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竽法律論文網(wǎng)篇一
去年，我國對法官制服進行重大改革，取消了以前那種類似軍警的制服、肩章和大沿帽，采用法官袍和西式制服佩戴胸徽的兩款新式法官服。從去年5月11日起，按照最高人民法院的規(guī)定，法官開庭審案時必須穿著法官袍。盡管穿上法官袍僅是一種形式，它并不能直接的必然的保證司法公正與防止司法腐敗，但象征著國家司法權威的法官袍的推行還是有十分重要的意義的，而且也得到了法學理論界和實務界以及普通民眾普遍的贊同與許可。
贊成推行律師袍的主要觀點是，目前在全國，律師出庭時著裝不一，已嚴重的影響到司法的權威與庭審的莊重與嚴肅性以及律師職業(yè)的形象，因此，從這個角度出發(fā)有必要要求律師出庭統(tǒng)一著律師袍。筆者認為這種觀點是不能成立的。
首先，即使是沒有統(tǒng)一著裝，但在我國絕大多數(shù)律師在出庭時著裝是得體的。其次，律師穿袍與法官穿袍之間實際上并存在著一種簡單的對應關系。并不是說法官穿袍了馬上律師也要跟著穿袍，而且，律師穿袍也并不必然地代表著形式正義。因為法官穿袍象征的是國家司法的權威，因此，世界上大部分國家的法官在開庭時都是穿袍的。而律師是否穿袍則更多的是由一個國家的傳統(tǒng)和習慣所決定。因為，即使是在十分講究法庭儀式的普通法國家，雖然法官出庭均著法官袍，但由于傳統(tǒng)與習慣的原因，并不是所有普通法國家的律師出庭時都穿律師袍的，例如在美國，律師出庭雖然未著袍，但這些絲毫不影響律師這一職業(yè)的公眾形象與律師作用的發(fā)揮，也絲毫不影響美國是全世界律師制度最發(fā)達、律師人數(shù)最多的國家的這一無可爭辯的事實。
另外，在中國，無論南方與北方、東方與西方、城里于鄉(xiāng)間，無區(qū)別的統(tǒng)一推行律師出庭著律師袍的做法既無必要，而且在實踐中也很難實行。例如，南方與北方的氣候迥異，可以設身處地的想一下，在南方的夏天時，律師穿上質地不薄的律師袍坐在沒有空調的法庭里，以及在北方的冬天時，律師里面穿著厚厚的衣服，外面鼓鼓的套上一件律師袍坐在沒有暖氣的法庭里的情景，律師感覺會怎樣？（有鑒于此，及出于其他方面的考慮，最高人民法院出臺了法官袍穿著的有關規(guī)定后，隨即又作出了基層法院法官審案可不著法官袍的變通規(guī)定。）又如，就東部沿海地區(qū)與西部地區(qū)的律師及城里與鄉(xiāng)間的律師相比，東部經濟比較發(fā)達，西部經濟相對比較落后，城里人的觀念相對比較開放，鄉(xiāng)間的`人觀念相對比較保守，無區(qū)別地統(tǒng)一推行律師袍，對東部律師來說，幾百元一套的律師袍算不了什么（據(jù)人民網(wǎng)公布的消息，這種新式的律師袍現(xiàn)初定價格為375元每套），但對西部有些律師來說則可能是一筆不小的負擔。另外，對城里人來說從觀念上會較快接受律師袍這一新生事物，但在鄉(xiāng)間的法庭里，穿上律師袍的律師會不會像動物園里的怪獸一樣受到群眾的圍觀還很難說，更惶論能有助于庭審氣氛的莊嚴和肅睦了。
目前，我國《律師法》對律師所下的定義是：“依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員?！痹谖覈?，要做一名專職律師他首先必須通過國家司法考試（以前是全國律師資格考試），然后，經在律師事務所實習一年以上后方可申領執(zhí)業(yè)證，領到執(zhí)業(yè)證后，他（她）才是真正意義上的律師并可以獨立辦案。但這時作為律師的他（她）卻一無所有，失去了工資和福利，失去了鐵飯碗的他（她）需要依靠自己的法律專業(yè)知識為當事人提供優(yōu)質的法律服務以贏得勞動報酬。作為律師，他（她）沒有任何權力，律師是民間人士而不是行政官員，他的執(zhí)業(yè)權利是靠法律來保障的。
但是，令人遺憾的是，作為本。
[1]?[2]?[3]。
竽法律論文網(wǎng)篇二
近年來，關于法解釋的著述頗多，但主要是從學理角度探討法解釋的歷史延革、學說源流、價值取向和方法模式等問題。而對于我國當前正在進行的司法體制改革而言，從制度層面上來規(guī)范司法解釋，以構建司法解釋體制更具實務價值。司法體制改革之要義乃司法獨立，司法解釋權的設立正是司法機關獨立行使司法權的重要表現(xiàn)；司法改革終極目標是司法公正，司法解釋權的正當行使實為司法公正之保障。因此，從一定程度而言，司法體制改革乃重構我國司法解釋體制之契機，司法解釋體制如何構建亦為司法體制改革縱深程度的標尺。本文擬通過對我國司法解釋現(xiàn)狀的分析，以司法改革為依托，探求規(guī)范司法解釋的最佳途徑。
一、學理背景：司法體制、司法解釋體制、司法解釋的基本界定。
司法體制是指國家司法權配置的范圍以及行使司法權的國家司法機關的職權劃分及其相互關系。根據(jù)我國憲法規(guī)定，我國的司法體制是由行使審判權的人民法院和行使檢察權的人民檢察院，分別行使國家司法權的司法組織制度。
司法解釋體制是指司法解釋權的授予范圍及作為司法解釋主體的解釋權限及各解釋主體間的相互關系。根據(jù)1981年6月10日第五屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過的《關于加強法律解釋工作的決議》(下簡稱1981年決議)規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令問題，由最高人民法院解釋；凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令問題，由最高人民檢察院進行解釋。”據(jù)此，我國司法解釋體制是以最高人民法院和最高人民檢察院作為法定解釋主體，以審判權和檢察權為限分割司法解釋權，解釋內容為審判/檢察工作中具體應用法律、法令問題的二元一級司法解釋體制。
顯然，在有效法律文本上建立的司法解釋體制與我國現(xiàn)存司法體制具有一致性或者說重合性。由此可見，司法體制實為司法解釋體制的基礎，對后者的主體、內容、權限具有決定意義。司法體制是司法權配置的結果狀態(tài)，而司法解釋權乃司法權之附屬，司法解釋體制是在司法權一級配置之后進行的再次配置或稱二級配置。二級配置只能夠在一級配置的范圍之內進行，如二者重合不能，即會形成制度對司法實踐的阻卻和制約。而司法解釋權利具體行使，理應在司法解釋體制內運行。因此，司法解釋的界定應該是指“我國最高司法機關根據(jù)法律賦予的職權，在實施法律過程中，對如何具體運用法律問題作出的具有普遍司法效力的解釋”1。但實踐及學理界對此概念已有較大突破。實踐中，非正當主體如地方法院、地方檢察院、非司法機關等行使司法解釋權已呈正當化趨勢；正當主體間權限交叉導致解釋沖突也屢見不鮮。在學理上，對司法解釋的定義至今歧見紛呈。溯及本源，我們可以得到以下命題：從司法體制對司法解釋體制的約束性、司法解釋體制對司法解釋活動的規(guī)范性而言，司法解釋逾規(guī)現(xiàn)狀是對法定體制的侵害，會導致其合法性缺失及司法權虛置。但是，如果司法權的一級配置存在不合理狀態(tài)，或稱“體制不順”，其二級配置的合理性即值得懷疑。在異化體制下進行的司法解釋規(guī)范化自然會有諸多沖突難以解決。就此意義而言，司法體制對司法解釋體制呈單向制約規(guī)范作用，而司法體制改革與司法解釋體制重構則會呈現(xiàn)互動發(fā)展的客觀情態(tài)。司法解釋體制的建立是司法解釋規(guī)范化的重要標志(司法解釋規(guī)范化是對司法解釋主體、權限、程序等進行規(guī)制，而這些內容即為司法解釋體制的重要組成部分)，但不合理的司法解釋體制會成為司法解釋規(guī)范化的內生性障礙。在尋求我國司法解釋規(guī)范化歷程中，司法解釋體制的重構是必由之路。
二、當代中國司法解釋的現(xiàn)實困境及法理詮釋。
自1979年以來，我國進入立法的蓬勃發(fā)展時期，司法解釋也相應日趨活躍。據(jù)不完全統(tǒng)計，僅1978年至1993年間最高法院作出的司法解釋就相當于過去30年所作的司法解釋總和的近兩倍2。與之相輝映的是有關司法解釋的立法活動和學理研究也相應啟動。自建國至七十年代末期的長期實踐中，司法解釋現(xiàn)象雖然廣泛存在，但其內容主要屬政策法律化的范疇，在主體、程序、解釋權限上也一直處于無序狀態(tài)。隨著1981年決議的出臺，對1955年全國人大常委會《關于解釋法律問題的決議》(下稱1955年決議)進行修正，使司法解釋的主體、權限得到初步明確。至12月9日最高檢察院發(fā)布實施《最高檢察院司法解釋工作暫行規(guī)定》(下稱19《暫行規(guī)定》)；6月23日最高法院發(fā)布并于197月1日施行的《關于司法解釋工作的若干規(guī)定》(下稱年《若干規(guī)定》)，分別對檢察解釋和審判解釋的程序進行規(guī)范。以1981年決議為基礎，結合最高司法機關的上述規(guī)定，司法解釋主體得以擴展，解釋權限被加以區(qū)分，解釋程序也趨于規(guī)范，當代中國司法解釋體制初步建立，司法解釋活動呈現(xiàn)從無序到有序的演進態(tài)勢。但不可諱言，在有效法律文本構建下的司法解釋體制不僅未使司法解釋的有序狀態(tài)日趨合理，其異化甚至對文本的背離的現(xiàn)象在司法實踐中卻日益明顯。學理研究對此予以關注，但主要是針對如何在現(xiàn)行規(guī)定的基礎上使司法解釋規(guī)范化，忽略了在現(xiàn)行體制下司法解釋能否規(guī)范化。由此，中國當代司法解釋呈現(xiàn)理論研討與立法實踐、司法實踐與法律文本相悖的局面，司法解釋規(guī)范化陷入困境。
(一)主體正當性危機。
1981年決議明確最高法院和最高檢察院為我國司法解釋法定主體，司法解釋主體二元格局由此確定。非司法機關不具司法解釋權，處于下級序列的司法機關即地方法院和地方檢察院也非正當主體。司法解釋權的壟斷性與專屬性為公眾接受，但實踐中，行使司法解釋權的主體不適格現(xiàn)象比比皆是。非正當主體正當化與正當主體非正當化現(xiàn)象引發(fā)主體正當性危機。具體表現(xiàn)如下：
由司法解釋主體二元制引發(fā)的學術爭論中，否定說顯然傾向于在司法權重新配置狀態(tài)下取消最高檢察院的一元主體資格，而肯定說主張在現(xiàn)有司法體制內以程序整合消彌沖突。筆者認為，檢察機關作為行使偵查權和公訴權的職能部門，如被授予司法解釋權，其所作司法解釋應具普遍約束力，包括適用于審判機關裁判具體案件。而司法實踐中，審判機關對檢察解釋置之不理現(xiàn)象時有發(fā)生，司法解釋主體二元制導致的這一現(xiàn)象根本背離了法制社會對司法統(tǒng)一的要求。其次，我國的司法體制及與之相適應的法律解釋體制的形成，主要源自一種經驗性事實而非預先設計的結果。如不顧這一事實而僅從法理邏輯上討論最高檢察院主體正當性，其主張可能會與事實根本違背，成為“歷史中的聰明人和實際中的傻瓜”。將司法解釋權統(tǒng)一歸于最高法院行使應是理性的終極目標，而漸進完善過程中，筆者贊成通過解釋權逐步限制和程序規(guī)制來達到目的。對此，下文將在規(guī)范化途徑中作深入論述。
2?非正當主體的“合法”存在。這主要是：
1非司法機關實際行使司法解釋權。如在1980年至1990年間，最高法院共制發(fā)152個刑事司法解釋，其中有62個是與沒有司法權的單位聯(lián)合制發(fā)的。6由眾多不具備法定司法解釋主體資格的機關7參與制定司法解釋，使司法解釋內容上帶有嚴重部門利益傾向，解釋形式也缺乏嚴肅性，甚至出現(xiàn)違法司法解釋。如11月15日國務院某部就《價格管理條例》有關行政訴訟溯及力的問題規(guī)定，“人民法院對《價格管理條例》頒布前有關案件當事人的`起訴，依法不予受理。”此內容直接觸及法院的受案范圍，并對司法程序進行限制解釋。
2下級司法機關即地方法院和地方檢察院在司法實踐中實際擁有一定的司法解釋權。在1981年決議等法律文件中皆明確規(guī)定，處于下級序列的司法機關非司法解釋正當主體；1987年3月31日最高法院作出的《關于地方各級人民法院不應制定司法解釋性文件的批復》(下簡稱1987年批復)，亦再次強調“具有司法解釋性的文件，地方各級人民法院均不應制定?！钡痉▽嵺`中，下級司法機關實際行使司法解釋權的現(xiàn)象使我國司法解釋體制由法定一級制表現(xiàn)為多級制的實態(tài)。對此現(xiàn)狀，反對者認為司法解釋只能歸于最高司法機關，這是司法權獨立與統(tǒng)一的要求8；認可者則認為法律解釋的意義在于適用法律。將法律解釋從法律適用中剝離出來是不可能的，因此應給予其合法生存空間9。認可者中還有從司法解釋與法律具體適用的相互依存關系出發(fā)，認為司法解釋即為法官適用法律之解釋，因此，法官也應成為合法的法律適用解釋主體10。
筆者認為，反對者的主張失于單薄。以審判解釋為例，在實踐中，地方司法機關進行的適用解釋或稱地方司法解釋不僅大量存在且具準法律性質。如19最高法院、最高檢察院及公安部聯(lián)合制定《關于盜竊罪數(shù)額認定標準問題的規(guī)定》：“各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院、公安廳(局)，可以根據(jù)本地區(qū)經濟發(fā)展狀況，并考慮社會治安狀況，在上述數(shù)額幅度內，共同研究確定本地區(qū)執(zhí)行的盜竊罪的具體數(shù)額標準，并分別報最高法院、最高檢察院、公安部備案。”另外，地方法院作為法律的具體適用者，如禁止其解釋法律即會造成報請上級或有權機關解釋頻繁發(fā)生，導致一、二審合一，上訴審流于形式，既不合司法程序公正精神，也會造成訴訟資源的極大浪費。由此，這種一級體制導致的司法審判領域的法律解釋權壟斷與法律適用主體多級性并不協(xié)調，違反法律適用客觀規(guī)律的內在要求。
(二)解釋權限界定不當。
這主要指二元主體間的權利分割。1981年決議將司法解釋分割為審判解釋與檢察解釋的規(guī)定意在厘清二元主體間的解釋權限，但這一做法在實踐中卻屢受沖擊，其具體表現(xiàn)為：
1?審判解釋與檢察解釋內容上的沖突。如最高法院1995年8月10日《關于對執(zhí)行程序中的裁定的抗訴不予受理的批復》規(guī)定人民法院在執(zhí)行程序中作出的裁定，不屬于抗訴的范圍。這顯然是對《民事訴訟法》第185條規(guī)定的應當抗訴的范圍進行限制，與檢察機關抗訴權形成競合。
2?審判解釋和檢察解釋的效力沖突。1981年決議規(guī)定：“最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定?！贝吮硎稣f明，審判解釋與檢察解釋具有雙向約束力，但司法實踐中審判解釋與檢察解釋的效力只及于本系統(tǒng)之內。當兩機關對同一法律問題存在分歧時，便會各自頒發(fā)解釋，從而引發(fā)司法無序。如最高檢察院于1990年、1992年分別制定《關于執(zhí)行行政訴訟法第64條的暫行規(guī)定》和《關于民事審判監(jiān)督程序抗訴工作暫行規(guī)定》，對行政、民事抗訴審級問題進行解釋，明確“應當按照審判監(jiān)督程序向同級人民法院提起抗訴?！弊罡叻ㄔ簩@一問題未作相應解釋，而實踐中大多數(shù)法院拒不接受同級檢察院提出的民事、行政訴訟抗訴案件或以各種形式交由原審法院再審，限制了最高檢察院該項解釋效力的發(fā)揮。
憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的地方法規(guī)在人民法院依法審理本行政區(qū)域內案件時可以法律文書中予以引用?？蛇m用卻不可解釋，顯然不合邏輯。在肯定地方法院具有一定司法解釋權時，將對地方性法規(guī)的解釋增列為司法解釋權內容，符合法律解釋與法律適用的依存關系。1981年決議未對行政法規(guī)解釋作出規(guī)定，在實踐中通行做法是由行政主管部門承擔。1993年3月3日國務院辦公廳發(fā)布《關于行政法規(guī)解釋權限和程序問題的通知》確定行政法規(guī)“本身需進一步明確界限或作補充規(guī)定的問題”由國務院作出解釋，而具體應用仍由行政主管部門負責解釋。行政法規(guī)也是人民法院法律文書制作中可引用的規(guī)范性文件，所以這一剝離法律適用與法律解釋的規(guī)定與上述有關地方性法規(guī)解釋的規(guī)定一樣，既不合法理，又會因部門利益不同而造成地方行政法律割據(jù)和司法功能殘缺。
(三)司法解釋效力不明確。
司法解釋效力不明確主要包括司法解釋的生效、失效時間及其援引力等內容。對于司法解釋生效時間，1997年若干規(guī)定第11條明確司法解釋以在《人民法院報》上公開發(fā)布日期為生效日期，改變了過去生效標準不一的情形；對于司法解釋失效時間，該規(guī)定沿襲自動失效原則，即“在頒布了新的法律，或在原法律修改、廢止，或者制定了新的司法解釋后，不再具有法律效力。”此規(guī)定過于籠統(tǒng)，仍應輔之以及時清理、編纂及聲明，使適用已失效的司法解釋或放棄適用實際效力仍存的司法解釋的實效混亂局面得以根除。
