒有把貪污視為理所當(dāng)然之事。
《法律之門》的理論體現(xiàn)為一種面向民眾的說理，雖沒有文藝書的浪漫和天馬行空的想象，卻有著古羅馬演說家的激情和雄辯。通過研讀，我仿佛從門外走進(jìn)另一世界。
法律方法論讀后感篇十五
法律現(xiàn)在已經(jīng)成了我們維護(hù)自身利益的、保護(hù)自己的一張盾牌?？捶尚」适?，有助于我們學(xué)法懂法。下面就是本站小編給大家整理的法律讀后感范文，希望大家喜歡。
其中我感觸最深的就是“熱血江湖，走火入魔”。這是講了米亮的故事：他本來成績就差，買了電腦后就玩游戲，經(jīng)常通宵。所以成績更差了，電腦被沒收了，他就和無業(yè)游民進(jìn)網(wǎng)吧、偷盜，就因?yàn)樽约阂痪湓挘骸霸赣们啻嘿€明天，瀟灑走一回?！倍鴶嗨土俗约旱那啻骸?/p>
是呀，網(wǎng)絡(luò)就像是一把雙刃劍，它也許能給你帶來知識(shí)，讓你金榜題名;也許會(huì)讓你成績一落千丈，視力下降，甚至家破人亡。而現(xiàn)在，電腦多半是被人看成了娛樂工具，是游戲全能王，因此，在網(wǎng)吧里，多半的人影是學(xué)生，而進(jìn)網(wǎng)吧不是查找資料提高成績，多數(shù)是網(wǎng)游。
為什么不能健康、綠色地上網(wǎng)呢?為什么不打開網(wǎng)絡(luò)中的成功、光明之門?各位同學(xué)們，或是有網(wǎng)癮的人，請聽我一句勸：請減少網(wǎng)游的次數(shù)，把學(xué)習(xí)、工作放在第一位吧!讓網(wǎng)絡(luò)成為點(diǎn)綴你生活、提高你的成績的朋友吧!要學(xué)會(huì)合理利用時(shí)間，不瀏覽不良網(wǎng)站，不沉迷于游戲、網(wǎng)吧，做電腦的主人，不要做電腦的奴隸!
有一句話是每款大型網(wǎng)絡(luò)游戲中的片頭詞，或是在進(jìn)入游戲時(shí)的溫馨提示：抵御不良游戲，拒絕盜版游戲，注意自我保護(hù)，謹(jǐn)防受騙上當(dāng)。適度游戲益腦，過度游戲傷身，合理安排時(shí)間，享受健康生活。這句話雖然字?jǐn)?shù)不多，可是這確實(shí)每個(gè)眼中含著淚光的家長、老師都扯破嗓子高聲疾呼的，“孩子們，放下你們的鼠標(biāo)，停下正在敲擊的鍵盤，改邪歸正，重新回到學(xué)校，成為我的掌上明珠吧!”
法律是一把光明劍，用它將黑暗、平窮、疾病砍斷，用它來保護(hù)自己的健康、利益，引導(dǎo)我們走向成功的大門，伴我們走向成功!
