總結是對我們的工作和學習進行檢驗和評估的一種方式，有助于我們發(fā)現(xiàn)問題并改進。編寫一份完美的總結需要系統(tǒng)性思考?？纯催@些環(huán)境保護實踐的案例，它們給我們帶來了很多啟示和信心。
法律與文學論文篇一
個人簡歷表格。
姓名：
大學生個人簡歷網(wǎng)。
性別：
男
民族：
漢族。
1988年2月2日。
證件號碼：
婚姻狀況：
未婚。
身高：
180cm。
體重：
35kg。
戶籍：
廣東湛江。
現(xiàn)所在地：
廣東湛江。
畢業(yè)學校：
西南政法大學自考本科。
學歷：
本科。
專業(yè)名稱：
法學。
畢業(yè)年份：
工作年限：
一年以內(nèi)。
職稱：
求職意向。
職位性質(zhì)：
全職。
職位類別：
職位名稱：
工作地區(qū)：
待遇要求：
可面議;不需要提供住房。
到職時間：
可隨時到崗。
技能專長。
語言能力：
計算機能力：
綜合技能：
教育培訓。
教育經(jīng)歷：
時間。
所在學校。
學歷。
9月-2011年7月。
本科。
培訓經(jīng)歷：
時間。
培訓機構。
證書。
工作經(jīng)歷。
其他信息。
自我評價：
本人熱愛法律工作，有較強的'法律知識學習能力。在學習之余，積極投身于法律實踐工作中，使自己豐富理論知識的同時，增加社會經(jīng)驗。
發(fā)展方向：
大學生個人簡歷網(wǎng)提供。
其他要求：
聯(lián)系方式。
法律與文學論文篇二
尊敬的xx公司領導：
您好!衷心的感謝您在百忙之中翻閱我的這份材料，并祝愿貴單位事業(yè)欣欣向榮，蒸蒸日上!
我是北京人文大學法學院法律專業(yè)20xx屆畢業(yè)生，自從進入大學之后，高考后的輕松、獲知被錄取的喜悅隨風而逝，因為一切要從新開始，重新努力拼搏，為下一個挑戰(zhàn)的.勝利積蓄力量。大學四年讓我在思想、知識、心理、生長都迅速的成熟起來。人文大學濃厚的學習氛圍，在這厚重的學習氛圍中，我成為了一名綜合型人才。時光流逝，我懷著我的夢想離開母校，踏上即將走上工作崗位的征程。
我會以“嚴”字當頭，在學習上勤奮嚴謹，對課堂知識不懂就問，力求深刻理解。在掌握了本專業(yè)知識的基礎上，不忘拓展自己的知識面，對課外知識也有比較廣泛的涉獵。我還很重視英語的學習，不斷努力擴大詞匯量，英語交（本文由（）大學生個人簡歷網(wǎng)提供）際能力也有了長足的進步。同時，為了全面提升個人素質(zhì)，我積極參加各種活動，這些經(jīng)歷使我認識到團結合作的重要性，也學到了很多社交方面的知識，增加了閱歷，相信這對我今后投身社會將起重要作用。
現(xiàn)在，我以滿腔的熱情，準備投身到現(xiàn)實社會這個大熔爐中，雖然存在很多艱難困苦，但我堅信，大學生活給我的精神財富能夠使我戰(zhàn)勝它們。
“長風破浪會有時，直掛云帆濟滄?！保ＭF公司能給我一個發(fā)展的平臺，我會好好珍惜它，并全力以赴，為實現(xiàn)自己的人生價值而奮斗，為貴公司的發(fā)展貢獻力量。
此致
敬禮!
相關內(nèi)容：法學專業(yè)應屆本科畢業(yè)生，法學專業(yè)畢業(yè)生自薦信，財務專業(yè)畢業(yè)生自薦書
法律與文學論文篇三
簡歷是面試的敲門磚，在參加工作面試之前，我們首先要把簡歷提交給面試官，由他們來決定是否繼續(xù)接下來的面試。在簡歷中你要填寫很多內(nèi)容包括最基本的人口調(diào)查學內(nèi)容，比如性別民族等，這往往不是面試官關心的內(nèi)容，所以簡歷中更重要的是你的專業(yè)技能、你的教育背景、工作經(jīng)歷、取得的成就!
姓名
性別
女
出生年月
民族
漢族
政治面貌
中共預備黨員
身高
161cm
學制
三年
學歷
大專
戶籍
四川省德昌縣
第一專業(yè)
工商企業(yè)管理
第二專業(yè)
法律
畢業(yè)院校
綿陽師范學院
聯(lián)系方式
通訊地址
綿陽師范學院磨家校區(qū)
聯(lián)系電話
15xxxxxxxxx
xxxxxxxxx@
郵編
xxxxxx
技能、特長或愛好
外語等級
三級
計算機
一級
其他證書
會計從業(yè)資格證
愛好
羽毛球、乒乓球、話劇表演、旅游
教育背景
所獲獎勵
實踐經(jīng)歷
自我評價
我是一個性格開朗，對待工作認真負責，待人真誠，善于溝通、協(xié)調(diào)，有較強的組織能力與團隊精神；活潑開朗、樂觀上進、有愛心并善于施教并行；上進心強、勤于學習，能不斷進步自身的能力與綜合素質(zhì)。
自學能力很強，在課余時間學習很多關于法律的知識以及和專業(yè)有關的專業(yè)知識。積極考取各種從業(yè)證書，并取得會計從業(yè)資格證?，F(xiàn)在正在參加國家舉辦的自學考試，并已經(jīng)通過了九科。
專業(yè)知識扎實，有積極的學習態(tài)度。我認為作為一個學生最主要的任務就是認真學習專業(yè)知識，并使其成為自身的固有價值，所以在大學期間，我一直認真努力學習，并且取得了較好的`成績，學業(yè)成績在班上名列前茅。
適應性強，責任心強，勤勉不懈。具有良好的口頭、書面表達能力，能夠熟練操縱word、excel等辦公軟件及設備，以勝任現(xiàn)代化辦公的需求。
在未來的工作中，我將以充沛的精力，刻苦鉆研的精神來努力工作，不斷地提升自己的工作能力，與單位同步發(fā)展。
法律與文學論文篇四
簡歷編號：
更新日期：
姓名：
大學生個人簡歷網(wǎng)
國籍：
中國
目前所在地：
蘿崗區(qū)
民族：
漢族
戶口所在地：
湖北
身材：
170cm74kg
婚姻狀況：
未婚
年齡：
28
誠信徽章：
人才測評：
求職意向及工作經(jīng)歷
人才類型：
普通求職
應聘職位：
