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新三板掛牌操作指南篇一
依據(jù)全國股份轉讓系統(tǒng)公司對新三板掛牌轉讓企業(yè)反饋意見，其關注的主要是公司是否如實、詳盡地進行了信息披露。由于企業(yè)歷史沿革中存在的出資瑕疵、股權模糊、財務不規(guī)范引發(fā)的稅務問題、關聯(lián)交易、同業(yè)競爭等，都會影響股份公司在新三板順利掛牌。現(xiàn)根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)股份掛牌條件適用基本標準指引（試行）》規(guī)定的股份有限公司申請在全國股份轉讓系統(tǒng)轉讓系統(tǒng)掛牌的條件，給出相關法律問題的解決方案。
一、依法設立且存續(xù)滿兩年
1、國有企業(yè)或者國有創(chuàng)投公司投資退出的解決方案
實踐中擬掛牌轉讓企業(yè)的歷史沿革中，曾經有國有企業(yè)或者國有創(chuàng)投公司退出的情形，應該特別注意的是投資、退出時是否履行了國有股權投資、退出的法律程序：
（1）、投資時，有權決定部門是否履行了決策程序，是否經過了評估、備案，及國有資產監(jiān)督管理部門的批準；
（2）、增資擴股時，是否同比例增資，如未同比例增資，是否履行了評估、備案手續(xù)；
（3）、退出有沒有履行評估、備案，交易是否在產權交易所進行，國有資產監(jiān)督管理部門是否有予以批準。
2、股份公司股東人數(shù)超過200人的解決方案
見作者就本問題的專門論述。
3.股份公司股東以無形資產評估出資的解決方案
（1）、無形資產是否屬于職務成果或職務發(fā)明。股東以職務發(fā)明或職務成果入股的解決方案、；因為職務發(fā)明或職務成果已經評估、驗資并過戶到公司，這種情況下一般通過減資程序解決。財務上將減掉的無形資產做專項處理，并將通過減資置換出來的無形資產無償贈給公司使用。
（2）、無形資產出資是否與主營業(yè)務相關。實踐中，有些企業(yè)為了申報高新技術企業(yè)，創(chuàng)始股東與大學合作，購買與公司主營業(yè)務無關的無形資產通過評估出資或者股東自己擁有的所有的專利技術或非專利技術通過評估出資，但因為種種原因，公司后來的主營業(yè)務發(fā)生變化或公司從來沒有使用過該無形資產，此行為涉嫌出資不實，應通過減資程序予以規(guī)范。
（3）、無形資產出資是否到位。實踐中有些股東以無形資產出資，但并未辦理資產過戶手續(xù)。這種情況可根據(jù)中介機構的意見在股改前予以規(guī)范即可。
4、公司創(chuàng)業(yè)初期找中介公司代驗資的解決
實踐中，有一些公司在創(chuàng)業(yè)初期有找中介公司代驗資的情形，如有此種情形一般的解決方法是：股東到相關的代驗資的中介機構將代驗資的款項歸還，中介機構將公司目前掛賬的應收款項收回。如果擬掛牌公司已經將代驗資進來的注冊資本通過虛構合同的方式轉出，或做壞賬銷掉，則構成虛假出資，遇到這種情況，應該根據(jù)審計師給出的意見進行財務處理。
5、有限責任公司改制為股份有限公司問題的解決
有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責任公司成立之日起計算。
改制時所得稅繳納問題。改制時，資本公積、盈余公積及未分配利潤轉增股本的應區(qū)別納稅：自然人股東和法人股東股東資本公積轉增股本時不征收個人所得稅；自然人股東盈余公積及未分配利潤轉增股本時應繳納個人所得稅。法人股東盈余公積及未分配利潤轉增股本時不需要繳納企業(yè)所得稅，但如果法人股東適用的所得稅率高于公司所得稅率是，應補繳所得稅的差額部分。
二、業(yè)務明確，具有持續(xù)經營能力
1、虧損公司可否上新三板
虧損公司上新三板掛牌前提是公司的凈資產大于等于公司注冊資本，新三板沒有對擬掛牌公司提出利潤要求，一些高科技公司、互聯(lián)網新型公司，雖然目前處于虧損狀態(tài)，但銷售規(guī)模持續(xù)增長，投資者看好其前景，應該考慮上新三板。如果虧損公司是傳統(tǒng)行業(yè)，則上新三板的意義不大。
2、核定征稅問題的解決
核定征稅的依據(jù)是公司規(guī)模小，財務不規(guī)范，鑒于上新三板的公司只要兩個完整的會計，要上新三板應盡快與稅務機關申請調整為查賬征稅，并達到兩個完整的會計后再掛牌。
3、補稅問題盡早的解決
如果公司存在補稅問題，應盡早解決，主動規(guī)范財務制度，主動補繳稅款不會影響公司上新三板，一旦被稅務機關核查到，則近期基本無望上新三板。
三、公司治理機制健全，合法規(guī)范經營
1、家族公司的解決方案
（1）、股改時規(guī)范公司的“三會一層”，在董事中適當引進公司管理
（2）、重視公司“三會”治理制度的實際應用，公司運營應該嚴格按照公司章程等公司制度執(zhí)行，盡快適應掛牌后的信息披露要求。
2、被企業(yè)誠信系統(tǒng)列入黑名單者，不能在擬掛牌企業(yè)擔任董事、監(jiān)事、高級管理人員及法定代表人
四、股權明晰，股票發(fā)行和轉讓行為合法合規(guī)
1、股權不明晰的解決方案
常見的股權不明晰有股權代持、歷史上存在的職工持股會、集體企業(yè)改制程序缺失、歷次股權轉讓中可能存在的訴訟等。核查股權代持時應向股東說明對公司上新三板掛牌轉讓的法律障礙，說明信息披露的重要性，虛假信息披露被處罰的風險，誠信在資本市場的重要性。核查中要落實是否簽署了股權代持股協(xié)議，代持股時的資金來源，是否有銀行流水，代持的原因說明，還原代持時應當由雙方出具股權代持的原因，出資情況，以及還原后不存在任何其他股權糾紛、利益糾葛。
2、擬掛牌公司是否可以依法辦理股權質押貸款
掛牌前，擬掛牌公司可依法辦理股權質押貸款，須履行必要的內部決議程序，簽署書面質押合同，辦理登記手續(xù)，只要不存在股權糾紛和其他爭議，原則上不會影響其掛牌。擬掛牌公司掛牌后也可依法辦理股權質押貸款，但應該按照中國證券登記結算有限公司的要求，辦理股票質押手續(xù)。辦理股權質押貸款的股份在股份公司掛牌后，應當按照中國證券登記結算公司的有關規(guī)定辦理登記手續(xù)。
作者：張學增律師
新三板掛牌操作指南篇二
企業(yè)新三板掛牌主要法律問題解決方案
（一）公司成立兩年的計算方法
a、存續(xù)兩年是指存續(xù)兩個完整的會計年度。b、根據(jù)中華人民共和國會計法(1999 修訂)，會計年度自公歷１ 月１ 日起至１ ２ 月３ １ 日止。因此兩個完整的會計年度實際上指的是兩個完整的年度。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責任公司成立之日起計算。整體變更不應改變歷史成本計價原則，不應根據(jù)資產評估結果進行賬務調整，應以改制基準日經審計的凈資產額為依據(jù)折合為股份有限公司股本。申報財務報表最近一期截止日不得早于改制基準日。（審計報告的有效期 6 個月，特殊情況可以延長 1 個月）改制基準日---------申報基準日（1 月 31 日、2 月 28 日、3 月 31 日、4月 30 日、5 月 31 日、6 月 30 日、7 月 31 日、8 月 31 日、9 月 30 日、11 月 31日、12 月 30 日）
（二）改制時資本公積、未分配利潤轉增股本稅務問題 改制時，資本公積（資本（或股本）溢價、接受現(xiàn)金捐贈、撥款轉入、外幣資本折算差額和其他資本公積等）盈余公積及未分配利潤轉增股本按以下情況區(qū)別納稅：（1）自然人股東 資本公積轉增股本暫時不征收個人所得稅；（先將資本公積轉增股本增資然后再股改？）盈余公積及未分配利潤轉增股本時應當繳納個人所得稅；
（2）法人股東 資本公積轉增股本時不繳納企業(yè)所得稅 盈余公積及未分配利潤轉增股本雖然視同利潤分配行為，但法人股東不需要繳納企業(yè)所得稅； 但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補繳所得稅的差額部分。
（三）虧損公司是否可以改制并在新三板掛牌轉讓 根據(jù)?公司法? 第九十六條“有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額”。公司股改時，股東出資已經全部繳納，注冊資本=實收資本。凈資產低于實收資本的，需要（1）減資或者股東通過（2）溢價增資、（3）捐贈（稅務問題）的方式彌補。關于凈資產折股方法，除公司法第九十六條的規(guī)定，相關法規(guī)并沒有對凈資產折股比例做出規(guī)定，實踐中，股改折股比例高于 1： 1（1 元以上凈資產折 1股）。
（四）未成年人可否成為公司股東問題 ?國家工商行政管理總局關于未成年人能否成為公司股東問題的答復（工商企字?2007? 131 號）： ?公司法? 對未成年人能否成為公司股東沒有作出限制性規(guī)定。因此，未成 年人可以成為公司股東，其股東權利可以由法定代理人代為行使。接班人問題--------------遺產稅（家族控制企業(yè)一并考慮股權結構的調整，既考慮接班人問題，也考慮遺產稅的問題）注： 未成年人股東通過繼承取得公司股份-----------公證
（六）公司以自有資產評估調賬轉增股本問題 ?企業(yè)會計制度?（財會[2000]25 號）第 11 條第（10）： “企業(yè)的各項財產在取得時應當按照實際成本計量。其后，各項財產如果發(fā)生減值，應當按照本制度規(guī)定計提相應的減值準備。除法律、行政法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計制度另有規(guī)定者外，企業(yè)一律不得自行調整其賬面價值?！??國有資產評估管理辦法施行細則? 第 50 條： “國有資產管理行政主管部門確認的凈資產價值應作為國有資產折股和確定各方股權比例的依據(jù)。注冊會計師對準備實行股份制企業(yè)的財務和財產狀況進行驗證后，其驗證結果與國有資產管理行政主管部門確認的資產評估結果不一致需要調整時，必須經原資產評估結果確認機關同意。
處理方案：
1、晨光生物——國有土地使用權評估增值部分作為重大會計差錯追溯調整計入其他應收款中應收股東的款項。股東按照出資比例用現(xiàn)金補足。
2、皖通科技——司以自有無形資產評估增值，全體股東按比例共享，無形資產已經攤銷完畢，公司的凈資產已由未分配利潤予以充實。
（七）企業(yè)改制重組有關契稅、營業(yè)稅、土地增資稅處理
1、?財政部、國家稅務總局關于自然人與其個人獨資企業(yè)或一人有限責任公司之間土地房屋權屬劃轉有關契稅問題的通知?（財稅[2008]142 號）
2、財政部、國家稅務總局?關于企業(yè)事業(yè)單位改制重組契稅政策的通知?財稅[2012]4 號
3、?關于納稅人資產重組有關營業(yè)稅問題的公告?（國家稅務總局公告 2011年第 51 號）
4、財政部、國家稅務總局?關于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知（１９ ９ ５ 年５ 月２ ５ 日 財稅字［１ ９ ９ ５ ］ ４ ８ 號）（通過房產出資方式處理無關聯(lián)房產的方案？）（1）對于以房地產進行投資、聯(lián)營的，投資、聯(lián)營的一方以土地（房地產）作價入股進行投資或作為聯(lián)營條件，將房地產轉讓到所投資、聯(lián)營的企業(yè)中時，暫免征收土地增值稅。對投資、聯(lián)營企業(yè)將上述房地產再轉讓的，應征收土地增值稅。（2）在企業(yè)兼并中，對被兼并企業(yè)將房地產轉讓到兼并企業(yè)中的，暫免征收土地增值稅。（吸收合并）
（八）企業(yè)改制重組有關個人所得稅處理
1、?關于股權轉讓所得個人所得稅計稅依據(jù)核定問題的公告?（2010 年第27 號），自然人轉讓所投資企業(yè)股權（份）（以下簡稱股權轉讓）取得所得，按照公平交易價格計算并確定計稅依據(jù)。計稅依據(jù)明顯偏低且無正當理由的，主管稅務機關可采用本公告列舉的方法核定。正當理由，是指以下情形：