法律在我們的生活中，起著無法估量的作用，我們應(yīng)該學(xué)習(xí)它，應(yīng)該遵守它，應(yīng)該使用它，應(yīng)該愛護(hù)它。
說到我們中小學(xué)生的犯罪問題，最近數(shù)量可是逐年上升，我原本以為，犯過法的人一定很偏激，且一定是生活的或定是生活的環(huán)境促使他犯罪，事實(shí)卻不是這樣，與我們息息相關(guān)的電腦網(wǎng)絡(luò)，很值得注意?，F(xiàn)年許多學(xué)生因?yàn)槌撩跃W(wǎng)絡(luò)離家出走，成績一落千丈，最后還踏上了犯罪這條不歸路。
網(wǎng)絡(luò)就像是一把雙刃劍，它也許能給你帶來知識(shí)，讓你金榜題名;也許會(huì)讓你成績一落千丈，視力下降，甚至家破人亡。而現(xiàn)在，電腦多半是被人看成了娛樂工具，在網(wǎng)吧里，多半的人影是學(xué)生，他們而進(jìn)網(wǎng)吧不是查找資料提高成績，多數(shù)是玩一些有害身心的游戲。自從網(wǎng)絡(luò)被發(fā)明以來，它不但為人們帶來知識(shí)的寶庫，卻令我們青少年常?！笆軅薄Ｗ鳛橐粋€(gè)學(xué)生，我們該做的不是叛逆。我們不該不聽父母，老師的勸阻，不應(yīng)該不以學(xué)習(xí)為重，反而卻天天沉迷著游戲。假若我們沒有極強(qiáng)的自控能力，沒有抵御各種觸犯法律的誘-惑的信心，未來的結(jié)果可想而知。
提高自我保護(hù)的意識(shí)和能力，對(duì)我們的成長至關(guān)重要。《小學(xué)生法律讀本》中有著這樣一個(gè)實(shí)例，一位叫小英的單親女孩，聽社會(huì)上的朋友說吸煙能解愁排悶，提神醒腦，便學(xué)會(huì)了抽煙，越抽越多，她漸漸成了學(xué)校聞名的“問題少女”，最后受到了學(xué)校的處分。在生活中，我們常常會(huì)遇到不良朋友的引誘，可能只是叫你去玩一些看似對(duì)心理只會(huì)微不足道的影響的游戲，就像大家賭賭錢，雖然盡管是5毛1塊，這樣下去，賭上了癮，接下來的行為將可能變得不理智，搶劫，盜竊。我們要杜絕自己受引誘，首先應(yīng)該加強(qiáng)思想與心理的防線，還要增強(qiáng)自律、自尊、自強(qiáng)意識(shí)。當(dāng)我們受到誘-惑時(shí)，必須提醒自己，堅(jiān)決拒絕。
讓我們點(diǎn)亮心中那盞法律的明燈，要從小學(xué)法、知法，從而慢慢的懂法、守法。為建設(shè)和-諧社會(huì)做一份貢獻(xiàn)。
讀了《法律讀本》這本書后，我知道了許多關(guān)于法律的解決方案和各種犯法行為。
我認(rèn)認(rèn)真真的看了一邊第二條、我們應(yīng)該得到父母的有益監(jiān)護(hù)，這個(gè)當(dāng)然是法律規(guī)定的。所有在16歲以下的兒童都屬于未成年，還沒到法律年齡的話，父母就是你的監(jiān)護(hù)人。作為監(jiān)護(hù)人，是應(yīng)該嚴(yán)格監(jiān)視、控制孩子的一言一行，可是父母卻做了一件法律禁止做的事情，就是偷看孩子的私人物品。每個(gè)人都有自己的私人小空間，這個(gè)道理當(dāng)然包括16歲以下的未成年的孩子們。可是父母根本就不在乎，自從我買了一本。
日記。
本，開始寫日記的時(shí)候，趁我沐浴或其他空兒，媽媽就會(huì)趁機(jī)偷看我的日記。要不是上次被我發(fā)現(xiàn)了，我還真不知道媽媽居然會(huì)管到這種地步!父母卻說，偷看孩子的日記可以更深入地了解孩子的心事，好好的幫助她們。其實(shí)未成年的孩子也是人，也需要一些小小的私人空間，哪怕是一本可以在里面寫任何你的秘密或心事的日記本也罷。于是，我買了一本帶鎖的日記本，每天二十四個(gè)小時(shí)把日記本的鑰匙帶在身上才防止的了這類事故發(fā)生!