律師助理、
工作年限：
4
職稱：
無職稱
求職類型：
全職
可到職日期：
隨時
月薪要求：
--3500
希望工作地區(qū)：
天河區(qū)增城蘿崗區(qū)
個人工作經(jīng)歷：
公司名稱：
起止年月：-07～-05廣東浩鑫建設集團有限公司
公司性質(zhì)：
民營企業(yè)所屬行業(yè)：房地產(chǎn)/建筑
擔任職務：
法務助理
工作描述：
離職原因：
公司名稱：
公司性質(zhì)：
中外合資所屬行業(yè)：貿(mào)易/消費/制造/營運
擔任職務：
開發(fā)部辦公室職員
工作描述：
離職原因：
家庭事務
公司名稱：
公司性質(zhì)：
所屬行業(yè)：
擔任職務：
工作描述：
離職原因：
志愿者經(jīng)歷：
教育背景
畢業(yè)院校：
北京大學自學考試
最高學歷：
本科獲得學位:學士學位
畢業(yè)日期：
所學專業(yè)一：
法律
所學專業(yè)二：
受教育培訓經(jīng)歷：
語言能力
外語：
英語一般
國語水平：
精通
粵語水平：
較差
工作能力及其他專長
全國律師執(zhí)業(yè)資格證書a證，學士學位證
我就是石縫中的一棵種子，給我一點土壤，我就會生存下去，將來也可能長成一棵參天大樹。如果給我一個機會，我就會力所能及的將他做到最好。我從小夢想著成為一名法律工作者，所以我選擇了法律，即使經(jīng)歷了重重磨難，我也不會放棄自己的夢想，哪怕只有一點點機會，我也會努力爭取。
詳細個人自傳
性格外向，積極樂觀，勤奮踏實，工作認真負責。身心健康，無不良嗜好，無任何不良犯罪記錄。雖然我是用自學的.方式完成本科學業(yè)并通過國家司法考試，但是在此過程中，極大的鍛煉了自己的自學能力，還塑造了本人堅忍不拔的性格.
我就是石縫中的一棵種子，給我一點土壤，我就會生存下去，將來也可能長成一棵參天大樹。如果給我一個機會，我就會力所能及的將他做到最好。我從小夢想著成為一名法律工作者，所以我選擇了法律，即使經(jīng)歷了重重磨難，我也不會放棄自己的夢想，哪怕只有一點點機會，我也會去努力爭取。
法律與文學論文篇五
社區(qū)警務這一現(xiàn)代西方第四次警務革命的產(chǎn)物，自二十世紀六十年代產(chǎn)生以來，風靡全球警界，對各國警務模式產(chǎn)生了深遠的影響。至八十年代，其理念和方式才“舶入”我國。近年來，它與我國公安工作的現(xiàn)代化緊密聯(lián)系在一起，對公安基層基礎工作建設帶來了前所未有的機遇，其實施的效果勢將直接影響到國家的長治久安。因此，無論是警界還是研究治安工作的學者，對社區(qū)警務“趨之若騖”也就在情理之中，筆者也自然不敢免俗。在眾多研究社區(qū)警務問題的著述中，也有少量著眼于社區(qū)警務起源問題的'研究。有的從西方國家警務歷史中探求社區(qū)警務的起源和發(fā)展，有的則認為社區(qū)警務應該起源于我國古代：認為從我國古代法律思想家的著述和古代封建國家維持社會治安的某些制度和做法也可以探詢到今天社區(qū)警務的某些痕跡，從而認為我國早就存在著社區(qū)警務的制度及其實施。尋根求源自然有助于加深對一個問題的理解，但尋根求源應首先立足于問題的內(nèi)涵和實質(zhì)，而不能在茫茫史海中簡單地牽強附會。有關社區(qū)警務的起源應該不是難解的問題，“自西方舶入”應該是大家的共識。但讓其很好地植根于我國，為維護我國社會的長治久安服務，自然不能脫離與中國社會、文化的融合，從而形成有中國特色的社區(qū)警務。筆者也正式基于這樣的理念，希冀探求社區(qū)警務與中國傳統(tǒng)法律文化的某種聯(lián)系，從傳統(tǒng)法律文化中汲取精華，為建立新型的社區(qū)警務制度提供借鑒。
一、儒家的“德治”思想與社區(qū)警務
儒家文化可以說是中國傳統(tǒng)法律文化的精髓，其法律思想也是中國古代封建正統(tǒng)法律思想的核心內(nèi)容。儒家以孔子為代表，其法律思想的一個重要特點是強調(diào)“德治”，主張“道之以德、齊之以禮”、“為政以德”、“以德服人”。這里的“德”是一個融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念，當然符合統(tǒng)治階級意志的道德、品行仍然占大多數(shù)內(nèi)容。儒家認為，德和刑都是主要的統(tǒng)治方法，但應該以德為主，刑罰只是德政的輔助手段。漢代大儒董仲舒更是提出了“大德而小刑”的思想。歷代儒家無一例外地強調(diào)道德教化的作用，認為教化的力量大于刑殺，其理由是：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”意即統(tǒng)治者僅用政令和刑罰手段來治理人民，雖然可以使人不敢犯罪，但并不懂得犯罪的可恥；如果用道德感化并加強禮教，百姓就會感到犯罪可恥而愿順從，從而得以在根本上預防犯罪的發(fā)生。儒家從人性論的角度，提倡用道德來引導民眾的言行，讓民眾懂得所謂的“孝悌之道”、“忠恕之道”、“愛人之道”，并提出“有教無類”，主張不分貴賤等級對民眾進行教育。希望通過長期的道德教化使社會充滿“禮讓”精神和“仁愛”精神，不僅可以預防犯罪行為的發(fā)生，而且達到其所謂理想的“無訟”的境界。當然儒家所謂的道德教化，不過是向人們灌輸宗法倫理思想和等級觀念，其本身只是一種手段，其目的在于防止和消滅犯罪現(xiàn)象，“以德去刑”，以達到鞏固統(tǒng)治階級的統(tǒng)治的目的。
[1][2][3][4]
法律與文學論文篇六
法律學是研究權利與社會公正的學科，因此，對于社會中的社會事實的引用，是不可避免的。