(1)所投資企業(yè)連續(xù)三年以上（含三年）虧損；(2)因國家政策調整的原因而低價轉讓股權；(3)將股權轉讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉讓人承擔直接撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務的撫養(yǎng)人或者贍養(yǎng)人；
(4)經主管稅務機關認定的其他合理情形。
（九）企業(yè)改制重組有關股權支付特殊稅務處理
1、?財政部國家稅務總局關于企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅處理若干問題的通知?（財稅?2009? 59 號）
2、?國家稅務總局關于發(fā)布?企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅管理辦法? 的公告?（國家稅務總局公告 2010 年第 4 號）。
1、以股權收購方式收購企業(yè)購買的股權不低于被收購企業(yè)全部股權的 75%、收購企業(yè)在該股權收購發(fā)生時的股權支付金額不低于其交易支付總額的 85%且符合上述條件的，交易各方對其交易中的股權支付部分?？梢赃x擇按以下規(guī)定進行特殊性稅務處理：
（1）被收購企業(yè)的股東取得收購企業(yè)股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅基礎確定；
（2）收購企業(yè)取得被收購企業(yè)股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅 基礎確定；
（3）收購企業(yè)、被收購企業(yè)的原有各項資產和負債的計稅基礎和其他相關所得稅事項保持不變。
（十）國有土地使用權取得問題、集體建設用地、集體土地問題 根據(jù)國務院 2006 年 8 月 31 日發(fā)布的?關于加強土地調控有關問題的通知?（國發(fā)[2006]31 號）規(guī)定，工業(yè)用地必須走“招拍掛” 程序。2006 年 8 月 31 日之后通過協(xié)議出讓方式取得國有土地使用權的僅限于?國土資源部、監(jiān)察部關于進一步落實工業(yè)用地出讓制度的通知?（國土資發(fā)?2009?101 號）的規(guī)定，按以下幾種方式處理：
(1)由于城市規(guī)劃調整、經濟形勢發(fā)生變化、企業(yè)轉型等原因，土地使用權人已依法取得的國有劃撥工業(yè)用地補辦出讓、國有承租工業(yè)用地補辦出讓，符合規(guī)劃并經依法批準，可以采取協(xié)議方式。
(2)政府實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要搬遷的工業(yè)項目符合國家產業(yè)政策的，經市、縣國土資源行政主管部門審核并報市、縣人民政府批準，收回原國有土地使用權，以協(xié)議出讓或租賃方式為原土地使用權人重新安排工業(yè)用地。擬安臵的工業(yè)項目用地應符合土地利用總體規(guī)劃布局和城市規(guī)劃功能分區(qū)要求，盡可能在確定的工業(yè)集中區(qū)安排工業(yè)用地。因此，對于 2006 年 8 月 31 日之后，企業(yè)取得的國有土地使用權必須是通過招拍掛方式，否則屬于違法取得的。
（十一）代驗資問題 實踐中，有些公司在創(chuàng)業(yè)初期存在找中介公司進行代驗資的情形，也有一些從事特殊行業(yè)的公司，相關法律規(guī)定注冊資本達到一定的標準才可以從事某些行業(yè)或者可以參與某些項目的招投標而找中介公司進行代驗資的情形。該等情形涉嫌虛假出資，大部分企業(yè)在財務上處理該等問題時，驗資進來的現(xiàn)金很快轉給中介公司提供的關聯(lián)公司，而擬掛牌公司在財務報表上以應收賬款長期掛賬處理。該等情況的解決方案，一般是公司股東找到相關代驗資的中介，由股東將曾經代驗資的款項歸還給該中介，并要求中介機構將公司目前掛的應收賬款收回。如果擬掛牌公司已經將代驗資進來的注冊資本通過虛構合同的方式支付出去，或者做壞賬消掉，則構成虛假出資，該等情形，中介機構需要慎重處理，本著解決問題，規(guī)范公司歷史上存在的法律瑕疵，在公司沒有造成損害社會及他人利益的情況下，公司應當根據(jù)中介機構給出的意見進行補足，具體應當以審計師給出的意見做財務處理。
（十二）國有股權的鑒定 ?企業(yè)國有資產法?
1、企業(yè)國有資產，是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權益
2、國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。其他法律依據(jù)： ?企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法?、?企業(yè)國有資產評估管理暫行辦法?、?事業(yè)單位國有資產管理暫行辦法?、?教育部直屬高等學校、直屬單位國有資產管理工作規(guī)程（暫行）?。
（十三）國有股投資的決策程序問題 ?企業(yè)國有資產法? 第三十條規(guī)定： “國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔保，轉讓重大財產，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產等重大事項，應當遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權人的權益?！钡谌龡l規(guī)定： “國有資本控股公司、國有資本參股公司有本法第三十條所列事項的，依照法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定?！??企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例? 第二十八條規(guī)定： “國有資產監(jiān)督管理機構可以對所出資企業(yè)中具備條件的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司進行國有資產授權經營。被授權的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司對其全資、控股、參股企業(yè)中國家投資形成的國有資產依法進行經營、管理和監(jiān)督?！?/p>
（十四）國有股投資與退出問題 ?企業(yè)國有資產法? 注釋： 國有企業(yè)、國有控股企業(yè)及其各級子企業(yè)涉及的資產評估，非國有控股企業(yè)涉及企業(yè)國有股權變動的資產評估，應進行評估核準或備案。評估備案 產權交易所交易 ?企業(yè)國有資產評估管理暫行辦法? 應當評估而未評估的由國有資產監(jiān)督管 理機構通報批評并責令改正，必要時可依法向人民法院提起訴訟，確認其相應的經濟行為無效。轉讓方、轉讓標的企業(yè)不履行相應的內部決策程序、批準程序或者超越權限、擅自轉讓企業(yè)國有產權的，以及未在產權交易機構中進行交易的，國有資產監(jiān)督管理機構或者企業(yè)國有產權轉讓相關批準機構應當要求轉讓方終止產權轉讓活動，必要時應當依法向人民法院提起訴訟，確認轉讓行為無效。
（十五）無形資產出資問題 a、無形資產是否屬于職務成果或職務發(fā)明 如果屬于股東在公司任職的時候形成的，無論是否以專利技術或者非專利技術出資，股東都有可能涉嫌利用公司提供物質或者其他條件完成的該等職務成果（職務發(fā)明），該等專利技術或者非專利技術應當屬于職務成果（職務發(fā)明），應當歸屬于公司。b、無形資產出資是否與主營業(yè)務相關 實踐中，有些企業(yè)為了申報高新技術企業(yè)，創(chuàng)始股東與大學合作，購買與公司主營業(yè)務無關的無形資產通過評估出資至公司，或者股東自己擁有的專利技術或者非專利技術后來因為種種原因，雖然評估出資至公司，但是公司后來主營業(yè)務發(fā)生變化或者其他原因，公司從來沒有使用過該等無形資產，則該等行為涉嫌出資不實，需要通過減資程序予以規(guī)范。c、無形資產出資是否已經到位 實踐中，有些企業(yè)股東以無形資產出資至公司，但是后續(xù)并未辦理資產過戶手續(xù)，該等情形一般可根據(jù)中介機構的意見在股改前整改規(guī)范即可。
（十六）無形資產出資瑕疵規(guī)范 a、如果職務成果或者職務發(fā)明已經評估、驗資并過戶至公司，此種情況下，一般的做法是通過減資程序規(guī)范，財務上將已經減掉的無形資產做專項處理，并將通過減資臵換出來的無形資產無償贈送給公司使用，但是此種情況下，該等無形資產研發(fā)費用不能計提。需要注意的是： 實踐中有些地方工商登記部門允許企業(yè)通過現(xiàn)金替換無形資產出資處理無形資產出資不規(guī)范問題。但是大部分工商登記部門因為法律上沒有相關規(guī)定的原因，拒絕公司通過現(xiàn)金臵換無形資產出資的方案，但是減資是公司 法允許的方案，工商登記部門容易接受，但是不能進行專項減資，即專項減掉無形資產，但是會計師可以在減資的驗資報告進行專項說明公司本次減資的標的是無形資產。
（十七）股權代持、股權轉讓瑕疵問題 股權不明晰比較常見的有股權代持、歷次股權轉讓中可能存在的訴訟等等。股權代持的核查首先要從公司股東入手，向股東說明相關法律法規(guī)的規(guī)定，明確股權代持對公司上新三板掛牌轉讓的法律障礙，說明信息披露的重要性，闡述虛假信息披露被處罰的風險，說明誠信在資本市場的重要性。如果股東能夠自己向中介機構說明原因，一般情況下，中介機構可以根據(jù)股東的說明進一步核查，提出股權還原的解決方案。核查中需要落實是否簽署了股權代持協(xié)議，代持股權時的資金來源，是否有銀行流水，代持的原因說明，還原代持時應當由雙方出具股權代持的原因，出資情況，以及還原后不存在任何其他股權糾紛、利益糾葛。如果股東未向中介機構說明，中介機構自行核查難度較高，但是還是可以通過專業(yè)的判斷搜索到一些蛛絲馬跡，如該股東是否在公司任職，是否參加股東會，是否參與分紅，股東是否有資金繳納出資，股東出資時是否是以自有資產出資，與公司高級管理人員訪談，了解股東參與公司管理的基本情況等。（十八）職工持股會清理問題
1、職工持股會召開理事會，作出關于同意會員轉讓出資（清理或解散職工持股會）的決議；
2、職工持股會召開會員代表大會，做出關于同意會員轉讓出資（清理或解散職工持股會）的決議；
3、轉讓出資的職工與受讓出資的職工或投資人簽署?出資轉讓協(xié)議? ；
4、受讓出資的職工或其他投資人支付款項。職工持股會清理的難點
1、職工持股會人數(shù)眾多，一一清理，逐一簽署確認函或者進行公證，難度較大；
2、部分職工思想和認識不統(tǒng)一，不愿意轉讓出資；
3、部分職工對于出資轉讓價格期望值較高；
4、擬掛牌公司在歷史上未按照公司章程發(fā)放紅利，職工對公司的做法有意見，不愿意配合；
5、職工持股會人員因工作調動、辭退、死亡等原因變動較大，難以取得其對有關事項的確認或承諾；
6、部分職工與擬掛牌公司存在法律糾紛，不愿意配合職工持股會的清理。案例： 章丘鼓風機職工持股會清理、綠地集團職工持股會清理方案 職工持股會歷次股權轉讓和職工持股會清理過程中，股權轉讓履行的決策程序，股權轉讓價格是否合理，職工持股會的清理過程是否合法合規(guī)，股權轉讓是否真實、自愿，是否存在糾紛或潛在糾紛。
（十九）職工持股會清理案例（綠地集團借殼上市）
（二十）企業(yè)會計準則第 36 號——關聯(lián)方披露（關聯(lián)方的認定）
1、一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯(lián)方?？刂疲侵赣袡鄾Q定一個企業(yè)的財務和經營政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經營活動中獲取利益。（1）共同控制，是指按照合同約定對某項經濟活動所共有的控制，僅在與該項經濟活動相關的重要財務和經營決策需要分享控制權的投資方一致同意時存在。（2）重大影響，是指對一個企業(yè)的財務和經營政策有參與決策的權力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。