至于司法解釋的援引力，即可否在裁判文書中引用問題，實踐中看法不一，最高法院也先后作了不同規(guī)定。1986年10月28日最高法院在《關于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復》中規(guī)定“最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復等，應當遵照執(zhí)行，但也不宜直接引用?！币虼酥敝聊壳埃诓门形臅兄苯庸_引用司法解釋的甚少。對此，有觀點主張司法解釋僅是如何適用法律的解釋，本身不是法律，自不應同法律并列為裁判的根據(jù)。如果在裁判中直接引用司法解釋，可能會造成以解釋代替法律的后果。另有觀點認為，由于客觀上有些司法解釋乃法律漏洞之補充，依之定案的文書如不引用該解釋，則使裁判失去了依據(jù)。而且既然司法解釋是公開的，允許文書引用可使當事人全面了解裁判理由，從而利于法制宣傳、減少無謂上訴與申訴，符合訴訟經濟原則?。至1989年9月14日，最高法院、最高檢察院《關于執(zhí)行〈通告〉的若干問題的答復》第4條規(guī)定：凡依《通告》從寬處理的案件，在司法文書中可以寫明：“鑒于被告能在最高法院、最高檢察院《通告》規(guī)定的期限內投案自首或坦白交待罪行，根據(jù)刑法和刑事訴訟法的有關規(guī)定，對被告人做出從寬處理的決定。”1993年5月6日最高法院印發(fā)的《全國經濟審判工作座談會紀要》指出“最高法院關于具體適用法律的司法解釋，各級人民法院必須遵照執(zhí)行，并可以法律文書中引用。”1997年最高法院《若干規(guī)定》第14條規(guī)定“司法解釋與有關法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時，應當在司法文書中援相；援引司法解釋作為判決或者裁定的依據(jù)，應當先引用適用的法律條款，再引用適用的司法解釋條款。”綜觀上述規(guī)定，司法解釋能否被裁判文書援引的問題仍未真正解決。雖然相對于1986年的最高法院批復而言，后來的法律文本放松了限制，但是以下問題仍無答案：第一，1997年《若干規(guī)定》與1993年《會談紀要》相比，所指司法解釋范疇是否同一?如是，則所許可引用的只能為最高法院作出的司法解釋，檢察解釋的援引缺失；第二，1997年《若干規(guī)定》限制司法解釋的引用條件，則補充法律漏洞的司法解釋(即無“有關法律條款”時)，其能否引用又如何引用?上述一系列法律文本并未使司法解釋援引力真正明晰。
(四)抽象解釋與具體解釋失諧。
所謂抽象解釋，指作出解釋不是在適用法律過程中也非針對具體案件，而就普遍應用法律問題作出系統(tǒng)的具有規(guī)范性的司法解釋。具體解釋與之相對，指司法機關在審理案件過程中針對具體案件如何適用法律問題所作的解釋。后者顯然更接近司法解釋的目的：將抽象法律適用于多變化社會關系的導入作用。
在英美法系國家，法官雖有很大自由裁量權，但不得脫離具體案件抽象地解釋法律或抽象地去制定類似于法律形式的規(guī)范。在大陸法系國家，抽象解釋被更為嚴格地限制。抽象解釋呈現(xiàn)的法律創(chuàng)制傾向使人們懷疑抽象解釋是解釋還是立法，是否對立法權有所超越。綜觀我國司法解釋活動，大量存在以貫徹或實施某一法律的意見/規(guī)定/辦法為由，脫離原法律文本進行的解釋，其內容與被解釋的對象間存在實質差異。究其成因，源自歷史慣性與制度缺陷的相互作用。我國司法解釋的發(fā)展源于1979年以后這一時期劇變的社會關系與速成立法所導致的法律即時性與立法粗糙。社會關系的急速變動與日趨復雜，使法律的發(fā)展面臨諸多具對抗性的要求。如一個現(xiàn)代法律體系的建立依賴于大量地制定法律和規(guī)則；而社會轉型的現(xiàn)實又要求現(xiàn)行的法律保有足夠的彈性，以適應社會變化的需求。同時，立法過程中域外經驗與本土經驗的沖撞也會產生法律與現(xiàn)實的不和諧。凡此種種情態(tài)，客觀上為創(chuàng)造性的司法活動保留了一個相當大的空間，而司法解釋作為矯正、彌補成文法立法局限性的有效形式，在立法技術粗糙所致立法不完善、法條過于原則而可操作性差時，可通過細化抽象法律條文以適于操作，亦可通過創(chuàng)制性的解釋對立法疏漏補白，從而在法律的發(fā)展和完善過程中起到立法先導作用。在此背景下，我國最高司法機關的司法解釋不僅是闡釋法條，同時還帶有創(chuàng)制法律的色彩。歷史慣性之外，抽象解釋未順應現(xiàn)代法治理念的要求退居次位還有著制度上的原因，主要是：
1?司法解釋條件過于抽象。司法解釋條件是指司法解釋主體在何種情形下才能作出司法解釋，此亦為司法解釋權正當行使條件。1981年決議只籠統(tǒng)規(guī)定司法解釋是針對“具體應用法律、法令的問題”，最高法院1997年《若干規(guī)定》第2條規(guī)定“人民法院在審判工作中具體應用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋”，其表達相對于1987年決議無任何細化。
2?一級解釋體制下的解釋權高度壟斷導致法律解釋與法律適用的分離，使司法解釋在一般情況下不可能存在于具體案件的審判過程并針對具體的案件事實進行，從而使司法解釋更多地表現(xiàn)為帶有立法意味的抽象解釋。
出現(xiàn)下級法院對司法解釋如何理解和適用進行請示的尷尬局面。
綜上，我國當前司法解釋的現(xiàn)實困境根源于司法解釋體制失衡。除上述制度上的原因外，現(xiàn)實困境的成因中還存在技術原因和司法理念滯后的情形。在技術層面上，首先，長期存在的觀念認為司法解釋是一種重要司法權力，而忽略司法解釋作為一種法律適用手段，其技術存在或者說不同法律解釋方法的綜合運用同樣重要，以致法解釋方法單一。隨著法解釋理論研究的深入，解釋方法的恰當運用既提高文本可操作性，又有利于司法解釋規(guī)范化系統(tǒng)化，擴充司法解釋的生存空間。其次，立法文件疏于界定抽象解釋與具體解釋的效力層次以及各不同司法解釋的效力等級，也是解釋效力混亂的原因。在司法理念方面，出于部門利益或地方利益而為的具體解釋所致解釋權濫用使用體解釋效力受損，也使司法解釋權壟斷為解釋主體倚重；司法獨立觀念淡漠使司法解釋受制于行政規(guī)章、地方立法的情形大量存在。以制度失衡為主，輔之以技術單一與觀念滯后是我國司法解釋現(xiàn)實困境的原因，也是制約司法解釋規(guī)范化的主要障礙。
三、司法解釋規(guī)范化及其途徑。
前文述及，司法解釋現(xiàn)狀中諸多弊端內生于現(xiàn)行司法解釋體制，故體制的改革成為司法解釋規(guī)范化的第一要義。因為，“就中國的法律解釋體制包括司法解釋制度來說，無視其在總體構架上存在的問題，僅僅局限于對現(xiàn)行做法進行清理并使之規(guī)范化，意義畢竟有限。而且規(guī)范化在很大程度上也意味著將現(xiàn)狀包括不合理的現(xiàn)狀固化?！?所以探討司法解釋規(guī)范化具體途徑之前，觀念上的準備實為必要。司法解釋規(guī)范化是伴隨司法改革與完善法制建設而生的命題，但現(xiàn)實中包括許多法官在內的人們對于司法改革的理解都處于一個膚淺層面，甚至是錯誤的思路。實踐中有關法律解釋整合性概念與規(guī)則的缺乏，學理研究的尚不充分都將制約司法解釋的規(guī)范化、體系化、制度化。更新司法觀念、明確司法解釋工作指導思想和司法解釋工作的原則，是觀念更新的重要內容，也是具體規(guī)范化設想得以接納的基礎。
(一)嚴格司法解釋主體，保障司法解釋權獨立行使。
針對現(xiàn)實中的主體正當性危機，首先應明確無司法權的立法機關、行政機關、軍事機關、黨務機關、社會團體均無權單獨或參與制定和發(fā)布司法解釋。有權主體獨立行使司法解釋權應得以必要尊重。行政機關雖有權解釋行政法規(guī)，但屬行政解釋，不具當然司法效力。其次，授予下級司法機關的解釋主體地位，可避免解釋霸權帶來的司法解釋與法律適用的脫節(jié)，亦有益于下級司法機關實際行使解釋權的合法化。但筆者反對將司法解釋權過度下放于基層法院甚至法官個體。對基層法院及法官應否有司法解釋權的爭論始于實踐中請示制度對司法權獨立行使的扭曲。因為依司法獨立原則，其獲得個案解釋權(無普遍約束力)極為自然。而顧及法律解釋的統(tǒng)一性與協(xié)調性要求，將有權解釋主體限于省級司法機關(如省高級人民法院)較為恰當，即省級司法機關可制作在其行政區(qū)域內具普遍適用效力的司法解釋文件，并規(guī)定省級司法機關所作司法解釋應報最高司法機關備案；如最高司法機關認為解釋不當，可進行撤銷并作新的解釋。這一建構順應司法統(tǒng)一，又真正發(fā)揮司法解釋的靈活性和地方司法機關的能動性，也使適用解釋制度化、規(guī)范化。第三，最高檢察院的主體資格問題。筆者主張，一是嚴格限制所謂“檢察工作中的具體應用法律問題”的范圍，只限定為刑事程序中與審判無關之內容；二是對有權解釋內容進行的解釋之效力不具當然普遍性，除非是與最高法院聯(lián)合制作或得到最高法院認可的，否則只在本系統(tǒng)內生效，即在效力層次上確定審判解釋優(yōu)先原則。
(二)重新厘定司法解釋與立法機關活動的界限，規(guī)制司法權與立法權之競合。
前文述及我國的抽象司法解釋及類似司法立法的創(chuàng)制性解釋現(xiàn)象有著歷史合理性，最高法院解釋的既定方式和狀況乃自然形成結果，其立法先導性質是長期依法審判的重要依賴。這一現(xiàn)象雖具有一定內在合理性，規(guī)范化的目標更注重合法性要求。完全將法律解釋的疑難問題交由立法機關解決，或采用統(tǒng)一解釋法律委員會的方式都不能真正解決這一問題。因此，筆者主張，一是明確司法解釋乃“事后解釋”，根本目的不是創(chuàng)制法律，這是其與立法機關立法活動的本質區(qū)別。因此其解釋活動應從已有法律條文出發(fā)，對條文內涵與外延通過擴張/限制性解釋方法的運用，啟動司法解釋的內在彈性，適應具體而多變的社會生活。二是法律條文沒有相應具體規(guī)定時，解釋仍不能自行創(chuàng)制新規(guī)則，而應在原有立法的法律原則或通行規(guī)則之上進行細化，這時解釋的彈性仍在合法范疇內運作。三是在傳統(tǒng)法律原則面對新生社會關系亦無能為力時，可通過立法機關和司法機關發(fā)布“混合解釋”來消除司法立法色彩。同時混合解釋還可以彌合立法與司法的脫節(jié)：司法解釋者往往因誤解立法意圖而違背立法原意；而立法解釋又往往疏于法律不能有的放矢。而且我國實踐中混合解釋也多有采用，如年1月19日全國人大常委會與最高法院、最高檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合印發(fā)《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》即為立法機關與司法機關共同作出的混合解釋，但美中不足在于公安部等為非合法解釋主體，不應參與解釋。
(三)引入判例制度，強化司法解釋的司法裁判背景，以保證司法解釋的真實性與合理性。
程序(如討論通過、公開發(fā)布等)亦不具普遍適用和援引力。當前最高法院以批復形式下發(fā)的諸典型案例，只能被認為是判例形式導入司法解釋的有益嘗試，而非判例制度的真正建立。
(四)加強對司法解釋的監(jiān)督，建立司法解釋監(jiān)督、制約和補救機制。
首先，應加強全國人大常委會的監(jiān)督。由于全國人大常委會不可能作為法律解釋任務的主要承擔者，而大量的司法解釋具有彌補立法不足的作用，加強全國人大常委會對司法解釋的監(jiān)督就至關重要。有學者建議，司法解釋應提交全國人大常委會備案，對于違憲和違法的規(guī)定或與立法解釋相矛盾的司法解釋，全國人大常委會應予以撤銷。其次，明確最高法院對司法解釋權利行使實施監(jiān)督。1997年最高法院《若干規(guī)定》第16條述及最高法院對地方法院和專門法院應用司法解釋進行監(jiān)督，但對于監(jiān)督權的具體行使未加以明確。尤其在省級司法機關賦予解釋權可制作相應司法解釋文件、地方法院判決可成為判例來源時，最高司法機關的監(jiān)督權應不限于應用方面的監(jiān)督，而是承擔協(xié)調沖突以及通過編纂與清理工作進行解釋規(guī)范。
(作者單位：江蘇省高級人民法院)。
注：
1周道鸞主編《中華人民共和國最高人民法院司法解釋全集》，人民法院出版社1994年版，第1頁。
2據(jù)周道鸞主編《中華人民共和國最高人民法院司法解釋全集》統(tǒng)計，人民法院出版社1994年版。
3游偉、趙劍峰，《論我國刑法司法解釋權的歸屬問題》，載《法學研究》1993年第1期。
4楊志宏、王守安、李記華，《論加強人民檢察院的司法解釋權》，載《法學研究》1993年第6期。
5盧勤忠，《關于我國檢察機關的司法解釋權的探討》，載《法學家》1998年第4期。
6尹伊君、陳金釗，《司法解釋論析》，載《政法論壇》1994年第1期。
7這些單位既有國家產法機關的下屬工作機構(如全國人大法工委)，也有國家行政機關(如公安部、財政部、司法部等)，還有黨中央機關(如中央紀律檢查委員會)，甚至還有群眾團體(如全國婦聯(lián)等)。
8梁治平編《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第217頁。
9郭華成著《法律解釋比較研究》，中國人民大學出版社1993年版，第190頁。
10董白皋，《司法解釋論》，中國政法大學出版社版，第313頁。
周道鸞，《論司法解釋及其規(guī)范化》，載《中國法學》1994年第1期。
張志銘著《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社19出版，第229頁。
竽法律論文網(wǎng)篇三
求新。
求效。
“三求”開拓工作新局面。
面對新情況、新問題、新矛盾，政協(xié)工作必須適應形勢，創(chuàng)新思路，創(chuàng)新工作方法，才能更好地發(fā)揮政協(xié)的職能作用，提升工作質量。膠東鎮(zhèn)政協(xié)組按照“正確定位，突出中心，發(fā)揮優(yōu)勢，有所作為”的工作思路，選準角度，突出重點，開拓創(chuàng)新，在求實、求新、求效上下功夫，對全鎮(zhèn)經濟和各項事業(yè)的發(fā)展做出了積極貢獻。
一、求實：摸實情、出實招、辦實事，增強工作影響力。
今年，膠東鎮(zhèn)政協(xié)緊緊圍繞鎮(zhèn)黨委、政府創(chuàng)建“經濟發(fā)展質量年、文化特色年、社會基礎年、黨建作風年”的工作思路，選擇事關經濟和社會發(fā)展的重大問題，深入基層搞調研，針對問題搞視察，向黨委、政府提出了許多有價值的意見和建議。圍繞全社會普遍關注的“三農”問題，組織委員進行了專題視察和調研，提出了創(chuàng)建“農民夜校，提高增收技能”的建議，被鎮(zhèn)黨委、政府采納，并選擇了部分村莊進行了試點，受到了農民的歡迎。
除了摸實情、出實招之外，我們還在政協(xié)委員中開展了“實踐三個代表，為政協(xié)增輝”主題活動，在各自的崗位上積極發(fā)揮出策出力，成為各條戰(zhàn)線上的標兵、能手和帶頭人。委員徐本信是一名私營企業(yè)主，十分關注全鎮(zhèn)的經濟發(fā)展，不但積極為工業(yè)園的發(fā)展獻計獻策，積極提供招商引資信息，而且還躬身踐行，他成功地把自己的業(yè)務合作伙伴引到膠東，受到鎮(zhèn)黨委、政府領導的好評。委員張玉鳳經營的青島宇洋服飾有限公司積極開發(fā)新產品、擴大規(guī)模，先后投資150萬元擴建增資，為周圍村莊解決了300人的就業(yè)問題。通過委員們的參與和實踐，從不同側面為促進我鎮(zhèn)經濟發(fā)展、推動對外改革開放作出了積極的努力。
二、求新：銳意進取，開拓創(chuàng)新，提高參政議政能力。
我們政協(xié)組積極探索履行職能的新領域和途徑，不斷稅意進取，開拓創(chuàng)新，使各項工作都有了新的起色。
圍繞鎮(zhèn)黨委、政府提出的建設“文化特色年”的目標，膠東政協(xié)組成立了讀書會，通過定期確定讀書數(shù)目、集中學習、發(fā)放學習資料等形式，對十六大精神、“三個代表”思想理論、農村政策等知識進行了系統(tǒng)化、理論化的學習。通過學習，提高了委員們的.自身素質、政策理論水平、對當前形勢的認知能力和參政議政能力，為履行委員職責打下了堅實的思想基礎。
我們活動組積極參與了鎮(zhèn)黨委、政府的“政策聽證會”、機關“三政”管理評議和鎮(zhèn)級領導、部門負責人、農村三職干部報告、評議、質詢活動，列席鎮(zhèn)黨委、政府重要會議。政協(xié)委員的打分直接影響機關干部職務的升降和獎懲。
同時，我們還鼓勵引導政協(xié)委員積極參與社會監(jiān)督活動，幫助改進部門的服務態(tài)度，提高服務效能。7名政協(xié)委員受聘擔任交通、稅務、公安、工商等部門的監(jiān)督員、監(jiān)察員和詢問員，積極反映人民群眾的意見和要求，促進部門工作的開展。真正通過政協(xié)委員的參與，促進人民群眾關注的熱點難點問題的解決，在鎮(zhèn)黨委、政府和人民群眾之間架起了溝通的橋梁。
三、求效：實事求是，追求實效，增強工作折服力。
在參與機關“三政”管理中，各政協(xié)委員根據(jù)鎮(zhèn)黨委、政府的要求，工作之機多角度、多層次搜集各方面的意見和建議，并最終反映到自己的評議意見上來，提高了評議質量，促使機關干部眼睛向下，換位思考，從服務對象的角度思考和處置問題。
在對“雙管”單位的評議中，委員們一方面以監(jiān)督員的身份，注意查找這些單位在平時工作中存在的問題和不足，積極向這些單位負責人反映，另一方面搜集來自這些單位服務對象的意見，綜合到最終的評定意見中，保證了評議的公正性、客觀性。
針、政策進行了思辨，寫出了很多有價值的建議。
位委員聯(lián)合行動，主動從貧困群體中招收職工，不再待遇方面給予照顧，受到社會各界的一致好評，以實際行動和扎實的效果樹立了政協(xié)委員的良好形象，增強了活動的感召力和折服力。
扎實的工作和良好的成效得到了各方面的認可，大家形成一種共識：政協(xié)雖然不是政府的職能部門，但是其聯(lián)系廣泛、智慧密集的優(yōu)勢是其他部門不可比擬的，通過務實求實、開拓創(chuàng)新匯聚的力量對經濟和社會各項事業(yè)發(fā)展助推作用也是突出的。
竽法律論文網(wǎng)篇四
《比尾巴》是一首極富童真童趣的兒歌，它用三問三答的對話形式向小讀者介紹了猴子、兔子、松鼠、公雞、鴨子、孔雀六種動物尾巴的特點，課文內容充滿兒童情趣，同時配有六幅栩栩如生的插圖，語言通俗易懂，歡快活潑，深受孩子們的喜愛。
一、比賽激趣，巧妙引路。
興趣是學生學習的動力源泉，是高質量學習生活的基礎。鄭老師十分注重將激發(fā)學生的學習興趣作為組織和實施課堂教學的一項重要手段--課伊始，鄭老師就利用課題“比尾巴”巧妙地設置導語：