法律學與藝術不同的地方在于，法學并不著力于對生活中社會事實的再創(chuàng)造，或使描述的社會事實高于生活。所以，對社會事實的加油添醋，總會被法律人理性所排拒。
甚至，法律人必須避免對社會事實的簡單描摹，這與其說是法律人必要的生活圓通，不如說是這門學科的特性使然：它必須與人保持對話可能，因而給予別人必要的體面和尊嚴。將“走資派”批倒批臭，并不是法律人的作派。
但是，為了法律制度的進步，也是為了社會的總體利益，法律人也必須去尋找權利與其他社會支配因素之間的關系，也必須去尋找它們之間失衡的具體社會表現(xiàn)。這就是法學對社會事實“必要的引用”。
因此，任何人都不要為此驚詫，與社會事實有關的方面，也不要動輒為此不安，因為要知道法律人所作的，是一種理性的“必要引用”，它是以社會為著眼點，對具體的社會主體，并無攻擊的惡意。
如果法律人不保持這樣的態(tài)度，我們的世界，這個可用語言描摹的世界，不是克制表述下的模樣。
關鍵的問題在于，社會也處于轉(zhuǎn)型的特殊時期。它同正態(tài)時期不同的地方在于，麻煩越少越好。法律人本著對社會和人民的關懷投鼠忌器，無意通過對社會事實的藝術處理或簡單描摹，在社會的平靜之中，制造波瀾。雖然他們作為一個集體，他們有這樣的.充足的素材積累，以及有這樣的能力：遠遠高于小報記者的描寫能力。
法律人既不是社會競技中的犯規(guī)方，也通常不是受害者。他們僅僅是因為自己的選擇，走入了法律這樣一個人類古老的行業(yè)。法律人不關心人類權利，不希望通過社會事實分析去構建權利的合適模式，這就如同醫(yī)生不關心研究健康的機理，農(nóng)民不關心耕種。
在這種行業(yè)狀態(tài)下，法律學與政治之間，不應因為社會事實的“必要引用”，而產(chǎn)生關聯(lián)。法律學是權利學，永遠不再屬于政治的范疇；它的學科獨立性，也建立在對社會事實“必要引用”的基本可能基礎上。既然要建立法治國家，就必須寬容法律人研究社會的病灶，不應因為法律人對社會事實的“必要引用”，而不必要驚恐，進而對文明的法律人，產(chǎn)生假想性的防衛(wèi)。
法律是文明人的規(guī)則，因此從職業(yè)的角度看，職業(yè)法律人也是不斷學習文明的人。對文明人的狐疑，就是對文明的狐疑。我們應當逐漸適應法律人對社會事實的必要引用。
將本文的word文檔下載到電腦，方便收藏和打印
推薦度：
點擊下載文檔
搜索文檔
法律與文學論文篇七
法律學簡歷表
個人相片
姓名：
大學生個人簡歷網(wǎng)
性別：
男
民族：
漢族
出生年月：
1970年12月13日
證件號碼：
婚姻狀況：
已婚
身高：
168cm
體重：
60kg
戶籍：
四川成都
現(xiàn)所在地：
四川成都
畢業(yè)學校：
四川大學
學歷：
本科
專業(yè)名稱：
法律
畢業(yè)年份：
工作年限：
二十年以上
職稱：
其他
職位性質(zhì)：
全職
職位類別：
物流/倉儲
生產(chǎn)/營運
律師/法務
職位名稱：
倉庫主管;物流管理;法務人員
工作地區(qū)：
四川;廣東;浙江
待遇要求：
2500元/月可面議;不需要提供住房
到職時間：
可隨時到崗
技能專長
語言能力：
綜合技能：
熟知工廠生產(chǎn)流程。
綜合技能：
做過普工，生產(chǎn)調(diào)度員，保管員，采購管理員.
教育培訓
教育經(jīng)歷：
時間
所在學校
學歷
培訓經(jīng)歷：
時間
培訓機構
證書
工作經(jīng)歷
所在公司：
長征機械廠
時間范圍：
1988年3月-3月
公司性質(zhì)：
國有企業(yè)
所屬行業(yè)：
機械制造、機電設備、重工業(yè)
擔任職位：
技工-普工
工作描述：
從事機械零件的加工:保質(zhì)保量完成車間交給的生產(chǎn)任務。車間的生產(chǎn)調(diào)度：對車間的'生產(chǎn)任務進行計劃，組織，協(xié)調(diào)，檢查和管理；對產(chǎn)能及產(chǎn)品質(zhì)量，工業(yè)技術，物流進行分析；對生產(chǎn)現(xiàn)場進行管理，達到6s標準；本部門日常工作的管理，協(xié)助車間主任圓滿完成工廠下達的各種任務和指標。
離職原因：
搬遷
所在公司：
成都九鼎公司
時間范圍：
203月-2月
公司性質(zhì)：
股份制企業(yè)
所屬行業(yè)：
汽車、摩托車
擔任職位：
物流/倉儲-物料主管/專員
工作描述：
1負責工廠采購貨物的接收，提檢，入庫，退庫，發(fā)料，換料，與生產(chǎn)現(xiàn)場的溝通，與財務等其他部門的協(xié)作，負責倉庫貨物的日清月結盤點等工作；2負責參與采購業(yè)務談判，合同的簽訂與管理，采購業(yè)務流程的監(jiān)控，對采購員工作的督促與檢查，制定出考核與獎懲意見；對供應商的等級評定，保證采購業(yè)務流程的暢通，降低采購成本，以最優(yōu)的采購方案完成采購任務，為工廠生產(chǎn)的順利進行服務。
離職原因：
換個工作環(huán)境(本文信息來源于大學生個人簡歷網(wǎng)請注明)
其他信息
自我評價：
屬于實干加學習型職員.敢于承擔責任，敢于迎接挑戰(zhàn)，注重團隊的協(xié)做作和合作精神。從事過機械加工，當過生產(chǎn)調(diào)度，保管員，采購管理員。熟知制造企業(yè)的各種生產(chǎn)流程，了解我國的法律法規(guī)制度。
發(fā)展方向：
從事產(chǎn)品采購管理，生產(chǎn)管理，售后服務，法務等工作。
其他要求：
聯(lián)系方式
法律與文學論文篇八
美國是非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地，它對該規(guī)則的貫徹執(zhí)行在世界各國也是最堅決、最徹底的 。在美國，它通常以積極的態(tài)度肯定非法證據(jù)排除規(guī)則， 詳細內(nèi)容請看下文。