法律方法論讀后感篇十六
摘要法律方法是從事法律工作的人最終要依據(jù)的根本，本文從法律方法的具體內(nèi)容，法律方法的重要性，法律方法的實(shí)際應(yīng)用等方面對(duì)法律方法進(jìn)行了簡要的論述。
法律人的天生本職是解決糾紛，而解決糾紛就得有方法，就法律方法而言，它是法律人最終要依據(jù)的根本。
以下試就法律方法及其在實(shí)際中的運(yùn)用等問題進(jìn)行簡要的分析。
在法學(xué)理論上，審判依據(jù)的尋找、法律規(guī)范之間沖突的解決、法律漏洞的填補(bǔ)和法律解釋等基本都被包括到法律方法或法學(xué)方法之列。
但是就法律方法與法學(xué)方法而言，它們的中心點(diǎn)又不一樣。
法律方法研究的是法律的應(yīng)用，是研究如何把法律用好，是法律人在法律運(yùn)用過程中運(yùn)用法律、處理法律問題的手段、技能、規(guī)則等的總和，其更多的關(guān)注于實(shí)踐，側(cè)重于法律適用的技術(shù)手段，這些特殊的、僅于法律領(lǐng)域內(nèi)適用的方法，關(guān)于這些方法的學(xué)說理論是法律方法論。
獨(dú)特的法律方法有助于保證司法公正和效率的有效實(shí)現(xiàn)，適用法律方法的目的在于解決法律上的事端，為法官解決疑難案件提供法方法工具，通過定紛止?fàn)帉?shí)現(xiàn)社會(huì)公正。
而法學(xué)方法是圍繞法律這樣一個(gè)中心，其目的在于解釋法律，探究法學(xué)的真理，是認(rèn)識(shí)法學(xué)的工具，但是其實(shí)踐能力較低，它不能直接轉(zhuǎn)化為改造法律世界的手段，有關(guān)法學(xué)方法的學(xué)說是法學(xué)方法論。
簡單比喻就是，法學(xué)方法是大學(xué)法學(xué)教授及研究院所的法學(xué)科研人員，不做案子只研究，法律方法是律師，主要做案子。
法學(xué)方法更側(cè)重于作為法學(xué)家研究法律現(xiàn)象的手段，不同法學(xué)流派使用的法學(xué)方法各有自身的特色，如分析實(shí)證主義法學(xué)使用實(shí)證分析的方法，經(jīng)濟(jì)法學(xué)派使用經(jīng)濟(jì)分析的方法。
一般而言，法律方法主要包括法律淵源識(shí)別方法、判例識(shí)別方法、法律注釋方法、法律解釋方法、利益衡量方法、法律推理方法、法律漏洞補(bǔ)救方法、法律說理方法;而法學(xué)方法則以價(jià)值分析方法、實(shí)證分析方法和社會(huì)分析方法為主。
關(guān)于法律方法的內(nèi)容，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。
總的看來，法律方法可以劃分為四類：第一類，狹義的法律解釋方法;第二類，法律漏洞補(bǔ)充方法;第三類，不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充;第四類，利益衡量。
(1)文義解釋，就是按照法律規(guī)范通常的字面含義和通常使用的方式對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行解釋。
(2)擴(kuò)張解釋，就是根據(jù)立法精神，結(jié)合社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，將法律條文的含義按照擴(kuò)大范圍的解釋。
(3)限縮解釋，這一解釋方法與擴(kuò)張解釋正好相反，是指法律條文如果按照法律規(guī)定的表面文義進(jìn)行解釋，其適用的范圍過于寬泛，于是縮窄其文義的范圍，從而達(dá)到立法者的本意。
(4)體系解釋，是法律的解釋方法之一，也稱邏輯解釋，這是指將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至這個(gè)法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律。
(5)當(dāng)然解釋，是指某個(gè)法律條文雖然沒有明文規(guī)定適用于某個(gè)案件事實(shí)，但從該法律條文的立法本意來看，該案件事實(shí)更應(yīng)該適用該法律條文。