竽法律論文網(wǎng)篇五
文明接待是檢察機關一項集接訪處訪、舉報初查、反饋答復和教育息訴于一體的綜合性工作，是檢察機關保持與人民群眾密切聯(lián)系、取信于民的重要環(huán)節(jié)。做好文明接待工作首先必須全面認識這項工作，我們應當圍繞以下三個方面進行思考。
一是等位思考。就是將平等觀念引入到文明接待工作中，除司法調查程序外，接待人員與舉報人、控告人、申訴人處于平等位置，不能因為由于個別接待人員顯露出高高在上的優(yōu)越感，讓來訪群眾產生偏激情緒和自卑心理。這就要求檢察機關創(chuàng)造一個寬松和諧的接待環(huán)境，體現(xiàn)親和力和人文關懷。接待人員要牢固樹立平等意識，不斷進行自我約束和自我加壓，力戒麻木不仁態(tài)度和官僚主義作風。要平等地保障來訪群眾行使權利，做到生人熟人一樣、干部群眾一樣、初訪再訪一樣，不能搞形式接待和區(qū)別接待。在接待用語上，講究語言策略，切忌盛氣凌人，咄咄逼人。對群眾的'訴求，做到耐心聽、認真記、主動想、努力辦。
二是換位思考。換位思考是強化等位思考的必然要求，切實維護群眾利益，檢察機關在接待處理群眾訴求的活動中，既要善于用法，又要學會用情；既要與人群眾心連心，又要與人民群眾將心比心、以心換心。心連心即要做民情民意入耳，民聲民求入腦，民利民苦入心。將心比心，以心換心，是在心連心的基礎上要求接待人員主動與來訪群眾在心理上調換位置，將自己置身于來訪群眾的處境，據(jù)此進行處理和解決問題，真正贏得群眾信任。
三是職位思考。接待活動是檢察機關的一項職權活動，接待人員所處的崗位是法定職位。首先，職權來源于人民，服務于人民。開展文明接待活動，就要自覺樹立全心全意為人民服務的觀念，通過接訪努力解決群眾關心的難點、熱點問題，全力查處侵犯群眾利益的案件，將執(zhí)法為民落到實處；其次，不能濫用職權。在開展文明接待活動中，既要分清檢察權與其他權力的界限，不越權辦案，又要區(qū)分檢察機關內部的不同職能。要全面正確地履行各項控申檢察職能，積極開展舉報宣傳活動，依法開展接訪活動，以實現(xiàn)接待法律效果與社會效果的統(tǒng)一；再次，職權不能急于行使。控申接待工作是權力和責任的統(tǒng)一體，不能只講權力，不談責任，更不能放棄職責。接待人員要按規(guī)定堅守崗位，實行掛牌接待，不得擅離職守，出現(xiàn)脫崗，杜絕有訪不接、壓案不辦。要強化責任意識，克服接訪處訪是“軟任務”的認識，克服重辦案、輕接待的做法，大力推行首辦責任制，細化措施，狠抓落實，努力把群眾訴求解決在首次辦理環(huán)節(jié)。
作者單位:上高縣檢察院。
竽法律論文網(wǎng)篇六
起訴書和公訴詞是檢察機關提起公訴和出庭支持公訴階段最重要的法律文書，起訴書的制作、公訴詞的發(fā)表，并不僅僅是文書寫作的技巧性問題，它直接體現(xiàn)了檢察機關公訴職能的范圍等基礎性理論問題。當前關于起訴書和公訴詞如何制作尚存爭議，筆者試就文書制作中的幾個問題作一探討，以利于檢察機關更有效、合理地行使自己的公訴職能。
一、關于起訴書的制作。
提起公訴，是檢察機關對被告人提出正式的犯罪指控，并要求法院對其進行審判的法律行為。這一行為需具備一定格式，即以書面為之。表達公訴理由和主張的法律文書，就是起訴書。從公訴實踐看，有以下兩個問題需要進一步解決。
（一）關于起訴書中公訴事實表述及其詳略的要求。
從起訴的法理及審判的要求看，對起訴書制作最基本的要求是“指控明確”，即“起訴書中有明確的指控犯罪事實”（刑訴法第一百五十條的規(guī)定）。
之所以要求指控明確，其理由有三：首先，從法院的角度看，指控明確，才能確定法院審理的范圍。由于公訴對審判的約束力，法院只能針對公訴主張，即公訴事實進行審理，指控不明確，不僅造成法院審理的困難，而且容易導致審判范圍的不適當擴張，形成法院自訴自審或不告而理。其次，從公訴的角度看，指控明確，才有利于引導公訴舉證。因為起訴書相當于一個舉證大綱，檢察官必須圍繞起訴事實舉證，如果指控不清，舉證就可能缺乏對象和依托。再次，從辯護的角度看，獲悉明確的犯罪指控，也是被告人基本訴訟權利的體現(xiàn)，是其實施防御權的重要條件。因此出于訴訟公正的需要，檢察官有責任在起訴書中指控明確。
然而，在目前的公訴實踐中，存在的一個普遍問題就是起訴書記載過于簡單，有的起訴書，指控犯罪行為的過程與情節(jié)不清楚，有的甚至手段與后果也存在一定的模糊性。其原因一是擔心“言多必失”――如果情況表述具體，一旦把握不準確，就容易被訴訟對方抓住把柄，陷于被動；二是有的公訴人在工作負擔較重的情況下，工作不夠細致，起訴書制作只求大體上過得去，要求不高；三是因為案件中有的具體事實在證據(jù)上存在某些矛盾，犯罪要件可以成立，但具體的作案手段與方法等情況存在信息沖突，這種情況下，公訴人采取大而化之的表述，以避開矛盾。
筆者認為，對目前起訴書制作中因過于簡略而造成指控不夠明確的問題，應當重視并予以解決。而要做到起訴指控明確，從內容上一般應具體敘明以下諸項事實：
1．何人（犯罪的主體）；
2．何時（犯罪的時間）；
3．何地（犯罪的場所）；
4．針對何人何物（犯罪的對象與客體）；
5．用何種方法（犯罪的手段）；
6．實施何種行為及其后果（犯罪行為與結果）。
其中尤為重要的是第5、6兩項，就犯罪的手段、犯罪的行為及犯罪的結果，起訴書應當敘述清楚，最低限度是能夠清楚記載關于犯罪要件的事實以及關于量刑情節(jié)的事實，以便明確審理對象并使定罪量刑有所依據(jù)。
然而，敘述中又不能面面俱到缺乏重點，要按照認定犯罪和適用法律的需要，掌握好詳略疏密。對體現(xiàn)犯罪行為本質成為構成要件的事實，以及對適用法律起重要作用的事實要敘述具體；而對與此無關的則不寫；如為事實之間的“搭橋”，則可簡略概括地敘述。
（二）關于證據(jù)論證。
起訴書中是否應當列舉證據(jù)并就認定的事實作證據(jù)論證，目前有不同看法。有的認為，證據(jù)是認定犯罪事實的依據(jù)，在起訴書中應當列舉，必要時還需進行適當論證。其方式一是將證據(jù)單列一部分放在犯罪事實之后，二是穿插到犯罪事實中，邊敘述，邊舉證。最高人民檢察院新的起訴書制作格式沒有要求對證據(jù)進行列舉和論證，筆者認為，高檢院的制作規(guī)定是正確的。這主要是因為我國已經改變了過去那種職權主義特點的審判方式，法官庭前審查主要進行程序性審查，庭審中由檢察官向法庭舉證，而程序性審查不是就犯罪指控的事實和證據(jù)進行具體審查，因此不需要起訴書敘明證據(jù)。而在庭審宣讀起訴書后，出庭檢察官開始舉證，指控證據(jù)將接受法庭質證和檢驗，這是具有實質性的證據(jù)審查過程。將起訴指控與舉證證明適當分離，這是控辯式庭審方式排除法官預斷的要求。從今后我國刑事訴訟的發(fā)展看，排除預斷原則可能進一步貫徹，起訴書中對證據(jù)的列舉與說明可能受到法律的直接限制（如在與我國審判方式接受的日本，起訴書列舉并論證證據(jù)被視為起訴程式的嚴重違法，起訴將因破壞排除預斷原則而被駁回）。
（三）關于量刑情節(jié)的寫法。
根據(jù)現(xiàn)行起訴書格式的要求，起訴書應當寫明從輕、減輕或者從重處罰的量刑情節(jié)。但實踐中由于各種原因存在不同做法。有的起訴書全面闡述量刑情節(jié)，有的則不寫量刑情節(jié)，還有的只寫法定情節(jié)不寫酌定情節(jié)，認為酌定情節(jié)不是起訴書必備要素，如果需要法庭考慮，可以在公訴詞中表述。
筆者認為，鑒于公訴機關需要作出被告人刑事責任的有無及其輕重的認定并向法庭提出建議，因此起訴書不僅要就被告人的行為“定罪定性”，而且要就其刑事責任的輕重提出建議，加之量刑情節(jié)也屬于法院審理的范圍，法院以起訴書的指控為根據(jù)進行審理和判決；而公訴詞是在法庭調查結束后由公訴人發(fā)表的意見，它缺乏起訴書的規(guī)范性、正式性以及約束審理范圍的功能特性，只能解釋和補充說明起訴內容，因此對于定罪量刑的事實和情節(jié)，原則上應當在起訴書中表述，而且實事求是地確認被告人的量刑情節(jié)，尤其是從輕情節(jié)，可以使被告人認識到檢察機關的客觀公正，消除或減輕抵觸心理。
根據(jù)上述理由，筆者認為，原則上應當按照現(xiàn)行起訴書格式的要求，在起訴書中寫明從輕、減輕或者從重處罰的量刑情節(jié)。其中包括法定情節(jié)，也包括酌定情節(jié)，如案發(fā)后被告人積極退贓、積極搶救被害人、努力挽回犯罪后果等。但這里有一個前提：無論確認法定情節(jié)或酌定情節(jié)，都應當是在起訴時能夠固定或基本能夠固定的情節(jié)。有的情節(jié)容易出現(xiàn)變化，如被告人認罪態(tài)度，在庭前老實交代，但庭上可能翻供，這種情況，起訴時對其認罪態(tài)度以不寫為宜，而后視法庭上被告人的表現(xiàn)在公訴詞中綜合認定。當然，如果案件事實清楚，被告人口供穩(wěn)定，對其庭上不翻供比較有把握，也可以明確肯定被告人認罪態(tài)度較好。因為司法實踐中，認罪服法的被告人對檢察機關是否肯定其認罪態(tài)度比較關注，在起訴書中實事求是地予以確認有助于促使被告人配合公訴。
二、關于檢察機關的量刑建議。
在我國刑事審判中，量刑一般被認為是法官的職責，檢察官在起訴文書和。
公訴發(fā)言中可能就被告人的量刑情節(jié)作出認定及發(fā)表意見，可能就處罰條款的適用提出建議（其中包含了刑罰段），但習慣的做法是不就具體量刑提出意見。然而，在檢察官公訴活動改革研究中，有的同志建議檢察官應當向法庭上“求刑”，以強化檢察官的公訴活動。這是目前值得研究的一個問題。為了便于全面研究分析這一問題，筆者首先作一比較研究，然后再談我國的問題。
（一）英美法系檢察官的量刑建議。
總的看來，英美法系并無檢察官提出量刑建議的傳統(tǒng)。傳統(tǒng)的英美訴訟理論認為，量刑是法官的專有權力，不屬于檢察官職責范圍。如一位英國律師說：“在我們現(xiàn)在的制度下，起訴人無權，而且從來也無權向法院提出恰當判刑的意見。起訴人被排除在判刑過程之外，原因是那是法院和犯人之間的事情，和在大陸法系國家那樣起訴人建議判決或要求特定判決的原則，對我們普通法系來說遭到完全的反對?！盵1]因此，英國檢察官不就量刑問題向法庭提出建議。
澳大利亞亦同，起訴律師就量刑問題所能做的最多是提請法官注意適當?shù)牧啃淘瓌t，并且對被告方減刑意見的不正確之處提出反駁，但是他肯定不被允許要求判處某一特定的刑罰。
然而，對檢察官不介入量刑的做法有學者提出批評，認為“起訴人不向法院對判決提出建議的傳統(tǒng)與另一個真正的量刑時的普通法原則即聽取雙方之詞的原則相矛盾。被告能夠向法院提出請求企圖影響它的判決，但起訴人不能?！睂W者格雷厄姆?澤利克說：“在普通法中，法官判決是以對抗制為基礎，但是到量刑時，該制度卻奇怪地被拋棄?！边@種做法是不妥當?shù)摹?/p>
美國檢察官提出量刑建議的原因大致有三個方面：一是作為檢察官進行辯訴交易的重要組成部分，辯訴交易正是可能通過辯訴協(xié)商后檢察官的量刑建議來實現(xiàn)。雖然辯訴交易后通?？山浄ü僦苯优行潭辉賹徟?，但在正式審判程序中的量刑建議被認為與非審判程序中的量刑建議是相互協(xié)調的。二是檢察官辦事處起訴政策實施的結果。有的檢察官辦事處采取積極的起訴和影響法院判決的政策，因此堅持提出量刑建議。三是由于法院的要求。這可能是因為法官不愿意獨自作出量刑的決定，或者有時法官想利用檢察官對其處刑決定的支持來減少各方面對其判決的非難。另一方面，有的檢察官不對判決作出建議，他們往往持傳統(tǒng)想法：審判程序和起訴間的傳統(tǒng)分離已明白地確定了適用法律科處刑罰系法院的職能。據(jù)了解，為進一步發(fā)揮檢察官的功能，美國檢察官的減刑建議權呈加強趨勢。
（二）大陸法系檢察官的量刑建議。
日、德、俄國檢察官提出判刑建議的時機，是在法庭調查結束后的公訴發(fā)言時，這與美國檢察官不相同。
有的大陸法系國家原則上反對檢察官在建議中提出具體的刑罰。如奧地利刑事訴訟法第255條規(guī)定，在庭長宣布證明程序結束后，原告人首先發(fā)言，提出證明結論，指出并論證被告人應負的法律責任所適用的法律條文，原告人不應就法定刑標準之內的具體量刑提出請求。南斯拉夫刑事訴訟法第430條規(guī)定，檢察官在公訴發(fā)言中，應“就被告人的刑事責任，應適用的刑法條文以及關于量刑時應考慮的從輕和從重處罰的情節(jié)，提出自己的建議和解釋，起訴人不能提出關于刑罰輕重的具體建議，但可以建議法院判處警告處分和緩刑。”
（三）我國檢察官的量刑建議問題。
用死刑，否則檢察院可能提出抗訴。法院方面對此也心領神會。
我國檢察官不提出具體的量刑建議，除了因為缺乏法律根據(jù)外，大致是因為將判刑視為法院的權力和責任，不屬于檢察官職責范圍，而且有兩種擔心，一是擔心提出量刑建議后法院不采納，檢察官顯得“丟面子”；二是擔心提出量刑建議后被告人增加抵觸情緒，增大公訴的難度。然而，應當看到，在我國的公訴活動中，檢察官提出量刑建議有一定的必要性。這種必要性體現(xiàn)在：
首先，有利于對法官自由裁量權的制約。應當看到，目前我國法官仍然有較大的自由裁量權，公訴人提出量刑建議，可以在刑罰適用上對法官實施制約。因為，如果公訴人提出量刑建議，這成為控方訴訟主張的一個重要組成部分，法院判決時必須回答這一建議，如果不同意公訴人的建議，判決中須得說明理由，這就使法官的自由裁量權受到了一種必要的制約。在當前社會條件下，加強對法官自由裁量權的制約是十分必要的。
其次，檢察官提出量刑建議也是積極發(fā)揮公訴職能，將這種職能延伸至定罪后階段，使得檢察官在新的庭審制度下發(fā)揮更為突出的作用。
再次，檢察官提出的量刑建議可以為抗訴提供條件和依據(jù)。刑罰的畸輕畸重是檢察機關抗訴的重要理由。然而，如果判決前未提出量刑建議，法院判處刑罰的適當性有時就缺乏明確的衡量標準。而提出量刑建議，可以在一定程度上解決這一問題，同時使法院能夠事先預測檢察機關的法律措置，而在判決時充分考慮各種相關因素，使判決更為準確適當。
根據(jù)以上理由，我們認為，我國的公訴活動應當強化檢察機關提出量刑建議的功能，以有利于判決公正。在具體方法上，可以根據(jù)案件的不同情況采用不同做法：其一，對某些案件，可以要求確定的刑罰，如建議適用無期徒刑或死刑。其二，對某些案件，可以要求一個刑罰幅度，如建議判處有期徒刑三至五年。其三，對某些案件的量刑如果尚覺把握不足，也可以采用指出法律條款的幅度，建議依法判處，或依法從重判處等表述方式。其四，如果需要適用緩刑，公訴人一般應當提出適用緩刑的建議。
提出量刑建議的時機，除起訴書通過引用法律條款以及用“依法嚴懲”、“依法從重判處”等建議語提出外，具體的量刑建議最好在公訴詞中提出，因為在庭審調查結束后再提量刑建議，可以使建議刑罰更有事實根據(jù)，從而更加準確，同時也充實了公訴詞的內容。
三、關于公訴詞的特點及制作要求。
公訴人在庭審調查結束后庭審辯論開始時代表公訴機關所作的總結性發(fā)言，我們習慣上稱公訴詞。公訴詞的重要性僅次于起訴書，它具有以下幾個特點和功能：
一是總結性。公訴詞最重要的功能是對案件作出總結。在英美對抗制訴訟中，類似的發(fā)言被稱為檢察官的閉庭陳述或總結發(fā)言。在公訴人舉證的情況下，辯論階段的公訴發(fā)言必須注意就舉證情況作出綜合性論證，以證據(jù)為基礎概述案件的全貌。美國學者杰利?s?科恩評公訴人的總結陳述時稱，“在審判過程中，公訴人已利用很多機會從證人處獲得他所需要的證言，后來又提過其他一些問題，以致證人再也無法改變或修正他的證言了。通常，一些小而有價值的事實，對于所有證據(jù)的整個意義，都是被陪審員們忽視的。所以，起訴人在其總結陳述中，就要把證言里的每一條都摘下來，安到被告的罪行上去。原來一些似乎沒有意義的事實，都忽然起到它真正的作用了。它們被扭成一根扯不斷的繩索，捆住被告去定罪。如果公訴人這個工作做得好，陪審員們就能第一次看出展示罪行的全貌，就能了解審判時所積累起來的證言和證物所包含的意義?！盵6]鑒于我國的庭審制度已經改變?yōu)榭胤疆斖ハ蚍ㄍヅe證的制度，美國學者的這一說法基本適用于我國檢察官的公訴發(fā)言。
二是論證與解釋性。公訴詞與起訴書最突出的區(qū)別之一是，起訴書是敘述性和確認性的，而公訴詞則應當具有論證性和解釋性。即對事實證據(jù)作出論證，對定罪量刑的理由作出論證，從而達到說服法庭確認起訴指控的目的。論證的同時，也是解釋檢察機關的起訴指控的根據(jù)和理由，說明起訴有理有據(jù)。
三是補充訴求性。起訴書是檢察機關向審判機關提出訴訟請求的基本法律文件，對案件基本事實和犯罪性質的指控變更以及對指控事實的補充，須納入庭審調查范圍的，應當采用變更、補充起訴書的方式，而不能用公訴詞作變更和補充。然而，對量刑問題上的檢察認定和訴訟要求，就可以通過公訴詞補充表達。如被告人認罪態(tài)度的好壞、犯罪結果的嚴重性、社會影響是否惡劣等等，公訴詞中均可作出分析。此外，還可以提出具體的量刑建議。
四是宣傳教育性。檢察官發(fā)表的公訴詞無論其是否包括專門的法制教育內容，均具有突出的宣傳教育性。因為其中必然包含對法理的闡述，對犯罪及其危害性的指控和控訴，對維護法治秩序意義的強調，以及對無理辯解及至狡說的駁斥等等。從這個意義上，公訴詞應當是一篇優(yōu)秀的法治講演。因此，公訴詞應當是充分說理的、邏輯清晰的、準確而有力的。
公訴詞的上述四個特性與功能，也是我們對公訴詞制作的基本要求。但從公訴實踐看，在實現(xiàn)上述幾點要求時，有兩個問題需要進一步解決：
其一，怎樣進行證據(jù)和事實的總結論證。檢察官的公訴發(fā)言均應就案件的事實和證據(jù)陳述意見。然而，對事實和證據(jù)的論述方式應根據(jù)案件和庭審的具體情況確定。這里有一個要點，即在事實證據(jù)問題上，將案件區(qū)分為有爭議的和無爭議的兩類案件。對有爭議的問題，應進行論證包括駁論，對關鍵問題要重點論證。如果案件事實清楚而無爭議，則可直接認定事實。如日本的檢察實務，在檢察官發(fā)表的“公訴詞”（“論告”）中，就事實認定主要采用四種形式：1根據(jù)證據(jù)論證事實，既有事實、又有證據(jù)的判決型；2以陳述事實為主，把證據(jù)揉入其中，但不作專門論述的論文型；3只對重要事實、證據(jù)作分析的重點例舉型；4只對爭論點加以論述的爭辯型。我們可以根據(jù)實踐需要分別采用不同的事實認定方式。