多實行強制排除模式，這種模式的特點是：法律明確規(guī)定通過非法程序獲取的證據(jù)作為一般性原則應當予以排除，同時又以例外的形式對不適用非法證據(jù)排除規(guī)則的情況加以嚴格限定，法官對于非法證據(jù)的排除基本上要依據(jù)法律的規(guī)定。
美國實行的是一種嚴格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則，即對于以非法手段取得的證據(jù)在刑事訴訟中將自動被排除或?qū)е伦C據(jù)不可采用。非法證據(jù)排除規(guī)則適用的范圍涵蓋四種法律實施官員進行的非法行為：(1)非法搜查和扣押;(2)違反第五條或六條獲得的供述法律專業(yè)
畢業(yè)論文
范文;(3)違反第五條或六條獲得人身識別的證言;(4)“震撼良心”的警察取證方法。[2]這些非法證據(jù)排除規(guī)則主要是基于以下幾種價值理念：警察與當事人，前者是國家公務人員，享有國家賦予其專享的權力，這種權力相對當事人具有強制性，而當時人除了憲法賦予的基本權利，沒有其他對抗警察這種強制性的權力的方法。因此，當事人相對處于弱勢地位，其合法權利易受到侵犯。設立非法證據(jù)排除規(guī)則(排除警察或檢察官用非法手段，特別是違反美國憲法的手段所取得的證據(jù))就很好的平衡了因雙方力量對比懸殊所產(chǎn)生的矛盾。如果法院排除了非法所得的證據(jù)，警察就會因為他們的違法而受到懲罰，并使他們將來不敢在進行非法搜查。美國最高法院在沃爾夫案證實了“排除證據(jù)可能是威懾不合理搜查的有效方法”、非法證據(jù)排除規(guī)則在坎爾金斯案“其目的是通過切斷忽略憲法要求的誘因來防止以唯一可用的有效方式強制尊重憲法性保障”，而這些都無一例外的體現(xiàn)出該價值理念。
法律與文學論文篇九
摘要法律方法是從事法律工作的人最終要依據(jù)的根本，本文從法律方法的具體內(nèi)容，法律方法的重要性，法律方法的實際應用等方面對法律方法進行了簡要的論述。
法律人的天生本職是解決糾紛，而解決糾紛就得有方法，就法律方法而言，它是法律人最終要依據(jù)的根本。
以下試就法律方法及其在實際中的運用等問題進行簡要的分析。
在法學理論上，審判依據(jù)的尋找、法律規(guī)范之間沖突的解決、法律漏洞的填補和法律解釋等基本都被包括到法律方法或法學方法之列。
但是就法律方法與法學方法而言，它們的中心點又不一樣。
法律方法研究的是法律的應用，是研究如何把法律用好，是法律人在法律運用過程中運用法律、處理法律問題的手段、技能、規(guī)則等的總和，其更多的關注于實踐，側(cè)重于法律適用的技術手段，這些特殊的、僅于法律領域內(nèi)適用的方法，關于這些方法的學說理論是法律方法論。
獨特的法律方法有助于保證司法公正和效率的有效實現(xiàn)，適用法律方法的目的在于解決法律上的事端，為法官解決疑難案件提供法方法工具，通過定紛止爭實現(xiàn)社會公正。
而法學方法是圍繞法律這樣一個中心，其目的在于解釋法律，探究法學的真理，是認識法學的工具，但是其實踐能力較低，它不能直接轉(zhuǎn)化為改造法律世界的手段，有關法學方法的學說是法學方法論。
簡單比喻就是，法學方法是大學法學教授及研究院所的法學科研人員，不做案子只研究，法律方法是律師，主要做案子。
法學方法更側(cè)重于作為法學家研究法律現(xiàn)象的手段，不同法學流派使用的法學方法各有自身的特色，如分析實證主義法學使用實證分析的方法，經(jīng)濟法學派使用經(jīng)濟分析的方法。
一般而言，法律方法主要包括法律淵源識別方法、判例識別方法、法律注釋方法、法律解釋方法、利益衡量方法、法律推理方法、法律漏洞補救方法、法律說理方法;而法學方法則以價值分析方法、實證分析方法和社會分析方法為主。
關于法律方法的內(nèi)容，學界有不同的觀點。
總的看來，法律方法可以劃分為四類：第一類，狹義的法律解釋方法;第二類，法律漏洞補充方法;第三類，不確定概念的價值補充;第四類，利益衡量。
(1)文義解釋，就是按照法律規(guī)范通常的字面含義和通常使用的方式對法律規(guī)范進行解釋。
(2)擴張解釋，就是根據(jù)立法精神，結合社會的現(xiàn)實需要，將法律條文的含義按照擴大范圍的解釋。
(3)限縮解釋，這一解釋方法與擴張解釋正好相反，是指法律條文如果按照法律規(guī)定的表面文義進行解釋，其適用的范圍過于寬泛，于是縮窄其文義的范圍，從而達到立法者的本意。
(4)體系解釋，是法律的解釋方法之一，也稱邏輯解釋，這是指將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至這個法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關系來解釋法律。
(5)當然解釋，是指某個法律條文雖然沒有明文規(guī)定適用于某個案件事實，但從該法律條文的立法本意來看，該案件事實更應該適用該法律條文。
(6)目的解釋，是指從立法目的來對法律規(guī)定進行解釋，一般我國的法律基本上都會在第一條明文規(guī)定立法目的。
(7)立法解釋，是指國家立法機關根據(jù)立法原意，對法律規(guī)范具體條文的含義以及所使用的概念、術語、定義所作的說明。
(8)合憲解釋，是指用憲法及階位較高的法律規(guī)范解釋階位較低的法律規(guī)范。
(9)社會學解釋，就是用社會學的研究方法(例如，社會預測、社會調(diào)查、市場調(diào)查等方法)解釋法律規(guī)定。