2、下列各方構成企業(yè)的關聯(lián)方：
（一）該企業(yè)的母公司。
（二）該企業(yè)的子公司。
（三）與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè)。
（四）對該企業(yè)實施共同控制的投資方。
（五）對該企業(yè)施加重大影響的投資方。
（六）該企業(yè)的合營企業(yè)。
（七）該企業(yè)的聯(lián)營企業(yè)。
（八）該企業(yè)的主要投資者個人及與其關系密切的家庭成員。主要投資者個人，是指能夠控制、共同控制一個企業(yè)或者對一個企業(yè)施加重大影響的個人投資者。
（九）該企業(yè)或其母公司的關鍵管理人員及與其關系密切的家庭成員。關鍵管理人員，是指有權力并負責計劃、指揮和控制企業(yè)活動的人員。與主要投資者個人或關鍵管理人員關系密切的家庭成員，是指在處理與企業(yè)的交易時可能影響該個人或受該個人影響的家庭成員。
（十）該企業(yè)主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業(yè)。
（二十一）同業(yè)競爭與關聯(lián)交易處理方式 a、申請掛牌公司應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務的情況。對存在相同、相似業(yè)務的，應對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。申請掛牌公司應披露控股股東、實際控制人為避免同業(yè)競爭采取的措施及做出的承諾。b、申請掛牌公司應披露最近兩年內是否存在資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)占用，或者為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)提供擔保，以及為防止股東及其關聯(lián)方占用或者轉移公司資金、資產及其他資源的行為發(fā)生所采取的具體安排。c、申請掛牌公司應根據(jù)?公司法? 和?企業(yè)會計準則? 的相關規(guī)定披露關聯(lián)方、關聯(lián)關系、關聯(lián)交易，并說明相應的決策權限、決策程序、定價機制、交易的合規(guī)性和公允性、減少和規(guī)范關聯(lián)交易的具體安排等。申請掛牌公司應披露最近兩年股利分配政策、實際股利分配情況以及公開轉讓后的股利分配政策。
（二十二）實際控制人的認定 ?全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細則（試行）? 實際控制人： 指通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠支配、實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。控制： 指有權決定一個公司的財務和經營政策，并能據(jù)以從該公司的經營活動中獲取利益。有下列情形之一的，為擁有掛牌公司控制權： 1.為掛牌公司持股 50%以上的控股股東； 2.可以實際支配掛牌公司股份表決權超過 30%； 3.通過實際支配掛牌公司股份表決權能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任； 4.依其可實際支配的掛牌公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響； 5.中國證監(jiān)會或全國股份轉讓系統(tǒng)公司認定的其他情形。
（二十三）重大違法違規(guī)的認定 ?行政處罰法? 及相關法律中沒有鑒定什么是重大違法違規(guī)行為，重大違法違規(guī)也不是一個法律概念，實踐中律師需要自行判斷是否屬于重大違法違規(guī)行為，但是律師一般都比較謹慎，需要企業(yè)到相關行政機關開具行政處罰不屬于重大違法違規(guī)的證明文件。行政機關在處理企業(yè)上市、新三板掛牌比較謹慎，開具的文件也趨向規(guī)范化、格式化。比如，企業(yè)因發(fā)票丟失、財務不規(guī)范等原因被稅務部門處罰幾百或者幾千元，或者上萬元，如何判斷是否屬于重大處罰呢？ 在相關行政法規(guī)中有一個情節(jié)嚴重的加重處罰，一般在行政處罰中適用情節(jié)嚴重、造成嚴重后果的，一般即便是行政處罰機關出具不屬于重大違法違規(guī)行為，律師也要慎重做出判斷。對于相關行政處罰中，處罰金額不大，如低于 10 萬元，未出現(xiàn)情節(jié)嚴重的事項，明確為一般行政處罰，或者適用簡易程序的，或者行政處罰并非針對公司主營業(yè)務做出的行政處罰，律師一般均可以自行做出判斷。實踐中相關行政處罰機關亦會根據(jù)相關法律法規(guī)開具屬于一般行政處罰、或者適用簡易程序處罰、或者情節(jié)輕微的處罰，該等情況下，律師基本上可以判斷是否屬于重大行政處罰行為。
（二十四）歷史上存在集體企業(yè)改制、清理掛靠問題
1、?城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例? 集體企業(yè)的職工（代表）大會審議廠長（經理）提交的各項議案，決定企業(yè)經營管理的重大問題。
2、?城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)、單位清產核資產權界定暫行辦法?（企業(yè)產權界定工作小組）（1）進行產權界定（2）依法審計、資產評估（3）產權交易所交易（4）產權主體或職工（代表）大會同意（5）集體資產管理部門審核認定
3、?清理甄別“掛靠” 集體企業(yè)工作的意見?（紅帽子企業(yè)）（1）按照城鎮(zhèn)集體企業(yè)清產核資產權界定的政策規(guī)定，對企業(yè)現(xiàn)有資產、負債、權益進行認真界定，由各投資方簽署界定文本文件，據(jù)此由清產核資機構出具產權界定的法律文件，劃清投資來源或出資人，明確財產歸屬關系。（2）對經核實為私營或個人性質的企業(yè)，由各級清產核資機構出具有關證明材料，工商行政管理、稅務等部門限期辦理變更企業(yè)經濟性質和稅務登記。
（二十五）外商投資企業(yè)改制為股份有限公司關注要點
1、?關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定?（外經貿部令1995 年第 1 號）已設立中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)），如申請轉變?yōu)楣镜?，應有最近連續(xù)３ 年的盈利記錄。
2、公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣３ 千萬元，其中外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的２ ５ ％。
3、?關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定?，2006 年 10 號令第 57 條，被股權并購境內公司的中國自然人股東，經批準，可繼續(xù)作為變更后所設外商投資企業(yè)的中方投資者。
4、（原外資企業(yè)所得稅法）對生產性外商投資企業(yè)，經營期在十年以上的，從開始獲利的年度起，第一年和第二年免征企業(yè)所得稅，第三年至第五年減半征收企業(yè)所得稅……。外商投資企業(yè)實際經營期不滿十年的，應當補繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款。
（二十六）紅籌拆除問題
1、國家外匯管理局綜合司關于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結匯管理有關業(yè)務操作問題的通知（匯綜發(fā)[2008]142 號）外商投資企業(yè)資本金結匯所得人民幣資金，應當在政府審批部門批準的經營范圍內使用，除另有規(guī)定外，結匯所得人民幣資金不得用于境內股權投資。除外商投資房地產企業(yè)外，外商投資企業(yè)不得以資本金結匯所得人民幣資金購買非自用境內房地產。外商投資企業(yè)以資本金結匯所得人民幣資金用于證券投資，應當按國家有關規(guī)定執(zhí)行。
2、真外資還是假外資（假外資的拆除問題）外匯補登記（非特殊目的公司，不處罰或者處罰金額較小，出具不屬于重大違法違規(guī)的證明），零對價格（按照注冊資本轉讓，與稅務機關溝通稅務）(1)補稅風險（部分保留外資成分，轉給真外資）(2)外匯補登記（特殊目的公司、非特殊目的公司）
（二十七）社保、公積金的合規(guī)性問題
1、特別要注意的是，?中華人民共和國社會保險法? 明確規(guī)定，進城務工的農村居民依照該法規(guī)定參加社會保險，外國人在中國境內就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會保險。對于企業(yè)雇傭的農村戶籍員工，如果其已經參加新型農村社會養(yǎng)老保險、新型農村合作醫(yī)療的，用人單位可以不再為員工繳納該險種，但是應該根據(jù)該員工在農村參加該險種繳費情況給予補償。
2、企業(yè)如果要在新三板掛牌，需要根據(jù)?住房公積金管理條例?（2002 年修訂）為員工繳納住房公積金，并開具合規(guī)證明。對于農村戶籍員工，如果企業(yè)已經為其解決食宿問題（如提供員工宿舍、補貼員工租賃房屋的租金等方式），可以瑕疵披露并由大股東兜底承諾。
3、通過人才服務機構代繳社保、公積金可以有效解決公司異地員工繳納社保、公積金問題。
（二十八）勞務派遣的合規(guī)性問題
1、?中華人民共和國勞動合同法(2012 修正)? 第 66 條有關勞務派遣員工的使用的規(guī)定，勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。
（1）臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；（2）輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；（3）替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。
2、?勞務派遣暫行規(guī)定?，用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內公示。用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的 10%。
3、其他方式規(guī)避（特殊行業(yè)）案例： 廣州卡奴迪路服飾股份有限公司、北京華誼嘉信整合營銷顧問股份有限公司
（二十九）獨立性問題 五獨立： 即資產獨立、人員獨立、財務獨立、機構獨立、業(yè)務獨立。
資產獨立： 掛牌公司資產應獨立完整、權屬清晰，控股股東、實際控制人不得占用、支配公司資產或干預公司對資產的經營管理。
人員獨立： 掛牌公司人員應獨立于控股股東。掛牌公司的經理人員、財務負責人、營銷負責人和董事會秘書在控股股東單位不得擔任除董事以外的其他職務?？毓晒蓶|高級管理人員兼任掛牌公司董事的，應保證有足夠的時間和精力承擔掛牌公司的工作。財務獨立： 掛牌公司應按照有關法律、法規(guī)的要求建立健全的財務、會計管理制度，獨立核算?？毓晒蓶|應尊重公司財務的獨立性，不得干預公司的財務、會計活動。
機構獨立： 掛牌公司的董事會、監(jiān)事會及其他內部機構應獨立運作?？毓晒蓶|及其職能部門與掛牌公司及其職能部門之間沒有上下級關系?？毓晒蓶|及其下屬機構不得向掛牌公司及其下屬機構下達任何有關掛牌公司經營的計劃和指令，也不得以其他任何形式影響其經營管理的獨立性。業(yè)務獨立： 掛牌公司業(yè)務應完全獨立于控股股東?？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應從事與掛牌公司相同或相近的業(yè)務?？毓晒蓶|應采取有效措施避免同業(yè)競爭。