其二，是否進行專門的法制教育。目前對此有不同看法。有人認為，在控辯式訴訟中，檢察官公訴發(fā)言應當落腳于支持公訴、論證指控內容，從而“寓教于訴”，勿須進行專門的法制教育。這種觀點有一定道理。庭審方式改革后，庭審中的不確定因素增加，公訴詞確實應當將重點放在法理和事實的分析論證上。指控如果不能成立，專門的法制教育就成了無的放矢。但筆者認為，對專門教育又不能一概而論。在某些時候，檢察官可以視情況進行專門的法制教育。例如有較多的旁聽群眾尤其是單位專門組織旁聽以吸取案件教訓，加上案情比較清楚，指控確能成立，公訴人就可以對被告人走上犯罪道路的原因，從案件中應當吸取的教訓作適當分析，以教育群眾。如案情復雜，對罪與非罪爭辯激烈而且被告人不認罪，能否定罪尚處于未定狀態(tài)，總結教訓等教育內容則可以略去。因為總結教訓的前提是犯罪案件確已成立。
參考文獻。
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竽法律論文網(wǎng)篇七
1月17日08:58檢察日報。
現(xiàn)代司法制度，這里主要是指審判制度，建立在何種哲學理念之上，我認為，可一言以蔽之：相對制度。這不是我的原創(chuàng)，法哲學家朗?l?富勒曾經在一個專門論述這一課題的講話中稱：“‘相對制度’涉及某種裁判上的哲學，道出了法庭內審判案件所應采取的關于進行方式的觀念?！?/p>
所謂相對制度，是指無論某種觀點看來多么有理，或某種主張看來多么正當，都允許另外一種意見存在，而且提出主張者須和認否主張的權威行使者分開。就訴訟而言，就是一方面允許持不同主張的訴訟當事人都作為司法制度中的合理存在，而不允許“話語霸權”――只讓我說話，不讓你說話。另一方面，還要求訴訟當事人，即使是代表國家的原告人（通常是檢察官），須和裁判官相分離，因為司法正義有一個基本的理念：任何人不能充當自己案件的法官。此外，在某些司法制度中，相對制度還包括將法官和陪審員的任務分開，從而使判決盡可能做到客觀和擺脫偏私。相對制度并不要求原、被告律師以一種超然和毫不偏袒的方式報告案件。
富勒先生就律師的職責作了說明：“律師的職責是幫助法官和陪審員以利害關系的目光來看該案件，因而同情于他的訴訟委托人在命運擺布之下的境遇。”
相對制度中，最難以使普通人理解的一個問題是：刑事訴訟中，為什么允許律師為明明有罪的人辯護。這種辯護不僅為法律所允許，而且律師還可以因此而收取費用，當他從事這種活動并接受酬勞時還不會感到良心上的譴責。人們也許會說：“這總有點不妥吧！一方面我們設立司法機關判定一個人實際上是否有罪，但另一方面我們又準許手腕熟練的律師踏入法庭，利用他的說服本領幫助一個有罪的人。既然司法機關的'整個目的是區(qū)分有罪無罪，那么律師就應該幫助達到此項目的，而讓法庭知道他的訴訟委托人有罪?！?/p>
根據(jù)現(xiàn)代司法制度中的相對哲學，大致可以從以下兩個方面來回答這個疑問：第一個方面，涉及案件處理在程序上的正當性與實體上的正確性。一個被控有罪的人，他的罪不應在一個律師事務所里被私下認定，而應依照正當?shù)姆沙绦蛟诜ㄍダ锕_地加以判定，如果被告人所請教的每一位律師都因為他看上去有罪而拒絕接受辦理該案件，那么被告人就猶如在法庭之外被判有罪，因而不能享有法律賦予他受到正式審判的權利。而且表面情形時常導致實質上的錯誤，許多人在表面上看來顯屬有罪，可是法律工作者認真細致的工作結果表明他們無罪，或者至少不像被指控的那樣。
第二個方面，是從認識論的角度來考慮，相對式爭辯是抵御因某種認識傾向而形成偏見以及官僚弊端的最有效的工具。人們在對一個問題的調查認識過程中，常常會出現(xiàn)一種偏向，就是受自己角色的影響，自覺不自覺地從角色的角度去看問題，而忽略了其他方面。同時，在認識過程中，還有一種常見的認識模式，當初步判斷形成時，就像形成了一個標簽，于是，不再等待進一步的證明就迅速地把這條標簽用在該案件上。富勒說：“律師們的辯論等于使案件置于正反兩方意見之間懸而未決。使案件的正確類屬如此維持在未確定狀態(tài)中，便有時間可以探索它的一切特性和微妙差別?！?/p>
最后，也是最為重要的，必須認識到人的權利的意義及其與社會治理規(guī)則的關系?！耙粋€代表被告出庭的律師不僅代表他的訴訟委托人。他更代表社會本身的一種必需的利益?！比绻獑栠@種必需的社會利益是什么，可以這樣回答：第一，對公民權利的高度尊重。第二，社會懲罰其越軌者的程序能保持其正當性和健康性。第三，在法治規(guī)則下肯定不同利益，不同意見的合理存在，即社會的寬容精神。在這個意義上，可以說相對制度正是現(xiàn)代法治之精髓所在。
竽法律論文網(wǎng)篇八
在現(xiàn)代司法理念的主導下，英美法系和大陸法系兩種截然不同的法律傳統(tǒng)出現(xiàn)了走向融合的趨勢，法官制度在司法理念的融合下，也出現(xiàn)國際化發(fā)展的勢頭這主要體現(xiàn)在：
1.法官資格的取得更加嚴格?，F(xiàn)代法官制度的首要目標是要確保法官個體的高品位和高素質。由于司法權的承擔者是法院，而審判權的實施者卻是法官，“法律借助法官而降臨塵世，法官的品位高低主要是通過對案件的審理和作出的裁判結果來體現(xiàn)的。啟蒙思想家培根指出:“一次不公正的審判，其惡果甚至超過十次犯罪。因為犯罪雖然冒犯法律―好比污染了水流，而不公正的審判則污染的是水源?！边@一充滿哲理的論述說明了法官素質的優(yōu)劣是實現(xiàn)司法公正的關鍵條件。因此，當今世界對法官的職業(yè)資格要求越來越高，在加拿大，公民成為聯(lián)邦法官之前，必須具有高等院校法律專業(yè)學位和從事律師工作以上。在日本，取得法官資格有兩種途徑，一是經過嚴格的司法考試，并在司法進修所培訓2年，考試合格的人才可任命為助理法官，擔任不同法院的法官還擔任職務的年限和其他嚴格條件的限制；二是任檢察官、律師、法院的司法行政官員或大學教授、副教授3年以上的，可被任命為簡易法院的法官。當前，我國要求初任法官必須通過全國統(tǒng)一司法考試的制度確立，提高法官提高了任職資格的門檻，這迎合了法官任職更為嚴格的發(fā)展潮流。
2.法官獨立原則得到進一步強化。聯(lián)合國《公民權利及政治權利國際公約》規(guī)定“任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予以判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問。”由于世界大多數(shù)國家的司法機關專指法院，所以，各國憲法所確立的司法獨立又被解釋為法官獨立。著名法學家西蒙?斯特里特認為:“現(xiàn)代意義上的司法獨立概念，不僅僅局限于法官的個體獨立，即法官的身份獨立和實質獨立，它還應包括法院的內部獨立，即法官獨立于其同事或上級。”由此可以看出現(xiàn)代法官的獨立是從法院整體獨立到個體獨立，從形式獨立到實質獨立的全方位獨立。
3、對法官的管理更加專門化。在現(xiàn)代法治社會，社會正義要靠司法來匡扶，身穿莊嚴法袍的法官被奉為真理的化身。為了確保社會公平和正義的實現(xiàn)，不同政體的國家都專門設置獨立的司法機關，以形成與行政、立法等力量平衡制約的態(tài)勢。其次是確立法官獨特的任職制度，以保障法官的良好素質、較高的地位以及職務的穩(wěn)定性，對法官的人事、行政管理由法院獨立依法進行。其三，法官的待遇更加優(yōu)厚。社會學家在研究影響法官執(zhí)法公正的因素時，發(fā)現(xiàn)過去把法官看成純粹的“道德人”是不符合客觀實際的，主張在現(xiàn)代福利社會里應當把法官視作“經濟人”，從而對法官實行高薪的優(yōu)厚待遇，以保證其勤政、廉政的持久性。與此同時，還確立了法官職務終身制，不得強制法官退休等制度。
4.法官的失職行為由專門機構實施懲戒。法官作為社會的人，完全有可能受外部的影響而貪贓納垢、枉法裁判，因此，世界各國的立法中都有關于對法官懲戒的規(guī)定。初始的內部懲戒制度使法官常常受制于同事或上級，進而影響到法官的中立地位和公正審判。聯(lián)合國《關于司法機關獨立的基本原則》指出，“法官因不稱職或行為不端使其不適于繼續(xù)任職時”，可以通過指控、彈勃程序對其作出停職或撤職的處理。二戰(zhàn)后日本專門制定《法官彈勃法》，規(guī)定(1)法官違反職務上的義務或嚴重玩忽職守；（2）不管在職責范圍內還是職責范圍外，有嚴重喪失作為法官威信的不正當行為時，將受議會的彈勃而被罷免，行為構成犯罪的，再通過刑事司法程序予以追究。世界大部分國家懲戒法官都是由議會來行使彈勃權。美國憲法規(guī)定彈勃法官適用彈勃總統(tǒng)的程序，由眾議院公訴，參議院審判，三分之二多數(shù)通過。這項制度的實質一方面是要通過懲戒失職來實現(xiàn)對法官的監(jiān)督，另一方面在于有效保護剛直不阿的法官免遭權勢者的無端攻擊。
四、中國法官制度的改革。
以現(xiàn)代司法理念為指導推進中國的司法改革，有必要對中國法官制。
度進行價值定位，以重塑中國的法官制度，在中國法官制度的改革中，需要貫徹的司法理念有：
1、貫徹司法的“法律真理”觀，堅持“以事實為根據(jù)”的司法原則，做到法律真實與客觀真實相一致。“以事實為根據(jù)”的立法本意是指司法機關審理案件，只能以客觀事實作為唯一根據(jù)，司法達到客觀真實。事實上“以事實為根據(jù)”作為一項理想化的司法原則，在司法實踐中卻很難全部實現(xiàn)客觀真實。試問，如債務人已歸還借款，但尚未拿回借條，債權人持該借條起訴追索債務，而債務人舉不出已歸還借款的證據(jù)，法官如何做到“以事實為根據(jù)”？又如債權人遺失借條，起訴后債務人拒不認帳，法官何以還事實本來面目？這簡單的案例即說明案件事實要靠證據(jù)來佐證，法官不可能拋開證據(jù)去無根據(jù)地認定客觀事實。而通過訴訟中的證明活動再現(xiàn)案件事實，由于主客觀原因，不可能完全再現(xiàn)案件原貌，只能是接近于案件事實真相。實際上，法律真實與客觀真實是辯證統(tǒng)一的關系?？陀^真實是司法證明活動所應追求的終極目標，法律真實必須在最大限度內反映案件事實的客觀實際，這是法律真實的基礎和前提。由于時空的不可逆轉性，人民法院在審理案件時，只能根據(jù)證據(jù)規(guī)則判斷事實，這種經過適用法律得到的事實，就是法律真實，同時也就推定它為客觀真實。由于法律真實的主要功能是作為裁判依據(jù)，所以它更多的是要解決事實認定的效率問題。由于訴訟是個持續(xù)的過程，所以隨著時間的推移，法律真實也有可能發(fā)生變化，導致變化后的事實更接近于客觀真實。為此，我們必須樹立起“法律真理”的司法理念。在司法過程中，既不能以犧牲效率追求客觀真實，也不能背離誠信原則濫用法律真實。應當在程序公正、公平的前提下，正確適用證據(jù)規(guī)則，努力追求法律真實與客觀真實相一致。
2、確保司法公正，重視審判管理，革新法官管理制度。司法公正是社會公正的重要導向，是市場經濟的基本保障，是憲法對法院工作的根本要求。保障司法公正，需要完備的司法體制，需要高素質的法官群體，更需要加強對審判工作的管理，這必須落實現(xiàn)代的審判制度。我國有著許多優(yōu)越于西方的司法制度，如公開審判制度、調解制度、合議制度、回避制度、兩審終審和辯護制度等。認真落實這些制度，將為司法公正提供保障。從當前審判實踐看，人民法院特別應落實好合議制度、公開審判制度與回避制度。合議制是人民法院審理除簡單案件之外的一般案件的制度，是民主集中制原則在審判工作中的具體體現(xiàn)。對案件的審判實行合議制度，可以有效地防止判案中的個人專斷，保證案件的質量。開審判制度是指人民法院審理案件(除法律規(guī)定的特別情況外)和宣告判決，一律公開進行。即審判應向當事人公開，向社會公開，接受各方監(jiān)督。堅持公開審判，可以有效地保障司法公正。回避制度是保證司法公正的又一重要制度。審判人員與案件當事人或其親屬等有較特殊的關系，就應自覺回避，當事人有權申請與案件當事人有利害關系的法官回避案件審理，以防止審判不公。審判實踐中，落實回避制度不徹底的問題不同程度地存在，致使少數(shù)人辦了“人情案”、“關系案”，影響司法公正。
3、在司法中立的理念指導下，重構我國法官制度，實現(xiàn)法官獨立。司法權是一種判斷權，其性質了法官司法的中立性，也就是說法官在裁判中處于中立的地位。法官中立使法官不僅能切實地主持正義，而且是以人們看得見的方式維護正義。如果在訴訟中，法官不能顯示其中立性，就不能使沖突與矛盾得到公正解決，不可能使糾紛通過訴訟而劃上句號，社會結構的平衡與穩(wěn)定將繼續(xù)受到干擾。因此，法官中立的根本保證在于法官獨立。在我國是倡導中國特色的“審判獨立”(即人民法院獨立行使審判權，不是合議庭獨立審判，更不是審判員獨立審判)，不同于西方國家的法官獨立審判。司法兩個永恒的主題是公正與效率，只有司法獨立才能保證公正與效率的永恒，而法官獨立是司法獨立的核心。法官獨立與法院獨立的內涵是不同的，法院獨立強調的是“機構的獨立”，而法官獨立是側重“人的獨立”。從司法的終局性來看，法院獨立尚不能完全保證司法公正的實現(xiàn)。因為法院獨立只是消除了外界對法院的整體干預問題，而沒有解決來自法院內部對裁判的干擾。由于每一個案件的審理都是由獨任法官或合議法官來這完成的，如果“在法官作出判決的瞬間，被別的觀點或被任何形式的外部權勢或壓力所控制或影響，法官就不復存在了”(美國法學家亨利.米斯語)。卡爾?馬克思曾說過“法官是法律世界的國王，除了法律就沒有別的上司。”因此，只有法官獨立才能從根本上保證審判活動的獨立性。因此，改革我國現(xiàn)有的法官制度，必須在司法中立的理念指導下，進行重構，實現(xiàn)法官獨立。
結束語。
現(xiàn)代司法理念和以其主導下的法官制度的發(fā)展都為我國法官制度的改革提供了理性坐標，以后我國法官任命制度、法官參評制度和退休制度一系列制度都必須和現(xiàn)代司法理念符合，并與現(xiàn)代法官制度的國際發(fā)展相接軌。目前我國法官制度的改革基本上是在原在的體制框架和思路范圍內展開的，其主導傾向是對現(xiàn)行法官制度的弊端進行局部性修補，而不是一種結構性根本變革。盡管我國法官制度改革在實踐中取得了一些令人矚目的成效，但在某些較為敏感的問題上采取了回避或者掩蓋的態(tài)度，許多改革措施更多地具有政治象征性意義。因此，從宏觀上看，我們目前的改革思路尚沒有徹底擺脫傳統(tǒng)思維的誤區(qū)，各種改革措施仍然是在舊有觀念的指導下進行的。這就使得我國目前的改革與既定的目標還存在著較大的距離。要使我國法官制度改革在整體上取得實質性進展，必須從傳統(tǒng)的思維模式中走出，實現(xiàn)法官體制的創(chuàng)新。實現(xiàn)法官體制的創(chuàng)新，對法官的行為關照必須符合中立、真理、公正的司法觀，同時對法官制度的理性設計必須結合當代司法理念主導下的法官制度發(fā)展，以此作為制度參照。
作者單位：浙江省泰順縣人民法院。
竽法律論文網(wǎng)篇九
馬懷德。
中國加入wto以后，面臨最大挑戰(zhàn)的將是政府。政府如何應對這些挑戰(zhàn)，適應wto規(guī)則的要求是當務之急。更為重要的是，我們可以以此為契機，重新思考政府的作用，從而實現(xiàn)政府的準確定位。從長遠看，入世將對政府權力行使規(guī)則乃至國家與社會的關系都產生深刻的影響，政府的角色也會因此發(fā)生轉變，所以，我們應對政府的執(zhí)政理念有一個全新的思考。
由全能政府走向有限政府。
在計劃經濟體制下，政府的作用是全方位的，不僅要發(fā)揮傳統(tǒng)的維護公共秩序和社會利益的守夜警察的作用，而且要發(fā)揮分配資源、安排生產、照顧社會的家長作用。普通百姓也認定政府是他們衣食住行的唯一依靠。于是，政府的職能日漸增加，機構不斷膨脹，地位日趨顯赫，行使權力也自然沒有什么界限可言。而事實上，這是傳統(tǒng)計劃經濟造就的一個神話，也是人治社會的一個顯著標志。政府不可能是萬能的，也不應該要求它萬能；否則，就會為此付出沉重的代價。實際上我們已經付出了沉重代價。隨著中國加入wto，這種全能政府的執(zhí)政理念必將發(fā)生革命性的轉變。如果說，改革開放的消除了普通百姓頭腦中什么事都依靠政府的傳統(tǒng)觀念的話，那么，這次入世將會從根本上改變政府機關及其工作人員權力無邊的狀態(tài)，為實現(xiàn)有限政府的合理目標掃清障礙。
由神秘政府走向透明政府。
距離可以產生美，神秘可以產生權威。傳統(tǒng)體制下的政府就是在這種神秘的氛圍中保持權威的。政府的許多活動都處于不公開狀態(tài)，從政府的機構設置、人員安排、職責權限，到權力的運行規(guī)則和方式，乃至工作程序都很難為“外人”所知。事關百姓切身利益的各種政策和決定就是在這樣的習慣性思維中出臺和實施的。必須看到，雖然神秘產生了所謂的權威，但同時，也產生了距離和隔膜，特別是由于“暗箱操作”帶來的腐敗問題暴露了神秘政府的最大弊端。近年來，人們對于公開的要求日益強烈，各類所謂的公開也蔚然成風，但在沒有制度保障的前提下，這些公開顯得虛泛和乏力。人們對“公開”變“空開”的擔心不是沒有一點道理。隨著中國入世，公開問題已經由道德自律轉變?yōu)榉蓮娭屏恕Ｒ驗檎兄Z的及時通知義務、及時公布法律法規(guī)和其他具有普遍約束力的司法行政決定義務、設立咨詢點義務等，無一不是強制性的法律要求，不容回避。很顯然，透明政府是治愈政府腐敗痼疾的一副良藥。至于在透明政府下是否會喪失政府權威的問題，在我看來，喪失的不是權威，而是特權，這也正是人們希望的。
由“任性”政府走向守信政府。