(10)比較法解釋，就是用國外的法律規(guī)定和具體案件的判例來對比解釋本國的法律條文。
法律漏洞，是指整個法律內(nèi)部是不完整的，出現(xiàn)了需要填補的空白，具體來說就是法律條文存在法律應規(guī)定卻未規(guī)定的情況。
對于出現(xiàn)法律漏洞的案件，法院的審判法官不能因為沒有法律規(guī)定而拒絕審理，而只能依據(jù)法律漏洞補充方法創(chuàng)設規(guī)則。
法律漏洞補充方法具體包括：一是依據(jù)以往的習慣進行補充;二是直接適用誠實信用原則進行補充;三是目的性限縮補充;四是目的性擴張補充;五是類推適用對法律漏洞進行補充。
3.不確定概念的價值補充。
不確定概念的價值補充，是指有的時候有些情況雖然有法律規(guī)定，但是法律規(guī)定不充分具體、沒有明確的構成要件，因此適用范圍不確定，在適用此法律規(guī)定用于裁判案件前，必須結合具體案件事實情況，對法律規(guī)定的構成要件和適用范圍加以確定。
4.利益衡量。
所謂利益衡量，指的是法官在審理案件時，在案件事實查清后，不是馬上去尋找本案應該適用的法律規(guī)則，而是綜合分析案件的實質(zhì)，并綜合考慮當事人的經(jīng)濟狀況、當?shù)禺敃r的社會環(huán)境及其人們的價值觀念等方面，對雙方當事人的利害關系作對比權衡，從而作出案件當事人哪一方應當受保護的判斷。
在此基礎上，再看應該適用的法律條文，以此來作為審理案件的依據(jù)。
法律方法最近一些年以來逐漸引起我國法學界和實務界的重視，主要原因就在于其對法治建設具有積極的促進作用，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，法律方法能夠排除人們對法律的任意解釋，法治從其根本上說，主要是為了防止人的任意專斷，但我國法治的現(xiàn)實情況卻不是這樣，由于不重視法律方法的研究與探索，我國已經(jīng)規(guī)定的大量的實體法律和程序法律并沒有發(fā)揮其應有的功能。
第二，法律方法有助于實現(xiàn)司法公正。
通過法律方法的適用指引法律人沿著正確的方法司考、分析和解決法律問題。
法律方法還可以使法律問題的解決體現(xiàn)正當性和合法性，為法律結論提供使人信服的理由。
只有獨特的方法才可以使法律人形成一個穩(wěn)定的法學共同體，形成特定的法律職業(yè)階層。
獨特的法律思維和法律方法具有專業(yè)性，使之得以與未經(jīng)訓練的其他人相互分開，未經(jīng)專業(yè)訓練者無法從事法律置業(yè)，從而保障了法律的自治。
第四，法律方法的完善可以推動法律理論發(fā)展和完善。
第五，法律方法還可以保障法治的實現(xiàn)和法律文化的傳承。
由上可知，法律秩序的構建、法治的實現(xiàn)、社會主義和諧社會的建設，需要法律研究人員和從事司法實務工作的人員在法學研究與法律實踐中關注法律方法。
法律方法的運用方式主要可以分為兩類：一類是單一式，這是法律方法最簡單的運用形式，即將一種方法作為解釋結論的唯一理由，而無須其它方法，一般而言即是指文義解釋方法;二是復合方式，在絕大多數(shù)情況下，可以同時使用兩種以上解釋方法。
在這類情況下，又可以大致區(qū)分為兩種情形：一種是不同的解釋方法均指向同一個結論，這種情形比較簡單，可直接適用該結論;另一種是不同的解釋方法支持不同的結論，形成比較復雜的沖突局面，要妥善解決這種沖突，并不是簡單的事情。
適用法律方法致使解釋結論的差異性，區(qū)分不同情況，可以以不同的方法加以處理：一是如果一種或一些解釋方法被證明不具備所需要的條件，那么這種解釋方法就不能適用，這種情況很簡單;二是如果一種或一些解釋方法的解釋條件雖然能夠得到滿足，但是，另一種或另一些解釋方法卻使前述的解釋方法的初始效力或證明力完全歸于無效;三是一種或者一些解釋方法雖然能夠適用，但是經(jīng)過分析，另外有一種或一些解釋方法在當時情況下被認為更具有重要性或影響力，則適用另一種或另一些解釋方法。
在司法實踐中，法官審理判決案件要經(jīng)過以下程序：先就案件的事實作出判斷，之后在這個基礎上，再根據(jù)自己的法律意識和正義感進行法理分析得出分析結論，從而對案件有一個大概的初步判斷。
在此基礎上，依據(jù)法律規(guī)定，選擇并解釋擬適用的法律，而后判案法官將法律基于事實認定和法理分析，適用于案件，作出判決結果。
作為一個案件結束的最后標志是，法官審理每一個案件，最后都要制作裁判文書。
但是，目前有些裁判文書在適用法律與認定案件事實之間缺乏內(nèi)在的邏輯關系，形成認定事實與適用法律相脫離的現(xiàn)象。
究其主要原因，我們發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)階段大部分法官對法律方法知道的很少，能熟練使用法律方法的法官就更少。
法律方法一方面可以幫助法官對法律文本進行正確的理解，另一方面還有助于為某種具體的司法做法提出具有正當性、合法性并使人信服的法律理由。
因此，應大力提高法官應用法律方法的能力，要培養(yǎng)一支現(xiàn)代化高素質(zhì)的法官隊伍。
目前，法律方法在我國開始受到學界和實踐的重視，表明我國司法開始更多注重司法技術及相關的理論問題，關注具體案件具體分析。
總之，在我國法制建設中，對法律方法進行必要充分的研究具有很重要的理論和實踐意義。
參考文獻：
[1]鄭永流.法律方法階梯.北京大學出版社..
[3]楊仁壽.法學方法論.中國政法大學出版社..
[4]陳金釗.司法過程中的法律方法論.法制與社會發(fā)展..
[5]梁慧星.裁判的方法.法律出版社..