(6)目的解釋，是指從立法目的來對(duì)法律規(guī)定進(jìn)行解釋，一般我國的法律基本上都會(huì)在第一條明文規(guī)定立法目的。
(7)立法解釋，是指國家立法機(jī)關(guān)根據(jù)立法原意，對(duì)法律規(guī)范具體條文的含義以及所使用的概念、術(shù)語、定義所作的說明。
(8)合憲解釋，是指用憲法及階位較高的法律規(guī)范解釋階位較低的法律規(guī)范。
(9)社會(huì)學(xué)解釋，就是用社會(huì)學(xué)的研究方法(例如，社會(huì)預(yù)測、社會(huì)調(diào)查、市場調(diào)查等方法)解釋法律規(guī)定。
(10)比較法解釋，就是用國外的法律規(guī)定和具體案件的判例來對(duì)比解釋本國的法律條文。
法律漏洞，是指整個(gè)法律內(nèi)部是不完整的，出現(xiàn)了需要填補(bǔ)的空白，具體來說就是法律條文存在法律應(yīng)規(guī)定卻未規(guī)定的情況。
對(duì)于出現(xiàn)法律漏洞的案件，法院的審判法官不能因?yàn)闆]有法律規(guī)定而拒絕審理，而只能依據(jù)法律漏洞補(bǔ)充方法創(chuàng)設(shè)規(guī)則。
法律漏洞補(bǔ)充方法具體包括：一是依據(jù)以往的習(xí)慣進(jìn)行補(bǔ)充;二是直接適用誠實(shí)信用原則進(jìn)行補(bǔ)充;三是目的性限縮補(bǔ)充;四是目的性擴(kuò)張補(bǔ)充;五是類推適用對(duì)法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充。
3.不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充。
不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充，是指有的時(shí)候有些情況雖然有法律規(guī)定，但是法律規(guī)定不充分具體、沒有明確的構(gòu)成要件，因此適用范圍不確定，在適用此法律規(guī)定用于裁判案件前，必須結(jié)合具體案件事實(shí)情況，對(duì)法律規(guī)定的構(gòu)成要件和適用范圍加以確定。
4.利益衡量。
所謂利益衡量，指的是法官在審理案件時(shí)，在案件事實(shí)查清后，不是馬上去尋找本案應(yīng)該適用的法律規(guī)則，而是綜合分析案件的實(shí)質(zhì)，并綜合考慮當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況、當(dāng)?shù)禺?dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境及其人們的價(jià)值觀念等方面，對(duì)雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系作對(duì)比權(quán)衡，從而作出案件當(dāng)事人哪一方應(yīng)當(dāng)受保護(hù)的判斷。
在此基礎(chǔ)上，再看應(yīng)該適用的法律條文，以此來作為審理案件的依據(jù)。
法律方法最近一些年以來逐漸引起我國法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的重視，主要原因就在于其對(duì)法治建設(shè)具有積極的促進(jìn)作用，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
第一，法律方法能夠排除人們對(duì)法律的任意解釋，法治從其根本上說，主要是為了防止人的任意專斷，但我國法治的現(xiàn)實(shí)情況卻不是這樣，由于不重視法律方法的研究與探索，我國已經(jīng)規(guī)定的大量的實(shí)體法律和程序法律并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的功能。
第二，法律方法有助于實(shí)現(xiàn)司法公正。
通過法律方法的適用指引法律人沿著正確的方法司考、分析和解決法律問題。