“任性”政府的行為缺乏穩(wěn)定性和可預期性。在很多政府機關和工作人員看來，政府權力是可以隨意行使不受約束的。鄭重的承諾瞬間可以改變，嚴肅的法律可以化為笑談，今天我可以批準你辦公司，明天又可以說政府批錯了。這與wto規(guī)則要求的政策和貿易措施的透明、可預見性和法的安定性是完全不符的。因為加入wto以后，中國政府承諾，在法律適用和實施方面將采用統(tǒng)一、公正和合理的方式?！蛾P貿總協(xié)定》規(guī)定：“每一個締約方應當以統(tǒng)一、公正和合理的方式實施所有的法律、法規(guī)、有普遍約束力的（司法）判決和（行政）裁定?！薄斗召Q易總協(xié)定》和貨物貿易的若干專門協(xié)定中也有相同或者類似的規(guī)定。也就是說，政府在實施法律方面必須信守諾言，如果不能做到統(tǒng)一、公正、合理，那么，不僅會降低政府的公信力，還將背離政府管理目標，影響行政效率，損害政府的權威和形象。它所帶來的損失不僅是短期內的經濟損失，更是長遠的信譽損失。所以，加入wto以后，我們首先應當解決政府的守信問題。當然，政府是否守信，不單是政府官員的個人素質和品行問題，更是政府機關行使權力的觀念和責任問題。只有當每一個政府官員都能對政府權力的.來源和行使規(guī)則有一個正確深刻的了解，認識到政府的每項權力都來自人民的賦予，必須在合法的范圍以合理的方式行使權力，錯誤行使權力必須承擔責任的前提下，才有可能樹立起政府守信的觀念。
由權力政府走向責任政府。
政府行使權力本來無可厚非，但如果把行使權力當作政府唯一的存在方式，甚至忘卻了政府應當承擔的責任，那就大錯特錯了。遺憾的是，長期以來，我們的政府機關及其工作人員始終認為政府就是用來行使權力，管理社會，約束相對人行為的。談到權力，大家你爭我奪，實踐中不斷出現(xiàn)搶奪處罰權、強制權、發(fā)證權、收費權的立法紛爭和執(zhí)法沖突，也產生了層層審批、處處蓋章、公文旅行、漠視相對人權利的各式官僚主義。談到責任，個個退避三舍，想方設法為自己留出不受監(jiān)督的領地，形成了很多法院不能審查的權利救濟真空。權力政府在權力膨脹的同時不僅造就了官僚主義，也為腐敗的滋生提供了肥沃的土壤。更為可怕的是，它顛倒了民眾和政府的主仆關系，消解了政府的責任，從而使擅斷的權力更加恣意。事實上，承擔責任是政府的第一要義，它不僅意味著政府行使的每一項權力背后都連帶著一份責任，拒絕應該行使的權力也是一種失職，還意味著違法行使權力必須承擔法律責任。wto規(guī)則中有一項重要的原則就是保障司法審查原則，也就是說，在相關的貿易領域，任何影響利害關系人權益的政府行為都必須接受法院的司法審查，政府必須為自己的違法行為承擔法律責任。
由利益政府走向中立政府。
過去我們的政府往往與企業(yè)或者經濟集團的直接經濟利益聯(lián)系在一起，當政府負擔起大多數(shù)企業(yè)的盈虧盛衰責任時，正義的天平難免會發(fā)生傾斜。尤其當政府官員的升遷獎懲與部門或者地方經濟利益、企業(yè)效益掛鉤時，更難保持政府的中立與公平。一個陷入利益瓜葛的政府不可能是公平的政府，也就難以發(fā)揮政府的規(guī)制協(xié)調和裁決功能。從以往的教訓不難看出，政府開辦的企業(yè)、市場有時會成為政府機關攫取私利的手段，有時也會讓政府背上沉重的經濟包袱，不僅破壞了公平和諧的市場競爭秩序，也損害了政府的威信和地位。加入wto以后，非歧視和國民待遇原則不僅要求政府在各個貿易成員國之間保持公平和中立，而且也意味著對所有的市場主體都一視同仁?？梢?，從利益政府走向中立政府已經是大勢所趨。
（作者系中國政法大學教授、博士導師）。
竽法律論文網(wǎng)篇十
摘要：本文立足于火災現(xiàn)場的證據(jù)的相關問題，主要從證據(jù)的發(fā)現(xiàn)和提取方面發(fā)表一些自己的看法。
關鍵詞：起火點、物證提取。
一、火災現(xiàn)場的證據(jù)的發(fā)現(xiàn)。
火災現(xiàn)場的證據(jù)的發(fā)現(xiàn)，最主要的是找到火災的起火點，只有查明起火點，才能弄清火災的性質，才能更好的發(fā)現(xiàn)證據(jù)。
第一、起火點的尋找。
1、根據(jù)物品燃燒倒塌方向來判斷。在一般的火災現(xiàn)場,起火點及其附近的物品燒得嚴重,距起火點遠的物品燒得輕。有些燒毀的物品向起火點方向倒塌?；鸨粨錅绾?可從現(xiàn)場上各種物品燃燒遺留的痕跡輕重判斷起火位置。一般地,炭化嚴重處為起火點。但應注意的是:有的易燃物燃點低,如汽油、酒精等,遇到一定的溫度或有明火時,迅速發(fā)生劇烈燃燒,有時還能引起爆炸,破壞能量大。這種燃燒或爆炸造成的后果,比起火點的物品破壞得更為嚴重。所以要根據(jù)火場內的各種物品的燃燒情況,進行具體分析,不能一概而論。
2、現(xiàn)場內原有火種的地點可能是起火點。火場內如果在火災前曾有火種,應注意火災是否由此而起,還應觀察現(xiàn)場內的火爐、點火器、火柴、電線、用電器等設備是否安全可靠,查明現(xiàn)場內是否存有易燃物等,以區(qū)別失火與縱火。
3、根據(jù)當時風向判斷起火點。一般情況下,火借風勢向外延燒,在勘查時,可逆風尋找燃燒較嚴重、炭化程度最嚴重的地方,這些地方往往是起火點。但應注意區(qū)別由易燃物形成的炭化區(qū)。
4、勘查時,要注意尋找煙熏痕跡。根據(jù)煙熏痕跡的走向,從煙痕的逆端尋找起火點。在通常情況下,起火點只有一個,且并非“v”字型煙痕的底部和燒得“重”的部位就是起火點,要具體問題具體分析。
(1)在火災現(xiàn)場勘查中,發(fā)現(xiàn)“v”字型煙痕后要從其頂部向下搜尋低位燃燒物和痕跡,對貼地面物體的底部和內部燃燒炭化情況上下做比較。當發(fā)現(xiàn)下部燃燒炭化痕跡比上部重,這些部位往往就是起火點,結合勘查中發(fā)現(xiàn)的其他情況,便能夠對起火點做出準確的認定。
(2)局部燒得“重”不僅取決于物質的燃燒時間長短、溫度高低,而且取決于燃燒物質的燃燒性能、數(shù)量、燃燒條件等,不能一概而論。
(3)當然,火災現(xiàn)場有時也可能幾處起火點。這應從放火、自燃、電氣線路超負荷或者大風天氣造成飛火等方面進行考慮。
第二、應該注意的情況。
2、現(xiàn)場內有無可能產生自燃的物質,如棉花、羊毛、磷等物質；
3、有無電線短路或電火花引起火災的可能；
4、有無雷擊起火的可能；
5、起火的位置、起火的時間及當時的環(huán)境根本沒有造成火災的可能；
6、火場內發(fā)現(xiàn)人為的火源,且不是無意所造成的；
7、發(fā)現(xiàn)可疑的引火物；
8、通過勘查,發(fā)現(xiàn)辦公室內的`單據(jù)、賬冊被燒、保險柜被盜；
9、火場內有被捆綁的尸體和尸體上有致命的傷；
10、一個地區(qū)連續(xù)多次發(fā)生火災,或同一時間內多處起火；
11、火場內同時發(fā)現(xiàn)多處起火點。
二、火災現(xiàn)場的證據(jù)的提取。
由于物質的形態(tài)有三種，而且不同的物質有不同的提法，則分三部分來說證據(jù)的提取。
第一、火災現(xiàn)場氣體物證的采樣提取。
在火災現(xiàn)場，如嗅覺感知有特殊氣味時，應盡快選擇合理的采樣方法對現(xiàn)場重點部位的氣態(tài)物證采樣。如用可燃氣體驗氣管、驗漏儀及試紙比色法等分析方法。氣態(tài)物證的采樣有如下幾種：
1、抽氣法。以大量的空氣通過流體吸收劑或固體吸收劑將有害的物質吸收或阻礙，使原來空氣中濃度很小的物質得到濃縮。根據(jù)空氣中被測物質的濃度和方法的靈敏度決定所才空氣量。
2、真空瓶法。將不大于1l的活塞玻璃瓶抽成真空。在采樣地點打開活塞瓶的活塞，被測氣體立即充滿瓶中，然后往瓶中加入吸收液，使其較長時間接觸以利吸收，便于分析。
3、置換法。采取小量空氣樣品時，將采樣器（如采樣瓶、采樣管）連接在一抽氣器上，使通過比采樣器體積大6-8倍的空氣，以便將采樣器中原有的空氣完全置換出來。也可將不與被測物質起反應的液體如水、食鹽水注滿采樣器，采樣是放掉液體、被測空氣即充滿采樣器中。
5、其他方法,如用密封性好的塑料袋、橡皮球膽、注射器取樣等。使用的常見儀器有收集器、吸收管、采氣器、真空采氣瓶、水抽氣瓶、抽氣筒等。這些儀器制作和具體操作都較為簡易方便。
第二、火災現(xiàn)場液態(tài)物證的提取。
液態(tài)物質具有揮發(fā)性、流動性、滲透性。因而決定了液態(tài)物質燃燒的特點是燃燒速度快、燃燒面廣、并且在燃燒的地方會留下痕跡。
液態(tài)物證可能存在的地方：
1、浸潤在纖維性物質、建筑構件、泥土、水泥地板等材料中；
2、家具的下面和側面、地毯、床墊、地板裂縫和接縫處；
3、火災后的死水；
4、各種盛放液體的容器。
對于搜集和提取的各種液體物證，要注意密封保存，以防止發(fā)揮，并貼好標簽，注明取樣時間、取樣地點。提取出的液態(tài)物證，應及時采取萃取法從雜質中分離出來以便及時檢驗是哪種易燃液體。
第三、火災現(xiàn)場固態(tài)物證的提取。
故態(tài)物證種類比較多，如常見的有易燃易爆性物質以及它們的燃燒殘留物、包裝品、引火工具、電器元件、有油質的泥土、帶有摩擦痕跡的機件。固體遺留物的提取除輕拿輕放防止弄碎、損傷外，應戴上手套或用鑷子、墊上凈紙在夾角處挾住拿出，放進專用紙袋或匣中。
在具體的場合的提?。?/p>
1、爆炸現(xiàn)場殘留物的提取。
爆炸性殘留物（如炸藥爆炸、粉塵爆炸等）除在爆炸中心現(xiàn)場提取物證外，還應在附近物體和地面上提取可能存在爆炸物品的噴濺物及分解產物。這些物證可用小鏟或小勺提取在干凈的廣口瓶里，同時還要提取空白樣本，以供比較。
2、電器短路物證的提取。
提取帶有短路痕跡的電線，可將這段電線剪下，并按兩根或幾根電線的原來的相互位置固定在硬紙板上，對于電器閘刀及其他開關應連起固定的底板一并取下，亦保持原來開關的位置，閘刀或開關上的電線不能拆下，應用鉗子將它們剪斷，是線頭留在開關上，以便客觀全面分析電器故障情況。
3、注意仔細包裝。
火災現(xiàn)場上所提取的任何固體物證都要仔細包裝，除在勘查筆錄中對它有所說明外，還應在包裝上貼上標簽，注明物證名稱、提取的火場、采樣具體位置、提取時間、提取人員等。
火災現(xiàn)場的照片和現(xiàn)場制圖是客觀地反映火災現(xiàn)場情況及火災現(xiàn)場物存狀態(tài)和部位的一種必不可少的提取方法。
參考資料：
周李娟湖南公安高等?？茖W校經文保研室湖南長沙。
《淺談火災現(xiàn)場勘查》鐵道警官高等?？茖W校學報，2001年03期。
黃定宏四川綿陽市公安消防支隊。
《談談火災現(xiàn)場物證的提取》消防科學與技術，1996年01期。
竽法律論文網(wǎng)篇十一
現(xiàn)代司法制度，這里主要是指審判制度，建立在何種哲學理念之上，我認為，可一言以蔽之：相對制度。這不是我的原創(chuàng)，法哲學家朗。l.富勒曾經在一個專門論述這一課題的講話中稱：“‘相對制度’涉及某種裁判上的哲學，道出了法庭內審判案件所應采取的關于進行方式的觀念?！彼^相對制度，是指無論某種觀點看來多么有理，或某種主張看來多么正當，都允許另外一種意見存在，而且提出主張者須和認否主張的權威行使者分開。就訴訟而言，就是一方面允許持不同主張的訴訟當事人都作為司法制度中的合理存在，而不允許“話語霸權”-只讓我說話，不讓你說話。另一方面，還要求訴訟當事人，即使是代表國家的原告人（通常是檢察官），須和裁判官相分離，因為司法正義有一個基本的理念：任何人不能充當自己案件的法官。此外，在某些司法制度中，相對制度還包括將法官和陪審員的任務分開，從而使判決盡可能做到客觀和擺脫偏私。相對制度并不要求原、被告律師以一種超然和毫不偏袒的方式報告案件。
富勒先生就律師的職責作了說明：“律師的職責是幫助法官和陪審員以利害關系的目光來看該案件，因而同情于他的訴訟委托人在命運擺布之下的境遇。”
相對制度中，最難以使普通人理解的一個問題是：刑事訴訟中，為什么允許律師為明明有罪的人辯護。這種辯護不僅為法律所允許，而且律師還可以因此而收取費用，當他從事這種活動并接受酬勞時還不會感到良心上的譴責。人們也許會說：“這總有點不妥吧！一方面我們設立司法機關判定一個人實際上是否有罪，但另一方面我們又準許手腕熟練的律師踏入法庭，利用他的說服本領幫助一個有罪的人。既然司法機關的整個目的是區(qū)分有罪無罪，那么律師就應該幫助達到此項目的，而讓法庭知道他的訴訟委托人有罪?！?/p>
根據(jù)現(xiàn)代司法制度中的相對哲學，大致可以從以下兩個方面來回答這個疑問：第一個方面，涉及案件處理在程序上的正當性與實體上的正確性。一個被控有罪的人，他的罪不應在一個律師事務所里被私下認定，而應依照正當?shù)姆沙绦蛟诜ㄍダ锕_地加以判定，如果被告人所請教的每一位律師都因為他看上去有罪而拒絕接受辦理該案件，那么被告人就猶如在法庭之外被判有罪，因而不能享有法律賦予他受到正式審判的權利。而且表面情形時常導致實質上的錯誤，許多人在表面上看來顯屬有罪，可是法律工作者認真細致的工作結果表明他們無罪，或者至少不像被指控的那樣。
第二個方面，是從認識論的角度來考慮，相對式爭辯是抵御因某種認識傾向而形成偏見以及官僚弊端的最有效的工具。人們在對一個問題的調查認識過程中，常常會出現(xiàn)一種偏向，就是受自己角色的影響，自覺不自覺地從角色的'角度去看問題，而忽略了其他方面。同時，在認識過程中，還有一種常見的認識模式，當初步判斷形成時，就像形成了一個標簽，于是，不再等待進一步的證明就迅速地把這條標簽用在該案件上。富勒說：“律師們的辯論等于使案件置于正反兩方意見之間懸而未決。使案件的正確類屬如此維持在未確定狀態(tài)中，便有時間可以探索它的一切特性和微妙差別。”
最后，也是最為重要的，必須認識到人的權利的意義及其與社會治理規(guī)則的關系。“一個代表被告出庭的律師不僅代表他的訴訟委托人。他更代表社會本身的一種必需的利益。”如果要問這種必需的社會利益是什么，可以這樣回答：第一，對公民權利的高度尊重。第二，社會懲罰其越軌者的程序能保持其正當性和健康性。第三，在法治規(guī)則下肯定不同利益，不同意見的合理存在，即社會的寬容精神。在這個意義上，可以說相對制度正是現(xiàn)代法治之精髓所在。
竽法律論文網(wǎng)篇十二
――“理和”用人三準則。
律師行業(yè)是“知識經濟時代”典型的“知識行業(yè)”，人才的培養(yǎng)和爭奪一直是律師事務所之間業(yè)務競爭的核心。如何積累人力資本、開發(fā)人力資源是每個律師事務所負責人首先要面對的問題。在總結本所用人經驗的基礎上，北京理和律師事務所提出了“理和”用人的三準則：轉變、定位、發(fā)展。
一、“轉變”準則。
現(xiàn)代的社會是“職業(yè)生存”的社會，除了極少數(shù)食利者，每個人成年以后都得辛勤工作幾十年，成為以工作為核心的“職業(yè)人”。“職業(yè)人”最大的希望是能在一個持續(xù)發(fā)展盈利的單位不斷積累經驗、穩(wěn)定提升收益。但要創(chuàng)造“永續(xù)發(fā)展”的工作平臺，員工就得很快轉變?yōu)椤耙詧?zhí)業(yè)發(fā)展為導向的職業(yè)人”。
同其他的經營實體一樣，律師事務所的員工來自四面八方，經歷各異：有從學校才畢業(yè)的，有換過很多工作單位的；有經歷輝煌的，也有帶著創(chuàng)業(yè)傷痕的。學校才畢業(yè)的員工要將“學生思路”轉化為“工作思路”，積極實踐，盡快使自己“社會化”，融入律師事務所；有過工作經歷的員工要盡快忘掉舊習慣，形成新加盟的律師事務所需要的新思維和新習慣，這些都叫“轉變”。只有消除各種思維和行為習慣方面的差異，律師事務所的每個員工才能同心同德，共同創(chuàng)造全新的律師事務所文化，打造永續(xù)發(fā)展的品牌。
要完成“轉變”，員工就必須把自己的原有的生活重心轉化為以律師事務所的執(zhí)業(yè)工作為中心，在每天的工作中理解和實踐本律師事務所的目標準則和執(zhí)業(yè)理念。
“轉變”的核心問題是時間管理，理和律師事務所提倡員工每天從工作八小時外擠出一小時，從雙休日擠出半天時間用于“轉變”：用于適應律師事務所的思路，思考律所的文化，融合同事關系，提升執(zhí)業(yè)能力。任何律所都不歡迎“居家男人（女人）”，這樣的人每天都從工作時間內擠出一兩個小時考慮居家問題，考慮裝修房屋、娛樂休閑和家庭生活問題；一下班就急急忙忙地去實現(xiàn)這些“設計”：投入個人生活的小圈子、轉商場、泡吧廳、訪朋友。一句話，他們的生活是以“家庭為中心”，而不是以“職業(yè)為中心”，他們在“職業(yè)社會”不會有所成就。
二、“定位”準則。
這一原則可以總結成十六個字：反復調整、發(fā)揮所長、找準定位、穩(wěn)健發(fā)展。
1、反復調整。
理和律師事務所提倡“輪崗制”，改變了傳統(tǒng)用人的“純靜態(tài)模式”。因為是一個新創(chuàng)立的律師事務所，所以員工也是優(yōu)化過的資源新組合。在新經濟變動不居的大環(huán)境中，理和律師事務所發(fā)現(xiàn)，律所必須發(fā)復調整自己的定位，每個員工也得反復調整自己的定位。在調整過程中，律所的領導根據(jù)每個人的專長不斷調整工作崗位，每個員工也不斷自我調整。這是良性發(fā)展的矛盾解決過程，員工學會了主動，不再僵化地被動應對。每個人都開始主動適應，在動靜組合中盡快尋找最適合自己的工作定位。
2、發(fā)揮所長。
人有所長，也各有所短。理和律師所的原則是“舍短用長”?！伴L”的定義是特殊技能，是能迅速應用在工作中的特長，不能與本職工作結合的只能是“愛好”，不是“長”?！伴L”的幅度是“一丁點”，只要能比競爭者強一丁點，那就是自己的“長”?！袄砗汀币e累員工的“眾長”，“積小勝為大勝”，最后在律所之間的競爭中高出對手“一大截”（headandshoudersabove）。這就要求員工在日常工作中不斷發(fā)現(xiàn)自己的“長”，并在工作中積極應用和發(fā)展自己的“長”。
3、找準定位。
理和律師事務所實行一定范圍內的“輪崗制”，目的就是提高每個員工個人的全方位的工作技能，使律所的崗位職責制更加扎實和豐滿。律所會在輪崗中發(fā)現(xiàn)每個員工的長項；每個員工也要積極配合，主動發(fā)現(xiàn)和表現(xiàn)自己的長項，并在工作中不斷學習創(chuàng)新，逐步定位。