法律與文學論文篇十
[摘要]保證屬于債的擔保方式中人的擔保，主要目的是保障債權的實現(xiàn)。保證的訴訟時效是關系到債權人對保證人的請求權何時受到司法機關保護的重要法律制度。本文從保證的訴訟時效的起算、中止與中斷三個方面探討了我國現(xiàn)行法律制度規(guī)定的不合理之處，并提出了相應的立法建議。
[關鍵詞]保證；訴訟時效；起算；中止；中斷
一、概述
保證是擔保的一種形式?！吨腥A人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第6條規(guī)定：本法所稱保證，是指保證人和債權人約定。當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證分為一般保證和連帶保證兩種。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時。由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。即一般保證的保證人享有先訴抗辯權。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的。為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。即連帶責任保證的保證人在其保證范圍內(nèi)與債務人處于同等法律地位。
訴訟時效是指權利人在法定期間內(nèi)不行使權利。即喪失請求法院或仲裁機關保護其權利的權利?！吨腥A人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第135條規(guī)定：向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年。法律另有規(guī)定的除外。
保證合同訴訟時效是指，保證合同的債權人即保證債務的債權人向人民法院請求保護其民事權利的期間。因此，也可以看作債權人尋求法律救濟，其訴權的持續(xù)期間。保證合同訴訟時效的法律特征為：
第一，保證合同訴訟期間為法定期間，不允許當事人自由約定或規(guī)避。
第二，保證合同訴訟時效針對的是債權人對保證人的保證責任承擔請求權。
第三。保證合同訴訟時效屆滿后，產(chǎn)生與一般訴訟時效相同的法律后果，即導致債權人勝訴權的消滅。保證人得以援引該事實對抗債權人的請求權，不必承擔保證責任。
第四。由于保證合同具有附從性。因此，保證合同訴訟時效實際上受到主合同訴訟時效的限制。
當債權人向保證人主張權利時，可能會涉及到訴訟時效。筆者認為，現(xiàn)有法律對保證的訴訟時效的規(guī)定有一些值得商榷之處。因此本文在此作一探討，以求教于同仁。
二、關于保證訴訟時效的開始
(一)法律規(guī)定
《民法通則》第137條規(guī)定：訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。
《擔保法》對保證的訴訟時效的開始沒有規(guī)定。《最高人民法院關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)第34條規(guī)定：一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。
(二)問題的提出
(1)法律規(guī)定“一般保證從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”，似乎不合理，此規(guī)定可能使債權人的利益受到損害。
例如，20xx年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔保。20xx年1月1日，甲無力按期還款，乙向法院提起訴訟，法院判決甲向乙償付借款，20xx年2月1日判決生效。
按照法律規(guī)定，20xx年2月1日開始計算保證的訴訟時效。如果直至20xx年2月1日，就債務人甲的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務，乙將由于超過了保證的訴訟時效，喪失請求法院或仲裁機關保護其權利的權利。而在此之前，由于丙享有先訴抗辯權。乙不得對丙主張權利。因此，現(xiàn)有法律規(guī)定的保證債務的訴訟時效的起算點與保證人丙享有的先訴抗辯權發(fā)生矛盾，可能使債權人乙的利益受到損害。
(2)連帶責任保證的保證人與債務人處于同等地位，訴訟時效卻不同，現(xiàn)行法律規(guī)定加重了連帶責任保證人的保證責任，似乎不合理。
例如，20xx年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供連帶保證擔保，保證期間為1年。按照法律規(guī)定，乙對甲的訴訟時效從20xx年1月1日開始計算；在保證期間屆滿前，乙對丙的訴訟時效從要求丙承擔保證責任之日起開始計算。
連帶責任保證人在其保證范圍內(nèi)與債務人處于同等地位，理應得到法律相同的權利保護。而依據(jù)《擔保法解釋》的規(guī)定，如果乙于20xx年5月1日要求丙承擔保證責任，此時，主債務人甲的訴訟時效已經(jīng)過去4個月，而丙的訴訟時效則剛剛開始起算，由此造成處于同等法律地位，訴訟時效卻不相同的情形。實際上。此時丙承擔了甲在這4個月內(nèi)怠于行使自己權利的后果，加重了丙的保證責任。于法不合。
(三)立法建議
建議在《擔保法》中增加以下條款：一般保證的訴訟時效。從債權人就債務人財產(chǎn)依法被強制執(zhí)行仍不能履行債務之日起開始計算。連帶保證的訴訟時效，從主債務履行期限屆滿之日起開始計算。
三、關于保證訴訟時效的中止
(一)法律規(guī)定
《民法通則》第139條規(guī)定：在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。
《擔保法》對保證的訴訟時效的中止沒有規(guī)定。
由于主債務訴訟時效和保證債務的訴訟時效的起算點不同。因此當主債務訴訟時效中止時，保證債務訴訟時效期間可能還沒有進行到最后6個月或者還沒有開始。如果強行規(guī)定主債務訴訟時效中止，保證債務的'訴訟時效同時中止，似乎不合理。
例如，20xx年1月1日。甲向乙借款，期限為1年，丙提供連帶保證擔保。按照法律規(guī)定，乙對甲的訴訟時效從20xx年1月1日開始計算，適用訴訟時效中止的期間是20xx年7月1日至20xx年12月31日。如果乙于20xx年8月1日要求保證人丙承擔保證責任。則當乙對甲的訴訟時效結束時，保證債務訴訟時效期間還沒有進行到最后6個月，此時若強行中止保證債務的訴訟時效，則與《民法通則》相悖。
再例如，20xx年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供一般保證擔保。按照法律規(guī)定。乙對甲的訴訟時效從20xx年1月1日開始計算，適用訴訟時效中止的期間是20xx年7月1日至20xx年12月31日。如果直至20xx年2月1日。確定債務人甲的財產(chǎn)被依法強制執(zhí)行仍不能履行債務，則對丙的訴訟時效剛剛開始即已經(jīng)超過了主債務適用訴訟時效中止的期間。
所以，保證訴訟時效的中止應單獨按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行。與主債務訴訟時效是否中止無關。
(三)立法建議
建議在《擔保法》中增加以下條款：主債務訴訟時效中止時，并不當然引起保證債務訴訟時效的中止。
四、關于保證訴訟時效的中斷
(一)法律規(guī)定
《民法通則》第140條規(guī)定：訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。