（三十）業(yè)務與技術的合規(guī)性問題 因為新三板并未對擬掛牌企業(yè)提出利潤要求，但是如果擬掛牌企業(yè)持續(xù)處于虧損狀態(tài)，其掛牌的意義不大，一般中介機構也不會鼓勵此類企業(yè)到新三板掛牌轉讓。如果企業(yè)為了申請政府補貼或者銀行授信貸款或者存在僥幸心理去融資，是完全沒有必要的，企業(yè)不但要付出一定的成本，而且隨著新三板規(guī)模的擴大，投資人投資成熟，只有優(yōu)質的企業(yè)才會受到投資人青睞。申請掛牌公司應遵循重要性原則披露與其業(yè)務相關的關鍵資源要素，包括：
（1）產品或服務所使用的主要技術。
（2）主要無形資產的取得方式和時間、實際使用情況、使用期限或保護期、最近一期末賬面價值。
（3）取得的業(yè)務許可資格或資質情況。（4）特許經營權（如有）的取得、期限、費用標準。（5）主要生產設備等重要固定資產使用情況、成新率或尚可使用年限。
（6）員工情況，包括人數(shù)、結構等。其中核心技術（業(yè)務）人員應披露姓名、年齡、主要業(yè)務經歷及職務、現(xiàn)任職務與任期及持有申請掛牌公司的股份情況。核心技術（業(yè)務）團隊在近兩年內發(fā)生重大變動的，應披露變動情況和原因。
（7）其他體現(xiàn)所屬行業(yè)或業(yè)態(tài)特征的資源要素。（高新技術企業(yè)合規(guī)問題）
新三板掛牌操作指南篇三
企業(yè)新三板掛牌三十個主要法律問題解決方案
2014-04-18 高慧律師 我的律師網
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（一）公司成立兩年的計算方法
a、存續(xù)兩年是指存續(xù)兩個完整的會計。
b、根據(jù)中華人民共和國會計法(1999修訂)，會計自公歷１月１日起至１２月３１日止。因此兩個完整的會計實際上指的是兩個完整的。
有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責任公司成立之日起計算。整體變更不應改變歷史成本計價原則，不應根據(jù)資產評估結果進行賬務調整，應以改制基準日經審計的凈資產額為依據(jù)折合為股份有限公司股本。申報財務報表最近一期截止日不得早于改制基準日。（審計報告的有效期6個月，特殊情況可以延長1個月）
改制基準日---------申報基準日（1月31日、2月28日、3月31日、4月30日、5月31日、6月30日、7月31日、8月31日、9月30日、11月31日、12月30日）
（二）改制時資本公積、未分配利潤轉增股本稅務問題
改制時，資本公積（資本（或股本）溢價、接受現(xiàn)金捐贈、撥款轉入、外幣資本折算差額和其他資本公積等）盈余公積及未分配利潤轉增股本按以下情況區(qū)別納稅：
（1）自然人股東
資本公積轉增股本暫時不征收個人所得稅；（先將資本公積轉增股本增資然后再股改？）
盈余公積及未分配利潤轉增股本時應當繳納個人所得稅；
（2）法人股東
資本公積轉增股本時不繳納企業(yè)所得稅
盈余公積及未分配利潤轉增股本雖然視同利潤分配行為，但法人股東不需要繳納企業(yè)所得稅；但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補繳所得稅的差額部分。
（三）虧損公司是否可以改制并在新三板掛牌轉讓
根據(jù)《公司法》第九十六條“有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額”。
公司股改時，股東出資已經全部繳納，注冊資本=實收資本。
凈資產低于實收資本的，需要（1）減資或者股東通過（2）溢價增資、（3）捐贈（稅務問題）的方式彌補。
關于凈資產折股方法，除公司法第九十六條的規(guī)定，相關法規(guī)并沒有對凈資產折股比例做出規(guī)定，實踐中，股改折股比例高于1：1（1元以上凈資產折1股）。
（四）未成年人可否成為公司股東問題
《國家工商行政管理總局關于未成年人能否成為公司股東問題的答復（工商企字〔2007〕131號）：
《公司法》對未成年人能否成為公司股東沒有作出限制性規(guī)定。因此，未成年人可以成為公司股東，其股東權利可以由法定代理人代為行使。
接班人問題--------------遺產稅（家族控制企業(yè)一并考慮股權結構的調整，既考慮接班人問題，也考慮遺產稅的問題）
注：未成年人股東通過繼承取得公司股份------------------公證
（六）公司以自有資產評估調賬轉增股本問題
《企業(yè)會計制度》（財會[2000]25號）第11條第（10）：“企業(yè)的各項財產在取得時應當按照實際成本計量。其后，各項財產如果發(fā)生減值，應當按照本制度規(guī)定計提相應的減值準備。除法律、行政法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計制度另有規(guī)定者外，企業(yè)一律不得自行調整其賬面價值?！薄秶匈Y產評估管理辦法施行細則》第50條：“國有資產管理行政主管部門確認的凈資產價值應作為國有資產折股和確定各方股權比例的依據(jù)。注冊會計師對準備實行股份制企業(yè)的財務和財產狀況進行驗證后，其驗證結果與國有資產管理行政主管部門確認的資產評估結果不一致需要調整時，必須經原資產評估結果確認機關同意。
處理方案：
1、晨光生物——國有土地使用權評估增值部分作為重大會計差錯追溯調整計入其他應收款中應收股東的款項。股東按照出資比例用現(xiàn)金補足。
2、皖通科技——司以自有無形資產評估增值，全體股東按比例共享，無形資產已經攤銷完畢，公司的凈資產已由未分配利潤予以充實。
（七）企業(yè)改制重組有關契稅、營業(yè)稅、土地增資稅處理
1、《財政部、國家稅務總局關于自然人與其個人獨資企業(yè)或一人有限責任公司之間土地房屋權屬劃轉有關契稅問題的通知》（財稅[2008]142號）
2、財政部、國家稅務總局《關于企業(yè)事業(yè)單位改制重組契稅政策的通知》財稅[2012]4號
3、《關于納稅人資產重組有關營業(yè)稅問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第51號）
4、財政部、國家稅務總局《關于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知（１９９５年５月２５日 財稅字［１９９５］４８號）（通過房產出資方式處理無關聯(lián)房產的方案？）
（1）對于以房地產進行投資、聯(lián)營的，投資、聯(lián)營的一方以土地（房地產）作價入股進行投資或作為聯(lián)營條件，將房地產轉讓到所投資、聯(lián)營的企業(yè)中時，暫免征收土地增值稅。對投資、聯(lián)營企業(yè)將上述房地產再轉讓的，應征收土地增值稅。
（2）在企業(yè)兼并中，對被兼并企業(yè)將房地產轉讓到兼并企業(yè)中的，暫免征收土地增值稅。（吸收合并）
（八）企業(yè)改制重組有關個人所得稅處理
1、《關于股權轉讓所得個人所得稅計稅依據(jù)核定問題的公告》（2010年第27號），自然人轉讓所投資企業(yè)股權（份）（以下簡稱股權轉讓）取得所得，按照公平交易價格計算并確定計稅依據(jù)。
計稅依據(jù)明顯偏低且無正當理由的，主管稅務機關可采用本公告列舉的方法核定。
正當理由，是指以下情形：
(1)所投資企業(yè)連續(xù)三年以上（含三年）虧損；
(2)因國家政策調整的原因而低價轉讓股權；
(3)將股權轉讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉讓人承擔直接撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務的撫養(yǎng)人或者贍養(yǎng)人；
(4)經主管稅務機關認定的其他合理情形。
（九）企業(yè)改制重組有關股權支付特殊稅務處理
1、《財政部國家稅務總局關于企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔2009〕59號）
2、《國家稅務總局關于發(fā)布〈企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅管理辦法〉的公告》（國家稅務總局公告2010年第4號）。
1、以股權收購方式收購企業(yè)購買的股權不低于被收購企業(yè)全部股權的75%、收購企業(yè)在該股權收購發(fā)生時的股權支付金額不低于其交易支付總額的85%且符合上述條件的，交易各方對其交易中的股權支付部分。
可以選擇按以下規(guī)定進行特殊性稅務處理：
（1）被收購企業(yè)的股東取得收購企業(yè)股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅基礎確定；
（2）收購企業(yè)取得被收購企業(yè)股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅基礎確定；
（3）收購企業(yè)、被收購企業(yè)的原有各項資產和負債的計稅基礎和其他相關所得稅事項保持不變。
（十）國有土地使用權取得問題、集體建設用地、集體土地問題
根據(jù)國務院2006年8月31日發(fā)布的《關于加強土地調控有關問題的通知》（國發(fā)[2006]31號）規(guī)定，工業(yè)用地必須走“招拍掛”程序。
2006年8月31日之后通過協(xié)議出讓方式取得國有土地使用權的僅限于《國土資源部、監(jiān)察部關于進一步落實工業(yè)用地出讓制度的通知》（國土資發(fā)〔2009〕101號）的規(guī)定，按以下幾種方式處理：
(1)由于城市規(guī)劃調整、經濟形勢發(fā)生變化、企業(yè)轉型等原因，土地使用權人已依法取得的國有劃撥工業(yè)用地補辦出讓、國有承租工業(yè)用地補辦出讓，符合規(guī)劃并經依法批準，可以采取協(xié)議方式。
(2)政府實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要搬遷的工業(yè)項目符合國家產業(yè)政策的，經市、縣國土資源行政主管部門審核并報市、縣人民政府批準，收回原國有土地使用權，以協(xié)議出讓或租賃方式為原土地使用權人重新安排工業(yè)用地。擬安置的工業(yè)項目用地應符合土地利用總體規(guī)劃布局和城市規(guī)劃功能分區(qū)要求，盡可能在確定的工業(yè)集中區(qū)安排工業(yè)用地。
因此，對于2006年8月31日之后，企業(yè)取得的國有土地使用權必須是通過招拍掛方式，否則屬于違法取得的。
（十一）代驗資問題
實踐中，有些公司在創(chuàng)業(yè)初期存在找中介公司進行代驗資的情形，也有一些從事特殊行業(yè)的公司，相關法律規(guī)定注冊資本達到一定的標準才可以從事某些行業(yè)或者可以參與某些項目的招投標而找中介公司進行代驗資的情形。該等情形涉嫌虛假出資，大部分企業(yè)在財務上處理該等問題時，驗資進來的現(xiàn)金很快轉給中介公司提供的關聯(lián)公司，而擬掛牌公司在財務報表上以應收賬款長期掛賬處理。該等情況的解決方案，一般是公司股東找到相關代驗資的中介，由股東將曾經代驗資的款項歸還給該中介，并要求中介機構將公司目前掛的應收賬款收回。如果擬掛牌公司已經將代驗資進來的注冊資本通過虛構合同的方式支付出去，或者做壞賬消掉，則構成虛假出資，該等情形，中介機構需要慎重處理，本著解決問題，規(guī)范公司歷史上存在的法律瑕疵，在公司沒有造成損害社會及他人利益的情況下，公司應當根據(jù)中介機構給出的意見進行補足，具體應當以審計師給出的意見做財務處理。
（十二）國有股權的鑒定
《企業(yè)國有資產法》
1、企業(yè)國有資產，是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權益
2、國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。
其他法律依據(jù)：《企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法》、《企業(yè)國有資產評估管理暫行辦法》、《事業(yè)單位國有資產管理暫行辦法》、《教育部直屬高等學校、直屬單位國有資產管理工作規(guī)程（暫行）》。