4、穩(wěn)健進步。
“定位”后的下一步就是在既定的崗位上穩(wěn)定發(fā)展?！胺€(wěn)健發(fā)展”是律所向國際大型律師事務所進軍的指導原則，“穩(wěn)健進步”則是律所對員工的相應要求。每個律師都要有長遠目標，在定位清楚后逐步提高自己的執(zhí)業(yè)能力，實現(xiàn)穩(wěn)定基礎上的“穩(wěn)健進步”。
三、“發(fā)展”準則。
律所要發(fā)展壯大，每個員工也要發(fā)展成長。員工的“發(fā)展”原則總結為：立志發(fā)展、學習創(chuàng)新、目標明確、協(xié)同進步。
1、立志發(fā)展。
“人無志不立”，每個律師事務所成員要積極有為、奮發(fā)向上。律所都不歡迎“享樂主義者”，也不希望自己的員工發(fā)展成只會被動評價和消極選擇卻沒有創(chuàng)新能力的經典“小資”。
2、“學習創(chuàng)新”
對個人而言，發(fā)展的準確含義是“學習創(chuàng)新”。在這里，“學習”的內容是“技能”，而不是“知識”。律師事務所不是法學院，律師也不是研究生，所以每個員工都應該積極工作，在工作中鍛煉執(zhí)業(yè)技能，在每個細節(jié)上追求完美和卓越。
“創(chuàng)新”指的'是“業(yè)務創(chuàng)新”，以“能夠贏得經濟利益”為目標，只有為律所和個人帶來經濟利益的創(chuàng)新才是“發(fā)展原則”指導下的創(chuàng)新，此外不叫創(chuàng)新，叫“流行”。
創(chuàng)新的基礎是“崗位創(chuàng)新”，在每個業(yè)務環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)問題和解決問題。以案卷整理工作為例，它是律師創(chuàng)新業(yè)務的一個重要的工作平臺，每個律所都有自己的經驗，國內和國際也大異其趣，到底什么樣的案卷整理方法才能既符合律師工作的職業(yè)特色又能滿足中國當事人的需求呢？經過多年實踐，理和律師事務所的律師提出了“四分法”，將每個案卷分成四大部分：相關法律匯編、涉案事實、律師工作記錄、律師工作結果，這就是一個很大的進步和創(chuàng)新。
律師的學習創(chuàng)新首先體現(xiàn)在執(zhí)業(yè)能力方面，其次是人生態(tài)度。每個律師都要不斷改造自己的世界觀和人生態(tài)度，產生新的世界觀和行為規(guī)則，再不斷重復新的行為規(guī)則，形成新習慣，然后用新習慣創(chuàng)造新命運。學習創(chuàng)新的具體方法是就近取則，向身邊優(yōu)秀的律師學習，向行業(yè)內的精英人物學習。
3、目標明確。
定位明確才能目標明確，只有近期工作“定位”清楚，成為“大律師”的目標才不是空中樓閣。在美國，“大律師”的成長包括五個階段：實習生（trainee，指沒有拿到律師資格證書的員工）、實習律師（paralegal）、執(zhí)業(yè)律師（associate）、合伙人（partner）、大律師。在每個階段，員工都會受到不同的職業(yè)定位培訓，所以美國的律師都能認清發(fā)展目標，快速成長。律所的每個成員目標清楚，工作效率才能轉化為利潤率，個人和單位才能同步發(fā)展。
4、協(xié)同進步。
展步伐。
中國的律師行業(yè)是一個業(yè)務非常集中的“準壟斷”行業(yè)，巨額標的法律業(yè)務越來越集中在少數(shù)巨型律師事務所手里。律所只有快速發(fā)展，才能找到適合自己成長的空間，同時為優(yōu)秀人才提供理想的發(fā)展平臺。律所的每一個員工都要快速成長，在“只有偏執(zhí)狂才能生存”的環(huán)境中跟上律所發(fā)展的步伐。
為了長遠的發(fā)展目標，每個律師事務所都避免不了曲折和反復，員工也必須能升能降，在反復調整和學習創(chuàng)新中、在共同理念和共同興趣的基礎上協(xié)同進步，享受團隊發(fā)展的無窮樂趣。
竽法律論文網(wǎng)篇十三
同時不斷產生新型的社會關系與糾紛，這些新型的社會關系本應當屬于法律的調整范圍，但是由于法律的滯后性，使得司法機關在裁判相關糾紛時無明確的法律規(guī)范可以借鑒，這時候就產生了法律漏洞。
法律所調整的范圍是既有限又相對廣泛的，立法者立法水平的高低直接決定著法律能否得到有效的適用。如果立法者的立法水平較低，制定出的法律規(guī)范適用性較差或者對于應當適用法律進行調整的社會關系未能及時制定相關法律規(guī)范，那么就會使得法律的適用出現(xiàn)問題，同時法律的公信力也會降低。
為了能夠制定出具有普遍適用價值的法律規(guī)范，立法機關在制定法律時，往往采取較為抽象的法律規(guī)定，而不會予以詳細闡述，由此來維護法律的穩(wěn)定性。而法律條文過于抽象和籠統(tǒng)，會導致適用過程中大量的問題。如不同的主體根據(jù)其價值觀念對抽象性的法律有著不同的理解，由此在法律適用方面產生諸多不便。
竽法律論文網(wǎng)篇十四
法律論文提綱范文目前我國國家賠償法在(muqianwoguoguojiapeichangfazai)貫徹實施工作的過程中存運櫓權行為難以依法得到確認進入法定賠償程序及賠償案件審理難度大等問題充分認識實施國家賠償法的重要意義規(guī)范刑事司法侵權行為的確認工作大力培養(yǎng)、造就一支機構獨立、人員穩(wěn)定的高餗質賠償工作隊伍使得我國國家賠償法在貫徹實施的過程中才能實現(xiàn)實質意義上的平等。
企業(yè)文化論文提綱意識狀態(tài)是文化的本質特征之一，社會主義意識狀態(tài)與文化是對立統(tǒng)一的關系。
文化包含意識狀態(tài)，同時受意識狀態(tài)的制約，是具有相對獨立性的領域。
文化的外圍價值借助意識狀態(tài)得以傳承;社會主義意識狀態(tài)通過文化形式表現(xiàn)，意識狀態(tài)帝覃合、滲透等功能借助于文化才得以更好的實現(xiàn)。
社會主義意識狀態(tài)與文化能夠形成這種良性的互補、互動關系，是因為文化本身就具有與社會主義意識狀態(tài)重疊的內容。
在文化與意識狀當前。
本科畢業(yè)論文要求及書寫規(guī)范【3】。
一般而言，非211、985學校的本科畢業(yè)論文字數(shù)在6000-8000左右(工程類需要制圖的專業(yè)則會超過這個數(shù)字)，而一些要求較高或者重點學校則要求論文字數(shù)在1萬左右或以上，總之各個學校在論文字數(shù)上的規(guī)定都有細微的差異。
一、本科生畢業(yè)論文主要內容。
1.題目(宋體，小二，居中)。
3.英文摘要，關鍵詞;。
4.目錄。
5.正文;字體：宋體、小四號，字符間距：標準;行距：20磅。
6.參考文獻。
期刊內容包括：作者題名，刊名，年，卷(期)：起始頁碼-結束頁碼。
著作內容包括：作者、編者，文獻題名，出版社，出版年份，起止頁碼。
7.附件：開題報告和檢查情況記錄表。
二、格式要求。
1.書寫格式要求：填寫項目必須用碳素或藍黑墨水鋼筆書寫;。
2.文稿要求：文字通順，語言流暢，版面整潔，便于裝訂。
d文稿a4紙打印。
三、畢業(yè)論文份量要求：畢業(yè)論文字數(shù)一般不少于1.5萬字或相當信息量。
外文文獻閱讀量的具體要求，由指導教師量化。
四、畢業(yè)論文規(guī)范審查工作由指導教師具體負責，從畢業(yè)論文質、量、形式等規(guī)范方面對論文答辯資格進行審查。
審查合格者方能參加答辯。
凡質、量、形式等方面審查不合格者，應責令其返工，直到達到要求為止，否則不準參加畢業(yè)答辯。
對于在校外進行畢業(yè)論文的學生，其論文答辯資格審查回校進行。
五、畢業(yè)論文檔案應包括以下內容：
1.大學畢業(yè)論文(設計)封面(教務處統(tǒng)一印制);。
3.指導教師、答辯委員會評閱意見、成績評定表;。
4.其他附件;。
竽法律論文網(wǎng)篇十五
[摘要]保證屬于債的擔保方式中人的擔保，主要目的是保障債權的實現(xiàn)。保證的訴訟時效是關系到債權人對保證人的請求權何時受到司法機關保護的重要法律制度。本文從保證的訴訟時效的起算、中止與中斷三個方面探討了我國現(xiàn)行法律制度規(guī)定的不合理之處，并提出了相應的立法建議。
[關鍵詞]保證；訴訟時效；起算；中止；中斷。
一、概述。
保證是擔保的一種形式?！吨腥A人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第6條規(guī)定：本法所稱保證，是指保證人和債權人約定。當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證分為一般保證和連帶保證兩種。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時。由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。即一般保證的保證人享有先訴抗辯權。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的。為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。即連帶責任保證的保證人在其保證范圍內與債務人處于同等法律地位。
訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利。即喪失請求法院或仲裁機關保護其權利的權利。《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第135條規(guī)定：向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年。法律另有規(guī)定的除外。
保證合同訴訟時效是指，保證合同的債權人即保證債務的債權人向人民法院請求保護其民事權利的期間。因此，也可以看作債權人尋求法律救濟，其訴權的持續(xù)期間。保證合同訴訟時效的法律特征為：
第一，保證合同訴訟期間為法定期間，不允許當事人自由約定或規(guī)避。
第二，保證合同訴訟時效針對的是債權人對保證人的保證責任承擔請求權。
第三。保證合同訴訟時效屆滿后，產生與一般訴訟時效相同的法律后果，即導致債權人勝訴權的消滅。保證人得以援引該事實對抗債權人的請求權，不必承擔保證責任。
第四。由于保證合同具有附從性。因此，保證合同訴訟時效實際上受到主合同訴訟時效的限制。
當債權人向保證人主張權利時，可能會涉及到訴訟時效。筆者認為，現(xiàn)有法律對保證的訴訟時效的規(guī)定有一些值得商榷之處。因此本文在此作一探討，以求教于同仁。
二、關于保證訴訟時效的開始。
《民法通則》第137條規(guī)定：訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。
《擔保法》對保證的訴訟時效的開始沒有規(guī)定。《最高人民法院關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)第34條規(guī)定：一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。
(二)問題的提出。
(1)法律規(guī)定“一般保證從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”，似乎不合理，此規(guī)定可能使債權人的利益受到損害。
例如，20xx年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔保。20xx年1月1日，甲無力按期還款，乙向法院提起訴訟，法院判決甲向乙償付借款，20xx年2月1日判決生效。
按照法律規(guī)定，20xx年2月1日開始計算保證的訴訟時效。如果直至20xx年2月1日，就債務人甲的財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務，乙將由于超過了保證的訴訟時效，喪失請求法院或仲裁機關保護其權利的權利。而在此之前，由于丙享有先訴抗辯權。乙不得對丙主張權利。因此，現(xiàn)有法律規(guī)定的保證債務的訴訟時效的起算點與保證人丙享有的先訴抗辯權發(fā)生矛盾，可能使債權人乙的利益受到損害。
(2)連帶責任保證的保證人與債務人處于同等地位，訴訟時效卻不同，現(xiàn)行法律規(guī)定加重了連帶責任保證人的保證責任，似乎不合理。
例如，20xx年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供連帶保證擔保，保證期間為1年。按照法律規(guī)定，乙對甲的訴訟時效從20xx年1月1日開始計算；在保證期間屆滿前，乙對丙的訴訟時效從要求丙承擔保證責任之日起開始計算。
連帶責任保證人在其保證范圍內與債務人處于同等地位，理應得到法律相同的權利保護。而依據(jù)《擔保法解釋》的規(guī)定，如果乙于20xx年5月1日要求丙承擔保證責任，此時，主債務人甲的訴訟時效已經過去4個月，而丙的訴訟時效則剛剛開始起算，由此造成處于同等法律地位，訴訟時效卻不相同的情形。實際上。此時丙承擔了甲在這4個月內怠于行使自己權利的后果，加重了丙的保證責任。于法不合。
(三)立法建議。
建議在《擔保法》中增加以下條款：一般保證的訴訟時效。從債權人就債務人財產依法被強制執(zhí)行仍不能履行債務之日起開始計算。連帶保證的訴訟時效，從主債務履行期限屆滿之日起開始計算。
三、關于保證訴訟時效的中止。
《民法通則》第139條規(guī)定：在訴訟時效期間的最后6個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。
《擔保法》對保證的訴訟時效的中止沒有規(guī)定。
由于主債務訴訟時效和保證債務的訴訟時效的起算點不同。因此當主債務訴訟時效中止時，保證債務訴訟時效期間可能還沒有進行到最后6個月或者還沒有開始。如果強行規(guī)定主債務訴訟時效中止，保證債務的'訴訟時效同時中止，似乎不合理。
例如，20xx年1月1日。甲向乙借款，期限為1年，丙提供連帶保證擔保。按照法律規(guī)定，乙對甲的訴訟時效從20xx年1月1日開始計算，適用訴訟時效中止的期間是20xx年7月1日至20xx年12月31日。如果乙于20xx年8月1日要求保證人丙承擔保證責任。則當乙對甲的訴訟時效結束時，保證債務訴訟時效期間還沒有進行到最后6個月，此時若強行中止保證債務的訴訟時效，則與《民法通則》相悖。
再例如，20xx年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供一般保證擔保。按照法律規(guī)定。乙對甲的訴訟時效從20xx年1月1日開始計算，適用訴訟時效中止的期間是20xx年7月1日至20xx年12月31日。如果直至20xx年2月1日。確定債務人甲的財產被依法強制執(zhí)行仍不能履行債務，則對丙的訴訟時效剛剛開始即已經超過了主債務適用訴訟時效中止的期間。
所以，保證訴訟時效的中止應單獨按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行。與主債務訴訟時效是否中止無關。
(三)立法建議。
建議在《擔保法》中增加以下條款：主債務訴訟時效中止時，并不當然引起保證債務訴訟時效的中止。
四、關于保證訴訟時效的中斷。
《民法通則》第140條規(guī)定：訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。
《擔保法》對保證的訴訟時效的中斷沒有規(guī)定。
《擔保法解釋》第36條第1款規(guī)定：一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。
(二)問題的提出。
(1)在主債務訴訟時效中斷的情形下，將一般保證和連帶責任保證區(qū)別對待。似乎缺少立法理由。
一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷，而在連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷。保證債務訴訟時效不中斷。情形相同，但結果不同，區(qū)別的原因是什么。立法者沒有給出理由。也許因為一般保證中的保證人責任較連帶責任保證輕，通過訴訟時效中斷而加強保證責任的強度，但這理由似乎很不充分。
(2)在一般保證中，當保證的訴訟時效開始時，主債務訴訟時效似乎不存在中斷的事由。
對于一般保證的訴訟時效，無論是從判決或者仲裁裁決生效之日起開始計算，還是從債權人就債務人財產依法被強制執(zhí)行仍不能履行債務之日起開始計算，主債務訴訟時效已經不存在中斷的事由。
例如，20xx年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔保。20xx年1月1日。甲無力按期還款。乙向法院提起訴訟，法院判決甲向乙償付借款。20xx年2月1日判決生效，此時開始計算保證債務的訴訟時效。但是此后不會有任何理由使主債務發(fā)生訴訟時效中斷。因為訴訟時效的中斷原因是提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務。所以一般保證中。無法將主債務訴訟時效中斷與保證債務訴訟時效中斷相聯(lián)系。
(3)與上述訴訟時效的中止相同，保證訴訟時效隨著主債務訴訟時效的中斷而中斷，在性質上屬于加重保證人的責任，與保證的本質屬性相矛盾。
《擔保法解釋》第30條規(guī)定：保證期間，債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的。如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。即保證債務隨主債務范圍和程度上的減弱而減弱，但并不隨主債務范圍和強度上的擴大而擴大，除非經過保證人同意。