《擔保法》對保證的訴訟時效的中斷沒有規(guī)定。
《擔保法解釋》第36條第1款規(guī)定：一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。
(二)問題的提出
(1)在主債務訴訟時效中斷的情形下，將一般保證和連帶責任保證區(qū)別對待。似乎缺少立法理由。
一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷，而在連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷。保證債務訴訟時效不中斷。情形相同，但結果不同，區(qū)別的原因是什么。立法者沒有給出理由。也許因為一般保證中的保證人責任較連帶責任保證輕，通過訴訟時效中斷而加強保證責任的強度，但這理由似乎很不充分。
(2)在一般保證中，當保證的訴訟時效開始時，主債務訴訟時效似乎不存在中斷的事由。
對于一般保證的訴訟時效，無論是從判決或者仲裁裁決生效之日起開始計算，還是從債權人就債務人財產(chǎn)依法被強制執(zhí)行仍不能履行債務之日起開始計算，主債務訴訟時效已經(jīng)不存在中斷的事由。
例如，20xx年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔保。20xx年1月1日。甲無力按期還款。乙向法院提起訴訟，法院判決甲向乙償付借款。20xx年2月1日判決生效，此時開始計算保證債務的訴訟時效。但是此后不會有任何理由使主債務發(fā)生訴訟時效中斷。因為訴訟時效的中斷原因是提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務。所以一般保證中。無法將主債務訴訟時效中斷與保證債務訴訟時效中斷相聯(lián)系。
(3)與上述訴訟時效的中止相同，保證訴訟時效隨著主債務訴訟時效的中斷而中斷，在性質(zhì)上屬于加重保證人的責任，與保證的本質(zhì)屬性相矛盾。
《擔保法解釋》第30條規(guī)定：保證期間，債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的。如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。即保證債務隨主債務范圍和程度上的減弱而減弱，但并不隨主債務范圍和強度上的擴大而擴大，除非經(jīng)過保證人同意。
所以，保證訴訟時效的中斷應單獨按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行，與主債務訴訟時效是否中斷無關。
(三)立法建議
建議在《擔保法》中增加以下條款：主債務訴訟時效中斷時，并不當然引起保證債務訴訟時效的中斷。
五、結語
保證的訴訟時效制度對債權人、債務人、保證人三方之間的權利義務分配有著十分重要的影響，而現(xiàn)行法律制度對該項制度的規(guī)定彼此之間存在沖突，由此給理論界和司法實務帶來了一定程度的不便和混亂。本文希望通過對相關制度的分析，拋磚引玉，以期理論和實踐界對此問題能有更為深入的研究。
法律與文學論文篇十一
同時，面對經(jīng)濟全球化席卷世界的浪潮，中國在迎來發(fā)展契機的同時也面臨諸多挑戰(zhàn)。
這不僅僅直接沖擊到我國的經(jīng)濟發(fā)展，而且對我國現(xiàn)今的法律制度，尤其是中國尚不健全的私法制度提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。
合同法作為私法中最具代表性的一項法律制度，當然受到的沖擊更大。
而合同自由原則作為合同法基本原則之一，是貫穿合同法始終的靈魂，具有十分重要的地位。
因此，對這一原則進行深入的探究，現(xiàn)實意義非凡!本文將圍繞合同自由原則的含義、淵源、價值、地位等方面進行論述。
大學生校內(nèi)網(wǎng)()
關鍵詞：合同法合同自由原則
一、合同自由原則概述
一、合同自由的含義
所謂合同自由，是指當事人依法享有締結合同、選擇相對人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。
在西方國家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，大學?；ㄐ２?，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發(fā)點。
因此，我們必須深入探討合同自由的含義;具體而言，合同自由包括以下五方面內(nèi)容：
第一、締結合同的自由。
雙方當事人均有權選擇是否締結合同的自由，這種自由是決定合同內(nèi)容等方面自由的前提。
如果當事人不享有締結合同的自由，也就談不上自由決定合同內(nèi)容的問題。
第二、選擇相對人的自由。
當事人有權自由決定與何人訂立合同。
此種自由通?？梢园ㄔ诰喗Y合同的自由之中，但也可以與其相分立。
例如，在現(xiàn)代社會某些公用事業(yè)服務領域不存在競爭，公用事業(yè)組織利用其壟斷地位，以標準合同方式從事交易時，消費者則別無選擇。
也就是說，他們很難享有選擇訂約伙伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由。
所以，從這種意義上說，選擇締約伙伴的自由和締結合同的自由還是有區(qū)別的。
也正是這種區(qū)別，使我們看到，要真正實現(xiàn)該項自由，必須以市場交易中有大量的參與主體存在為前提。
因此，這項自由能否在市場交易中實現(xiàn)，關鍵在于有一個充分的完全競爭市場存在。
第三、決定合同內(nèi)容的自由。
雙方當事人有權決定怎樣締結合同具體條款的自由。
從自由決定合同內(nèi)容上說，當事人有權通過其協(xié)商，改變法律的任意性規(guī)定，同時也可以在法律規(guī)定的有名合同之外，訂立無名合同或者混合合同。
但是，合同的內(nèi)容若違背了法律、法規(guī)的強行性規(guī)定和社會公共利益的`要求，則將被宣告無效。
第四、變更和解除合同的自由。
當事人有權通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同。
如前所述，當事人享有的合同自由，首先包括締結合同的自由和決定合同內(nèi)容的自由。
既然當事人可以自由締結合同，當然也可以通過協(xié)商自由解除合同;當事人可以決定合同的內(nèi)容，同樣可以通過協(xié)商變更合同的內(nèi)容。
因而，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。
第五、選擇合同方式的自由。
指締結合同的形式由雙方當事人自由選擇。
古代法律曾經(jīng)十分注重合同的締結形式及程序，如古羅馬法對買賣的儀式做了具體規(guī)定，被稱做“曼兮帕蓄”。
(1)近代法律則崇尚形式自由，隨著經(jīng)濟生活節(jié)奏化的快速發(fā)展，現(xiàn)代合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、便捷、經(jīng)濟，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，以要式為例外”。
(2)
二合同自由原則的起源
合同自由原則最早源于羅馬法，大學生社會調(diào)查報告，優(yōu)士丁尼的《民法大全》有關諾成契約的規(guī)定已基本包含了合同自由思想，但合同自由原則在法律上的確認始于近代民法。
合同自由原則以亞當斯密為代表的自由主義經(jīng)濟思想為其經(jīng)濟理論基礎，
以18世紀至19世紀的理性哲學為其哲學基礎，以資本主義市場經(jīng)濟為其經(jīng)濟基礎。