（十三）國有股投資的決策程序問題
《企業(yè)國有資產法》第三十條規(guī)定：“國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔保，轉讓重大財產，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產等重大事項，應當遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權人的權益。”第三十三條規(guī)定：“國有資本控股公司、國有資本參股公司有本法第三十條所列事項的，依照法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定?！?/p>
《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》第二十八條規(guī)定：“國有資產監(jiān)督管理機構可以對所出資企業(yè)中具備條件的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司進行國有資產授權經營。被授權的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司對其全資、控股、參股企業(yè)中國家投資形成的國有資產依法進行經營、管理和監(jiān)督?！?/p>
（十四）國有股投資與退出問題
《企業(yè)國有資產法》
注釋：國有企業(yè)、國有控股企業(yè)及其各級子企業(yè)涉及的資產評估，非國有控股企業(yè)涉及企業(yè)國有股權變動的資產評估，應進行評估核準或備案。
評估備案 產權交易所交易
《企業(yè)國有資產評估管理暫行辦法》應當評估而未評估的由國有資產監(jiān)督管理機構通報批評并責令改正，必要時可依法向人民法院提起訴訟，確認其相應的經濟行為無效。
轉讓方、轉讓標的企業(yè)不履行相應的內部決策程序、批準程序或者超越權限、擅自轉讓企業(yè)國有產權的，以及未在產權交易機構中進行交易的，國有資產監(jiān)督管理機構或者企業(yè)國有產權轉讓相關批準機構應當要求轉讓方終止產權轉讓活動，必要時應當依法向人民法院提起訴訟，確認轉讓行為無效。
（十五）無形資產出資問題
a、無形資產是否屬于職務成果或職務發(fā)明
如果屬于股東在公司任職的時候形成的，無論是否以專利技術或者非專利技術出資，股東都有可能涉嫌利用公司提供物質或者其他條件完成的該等職務成果（職務發(fā)明），該等專利技術或者非專利技術應當屬于職務成果（職務發(fā)明），應當歸屬于公司。
b、無形資產出資是否與主營業(yè)務相關
實踐中，有些企業(yè)為了申報高新技術企業(yè)，創(chuàng)始股東與大學合作，購買與公司主營業(yè)務無關的無形資產通過評估出資至公司，或者股東自己擁有的專利技術或者非專利技術后來因為種種原因，雖然評估出資至公司，但是公司后來主營業(yè)務發(fā)生變化或者其他原因，公司從來沒有使用過該等無形資產，則該等行為涉嫌出資不實，需要通過減資程序予以規(guī)范。
c、無形資產出資是否已經到位
實踐中，有些企業(yè)股東以無形資產出資至公司，但是后續(xù)并未辦理資產過戶手續(xù)，該等情形一般可根據(jù)中介機構的意見在股改前整改規(guī)范即可。
（十六）無形資產出資瑕疵規(guī)范
a、如果職務成果或者職務發(fā)明已經評估、驗資并過戶至公司，此種情況下，一般的做法是通過減資程序規(guī)范，財務上將已經減掉的無形資產做專項處理，并將通過減資置換出來的無形資產無償贈送給公司使用，但是此種情況下，該等無形資產研發(fā)費用不能計提。
需要注意的是：實踐中有些地方工商登記部門允許企業(yè)通過現(xiàn)金替換無形資產出資處理無形資產出資不規(guī)范問題。但是大部分工商登記部門因為法律上沒有相關規(guī)定的原因，拒絕公司通過現(xiàn)金置換無形資產出資的方案，但是減資是公司法允許的方案，工商登記部門容易接受，但是不能進行專項減資，即專項減掉無形資產，但是會計師可以在減資的驗資報告進行專項說明公司本次減資的標的是無形資產。
（十七）股權代持、股權轉讓瑕疵問題
股權不明晰比較常見的有股權代持、歷次股權轉讓中可能存在的訴訟等等。
股權代持的核查首先要從公司股東入手，向股東說明相關法律法規(guī)的規(guī)定，明確股權代持對公司上新三板掛牌轉讓的法律障礙，說明信息披露的重要性，闡述虛假信息披露被處罰的風險，說明誠信在資本市場的重要性。
如果股東能夠自己向中介機構說明原因，一般情況下，中介機構可以根據(jù)股東的說明進一步核查，提出股權還原的解決方案。
核查中需要落實是否簽署了股權代持協(xié)議，代持股權時的資金來源，是否有銀行流水，代持的原因說明，還原代持時應當由雙方出具股權代持的原因，出資情況，以及還原后不存在任何其他股權糾紛、利益糾葛。如果股東未向中介機構說明，中介機構自行核查難度較高，但是還是可以通過專業(yè)的判斷搜索到一些蛛絲馬跡，如該股東是否在公司任職，是否參加股東會，是否參與分紅，股東是否有資金繳納出資，股東出資時是否是以自有資產出資，與公司高級管理人員訪談，了解股東參與公司管理的基本情況等。
（十八）職工持股會清理問題
1、職工持股會召開理事會，作出關于同意會員轉讓出資（清理或解散職工持股會）的決議；
2、職工持股會召開會員代表大會，做出關于同意會員轉讓出資（清理或解散職工持股會）的決議；
3、轉讓出資的職工與受讓出資的職工或投資人簽署《出資轉讓協(xié)議》；
4、受讓出資的職工或其他投資人支付款項。
職工持股會清理的難點
1、職工持股會人數(shù)眾多，一一清理，逐一簽署確認函或者進行公證，難度較大；
2、部分職工思想和認識不統(tǒng)一，不愿意轉讓出資；
3、部分職工對于出資轉讓價格期望值較高；
4、擬掛牌公司在歷史上未按照公司章程發(fā)放紅利，職工對公司的做法有意見，不愿意配合；
5、職工持股會人員因工作調動、辭退、死亡等原因變動較大，難以取得其對有關事項的確認或承諾；
6、部分職工與擬掛牌公司存在法律糾紛，不愿意配合職工持股會的清理。
案例：章丘鼓風機職工持股會清理、綠地集團職工持股會清理方案
職工持股會歷次股權轉讓和職工持股會清理過程中，股權轉讓履行的決策程序，股權轉讓價格是否合理，職工持股會的清理過程是否合法合規(guī)，股權轉讓是否真實、自愿，是否存在糾紛或潛在糾紛。
（十九）職工持股會清理案例（綠地集團借殼上市）
（二十）企業(yè)會計準則第 36號——關聯(lián)方披露（關聯(lián)方的認定）
1、一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯(lián)方。
控制，是指有權決定一個企業(yè)的財務和經營政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經營活動中獲取利益。
（1）共同控制，是指按照合同約定對某項經濟活動所共有的控制，僅在與該項經濟活動相關的重要財務和經營決策需要分享控制權的投資方一致同意時存在。
（2）重大影響，是指對一個企業(yè)的財務和經營政策有參與決策的權力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。
2、下列各方構成企業(yè)的關聯(lián)方：
（一）該企業(yè)的母公司。
（二）該企業(yè)的子公司。
（三）與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè)。
（四）對該企業(yè)實施共同控制的投資方。
（五）對該企業(yè)施加重大影響的投資方。
（六）該企業(yè)的合營企業(yè)。
（七）該企業(yè)的聯(lián)營企業(yè)。
（八）該企業(yè)的主要投資者個人及與其關系密切的家庭成員。主要投資者個人，是指能夠控制、共同控制一個企業(yè)或者對一個企業(yè)施加重大影響的個人投資者。
（九）該企業(yè)或其母公司的關鍵管理人員及與其關系密切的家庭成員。
關鍵管理人員，是指有權力并負責計劃、指揮和控制企業(yè)活動的人員。與主要投資者個人或關鍵管理人員關系密切的家庭成員，是指在處理與企業(yè)的交易時可能影響該個人或受該個人影響的家庭成員。
（十）該企業(yè)主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業(yè)。
（二十一）同業(yè)競爭與關聯(lián)交易處理方式
a、申請掛牌公司應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務的情況。對存在相同、相似業(yè)務的，應對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。申請掛牌公司應披露控股股東、實際控制人為避免同業(yè)競爭采取的措施及做出的承諾。
b、申請掛牌公司應披露最近兩年內是否存在資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)占用，或者為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)提供擔保，以及為防止股東及其關聯(lián)方占用或者轉移公司資金、資產及其他資源的行為發(fā)生所采取的具體安排。
c、申請掛牌公司應根據(jù)《公司法》和《企業(yè)會計準則》的相關規(guī)定披露關聯(lián)方、關聯(lián)關系、關聯(lián)交易，并說明相應的決策權限、決策程序、定價機制、交易的合規(guī)性和公允性、減少和規(guī)范關聯(lián)交易的具體安排等。申請掛牌公司應披露最近兩年股利分配政策、實際股利分配情況以及公開轉讓后的股利分配政策。
（二十二）實際控制人的認定
《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細則（試行）》
實際控制人：指通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠支配、實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。
控制：指有權決定一個公司的財務和經營政策，并能據(jù)以從該公司的經營活動中獲取利益。有下列情形之一的，為擁有掛牌公司控制權：
1.為掛牌公司持股50%以上的控股股東；
2.可以實際支配掛牌公司股份表決權超過30%；
3.通過實際支配掛牌公司股份表決權能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；
4.依其可實際支配的掛牌公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響；
5.中國證監(jiān)會或全國股份轉讓系統(tǒng)公司認定的其他情形。
（二十三）重大違法違規(guī)的認定
《行政處罰法》及相關法律中沒有鑒定什么是重大違法違規(guī)行為，重大違法違規(guī)也不是一個法律概念，實踐中律師需要自行判斷是否屬于重大違法違規(guī)行為，但是律師一般都比較謹慎，需要企業(yè)到相關行政機關開具行政處罰不屬于重大違法違規(guī)的證明文件。行政機關在處理企業(yè)上市、新三板掛牌比較謹慎，開具的文件也趨向規(guī)范化、格式化。
比如，企業(yè)因發(fā)票丟失、財務不規(guī)范等原因被稅務部門處罰幾百或者幾千元，或者上萬元，如何判斷是否屬于重大處罰呢？在相關行政法規(guī)中有一個情節(jié)嚴重的加重處罰，一般在行政處罰中適用情節(jié)嚴重、造成嚴重后果的，一般即便是行政處罰機關出具不屬于重大違法違規(guī)行為，律師也要慎重做出判斷。
對于相關行政處罰中，處罰金額不大，如低于10萬元，未出現(xiàn)情節(jié)嚴重的事項，明確為一般行政處罰，或者適用簡易程序的，或者行政處罰并非針對公司主營業(yè)務做出的行政處罰，律師一般均可以自行做出判斷。實踐中相關行政處罰機關亦會根據(jù)相關法律法規(guī)開具屬于一般行政處罰、或者適用簡易程序處罰、或者情節(jié)輕微的處罰，該等情況下，律師基本上可以判斷是否屬于重大行政處罰行為。