所以，保證訴訟時效的中斷應單獨按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行，與主債務訴訟時效是否中斷無關。
(三)立法建議。
建議在《擔保法》中增加以下條款：主債務訴訟時效中斷時，并不當然引起保證債務訴訟時效的中斷。
五、結語。
保證的訴訟時效制度對債權人、債務人、保證人三方之間的權利義務分配有著十分重要的影響，而現(xiàn)行法律制度對該項制度的規(guī)定彼此之間存在沖突，由此給理論界和司法實務帶來了一定程度的不便和混亂。本文希望通過對相關制度的分析，拋磚引玉，以期理論和實踐界對此問題能有更為深入的研究。
竽法律論文網(wǎng)篇十六
監(jiān)外執(zhí)行是行刑社會化、技術化、效益化和人道主義的綜合體現(xiàn)，其含義在司法實踐中有兩種不同的理解：狹義說認為，監(jiān)外執(zhí)行就是暫予監(jiān)外執(zhí)行；廣義說則認為，監(jiān)外執(zhí)行是指在監(jiān)管場所以外執(zhí)行刑罰（死刑除外），包括暫予監(jiān)外執(zhí)行（含保外就醫(yī)）、管制、剝奪政治權利、緩刑和假釋。不難看出廣義說更全面、更準確、更有利于犯罪控制。隨著“嚴打”斗爭的深入開展，監(jiān)外罪犯（又稱監(jiān)外執(zhí)行罪犯、外執(zhí)犯）也相應增多，脫管失控、再犯罪（又稱重新犯罪、又犯罪）等現(xiàn)象不斷突出，已經成為社會穩(wěn)定的重大隱患。監(jiān)外罪犯人數(shù)之多，再犯罪來勢之猛，必須引起我們的高度重視。
一、監(jiān)外罪犯的特點――再犯罪的內因。
（一）監(jiān)外罪犯素質較低，沒有接受完整、系統(tǒng)的教育改造。從辦案情況看，監(jiān)外罪犯85%以上是高中（不含高中）以下文化程度，其中文盲占很大比例，由于綜合素質偏低，是非辨別力和意識控制力不強，容易導致再犯罪。另外，監(jiān)外罪犯沒有在監(jiān)管場所接受完整、系統(tǒng)的教育改造，對自己的犯罪行為及其危害缺乏深刻的認識，往往惡習難改，甚至成為慣犯。例如，文盲罪犯田某1990年因搶劫罪被判處有期徒刑9年，1995年假釋后該犯又伙同他人盜竊，于4月被數(shù)罪并罰判處有期徒刑，同年8月就因其患有肺結核被保外就醫(yī)，保外就醫(yī)后該犯瘋狂作案27起，盜竊價值30余萬元，被判處無期徒刑。此類罪犯犯罪意識強化，犯罪動力定型，犯罪手段高超，犯罪強度很大，非常難以改造。
（二）監(jiān)外罪犯承受的社會壓力較大，物欲型犯罪比較突出。監(jiān)外罪犯在社會中服刑，來自內心、家庭、社會的壓力很大，他們或體弱多病、或好逸惡勞、或就業(yè)無門，在激烈的社會競爭中處于弱勢地位，不少迫于生計走上再犯罪的道路，因此再犯罪中財產型犯罪比重較大。據(jù)統(tǒng)計，我市監(jiān)外罪犯再犯罪案件中，83.3%是盜竊、搶劫等物欲型犯罪。
（三）監(jiān)外罪犯容易拉幫結伙，團伙作案、流竄作案較多。在監(jiān)外罪犯再犯罪案件中，一半以上是團伙作案或流竄作案。這主要是因為監(jiān)外罪犯難以為主流社會接納和認可，在自己的圈子中能夠產生認同感，加之在監(jiān)獄中也結識了不少“獄友”，不可避免要相互聯(lián)系、交叉感染，從而形成犯罪團伙，在成員熟悉的地區(qū)間流竄作案。
（四）監(jiān)外罪犯反偵查能力較強，存在僥幸心理。監(jiān)外罪犯都有過“進宮”的經歷，了解了一定的法律知識，通過總結自己以前犯罪的“經驗教訓”，具備了一定的反偵查能力。隨著犯罪技巧和手段也不斷提高，比較容易產生僥幸心理，不惜鋌而走險、重新犯罪。
二、監(jiān)外執(zhí)行中存在的主要問題――再犯罪的外因。
（一）司法機關作出監(jiān)外執(zhí)行判決、裁定或決定時把關不嚴。我國法律法規(guī)對監(jiān)外執(zhí)行設置了嚴格的條件和審批程序，暫予監(jiān)外執(zhí)行必須由人民法院、監(jiān)獄管理機關或公安機關通過法定程序作出決定，假釋必須由執(zhí)行機關呈報人民法院裁定，管制、剝奪政治權利、緩刑則必須依據(jù)人民法院的相應判決。但司法機關在作出監(jiān)外執(zhí)行決定、裁定或判決時存在把關不嚴的現(xiàn)象，以錢抵刑、以情代法時有發(fā)生，這在職務犯罪、經濟犯罪中尤為突出，主要表現(xiàn)為：一是，違反罪刑相適應原則，對不符合條件的罪犯判處管制、緩刑、剝奪政治權利；二是，對在押罪犯不按規(guī)定、不看表現(xiàn)、盲目進行考核加分和獎勵；三是，在呈報和決定減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行時違反法定條件和程序，有的監(jiān)管部門為了減輕監(jiān)管壓力而違法拒收年老、患病罪犯，個別看守所為了減輕負擔將這些罪犯放寬條件監(jiān)外執(zhí)行。例如，罪犯孫某1994年3月因盜竊罪被判處有期徒刑6年，因患性病被監(jiān)獄拒收，同年5月被保外就醫(yī)。保外就醫(yī)后的第二天，該犯就冒充看守所長到在押人員石某、姜某家中，以辦理保外就醫(yī)為由騙取現(xiàn)金2450元，以后又撬門破鎖盜竊作案21起，社會影響極其惡劣，1995年6月又被判刑收監(jiān)。因把關不嚴使一些本應在監(jiān)內服刑的罪犯變?yōu)楸O(jiān)外罪犯，這些人大多沒有徹底轉化，成為再犯罪的高危人群，具有很強的社會危害性。
（二）在交付執(zhí)行過程中容易造成脫管失控。在對監(jiān)外罪犯的考察中發(fā)現(xiàn)，脫管失控大都是由交付執(zhí)行環(huán)節(jié)中司法機關的配合銜接不到位造成的。一是，人民法院沒有將管制、緩刑、剝奪政治權利判決和假釋裁定、暫予監(jiān)外執(zhí)行決定，監(jiān)獄管理機關、公安機關沒有將暫予監(jiān)外執(zhí)行決定等及時送達執(zhí)行機關和人民檢察院，有的監(jiān)獄甚至把相關法律文書讓罪犯自己帶回，造成見人不見檔、見檔不見人，甚至人檔都不見的情況；二是，針對刑事自訴案件作出的緩刑判決，法律沒有要求人民法院將判決書副本送達檢察機關，致使檢察機關與公安機關掌握的緩刑犯底數(shù)不一致，給監(jiān)管和執(zhí)行工作帶來不便；三是，監(jiān)外執(zhí)行中，原執(zhí)行機關、決定機關、公安機關、檢察機關缺乏必要的溝通和交流機制，造成脫管失控。
（三）執(zhí)行機關和幫教組織履行職責不到位。監(jiān)外罪犯的執(zhí)行機關是縣（市）公安局、城市公安分局，具體一般由罪犯居住地公安派出所對監(jiān)外罪犯進行監(jiān)督考核，基層派出所警力有限，業(yè)務繁雜，常常是“重辦案，輕監(jiān)管”，從而使監(jiān)外罪犯逍遙法外，處于執(zhí)行真空狀態(tài)。例如，罪犯駱某因盜竊被判處有期徒刑7年，20被假釋，到當?shù)嘏沙鏊鶊蟮篮缶屯獬鼋浬?，?zhí)行機關長期不對其進行監(jiān)督考察，脫管失控近一年，20又因盜竊被判處有期徒刑4年。幫教組織的成員主要由基層群眾自治組織成員組成，他們往往疏于監(jiān)督、不愿監(jiān)督，個別監(jiān)外罪犯橫行鄉(xiāng)里、尋釁滋事，幫教人員避之憂恐不及，更談不上監(jiān)督教育。例如，罪犯王某假釋后回到村里，不以為恥反以為榮，要求村委給他增加待遇，不答應就大鬧村委會，到村干部家吃喝拿要，嚴重影響了村里的生活和工作秩序。
（四）檢察機關監(jiān)督檢察職能沒有充分發(fā)揮。監(jiān)外執(zhí)行檢察是監(jiān)外罪犯再犯罪控制的`最后一道防線。有些監(jiān)所檢察部門一直高度重視對監(jiān)管場所內的執(zhí)行監(jiān)督，忽視甚至無視監(jiān)外執(zhí)行監(jiān)督。在監(jiān)外執(zhí)行檢察中，往往處理不好敢于監(jiān)督與善于監(jiān)督的關系。一是，對人民法院、公安機關、監(jiān)管部門的違法行為，不敢或不愿檢察糾正；二是，僅滿足于發(fā)出檢察建議或糾正違法意見書，忽視了落實和改正的情況；三是，監(jiān)督方法不科學，要么浮在面上，發(fā)現(xiàn)不了問題，要么一沉到底，對公安機關的工作大包大攬，事倍功半；四是，客觀上存在一些不利于檢察監(jiān)督的因素。例如，《刑訴法》規(guī)定人民檢察院認為暫予監(jiān)外執(zhí)行不當?shù)?，應當自接到通知之日起一個月內將書面意見送交批準機關；認為假釋裁定不當?shù)模瑧斣谑盏讲枚〞北竞蠖找詢认蛉嗣穹ㄔ禾岢鰰婕m正意見，但卻沒有規(guī)定決定機關和人民法院必須在作出決定或裁定后多長時間內將法律文書送達檢察機關，有的在半年以后才送達甚至根本不送達，造成了檢察監(jiān)督的嚴重滯后。
罪。從我市辦理的再犯罪案件看有70%以上的罪犯家庭殘缺。社會不良因素的影響也是滋生犯罪和誘發(fā)再犯罪的“肥沃土壤”。社會中出現(xiàn)的拜金主義思潮、“黃賭毒”現(xiàn)象以及財富的兩極分化，促使一些人將“不勞而獲”的思想合理化，甚至把犯罪當成了發(fā)財致富的正當途徑和門路。另外，廣大公民同違法犯罪作斗爭的勇氣和信心不足，也在一定程度上助長了犯罪分子的囂張氣焰。
三、監(jiān)外執(zhí)行檢察――再犯罪控制的關鍵環(huán)節(jié)和重要手段。
打擊、預防、減少再犯罪是一項綜合治理的宏大工程，需要司法機關和全社會的共同努力，任何環(huán)節(jié)出現(xiàn)漏洞都可能給再犯罪以可乘之機，給社會秩序帶來隱患。監(jiān)外執(zhí)行檢察不應僅僅局限于對監(jiān)外罪犯執(zhí)行情況的檢察，而應當貫穿于監(jiān)外執(zhí)行的呈報、審批、執(zhí)行、幫教的全過程，從而能夠針對再犯罪的內因和外因，對癥下藥、標本兼治，實現(xiàn)對再犯罪的控制。具體而言就是要：
（一）高度重視，嚴格把關。監(jiān)外執(zhí)行檢察是監(jiān)所檢察工作的一項重要內容，是刑罰執(zhí)行監(jiān)督的重點之一，也是檢察機關履行法律監(jiān)督職責的重要手段，必須高度重視，嚴格把關。一是事前監(jiān)督。監(jiān)所檢察部門（尤其是派駐檢察室）應當深入監(jiān)管改造現(xiàn)場，認真調查，掌握罪犯的刑期、改造表現(xiàn)、疾病和傷殘情況，對于可能符合假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯要做到心中有數(shù)；二是事中監(jiān)督。列席監(jiān)管部門研究假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的會議，參加對罪犯的身體檢查，認真審查擬提請或呈報的罪犯是否符合法定條件，發(fā)現(xiàn)不當應當及時提出糾正；三是事后監(jiān)督。人民法院作出的管制、緩刑、剝奪政治權利判決和假釋裁定、暫予監(jiān)外執(zhí)行決定和監(jiān)獄管理部門作出的暫予監(jiān)外執(zhí)行決定要及時送達檢察機關。檢察機關發(fā)現(xiàn)不當，根據(jù)情況發(fā)出糾正違法通知書、提出檢察建議或抗訴。通過嚴格把關，確保不符合條件的罪犯不能監(jiān)外執(zhí)行，從源頭上減少了監(jiān)外罪犯的社會危害性和再犯罪可能性。
（二）狠抓辦案，打擊犯罪。狠抓辦案、打擊犯罪是監(jiān)督的必然要求和重要手段。一是，要積極投身“嚴打”整治斗爭，嚴厲打擊和震懾監(jiān)外罪犯再犯罪，把懲治犯罪與預防工作相結合。二是，要嚴厲打擊貪贓枉法、徇私舞弊判決、裁定、決定監(jiān)外執(zhí)行的職務犯罪，特別是加強對徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行案件的查辦力度，把查辦案件與糾正違法相結合。
（三）全面檢查，重點轉化。監(jiān)外執(zhí)行是刑罰執(zhí)行的重要組成部分，同樣是懲罰與教育改造的辨證統(tǒng)一，其執(zhí)行機關是公安機關，因此監(jiān)外執(zhí)行檢察重點是加強對公安機關監(jiān)管執(zhí)行活動的監(jiān)督而不是對具體監(jiān)外罪犯的活動進行監(jiān)督。一是，要監(jiān)督公安機關對監(jiān)外罪犯檔案管理是否規(guī)范、執(zhí)行措施是否落實，幫教組織是否建立并發(fā)揮作用；二是，監(jiān)所檢察部門每半年會同公安機關對監(jiān)外罪犯開展一次聯(lián)合檢查，不定期開展抽查，發(fā)現(xiàn)存在脫管漏管和喪失監(jiān)外執(zhí)行條件仍未收監(jiān)等違法現(xiàn)象應及時糾正、建議；三是，監(jiān)督和配合公安機關做好普法宣傳和重點犯、危險犯的監(jiān)督考察和教育轉化工作。
（四）密切配合，齊抓共管。以“嚴打”整治斗爭和社會治安綜合治理為契機，構筑起全方位、多層次、立體交叉的“三級再犯罪預防體系”。一是，加強檢察機關與公安機關、法院、監(jiān)管部門之間的配合，尤其要做好法律文書的送達和有關情況的通報，從宏觀上預防再犯罪；二是，加強與基層群眾幫教組織的配合，指導和幫助他們解決實際困難、落實幫教措施，使他們能夠發(fā)揮在監(jiān)獄里學到的一技之長，切實做好監(jiān)外罪犯的轉化和改造工作；三是，加強與監(jiān)外罪犯親友和廣大群眾的聯(lián)系，照顧好監(jiān)外罪犯的生活，充分發(fā)揮他們對監(jiān)外罪犯的教育和感化作用。
（五）完善立法、明確責任。有關監(jiān)外執(zhí)行和監(jiān)外執(zhí)行檢察的規(guī)定多見于高法、高檢、公安部、司法部等單獨或聯(lián)合發(fā)布的文件之中，數(shù)量多、政策性強、效力不明確，相互重復、沖突甚至矛盾之處并不少見，《刑法》和《刑訴法》的有關規(guī)定固然權威但又過于原則，迫切需要制定一部系統(tǒng)、完善的監(jiān)外執(zhí)行法規(guī)。該法規(guī)應涵蓋監(jiān)外執(zhí)行的種類、條件（尤其是保外就醫(yī)條件）、審批程序、執(zhí)行、檢察、處罰等各項內容，并多作一些硬性規(guī)定，如：“批準暫予監(jiān)外執(zhí)行的機關應當在作出決定后十五日內將批準的決定抄送同級人民檢察院”。只有這樣才能做到責任明確、執(zhí)行有力。
竽法律論文網(wǎng)篇十七
診所法律教育因其實踐性與公安院校的教學理念十分契合，分析公安院校法學專業(yè)開展診所法律教育的困境，并試圖尋找突破困境的路徑,對教學具有一定的指導意義。
美國的法學教育經歷了從學徒訓練法到案例教學法再到診所法律教育法的發(fā)展階段。
最初，在美國要想成為一名律師就必須跟著一位執(zhí)業(yè)律師學習必要的執(zhí)業(yè)技能。
1870年至1895年,蘭德爾(christophercolumbuslangdel)擔任哈佛法學院院長并采用“案例教學法”教學，案例研究成為學生的主要課程。
19世紀20~30年代，弗蘭克(jeromenewfrank)提出“法律診所”這一概念，并對案例教學法進行改革。
xx年，耶魯法學院獲得由福特基金會授權的職業(yè)責任法律教育委員會(councilonlegaleducationforprofessionalresponsibility，clepr)的資金資助成立法律診所，隨后，美國大學法學院多采用這種新的法律教學模式。
xx年在福特基金會的支持下，我國首先在北京大學、清華大學、中國人民大學、復旦大學、武漢大學、中南財經政法大學和華東政法學院開設診所法律課程。
目前我國開設診所法律課程的學校已達50余所，幾乎覆蓋國內知名大學的法學院與政法院校，并成為法學教育改革中的一項重要內容。
短短半個世紀，診所法律教育能夠在全球各大洲主要國家廣泛開展，一方面得益于美國福特基金會的大力支持，另一方也依賴其自身的天然優(yōu)勢。
1.診所法律教育更能體現(xiàn)實踐需求。
上世紀60年代，西方各類人權運動興起，診所法律教育為社會提供了急需的法律人才，同時也為學生提供了豐富的現(xiàn)實案例。
學生不再是圍繞已經生效的案例討論法律條文、規(guī)則和理論，而是面對未決案件，從程序到實體、從事實到法律、從生活到理論進行全面考慮。
2.診所法律教育具有更強的技術性。
診所法律教育的目的是通過法律實踐的學習培養(yǎng)律師的執(zhí)業(yè)技能。
從表面上看，診所法律教育似乎與案例教學法、學徒制訓練無異，但三者具有本質區(qū)別。
案例教學法雖然以案例為載體，但其實質還是理論教學；學徒制重技能訓練，但又缺乏理論根基。
診所法律教育將二者有效結合，在診所課程中融合法學理論與法律技能，教師的“導”與學生的“學”相互配合，將理論知識運用到具體案件的處理中。
3.診所法律教育更為開放。
診所法律教育打破傳統(tǒng)封閉課堂的教學模式，學生通過對問題的分析和解決，改變傳統(tǒng)由教師單方灌輸知識的方式，轉為以學生為主的教學模式。
在這個過程中，學生不僅需要利用法學理論知識作為解決法律問題的手段，還需要學習相互協(xié)作培養(yǎng)團隊精神，更好地與當事人、對方律師、法官、證人等案件相關人員溝通。
在這個全開放的環(huán)境中，學生能快速積累社會經驗，提高執(zhí)業(yè)技能。
xx年12月26日，在全國公安院校思想政治工作會議上部長強調，要緊密結合公安院校辦學定位和人才培養(yǎng)目標，緊密結合青年學生的思想實際和現(xiàn)實關切，不斷豐富教學內容、創(chuàng)新教學方式，推進具有公安特色的思想政治理論課程建設，著力形成課上與課下、校內與校外，理論與實踐、公安院校與實戰(zhàn)單位相結合的課程教學體系。