法律方法還可以使法律問題的解決體現(xiàn)正當(dāng)性和合法性，為法律結(jié)論提供使人信服的理由。
只有獨(dú)特的方法才可以使法律人形成一個(gè)穩(wěn)定的法學(xué)共同體，形成特定的法律職業(yè)階層。
獨(dú)特的法律思維和法律方法具有專業(yè)性，使之得以與未經(jīng)訓(xùn)練的其他人相互分開，未經(jīng)專業(yè)訓(xùn)練者無法從事法律置業(yè)，從而保障了法律的自治。
第四，法律方法的完善可以推動(dòng)法律理論發(fā)展和完善。
第五，法律方法還可以保障法治的實(shí)現(xiàn)和法律文化的傳承。
由上可知，法律秩序的構(gòu)建、法治的實(shí)現(xiàn)、社會(huì)主義和諧社會(huì)的建設(shè)，需要法律研究人員和從事司法實(shí)務(wù)工作的人員在法學(xué)研究與法律實(shí)踐中關(guān)注法律方法。
法律方法的運(yùn)用方式主要可以分為兩類：一類是單一式，這是法律方法最簡單的運(yùn)用形式，即將一種方法作為解釋結(jié)論的唯一理由，而無須其它方法，一般而言即是指文義解釋方法;二是復(fù)合方式，在絕大多數(shù)情況下，可以同時(shí)使用兩種以上解釋方法。
在這類情況下，又可以大致區(qū)分為兩種情形：一種是不同的解釋方法均指向同一個(gè)結(jié)論，這種情形比較簡單，可直接適用該結(jié)論;另一種是不同的解釋方法支持不同的結(jié)論，形成比較復(fù)雜的沖突局面，要妥善解決這種沖突，并不是簡單的事情。
適用法律方法致使解釋結(jié)論的差異性，區(qū)分不同情況，可以以不同的方法加以處理：一是如果一種或一些解釋方法被證明不具備所需要的條件，那么這種解釋方法就不能適用，這種情況很簡單;二是如果一種或一些解釋方法的解釋條件雖然能夠得到滿足，但是，另一種或另一些解釋方法卻使前述的解釋方法的初始效力或證明力完全歸于無效;三是一種或者一些解釋方法雖然能夠適用，但是經(jīng)過分析，另外有一種或一些解釋方法在當(dāng)時(shí)情況下被認(rèn)為更具有重要性或影響力，則適用另一種或另一些解釋方法。
在司法實(shí)踐中，法官審理判決案件要經(jīng)過以下程序：先就案件的事實(shí)作出判斷，之后在這個(gè)基礎(chǔ)上，再根據(jù)自己的法律意識(shí)和正義感進(jìn)行法理分析得出分析結(jié)論，從而對(duì)案件有一個(gè)大概的初步判斷。
在此基礎(chǔ)上，依據(jù)法律規(guī)定，選擇并解釋擬適用的法律，而后判案法官將法律基于事實(shí)認(rèn)定和法理分析，適用于案件，作出判決結(jié)果。
作為一個(gè)案件結(jié)束的最后標(biāo)志是，法官審理每一個(gè)案件，最后都要制作裁判文書。
但是，目前有些裁判文書在適用法律與認(rèn)定案件事實(shí)之間缺乏內(nèi)在的邏輯關(guān)系，形成認(rèn)定事實(shí)與適用法律相脫離的現(xiàn)象。
究其主要原因，我們發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)階段大部分法官對(duì)法律方法知道的很少，能熟練使用法律方法的法官就更少。
法律方法一方面可以幫助法官對(duì)法律文本進(jìn)行正確的理解，另一方面還有助于為某種具體的司法做法提出具有正當(dāng)性、合法性并使人信服的法律理由。
因此，應(yīng)大力提高法官應(yīng)用法律方法的能力，要培養(yǎng)一支現(xiàn)代化高素質(zhì)的法官隊(duì)伍。
目前，法律方法在我國開始受到學(xué)界和實(shí)踐的重視，表明我國司法開始更多注重司法技術(shù)及相關(guān)的理論問題，關(guān)注具體案件具體分析。
總之，在我國法制建設(shè)中，對(duì)法律方法進(jìn)行必要充分的研究具有很重要的理論和實(shí)踐意義。
參考文獻(xiàn)：
[1]鄭永流.法律方法階梯.北京大學(xué)出版社..
[3]楊仁壽.法學(xué)方法論.中國政法大學(xué)出版社..
[4]陳金釗.司法過程中的法律方法論.法制與社會(huì)發(fā)展..
[5]梁慧星.裁判的方法.法律出版社..