（二十四）歷史上存在集體企業(yè)改制、清理掛靠問題
1、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》
集體企業(yè)的職工（代表）大會審議廠長（經理）提交的各項議案，決定企業(yè)經營管理的重大問題。
2、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)、單位清產核資產權界定暫行辦法》（企業(yè)產權界定工作小組）
（1）進行產權界定
（2）依法審計、資產評估
（3）產權交易所交易
（4）產權主體或職工（代表）大會同意
（5）集體資產管理部門審核認定
3、《清理甄別“掛靠”集體企業(yè)工作的意見》（紅帽子企業(yè)）
（1）按照城鎮(zhèn)集體企業(yè)清產核資產權界定的政策規(guī)定，對企業(yè)現(xiàn)有資產、負債、權益進行認真界定，由各投資方簽署界定文本文件，據(jù)此由清產核資機構出具產權界定的法律文件，劃清投資來源或出資人，明確財產歸屬關系。
（2）對經核實為私營或個人性質的企業(yè)，由各級清產核資機構出具有關證明材料，工商行政管理、稅務等部門限期辦理變更企業(yè)經濟性質和稅務登記。
（二十五）外商投資企業(yè)改制為股份有限公司關注要點
1、《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經貿部令1995年第1號）已設立中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)），如申請轉變?yōu)楣镜?，應有最近連續(xù)３年的盈利記錄。
2、公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣３千萬元，其中外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的２５％。
3、《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》，2006年10號令第57條，被股權并購境內公司的中國自然人股東，經批準，可繼續(xù)作為變更后所設外商投資企業(yè)的中方投資者。
4、（原外資企業(yè)所得稅法）對生產性外商投資企業(yè)，經營期在十年以上的，從開始獲利的起，第一年和第二年免征企業(yè)所得稅，第三年至第五年減半征收企業(yè)所得稅??。外商投資企業(yè)實際經營期不滿十年的，應當補繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款。
（二十六）紅籌拆除問題
1、國家外匯管理局綜合司關于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結匯管理有關業(yè)務操作問題的通知（匯綜發(fā)[2008]142號）
外商投資企業(yè)資本金結匯所得人民幣資金，應當在政府審批部門批準的經營范圍內使用，除另有規(guī)定外，結匯所得人民幣資金不得用于境內股權投資。除外商投資房地產企業(yè)外，外商投資企業(yè)不得以資本金結匯所得人民幣資金購買非自用境內房地產。外商投資企業(yè)以資本金結匯所得人民幣資金用于證券投資，應當按國家有關規(guī)定執(zhí)行。
2、真外資還是假外資（假外資的拆除問題）外匯補登記（非特殊目的公司，不處罰或者處罰金額較小，出具不屬于重大違法違規(guī)的證明），零對價格（按照注冊資本轉讓，與稅務機關溝通稅務）
(1)補稅風險（部分保留外資成分，轉給真外資）
(2)外匯補登記（特殊目的公司、非特殊目的公司）
（二十七）社保、公積金的合規(guī)性問題
1、特別要注意的是，《中華人民共和國社會保險法》明確規(guī)定，進城務工的農村居民依照該法規(guī)定參加社會保險，外國人在中國境內就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會保險。
對于企業(yè)雇傭的農村戶籍員工，如果其已經參加新型農村社會養(yǎng)老保險、新型農村合作醫(yī)療的，用人單位可以不再為員工繳納該險種，但是應該根據(jù)該員工在農村參加該險種繳費情況給予補償。
2、企業(yè)如果要在新三板掛牌，需要根據(jù)《住房公積金管理條例》（2002年修訂）為員工繳納住房公積金，并開具合規(guī)證明。對于農村戶籍員工，如果企業(yè)已經為其解決食宿問題（如提供員工宿舍、補貼員工租賃房屋的租金等方式），可以瑕疵披露并由大股東兜底承諾。
3、通過人才服務機構代繳社保、公積金可以有效解決公司異地員工繳納社保、公積金問題。
（二十八）勞務派遣的合規(guī)性問題
1、《中華人民共和國勞動合同法(2012修正)》第66條有關勞務派遣員工的使用的規(guī)定，勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。
（1）臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；
（2）輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；
（3）替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。
2、《勞務派遣暫行規(guī)定》，用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內公示。
用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。
3、其他方式規(guī)避（特殊行業(yè)）
案例：廣州卡奴迪路服飾股份有限公司、北京華誼嘉信整合營銷顧問股份有限公司
（二十九）獨立性問題
五獨立：即資產獨立、人員獨立、財務獨立、機構獨立、業(yè)務獨立。
資產獨立：掛牌公司資產應獨立完整、權屬清晰，控股股東、實際控制人不得占用、支配公司資產或干預公司對資產的經營管理。
人員獨立：掛牌公司人員應獨立于控股股東。掛牌公司的經理人員、財務負責人、營銷負責人和董事會秘書在控股股東單位不得擔任除董事以外的其他職務?？毓晒蓶|高級管理人員兼任掛牌公司董事的，應保證有足夠的時間和精力承擔掛牌公司的工作。
財務獨立：掛牌公司應按照有關法律、法規(guī)的要求建立健全的財務、會計管理制度，獨立核算。控股股東應尊重公司財務的獨立性，不得干預公司的財務、會計活動。
機構獨立：掛牌公司的董事會、監(jiān)事會及其他內部機構應獨立運作?？毓晒蓶|及其職能部門與掛牌公司及其職能部門之間沒有上下級關系?？毓晒蓶|及其下屬機構不得向掛牌公司及其下屬機構下達任何有關掛牌公司經營的計劃和指令，也不得以其他任何形式影響其經營管理的獨立性。
業(yè)務獨立：掛牌公司業(yè)務應完全獨立于控股股東?？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應從事與掛牌公司相同或相近的業(yè)務?？毓晒蓶|應采取有效措施避免同業(yè)競爭。
（三十）業(yè)務與技術的合規(guī)性問題
因為新三板并未對擬掛牌企業(yè)提出利潤要求，但是如果擬掛牌企業(yè)持續(xù)處于虧損狀態(tài)，其掛牌的意義不大，一般中介機構也不會鼓勵此類企業(yè)到新三板掛牌轉讓。如果企業(yè)為了申請政府補貼或者銀行授信貸款或者存在僥幸心理去融資，是完全沒有必要的，企業(yè)不但要付出一定的成本，而且隨著新三板規(guī)模的擴大，投資人投資成熟，只有優(yōu)質的企業(yè)才會受到投資人青睞。
申請掛牌公司應遵循重要性原則披露與其業(yè)務相關的關鍵資源要素，包括：
（1）產品或服務所使用的主要技術。
（2）主要無形資產的取得方式和時間、實際使用情況、使用期限或保護期、最近一期末賬面價值。
（3）取得的業(yè)務許可資格或資質情況。
（4）特許經營權（如有）的取得、期限、費用標準。
（5）主要生產設備等重要固定資產使用情況、成新率或尚可使用年限。
（6）員工情況，包括人數(shù)、結構等。其中核心技術（業(yè)務）人員應披露姓名、年齡、主要業(yè)務經歷及職務、現(xiàn)任職務與任期及持有申請掛牌公司的股份情況。核心技術（業(yè)務）團隊在近兩年內發(fā)生重大變動的，應披露變動情況和原因。
（7）其他體現(xiàn)所屬行業(yè)或業(yè)態(tài)特征的資源要素。（高新技術企業(yè)合規(guī)問題）
新三板掛牌操作指南篇四
新三板掛牌中重點關注的法律問題及解決方案
1、主體資格問題
設立程序合法合規(guī)：即擬申請掛牌企業(yè)在最初設立以及后期改制為股份有限公司時要注意嚴格按照《公司法》、《公司登記管理條例》等相關法律法規(guī)的規(guī)定進行，履行必要的驗資、資產評估、審計等法律法規(guī)以及規(guī)范性文件規(guī)定的法定程序。
特別提示：涉及國有股權或者國有資產的審批、資產評估等相關問題；
外商投資企業(yè)的設立是否履行了必要的主管部門批復文件，同時要求券商、律師出具批復的部門有權出具該類文件進行確認
案例索引：光電高斯(430251)《審查反饋意見通知書》重點問題之 9。請公司確認公司設立及改制時，第二大股東光電集團所持公司股份是否須履行相關國資備案程序，如需要，請補充提供相關國有股權設置批復文件；關于其程序完備、合法性，請主辦券商及律師核查并發(fā)表意見。（國有股問題）
律師對公司在設立及改制過程進行了詳細說明，并就光電集團對上述程序所履行的相關程序、決議、書面文件進行了核查，并與《企業(yè)國有資產法》、《公司法》的相關規(guī)定進行逐一論證，證明其程序完備、合法有效。
2、股東適格：即要求公司的股東不存在相關法律法規(guī)規(guī)定不得或限制成為企業(yè)股東的情形如公務員、國有企業(yè)領導人員、證券公司從業(yè)人員、職工持股會和工會、事業(yè)單位（大學、研究所）、縣以上婦聯(lián)、共青團、文聯(lián)以及各種協(xié)會、基金會、會計師事務所、審計事務所、資產評估機構、律師事務所、外商投資性公司或者個人。
案例索引：【隨視傳媒(430240)】 反饋意見一：公司存在境外公司或個人通過境內公司間接持有公司股權的情況，公司業(yè)務領域是否存在屬于限制外商投資或再投資的情形。
顧問律師對公司間接持有公司股權的境外公司或個人進行了詳細說明，并就公司的業(yè)務領域與《外商投資產業(yè)指導目錄（2011 年修訂）》進行逐一比對，詳細論證了外資股東投資該公司不屬于限制投資或再投資的業(yè)務領域。
【網動科技（430224）】有外籍股東未申請設立外商投資企業(yè)：公司設立時股東馬濱系澳大利亞國籍，后進行規(guī)范，馬濱退出，工商部門出具說明，股東出具承諾?！窘莺绻煞?430295)】關于職工持股會的形成、演變及退出過程
顧問律師對捷虹股份職工持股會形成、演變、退出過程進行了詳細說明，并就退出過程是否存在糾紛或潛在糾紛出具結論性意見，認為持股會是特定歷史過程的產物，符合當時的法律法規(guī)及相關政策規(guī)定，其演變及退出過程合法有效。公司符合《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）》第二章第 2.1 條第（四）款股權明晰、股份發(fā)行轉讓合法合規(guī)的掛牌條件。
對于中捷農場設立捷虹股份前身的國有資產出資的來源以及國有股權退出的相關程序，顧問律師對中捷農場的歷史、公司歷史上的兩次增資和國有股權退出的詳細情況進行說明，并就上述程序是否符合《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》進行了論證，認為滄州市國資委對轄區(qū)內的國有資產管理和轉讓相關事宜進行確認，其主體是適格的。
3、出資方式合法合規(guī)