可見，突出實戰(zhàn)，加強實踐是公安教育特色，診所法律教育的實踐性、技術性和開放性可以更好地服務于公安院校面向實戰(zhàn)、服務實戰(zhàn)、融入實戰(zhàn)的需求。
但是，在公安院校法學專業(yè)開展診所法律教育也面臨著如下困境：
我國開展診所法律教育的學校多數(shù)通過在各法學院系設置法律教育診所的方式實現(xiàn)。
公安院校是公安機關的重要組成部分，其院系設置、管理體制與培養(yǎng)模式都服務于培養(yǎng)高素質應用型警務人才的需要。
公安院校法學專業(yè)雖然受到重視，但其非公安專業(yè)的身份在一定程度上限制了自身的發(fā)展。
要想在公安院校設置法律教育診所，短期內還無法實現(xiàn)。
公安院校的教師具有警察與教師的雙重身份，這種特殊身份使得公安院校的教師責任更重，紀律更嚴。
公安院校法學專業(yè)多數(shù)教師都具有律師職業(yè)資格，但由于警察的特殊身份，很難申請從事兼職律師工作。
相比普通高校，公安院校法學專業(yè)教師從事律師執(zhí)業(yè)的寥寥無幾。
診所法律教育的開展又離不開這類教師的積極參與，學院僅僅依賴聘請專職律師承擔診所法律教育不僅不現(xiàn)實，也會使教學效果大打折扣。
“教、學、練、戰(zhàn)”一體化教學模式最能體現(xiàn)公安教育特色。
實踐中，為了更好貫徹“教、學、練、戰(zhàn)”一體化教學模式，公安院校的課程安排非常緊湊，相比普通高校，模擬實戰(zhàn)“練”和一線崗位的“戰(zhàn)”占有較高比例。
在此前提下，如何將診所法律教育的課程合理安排融入到“教、學、練、戰(zhàn)”一體化教學模式中?是開展診所法律教育的前提性問題。
公安院校法學專業(yè)開展診所法律教育確實存在一定困境，但因此放棄該教學方法，豈不因噎廢食，因小失大。
診所法律教育的精髓在于摒棄傳統(tǒng)教育偏重理論知識學習的方式，將法律知識與社會實踐融于一體，無論是從理念還是從方法的角度，診所法律教育與公安院?！敖獭W、練、戰(zhàn)”一體化教學模式都具有高度的一致性。
在公安院校法學專業(yè)開展診所法律教育不僅能全面提高學生解決實際問題的能力，還能促進“教、學、練、戰(zhàn)”一體化教學模式在非公安專業(yè)有效開展。
因此，思考突破困境的路徑才是正確的選擇。
現(xiàn)有的診所法律教育機構設置存在四種類型：一是在原有公益性機構如法律援助中心的基礎上設置診所；二是掛靠有關研究中心設置診所；三是與有關機構如律師事務所等合作設置診所；四是直接設置法律診所。
公安院校法學專業(yè)直接設置法律診所存在困難，但可以借鑒其他模式，結合公安院校自身特色，利用現(xiàn)有的實習和公眾服務平臺來開展診所法律教育。
以湖北警官學院為例，該校長期與地方市、縣保持良好的實習合作關系。
在教師帶領下每位學生都要參與為期半年的實習，公安院校法學專業(yè)可以充分利用實習機會將診所法律課程融入到一線崗位的“戰(zhàn)”中。
湖北警官學院還設有司法鑒定中心對外開展鑒定工作，法學專業(yè)可以與該中心建立合作機制，對來申請鑒定的相關案件提供法律援助。
通過實習與公眾服務平臺沖破機構設置的困境，打開獲取案件的渠道。
公安院校教師因雙重身份限制了其從事兼職律師工作，但《司法部關于公安警察院校教師可以擔任兼職老師的通知》明確表示，公安警察院校的教師中符合律師條件的，經考核批準后，可以在當?shù)胤深檰柼?律師事務所)擔任兼職律師。
實踐中，雖然很少有公安院校教師能成功兼職律師，但根據(jù)相關文件，學院應鼓勵符合條件的教師積極爭取兼職律師執(zhí)業(yè)資格。
除此之外，公安院校應加強與其他法律部門、組織的聯(lián)系，聘請法官、律師兼職診所法律教師，與其他院校的診所法律教育機構展開互助合作，擴展渠道，解決教師資源缺乏的實際問題。
專業(yè)院校與普通院校在課程設計上應有所區(qū)別，特別是診所法律教育的課程必須圍繞專業(yè)需求，體現(xiàn)專業(yè)特色，除了掌握基本法學理論和法學技能外，還必須重點把握公安業(yè)務中涉及的法律理論及公安法律運用技能。
在課程設計上，可以結合學院開展的實習訓練，根據(jù)一線公安工作實際情況，將具有公安特色的診所法律教育課程融入到實習中。
具體課程需要教師深入一線廣泛調研，結合課堂教學經驗，科學合理設計以保證在實習過程中既能滿足學生學習的需求又能解決公安一線工作實際問題。
[1]allegaleducationintheunitedstates：in-houseclinics,externshipsandsimulations[j].journaloflegaleduca-tion,2001,51(3)：375-381.
[2]柯嵐.診所法律教育的起源及其法理學意義[j].中國法學教育研究,2006(3)。
竽法律論文網(wǎng)篇十八
同時，面對經濟全球化席卷世界的浪潮，中國在迎來發(fā)展契機的同時也面臨諸多挑戰(zhàn)。
這不僅僅直接沖擊到我國的經濟發(fā)展，而且對我國現(xiàn)今的法律制度，尤其是中國尚不健全的私法制度提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。
合同法作為私法中最具代表性的一項法律制度，當然受到的沖擊更大。
而合同自由原則作為合同法基本原則之一，是貫穿合同法始終的靈魂，具有十分重要的地位。
因此，對這一原則進行深入的探究，現(xiàn)實意義非凡!本文將圍繞合同自由原則的含義、淵源、價值、地位等方面進行論述。
大學生校內網(wǎng)()。
關鍵詞：合同法合同自由原則。
一、合同自由原則概述。
一、合同自由的含義。
所謂合同自由，是指當事人依法享有締結合同、選擇相對人、選擇合同內容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。
在西方國家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，大學?；ㄐ２?，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發(fā)點。
因此，我們必須深入探討合同自由的含義;具體而言，合同自由包括以下五方面內容：
第一、締結合同的自由。
雙方當事人均有權選擇是否締結合同的自由，這種自由是決定合同內容等方面自由的前提。
如果當事人不享有締結合同的自由，也就談不上自由決定合同內容的問題。
第二、選擇相對人的自由。
當事人有權自由決定與何人訂立合同。
此種自由通?？梢园ㄔ诰喗Y合同的自由之中，但也可以與其相分立。
例如，在現(xiàn)代社會某些公用事業(yè)服務領域不存在競爭，公用事業(yè)組織利用其壟斷地位，以標準合同方式從事交易時，消費者則別無選擇。
也就是說，他們很難享有選擇訂約伙伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由。
所以，從這種意義上說，選擇締約伙伴的自由和締結合同的自由還是有區(qū)別的。
也正是這種區(qū)別，使我們看到，要真正實現(xiàn)該項自由，必須以市場交易中有大量的參與主體存在為前提。
因此，這項自由能否在市場交易中實現(xiàn)，關鍵在于有一個充分的完全競爭市場存在。
第三、決定合同內容的自由。
雙方當事人有權決定怎樣締結合同具體條款的自由。
從自由決定合同內容上說，當事人有權通過其協(xié)商，改變法律的任意性規(guī)定，同時也可以在法律規(guī)定的有名合同之外，訂立無名合同或者混合合同。
但是，合同的內容若違背了法律、法規(guī)的強行性規(guī)定和社會公共利益的`要求，則將被宣告無效。
第四、變更和解除合同的自由。
當事人有權通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同的內容或解除合同。
如前所述，當事人享有的合同自由，首先包括締結合同的自由和決定合同內容的自由。
既然當事人可以自由締結合同，當然也可以通過協(xié)商自由解除合同;當事人可以決定合同的內容，同樣可以通過協(xié)商變更合同的內容。
因而，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。
第五、選擇合同方式的自由。
指締結合同的形式由雙方當事人自由選擇。
古代法律曾經十分注重合同的締結形式及程序，如古羅馬法對買賣的儀式做了具體規(guī)定，被稱做“曼兮帕蓄”。
(1)近代法律則崇尚形式自由，隨著經濟生活節(jié)奏化的快速發(fā)展，現(xiàn)代合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、便捷、經濟，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，以要式為例外”。
(2)。
二合同自由原則的起源。
合同自由原則最早源于羅馬法，大學生社會調查報告，優(yōu)士丁尼的《民法大全》有關諾成契約的規(guī)定已基本包含了合同自由思想，但合同自由原則在法律上的確認始于近代民法。
合同自由原則以亞當斯密為代表的自由主義經濟思想為其經濟理論基礎，
以18世紀至19世紀的理性哲學為其哲學基礎，以資本主義市場經濟為其經濟基礎。
首先，亞當斯密為代表的自由主義經濟思想是合同自由觀念的經濟理論基礎。
他認為每一個經濟人在追求自己的利益時都被一只無形的手引導著去促進并非屬于他原來意圖的目的，因此，最好的經濟政策就是自由主義經濟，政府干預有害而無利。
每個人平等的進行自由競爭，既促進社會的繁榮，也使個人利益得到滿足，國家的職責在于保護競爭而非干預競爭，這種經濟自由主義思想為合同自由原則提供了經濟理論淵源。
其次，18世紀至19世紀的理性哲學是合同自由原則的哲學基礎。
理性哲學認為，人生而平等自由(天賦人權)。
每人都有自己的意志自由，這是個人行為的基礎，個人必須在自己自由選擇下，
按照自己的意志才能承擔義務，接受約束，法律的職責就是賦予當事人在其合意中表達的意志自由以法律效力，對這種自由限制越少越好。
這是合同自由原則的哲學基礎。
再次，資本主義市場經濟是合同自由原則的經濟基礎。
資本主義市場經濟的充分發(fā)展使市場突破國界，達到全球，這為合同自由原則提供了經濟基礎。
二、合同自由原則的價值。
一、合同自由原則在新合同法中的體現(xiàn)。
在新合同法出臺之前，強調國家有權干預當事人的合同權利，嚴格限制當事人的合同自由。
新合同法取代舊法是一個重大進步:。
1.在合同管理方面，新合同法大大減少了政府對合同的行政干預。
政府對合同的干預主要體現(xiàn)在合同管理，而合同管理是與合同自由相矛盾的，合同管理明顯屬于公法的范疇，新合同法屬于私法范疇。
原經濟合同法設有“經濟合同的管理”一章，而新合同法取消合同管理一章，只規(guī)定第127條列入總則。
可見，從立法體例上看，相對于舊法而言，新合同法已大大減少了政府對合同的行政干預。
2、在合同的訂立程序方面，新合同法第一次在合同立法中系統(tǒng)、完整的規(guī)定了要約與承諾制度。
要約和承諾是訂立合同的必須程序，一方面，這一締約制度包含了當事人意志自由、雙方的合意本身即可構成合同并產生相當于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分體現(xiàn);另一方面，要約與承諾制度所具有的嚴格的程序性，又為合同自由原則在締約階段的實現(xiàn)提供了堅強有力的保障。
3、對合同形式的規(guī)定，新合同法采取了十分寬容的態(tài)度。
原經濟合同法規(guī)定，除即時清結者外，經濟合同應當采用書面形式(第3條)。
涉外經濟合同法也規(guī)定，涉外經濟合同應采用書面形式。
至于口頭合同和其他各種非書面合同是否應被法律允許是一個有爭議的問題。
新合同法對合同的形式采取非常寬容的態(tài)度。
該法第10條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。
”并且新合同法緊跟時代發(fā)展的步伐，對以數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等)形式訂立的合同也予以認可。
應該講，畢業(yè)設計論文總結，這是新合同法在合同形式方面的重大突破，這不僅適應了現(xiàn)代商業(yè)運作的便捷和經濟的要求，而且在更大程度上體現(xiàn)了當事人的締約自由。
4、在合同內容方面，新合同法對合同主要條款只做一般性規(guī)定，使得當事人有充分的自由決定締約內容。
原經濟合同法第12條規(guī)定：“經濟合同應具備以下條款……”涉外經濟合同法第12條規(guī)定：“合同一般應當具備以下條款……”從立法語言上來看，經濟合同法規(guī)定較強硬，涉外經濟合同法較之有所松動，但二者均將合同主要條款作為合同成立的前提，這在一定程度上違背了當事人有權決定締約內容的自由;新合同法第12條明確規(guī)定：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款……”可見，新合同法充分尊重當事人決定締約內容的自由。
竽法律論文網(wǎng)篇十九
提要：司法語言的客觀與準確是司法中立的基本保證，但學術界大多是從它的精確性方面探討這一問題。本文采用反向思維的方法，從司法語言的模糊性方向對司法語言進行探討，重點分析了司法語言模糊性在具體應用中的不同體現(xiàn)。
關鍵詞：司法；語言；模糊性；精確性。
司法是公安局、檢察院、人民法院、律師事務所等部門依據(jù)法律對公民的權利和義務的公平、公正的執(zhí)行與監(jiān)督，司法語言自然被視為公平、公正的代表，因此，對司法語言的要求歷來是非常嚴格的?？偟膩碚f，有以下幾個方面：“文字風格樸素”、“語言表達準確”、“力求簡潔又不失原意”、“語言通俗又不失莊重”，即所謂準確而得體。這既體現(xiàn)了司法語言的精確性，即單一解釋性，同時也包含了司法語言的模糊性。然而多年來，法律界更多地注重了他精確性的一面，而忽略了對司法語言模糊性的研究。如果一味的強化精確描述而忽略了模糊概括，將有悖于語言的運用規(guī)律。
現(xiàn)代司法的一個重要特征是法官審判的中立性。整個審判活動都應當體現(xiàn)這一現(xiàn)代理念，司法語言更是首當其沖。然而，客觀存在的審判工作行政化對樹立中立審判意識構成了極大妨礙，并且往往有大量因素影響法官的中立審判，這些因素最終必然反映到司法語言上。
一、模糊是精確的另一種形式。
（一）模糊性非含混也。
語言是人類最重要的交際工具。在人與人的交際活動中，語言的.精確性和模糊性是相輔相成、相得益彰的，司法語言也不例外。在日常的社會交際中，語言需要準確，而不需要含混。因為含混影響語言信息的傳達，而模糊性則是某種交際語境的需要。模糊是準確的另一種表現(xiàn)形式，它是相對于精確而言的。比如，解釋“大雨”，專業(yè)的天氣預報書籍可能解釋為“二十四小時內雨量累計(在雨量收集器內)達40至79.9毫米（mm）雨“，這是十分精確的。普通人表述大雨，完全可以說“比較大的雨”，然而“大”到多大程度卻不曾深究過，這是交際語境使然。司法語言同樣需要模糊，比如：起訴狀中對起訴理由的陳述，常常要用到諸如“某某的行為給原告身心造成嚴重傷害”之類的語言，“嚴重”本身就是一個模糊的概念。當然，這種詞語的使用是有條件的。假如在案件事實清楚，當事人法律責任明確無誤時也是如此輕描淡寫地分析其責任干系，那就是含混而非模糊的了。從另一方面看，適合一定語境的模糊又是準確的另一種表現(xiàn)形式。
（二）詞義的明確性與模糊性是相對的。
司法語言所特有的語言程序，大多數(shù)有助于產生兩種效果，即中立化效果和普適化效果。要做到這一點，必須注意司法語言的客觀與準確。但準確與模糊又往往是相對統(tǒng)一的。正如前文所言，適合一定語境的模糊是語言的必需。在許多情況下，我們沒有必要把任何事情都陳述的精確細致，在某些特定的語境中，我們使用模糊語言是最恰當不過的。比如，我們經常聽到“我們將在適當?shù)臅r候……”、“在很大程度上傷害了……”等說法，這都是在仔細斟酌后選擇的語辭，唯其如此，才能準確表達語義。
二、司法語言模糊性的表現(xiàn)。
（一）事件細節(jié)尚不明朗是需要模糊語言。
如果事件細節(jié)尚不明朗，公安、司法人員對當事人姓名、身份、年齡及事件起因等問題只能做邏輯上的法理推斷，因此案件第一現(xiàn)場的偵察筆錄如：“受害人，女，二十歲左右，頭部有輕度挫傷……”所以用這么多的模糊性詞匯，主要是為了避免在以后的偵察、排查、審訊中形成主觀臆斷、武斷的現(xiàn)象。
（二）不便公開當事人姓名、身份時序要模糊語言。
出于保護公民人身安全、保護其隱私權等方面的考慮，向人民法院的布告類公文，會經常使用“一男青年”、“女青年王某”之類的模糊稱謂，這實際上是一種合理的避諱措施。
（三）不必公開某些當事人姓名、身份或事件細節(jié)時使用的模糊語言。
有些法律條文對公民權利和義務的限定本身就是十分寬泛的，因此，某些當事人的姓名、身份或事件細節(jié)精確與否對案件的定性、對犯罪嫌疑人的量刑幾乎沒有影響，因此不必要求事無巨細、面面俱到，一律要求精確也是不科學的。
（四）某些司法文書的結構要求的酌情使用模糊語言。
起訴狀“事實與理由”部分，敘述案件事實部分對精確性要求較高，而對“理由”的表述，則基本上采用“很大”、“嚴重”等類的模糊語言。比如：“綜上所述，甲方違反合同書的約定，單方面推翻合同書規(guī)定的有關條款，無理拖欠乙方工程款，給乙方造成了很大的經濟損失……”事實上這里的“很大”、“有關”等模糊語辭在一定程度上是對前文精確事實的總結和復指，因此精確與模糊是相輔相成的。
（五）使用場合及使用者的不同使得對司法語言的要求有所不同。
某些民間使用的“憑證類”文書，比如遺囑、收據(jù)等，由于使用者本身知識水平以及對法律的認識程度的限制，在一定程度上影響了它的精確性，使用模糊語言的比率會大大增加。
[主要參考文獻]。
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