法律方法論讀后感篇十七
社會(huì)糾紛的解決機(jī)制與抑制防范機(jī)制未能相互照應(yīng)，存在著一定程序的脫節(jié)。
因此法律談判作為一種新型的、獨(dú)立的替代性糾紛解決方式，具有顯著的新穎性和高效性。
一、法律談判的基礎(chǔ)。
(一)法律談判的概念。
法律談判是律師憑借其專業(yè)知識(shí)與職業(yè)技能代理當(dāng)事人與對(duì)方當(dāng)事人或代理律師對(duì)糾紛的解決方案進(jìn)行溝通和妥協(xié)，是由律師代理當(dāng)事人參加，運(yùn)用法律知識(shí)和訴訟經(jīng)驗(yàn)對(duì)法庭訴訟的各種可能后果進(jìn)行全面評(píng)價(jià)后，借助律師的技能(如法律研究技能、案情研究技能、證據(jù)挖掘技能、答辯技能、代理技能等等)和談判技巧實(shí)施的庭外博弈。
(二)法律談判涉及的主體。
法律談判一般涉及四方主體：當(dāng)事人及其代理律師、對(duì)方當(dāng)事人及其代理律師。
律師和當(dāng)事人之間，以及律師與對(duì)方當(dāng)事人和對(duì)方律師之間，即使在相同的法律與職業(yè)規(guī)范約束之下，對(duì)糾紛的性質(zhì)、糾紛解決方案的預(yù)期及其相互認(rèn)可程度不可能完全一致。
(三)法律談判的前提。
法律談判的前提是建立在當(dāng)事人之間基于談判愿望所形成的“互賴關(guān)系”，即當(dāng)事人通過確立希望達(dá)到的目的與要求，并結(jié)合對(duì)方的目的與要求以共同實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的相互依賴關(guān)系。
正是當(dāng)事人之間的這種相互信賴關(guān)系為法律談判的開始、進(jìn)行乃至成功奠定了基礎(chǔ)。
二、法律談判的原則。
(一)法律談判的結(jié)果。
解決糾紛的法律談判有兩種結(jié)果，一是達(dá)成談判協(xié)議;二是談判限入僵局，但達(dá)成協(xié)議是當(dāng)事人的共同愿望或期待。
顯然，只有認(rèn)真并準(zhǔn)確地把握法律談判的過程，才能達(dá)成當(dāng)事人彼此滿意的協(xié)議。
談判的最后階段也是目標(biāo)預(yù)期即將實(shí)現(xiàn)的時(shí)候。
談判雙方或多方從要達(dá)到的目標(biāo)與利益實(shí)際出發(fā)，本著實(shí)事求是與互諒互讓的態(tài)度，在溝通中了解，在競爭中協(xié)作，最終才能達(dá)成雙方或多方滿意的協(xié)議。
這種結(jié)果是博弈的結(jié)果，是雙贏的結(jié)果，更是和諧的結(jié)果。
(二)法律談判的主要原則。
堅(jiān)持平等互利，主動(dòng)追求互動(dòng)，力爭把自己的利益要求與對(duì)方一起放入一個(gè)共同的愿景之中加以修正、變通、權(quán)衡，是達(dá)成糾紛解決合意的最佳或現(xiàn)實(shí)路徑。
平等原則是雙方或多方當(dāng)事人法律地位對(duì)等的內(nèi)在要求，也只有在這一原則下的協(xié)商一致才是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示;互利原則是雙方或多方當(dāng)事人目標(biāo)利益對(duì)等的內(nèi)在要求，也只有在這一原則下的協(xié)商對(duì)話才不至于損害雙方或第三人的利益。
但是，平等互利并不意味著雙方在利益上的收獲是均等，而是承認(rèn)其在合理基礎(chǔ)上的不等。