即公司股東出資方式、程序、比例均符合公司法等相關法律法規(guī)的規(guī)定履行了必要的程序。出資方面的問題主要體現(xiàn)在無形資產出資上。企業(yè)歷史上驗資報告如果沒有，則要提供銀行進賬單。（1）關于無形資產出資的規(guī)定：股東用于出資的資產可以是貨幣，也可以是實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產，對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價，現(xiàn)金出資比例不得低于注冊資本的30%；
（2）關于無形資產出資的現(xiàn)狀。
高新技術企業(yè)以無形資產出資的情形大量存在，相當部分企業(yè)存在無形資產出資不實的情況。無形資產出資方式在科技型企業(yè)中非常常見，因為大多數(shù)科技型企業(yè)都由專業(yè)技術人員創(chuàng)辦，設立時普遍會采用技術出資的方式。目前主要問題有：公司設立時，如股東使用在原單位任職期間形成的技術作為出資，而該項技術出資與原單位之間存在權屬糾紛。公司設立后增資時使用公司享有權利的技術作為股東增資，屬于出資不實。高估無形資產價值，評估出資的無形資產價值明顯過高。用于出資的無形資產對公司經營沒有任何價值。
案例索引：【和隆優(yōu)化（430290）】
一、重點問題 1、2004 年 8 月有限公司成立時，股東于現(xiàn)軍以非專利技術“高爐熱風爐全自動化燃燒控制”出資，評估值為 506 萬元。（2）截至公司改制時，上述無形資產雖已攤銷完畢，但若存在出資不實情形，相關攤銷金額影響累計未分配利潤，進而影響改制時點凈資產的真實性和充實性。
顧問律師詳細說明了于現(xiàn)軍以非專利技術“高爐熱風爐全自動化燃燒控制”出資和隆優(yōu)化有限時經過了有資質的評估機構進行評估，評估價值取得了公司屆時全體股東的確認，并依法辦理了財產轉移登記手續(xù)，出資程序符合當時主管部門規(guī)范性文件的相關規(guī)定，合法有效。同時依據(jù)最高法的司法解釋對如果公司股東以符合法定條件的非貨幣財產出資，即使在出資后存在貶值的客觀情況，只要該貶值是因為市場變化或其他客觀因素導致的，也不應認定股東出資不實，股東不承擔補足出資的責任。根據(jù)于現(xiàn)軍向本所律師提供的說明，其用于出資的“高爐熱風爐全自動化燃燒控制”未能實現(xiàn)預期的價值是由于市場變化等不可控制的客觀原因造成的，并不存在出資時的出資評估價值過高的問題。
4、無形資產出資問題的解決
出資不實是企業(yè)上市過程中的硬傷，在掛牌和上市前必須采取相應的措施予以規(guī)范解決。對于掛牌新三板而言，解決出資不實的主要措施有：
（1）無形資產出資比例過高的問題。有些企業(yè)可能在設立當時或是增資過程中用無形資產出資的比例過高，不符合法律規(guī)定，那么在實際處理時：無形資產的比例已經低于規(guī)定比例，則只需要出具書面材料向監(jiān)管部門說明；有可能的情況下，還要由推薦掛牌的保薦機構或律師事務所出具專業(yè)意見，說明該出資不實的情況對企業(yè)的資本無影響，不影響后續(xù)股東的利益，而且該無形資產對企業(yè)的發(fā)展貢獻巨大。這樣監(jiān)管部門一般都會認可，不會成為掛牌障礙。
（2）無形資產的權利瑕疵問題。如果企業(yè)在設立時用以出資的無形資產該股東并沒有權利處分，但在企業(yè)設立以后，該股東拿到了其所有權或使用權，那么，只要在企業(yè)申請掛牌前，將該無形資產的權利轉移給企業(yè)，且由有關驗資機構出具補充驗資報告，就不會對企業(yè)申請上新三板掛牌交易造成實質性影響。
（3）無形資產評估問題。如果企業(yè)設立時對出資的無形資產未作評估，或評估價格不實，那么通常采用的做法是重新由專業(yè)評估機構對無形資產進行評估，對于評估低于出資的部分，由責任股東以貨幣形式予以補足；評估高于出資的部分，則歸公司所有。為避免日后出現(xiàn)糾紛，無責任股東還要同時出具免責說明書，表示不再追究出資瑕疵或出資不實的股東的責任。（4）出資不實問題。一般通過補足出資的方式處理，補足出資后即可掛牌；也可進行減資。但是對于申請上市的企業(yè)而言，補足出資后，還要根據(jù)出資不實的部分占注冊資本的比例規(guī)范運行相應的時間。
（5）出資不當問題。可采用出資置換的方式用現(xiàn)金置換相應的不當出資。
類似案例還有如：奧爾斯（430248）、今日創(chuàng)（430247）、聯(lián)動設計（人力資源、管理資源出資430266）
新三板掛牌操作指南篇五
新三板掛牌條件及主要法律問題
新三板目前審核重點在擬掛牌企業(yè)是否如實、詳盡的進行披露，瑕疵披露是可以接受的，尚未有因為存在重大法律問題被勸退的情況，實踐中中介機構主要根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》關注以下法律問題：
一、依法設立且存續(xù)滿兩年
（一）依法設立，是指公司依據(jù)《公司法》等法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定向公司登記機關申請登記，并已取得《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。1．公司設立的主體、程序合法、合規(guī)。
（1）國有企業(yè)需提供相應的國有資產監(jiān)督管理機構或國務院、地方政府授權的其他部門、機構關于國有股權設置的批復文件。
（2）外商投資企業(yè)須提供商務主管部門出具的設立批復文件。
（3）《公司法》修改（2006年1月1日）前設立的股份公司，須取得國務院授權部門或者省級人民政府的批準文件。
律師提示特別關注：
實踐中上新三板的企業(yè)多為高新技術企業(yè)，很多企業(yè)存在國有創(chuàng)業(yè)引導基金前期投資的情況。
所以要特別關注國有創(chuàng)投公司投資公司時是否履行相關法律程序
1、投資時，是否經有權部門履行了決策程序，是否需要國有資產監(jiān)督管理部門批準
2、增資擴股時，是否同比例增資，如未同比例增資，是否履行評估備案手續(xù)。
3、退出時是否履行了評估備案，是否在產權交易所進行了交易。
2．公司股東的出資合法、合規(guī)，出資方式及比例應符合《公司法》相關規(guī)定。（1）以實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產出資的，應當評估作價，核實財產，明確權屬，財產權轉移手續(xù)辦理完畢。律師提示特別關注：
實踐中上新三板的企業(yè)多為高新技術企業(yè)，很多企業(yè)創(chuàng)立時存在股東以無形資產評估出資的情況。
1、無形資產是否屬于職務發(fā)明
如屬于職務發(fā)明，則涉嫌出資不實問題，需要用現(xiàn)金替換無形資產出資。
2、無形資產出資是否與主營業(yè)務相關
實踐中，有些企業(yè)創(chuàng)始股東購買與公司主營業(yè)務無關的無形資產通過評估出資至公司，但是主營業(yè)務從未使用過該無形資產，則該等行為涉嫌出資不實，需要通過現(xiàn)金替換無形資產出資。
3、無形資產出資未過戶至企業(yè)
實踐中，有些企業(yè)股東拿無形資產出資至公司，但是并未辦理過戶手續(xù)。（2）以國有資產出資的，應遵守有關國有資產評估的規(guī)定。（3）公司注冊資本繳足，不存在出資不實情形。
（二）存續(xù)兩年是指存續(xù)兩個完整的會計。
（三）有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責任公司成立之日起計算。整體變更不應改變歷史成本計價原則，不應根據(jù)資產評估結果進行賬務調整，應以改制基準日經審計的凈資產額為依據(jù)折合為股份有限公司股本。申報財務報表最近一期截止日不得早于改制基準日。律師提示特別關注：
1、改制動用資本公積的問題
大部分情況下的改制，公司注冊資本都會有所提高，由于動用盈余公積和未分配利潤轉增需要繳納所得稅，公司通常更愿意用資本公積轉增股本。但需要注意的是，并非所有資本公積都可以轉增股本，通常只有“資本溢價”可以轉增股本，而像資產評估增值記入的“其他資本公積”、“股權投資準備”，以及“接收捐贈資產”、“外幣資本折算差額”等則不可以轉增股本。
2、改制時所得稅繳納問題
改制時，資本公積、盈余公積及未分配利潤轉增股本按以下情況區(qū)別納稅：(1)自然人股東
資本公積轉增股本時不征收個人所得稅；
盈余公積及未分配利潤轉增股本時應當繳納個人所得稅；（2）法人股東 資本公積轉增股本時不繳納企業(yè)所得稅；
盈余公積及未分配利潤轉增股本雖然視同利潤分配行為，但法人股東不需要繳納企業(yè)所得稅；但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補繳所得稅的差額部分。
二、業(yè)務明確，具有持續(xù)經營能力
（一）業(yè)務明確，是指公司能夠明確、具體地闡述其經營的業(yè)務、產品或服務、用途及其商業(yè)模式等信息。
（二）公司可同時經營一種或多種業(yè)務，每種業(yè)務應具有相應的關鍵資源要素，該要素組成應具有投入、處理和產出能力，能夠與商業(yè)合同、收入或成本費用等相匹配。
律師提示特別關注：
因為新三板并不未對擬掛牌企業(yè)提出利潤要求，但是實踐中掛牌的企業(yè)基本上都實現(xiàn)了盈利，實踐中有些企業(yè)為了做成盈利而虛構部分業(yè)務合同。建議公司不要為了做盈利而虛構合同，得不償失。
1．公司業(yè)務如需主管部門審批，應取得相應的資質、許可或特許經營權等。2．公司業(yè)務須遵守法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，符合國家產業(yè)政策以及環(huán)保、質量、安全等要求。
（三）持續(xù)經營能力，是指公司基于報告期內的生產經營狀況，在可預見的將來，有能力按照既定目標持續(xù)經營下去。
1．公司業(yè)務在報告期內應有持續(xù)的營運記錄，不應僅存在偶發(fā)性交易或事項。營運記錄包括現(xiàn)金流量、營業(yè)收入、交易客戶、研發(fā)費用支出等。
2．公司應按照《企業(yè)會計準則》的規(guī)定編制并披露報告期內的財務報表，公司不存在《中國注冊會計師審計準則第1324號——持續(xù)經營》中列舉的影響其持續(xù)經營能力的相關事項，并由具有證券期貨相關業(yè)務資格的會計師事務所出具標準無保留意見的審計報告。
財務報表被出具帶強調事項段的無保留審計意見的，應全文披露審計報告正文以及董事會、監(jiān)事會和注冊會計師對強調事項的詳細說明，并披露董事會和監(jiān)事會對審計報告涉及事項的處理情況，說明該事項對公司的影響是否重大、影響是否已經消除、違反公允性的事項是否已予糾正。律師提示特別關注：
實踐中上新三板的企業(yè)多為創(chuàng)業(yè)型企業(yè)，部分企業(yè)在報告期存在核定征稅問題。
1、盡快根據(jù)會計師的意見調整為查賬征收。
2、規(guī)范公司財務管理制度和內控制度。
3．公司不存在依據(jù)《公司法》第一百八十一條規(guī)定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破產申請。
三、公司治理機制健全，合法規(guī)范經營
（一）公司治理機制健全，是指公司按規(guī)定建立股東大會、董事會、監(jiān)事會和高級管理層（以下簡稱“三會一層”）組成的公司治理架構，制定相應的公司治理制度，并能證明有效運行，保護股東權益。
1．公司依法建立“三會一層”，并按照《公司法》、《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》及《非上市公眾公司監(jiān)管指引第3號—章程必備條款》等規(guī)定建立公司治理制度。
2．公司“三會一層”應按照公司治理制度進行規(guī)范運作。在報告期內的有限公司階段應遵守《公司法》的相關規(guī)定。
3．公司董事會應對報告期內公司治理機制執(zhí)行情況進行討論、評估。律師提示特別關注：
實踐中擬上新三板的企業(yè)公司治理相對較弱，部分企業(yè)尚未建立董事會，或者董事會成員主要為家族成員。
1、建議在股改的時候規(guī)范公司的三會一層，存在家族成員控制董事會情形的，適當引進公司管理層或者外部董事。