無論是平等原則，還是互利原則，其實(shí)現(xiàn)過程均是通過當(dāng)事人之間的文明對(duì)話進(jìn)行的，雙方或多方當(dāng)事人之間理性的對(duì)話是形成合意的基礎(chǔ)。
因此，要真正實(shí)現(xiàn)法律談判的平等互利原則，就必須確立互信與包容、競爭與協(xié)作、和諧與共享的談判觀念，在協(xié)商對(duì)話中取長補(bǔ)短，在求同存異中追求雙贏。
三、法律談判的優(yōu)勢。
第一，法律談判是糾紛各方可以通過“妥協(xié)”解決糾紛。
和訴訟、仲裁、調(diào)解等糾紛解決方式不同，法律談判基于感情和理性的對(duì)話模式，在法律范圍內(nèi)主動(dòng)地實(shí)現(xiàn)互動(dòng)，各方不斷從各自最初的立場和要求向?qū)Ψ娇拷?，通過妥協(xié)，以平等、和平及盡量友好的方式解決糾紛。
這種非對(duì)抗的方式解決矛盾，有利于維護(hù)需要長久維系的商業(yè)關(guān)系和人際關(guān)系。
第二，“妥協(xié)”并不是法律談判的惟一結(jié)果。
在對(duì)話的過程中，各方會(huì)對(duì)自己原有的要求做出一些修改或變通，為實(shí)現(xiàn)各自的目標(biāo)而創(chuàng)造出解決的方案，這體現(xiàn)了一種不計(jì)前嫌、共謀出路的精神。
這種糾紛解決的態(tài)度就在于保持社會(huì)平衡。
這種對(duì)故有關(guān)系的鞏固和對(duì)外來關(guān)系的發(fā)展的糾紛解決途徑，符合了我國當(dāng)前對(duì)于求和諧、促發(fā)展的要求。
第三，法律談判對(duì)法律的反作用促進(jìn)了其應(yīng)用力度的擴(kuò)大。
法律談判對(duì)法律規(guī)范及其邊界的影響和作用，在解決民事糾紛過程中，當(dāng)事人之間的交易甚至可以反過來對(duì)判決結(jié)果產(chǎn)生影響，許多規(guī)范或原則都是在此消彼長的談判中逐步形成的。
糾紛當(dāng)事人追求以較小的成本獲得較合理的結(jié)果的目標(biāo)，擴(kuò)大了對(duì)法律談判的應(yīng)用需求。
通過法律談判避免和減少可議糾紛進(jìn)入司法領(lǐng)域，緩解訴訟壓力。
四、法律談判的注意事項(xiàng)。
法律談判的最大危害或禁忌莫過于代理律師過于相信自己的知識(shí)資源與技能水平，往往是倉促上陣打無準(zhǔn)備之仗。
為了掌握談判的主動(dòng)權(quán)，代理律師必須認(rèn)真做好談判前的相關(guān)工作。
首先，要知己。
代理律師接受委托后，應(yīng)細(xì)致疏理案件材料，傾聽委托人的陳述與要求，并作好記錄，然后分清案件的性質(zhì)，如民事糾紛、合同糾紛、婚姻家庭糾紛、輕微刑事糾紛、征地補(bǔ)償或房屋拆遷糾紛、各類事故糾紛、涉外商務(wù)糾紛等等。
其次，要知彼。
律師接受委托后，還必須搜集與了解對(duì)方當(dāng)事人的相關(guān)信息及對(duì)方代理律師的基本情況，如對(duì)方的經(jīng)營、習(xí)俗、信仰、誠信、資信、財(cái)務(wù)等因素，若是涉外商務(wù)糾紛，還必須弄清楚對(duì)方的法律制度、政治宗教狀況、文化背景等。
同時(shí)還應(yīng)仔細(xì)了解對(duì)方當(dāng)事人的有效活動(dòng)范圍，即是否有權(quán)處理談判事項(xiàng)，談判利益是否合法，對(duì)所要爭取的目標(biāo)與利益是否存在第三方利益等等。
再次，要明確談判目標(biāo)。
在“知己知彼”的情況下，律師必須與當(dāng)事人商量通過法律談判所要達(dá)到的`預(yù)期目標(biāo)。
通常情況下，談判目標(biāo)的設(shè)定包括三個(gè)層面：理想目標(biāo)、折衷目標(biāo)、基本目標(biāo)。
理想目標(biāo)就是對(duì)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的最好預(yù)期，也是律師最大限度的工作目標(biāo)，這種目標(biāo)是談判實(shí)踐中很少達(dá)到的;折衷目標(biāo)是比較滿意的一種目標(biāo)預(yù)期，如果這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)了，法律談判也就成功了;基本目標(biāo)是在談判情勢不利或?qū)Ψ教幱诿黠@弱勢的情況下的一種目標(biāo)預(yù)期，法律談判必須要有這種保底式的目標(biāo)預(yù)期，因?yàn)樵谡勁羞^程中隨時(shí)會(huì)出現(xiàn)種種難以預(yù)計(jì)的不利因素。
尤其要指出的是：在遇到對(duì)方綜合情況明顯處于弱勢情況下的兩種預(yù)期：一是如果不及時(shí)達(dá)成協(xié)議會(huì)給自己造成更大的損失。
二是體現(xiàn)作為公平正義的“最少受惠者”原則，這一點(diǎn)也是社會(huì)主義和諧社會(huì)所要求與提倡的。
綜上所述，對(duì)于我國現(xiàn)階段的和諧社會(huì)建設(shè)，建立一套系統(tǒng)的、有效的、多元化的糾紛解決機(jī)制是十分必要也是必然的。
我國現(xiàn)已初步形成了以訴訟為主，兼容調(diào)解、仲裁等非訴訟糾紛解決方式的多元化糾紛解決機(jī)制，有效地消弭了絕大多數(shù)社會(huì)糾紛，維護(hù)了社會(huì)的基本穩(wěn)定。
在經(jīng)濟(jì)全球化與法治現(xiàn)代化的背景下，國際商務(wù)、勞動(dòng)爭議、人身侵權(quán)等糾紛日益凸現(xiàn)，建立并形成多元化的糾紛解決機(jī)制顯得尤為迫切。
法律談判作為一種新型的、獨(dú)立的替代性糾紛解決方式，其價(jià)值理念及運(yùn)用效果在我國當(dāng)前的主要糾紛解決方式中有著獨(dú)特的優(yōu)勢;同時(shí)，對(duì)其他糾紛解決方式也起到了協(xié)調(diào)與互補(bǔ)的作用。
【參考文獻(xiàn)】。
[1]李貽定.美式談判之一[j].國際貿(mào)易思索，1994.
[2]何兵.糾紛解決機(jī)制之重構(gòu)[j].中外法學(xué)，.
[3]李章軍.替代性糾紛解決程序之研究[j].河北法學(xué)，.
[4]嚴(yán)存生.社會(huì)法學(xué)研究的基本問題[j]，法治論叢，.
[5]胡平仁.法社會(huì)學(xué)的思維方式[j]，法制與社會(huì)發(fā)展，.
[6]沈恒斌.多元化糾紛解決機(jī)制原理與實(shí)務(wù)[m].廈門：廈門大學(xué)出版社，2005.
法律談判的研究【2】。
法律談判在歐美國家，它是指由律師代理當(dāng)事人參加，運(yùn)用法律知識(shí)和訴訟經(jīng)驗(yàn)對(duì)各種可能后果進(jìn)行全面評(píng)估后，借助律師技能和談判技巧實(shí)施的庭外利益博弈。
當(dāng)法律談判被被翻譯并介紹入中國時(shí)，我們有必要對(duì)其進(jìn)行認(rèn)真思考。
一、法律談判在我國的本土化。
(一)談判與為什么要談判。
按照一般認(rèn)識(shí)，談判是人們?yōu)榱藚f(xié)調(diào)彼此之間的利益，滿足各自需要，通過協(xié)商而達(dá)到意見一致行為和過程。
談判是一個(gè)我們無法回避的問題，它存在于我們生活和工作中的各個(gè)方面。
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