2、重視公司三會治理制度，公司經營應當嚴格按照公司章程等公司制度執(zhí)行，提早適應掛牌后的信息披露要求。
（二）合法合規(guī)經營，是指公司及其控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員須依法開展經營活動，經營行為合法、合規(guī)，不存在重大違法違規(guī)行為。1．公司的重大違法違規(guī)行為是指公司最近24個月內因違犯國家法律、行政法規(guī)、規(guī)章的行為，受到刑事處罰或適用重大違法違規(guī)情形的行政處罰。
（1）行政處罰是指經濟管理部門對涉及公司經營活動的違法違規(guī)行為給予的行政處罰。
（2）重大違法違規(guī)情形是指，凡被行政處罰的實施機關給予沒收違法所得、沒收非法財物以上行政處罰的行為，屬于重大違法違規(guī)情形，但處罰機關依法認定不屬于的除外；被行政處罰的實施機關給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關認定該行為不屬于重大違法違規(guī)行為的外，都視為重大違法違規(guī)情形。
律師提示特別關注：
1、凡是被罰款以上的處罰，均需要處罰機關出具不屬于重大違法違規(guī)行為的證明。
2、關注稅務處罰、工商、環(huán)保處罰。
3、董監(jiān)高應當在中國人民銀行征信系統(tǒng)中信用記錄良好，不存在失信行為。
（3）公司最近24個月內不存在涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見的情形。
2．控股股東、實際控制人合法合規(guī)，最近24個月內不存在涉及以下情形的重大違法違規(guī)行為：
（1）控股股東、實際控制人受刑事處罰；
（2）受到與公司規(guī)范經營相關的行政處罰，且情節(jié)嚴重；情節(jié)嚴重的界定參照前述規(guī)定；
（3）涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見。
3．現(xiàn)任董事、監(jiān)事和高級管理人員應具備和遵守《公司法》規(guī)定的任職資格和義務，不應存在最近24個月內受到中國證監(jiān)會行政處罰或者被采取證券市場禁入措施的情形。
律師提示特別關注：
1、實際控制人、董事、監(jiān)事、高管人員是否設立過其他公司或者在其他公司擔任該公司法定代表人而該公司可能因為未年檢被吊銷營業(yè)執(zhí)照的情形。（董監(jiān)高被列入黑名單而不能在擬掛牌企業(yè)擔任董監(jiān)高及法定代表人）。
（三）公司報告期內不應存在股東包括控股股東、實際控制人及其關聯(lián)方占用公司資金、資產或其他資源的情形。如有，應在申請掛牌前予以歸還或規(guī)范。律師提示特別關注：
報告期內公司股東占用公司資金、資產等情形的，應當及時清理、歸還，并出具規(guī)范控股股東占用公司資金的承諾函等。
（四）公司應設有獨立財務部門進行獨立的財務會計核算，相關會計政策能如實反映企業(yè)財務狀況、經營成果和現(xiàn)金流量。
四、股權明晰，股票發(fā)行和轉讓行為合法合規(guī)
（一）股權明晰，是指公司的股權結構清晰，權屬分明，真實確定，合法合規(guī)，股東特別是控股股東、實際控制人及其關聯(lián)股東或實際支配的股東持有公司的股份不存在權屬爭議或潛在糾紛。律師提示特別關注
1、是否存在股權代持
如存在股權代持，核查股權代持的原因，是否存在股權代持協(xié)議，并根據(jù)實際情況還原股權代持，并要求相關股東簽署不存在股權糾紛的承諾函等。
1． 公司的股東不存在國家法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件規(guī)定不適宜擔任股東的情形。律師提示特別關注
1、是否存在公務員、事業(yè)單位人員持股的情況。
2．申請掛牌前存在國有股權轉讓的情形，應遵守國資管理規(guī)定。3．申請掛牌前外商投資企業(yè)的股權轉讓應遵守商務部門的規(guī)定。
（二）股票發(fā)行和轉讓合法合規(guī)，是指公司的股票發(fā)行和轉讓依法履行必要內部決議、外部審批（如有）程序，股票轉讓須符合限售的規(guī)定。1．公司股票發(fā)行和轉讓行為合法合規(guī)，不存在下列情形：（1）最近36個月內未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行過證券；（2）違法行為雖然發(fā)生在36個月前，目前仍處于持續(xù)狀態(tài)，但《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》實施前形成的股東超200人的股份有限公司經中國證監(jiān)會確認的除外。
2．公司股票限售安排應符合《公司法》和《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）》的有關規(guī)定。
（三）在區(qū)域股權市場及其他交易市場進行權益轉讓的公司，申請股票在全國股份轉讓系統(tǒng)掛牌前的發(fā)行和轉讓等行為應合法合規(guī)。
（四）公司的控股子公司或納入合并報表的其他企業(yè)的發(fā)行和轉讓行為需符合本指引的規(guī)定。
五、同業(yè)競爭和關聯(lián)交易問題
雖然新三板可以容忍同業(yè)競爭和關聯(lián)交易的存在，但是
1、同業(yè)競爭如果不能給出合理的解釋，很難被全國股份轉讓系統(tǒng)接受，且全國股份轉讓系統(tǒng)需要實際控制人出具為避免同業(yè)競爭采取的措施及做出的承諾，因此，應當避免存在實際控制人同業(yè)競爭的問題。
2、是否存在關聯(lián)方關系非關聯(lián)化的情形，例如，與非正常業(yè)務關系單位或個人發(fā)生的偶發(fā)性或重大交易，缺乏明顯商業(yè)理由的交易，實質與形式明顯不符的交易，交易價格、條件、形式等明顯異常或顯失公允的交易，應當考慮是否為虛構的交易、是否實質上是關聯(lián)方交易、該交易背后是否還有其他安排；
如存在關聯(lián)交易，需要論證關聯(lián)方交易存在的必要性和持續(xù)性，以及減少和規(guī)范關聯(lián)交易的具體安排。
六、其他有關歷史上出資不規(guī)范的情形
1、歷史上增資存在代驗資問題或者涉嫌抽逃出資情形
對于擬掛牌企業(yè)歷史上存在代驗資的問題，應當由相關股東按照出資比例補足，不應當再繼續(xù)采用掛賬方式處理。
2、對于大股東出資后將注冊資本挪作私用的，涉嫌抽逃出資，應當盡快歸還，并適當計息。附件: 新三板掛牌主要法律法規(guī)
（一）非上市公眾公司相關法規(guī) 1.1 非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法
1.2 非上市公眾公司監(jiān)管指引第1號--信息披露 1.3 非上市公眾公司監(jiān)管指引第2號--申請文件 1.4 非上市公眾公司監(jiān)管指引第3號--章程必備條款
（二）全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則及適用標準 2.1全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）
2.2全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）
（三）全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則實施細則
3.1全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)主辦券商推薦業(yè)務規(guī)定（試行）3.2全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)投資者適當性管理細則（試行）3.3全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細則（試行）3.4全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)主辦券商管理細則（試行）
（四）全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)定向發(fā)行規(guī)定
4.1全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)關于定向發(fā)行情況報告書必備內容的規(guī)定 4.2股份公司申請在全國中小企業(yè)股份轉讓系
（一）非上市公眾公司相關法規(guī) 1.1 非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法
1.2 非上市公眾公司監(jiān)管指引第1號--信息披露 1.3 非上市公眾公司監(jiān)管指引第2號--申請文件 1.4 非上市公眾公司監(jiān)管指引第3號--章程必備條款
（二）全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則及適用標準 2.1全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）
2.2全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）
（三）全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則實施細則
3.1全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)主辦券商推薦業(yè)務規(guī)定（試行）3.2全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)投資者適當性管理細則（試行）3.3全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細則（試行）3.4全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)主辦券商管理細則（試行）
（四）全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)定向發(fā)行規(guī)定
4.1全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)關于定向發(fā)行情況報告書必備內容的規(guī)定 4.2股份公司申請在全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)公開轉讓、定向發(fā)行股票的審查工作流程
(五)全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務指引
5.1全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)公開轉讓說明書內容與格式指引（試行）5.2全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)掛牌申請文件內容與格式指引（試行）5.3全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)主辦券商盡職調查工作指引（試行）5.4全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)掛牌公司報告內容與格式指引（試行）
（六）申報材料、年費
6.1《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)掛牌公司股票公開轉讓特別風險揭示書》必備條款
6.2關于收取掛牌公司掛牌年費的通知
6.3全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)申請材料接收須知
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