首先，亞當斯密為代表的自由主義經(jīng)濟思想是合同自由觀念的經(jīng)濟理論基礎。
他認為每一個經(jīng)濟人在追求自己的利益時都被一只無形的手引導著去促進并非屬于他原來意圖的目的，因此，最好的經(jīng)濟政策就是自由主義經(jīng)濟，政府干預有害而無利。
每個人平等的進行自由競爭，既促進社會的繁榮，也使個人利益得到滿足，國家的職責在于保護競爭而非干預競爭，這種經(jīng)濟自由主義思想為合同自由原則提供了經(jīng)濟理論淵源。
其次，18世紀至19世紀的理性哲學是合同自由原則的哲學基礎。
理性哲學認為，人生而平等自由(天賦人權)。
每人都有自己的意志自由，這是個人行為的基礎，個人必須在自己自由選擇下，
按照自己的意志才能承擔義務，接受約束，法律的職責就是賦予當事人在其合意中表達的意志自由以法律效力，對這種自由限制越少越好。
這是合同自由原則的哲學基礎。
再次，資本主義市場經(jīng)濟是合同自由原則的經(jīng)濟基礎。
資本主義市場經(jīng)濟的充分發(fā)展使市場突破國界，達到全球，這為合同自由原則提供了經(jīng)濟基礎。
二、合同自由原則的價值
一、合同自由原則在新合同法中的體現(xiàn)
在新合同法出臺之前，強調(diào)國家有權干預當事人的合同權利，嚴格限制當事人的合同自由。
新合同法取代舊法是一個重大進步:
1.在合同管理方面，新合同法大大減少了政府對合同的行政干預。
政府對合同的干預主要體現(xiàn)在合同管理，而合同管理是與合同自由相矛盾的，合同管理明顯屬于公法的范疇，新合同法屬于私法范疇。
原經(jīng)濟合同法設有“經(jīng)濟合同的管理”一章，而新合同法取消合同管理一章，只規(guī)定第127條列入總則。
可見，從立法體例上看，相對于舊法而言，新合同法已大大減少了政府對合同的行政干預。
2、在合同的訂立程序方面，新合同法第一次在合同立法中系統(tǒng)、完整的規(guī)定了要約與承諾制度。
要約和承諾是訂立合同的必須程序，一方面，這一締約制度包含了當事人意志自由、雙方的合意本身即可構成合同并產(chǎn)生相當于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分體現(xiàn);另一方面，要約與承諾制度所具有的嚴格的程序性，又為合同自由原則在締約階段的實現(xiàn)提供了堅強有力的保障。
3、對合同形式的規(guī)定，新合同法采取了十分寬容的態(tài)度。
原經(jīng)濟合同法規(guī)定，除即時清結者外，經(jīng)濟合同應當采用書面形式(第3條)。
涉外經(jīng)濟合同法也規(guī)定，涉外經(jīng)濟合同應采用書面形式。
至于口頭合同和其他各種非書面合同是否應被法律允許是一個有爭議的問題。
新合同法對合同的形式采取非常寬容的態(tài)度。
該法第10條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。
”并且新合同法緊跟時代發(fā)展的步伐，對以數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等)形式訂立的合同也予以認可。
應該講，畢業(yè)設計論文總結，這是新合同法在合同形式方面的重大突破，這不僅適應了現(xiàn)代商業(yè)運作的便捷和經(jīng)濟的要求，而且在更大程度上體現(xiàn)了當事人的締約自由。
4、在合同內(nèi)容方面，新合同法對合同主要條款只做一般性規(guī)定，使得當事人有充分的自由決定締約內(nèi)容。
原經(jīng)濟合同法第12條規(guī)定：“經(jīng)濟合同應具備以下條款……”涉外經(jīng)濟合同法第12條規(guī)定：“合同一般應當具備以下條款……”從立法語言上來看，經(jīng)濟合同法規(guī)定較強硬，涉外經(jīng)濟合同法較之有所松動，但二者均將合同主要條款作為合同成立的前提，這在一定程度上違背了當事人有權決定締約內(nèi)容的自由;新合同法第12條明確規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款……”可見，新合同法充分尊重當事人決定締約內(nèi)容的自由。
法律與文學論文篇十二
關于什么是法律思維，這里不再詳述。法律人的特殊思維方式，叫做法律思維。法律思維的本質(zhì)特征是，嚴格按照法律條文進行判斷。很多人可以納入法律人的范疇，如法官、檢察官、律師、法學教授、仲裁員、企業(yè)法務人員，等等。其中，法官、律師是法律人的典型。須要注意，法官進行法律思維，與律師進行法律思維肯定有所不同。法官的法律思維與法學教授的法律思維也有差別。根本原因在于，法官執(zhí)掌裁判權，其法律思維的特殊性是由法官的特殊身份決定的。
法官法律思維的目的是公正裁判。與律師和法學教授的法律思維比較，法官的法律思維首先是目的不同。律師從事法律思維的目的，是為了依法保護委托人的合法權益。法學教授的法律思維，目的是探求法理，其在課堂上分析案例或者撰寫論文研究案例，主要目的在于探求法律上的理論，研討判決是否正確及其理由。法官不是站在當事人一方，也不是要探討法律理論，法官法律思維的目的是公正裁決案件。
法官從事法律思維，其目的在于公正裁決案件，這是法官的特殊身份決定的。四中全會《決定》特別要求“公正司法”、“每一個案件都要體現(xiàn)公正”。我認為這一提法非常正確，觸及到法官法律思維的本質(zhì)。這一提法是科學的，有其重要的歷史意義和實踐意義。法官裁判案件會有各種解釋意見和裁判方案，這些解釋意見和裁判方案可能都有其理由，法官最終采納哪一種解釋意見、哪一個裁判方案，必須以達成公正裁決為唯一判斷標準。所有的解釋意見、裁判方案，都必須接受公正性檢驗，只有符合公正性、能夠達成公正裁決的意見和方案，才是正確的和應當采取的。
法律生活與社會生活很難有絕對的真理。法學界討論法律問題，往往有不同觀點，各種觀點都可能有其道理，但無論有什么樣的道理，最后都必須服從公正這一判斷標準。如果不能達成公正的裁決，那些道理都是假的，都是錯的。法官進行法律思維，必須堅持以公正性為最終的判斷標準，簡稱公正性標準。反過來，我們衡量一個已經(jīng)做出的判決，或者評價法官，也必須堅持以公正為判斷標準。這一點在我們多年的實踐中沒有得到始終一貫的強調(diào)，有時偏離了這個標準。
這里特別要談談關于判決書的說理問題?，F(xiàn)在不少觀點強調(diào)判決一定要加強說理，甚至以說理作為評判判決的標準。這個問題在上世紀九十年代末期，學界就曾提出。法官在判決中當然要說理，但是否應以是否說理及說理是否充分作為評判案件判決甚至作為評價法官的標準呢?對此存在爭議。我當時就認為，裁判目的是公正，即使說理不夠充分，仍然是公正的判決。憲法要求我們法官進行公正裁判，并沒有要求我們法官一定要說理，不要將法官混同于理論工作者和政治思想工作者。應當認識到，要通過判決書說服當事人、說服社會，有時是很困難的。法官不是理論工作者和政治思想工作者，法官的職責就是公正裁決案件，強調(diào)判決說理，往往忽視判決公正，偏離了法官的職責。
應當看到，在我們的法官隊伍中，很多法官很正直，非常公正，卻不擅長說理，撰寫一份說理充分的判決有困難。這樣的法官是大多數(shù)。反之，不可否認有個別法官特別擅長說理，但其公正性有疑問。我到各地法院講座，都明確表示不贊成強調(diào)裁判說理。因為，對絕大多數(shù)案件來說，立法者已經(jīng)將道理說清楚了，我們法官依法判決就可以了。需要法官說理的案件通常是特殊的案件，主要有兩種情形：一是事實認定。一些復雜案件事實查明中證據(jù)較多，法官采納什么證據(jù)，不采納什么證據(jù)，應當說明理由。法官進行案件事實認定，在證據(jù)采信方面要適當說理。二是法律適用。在遇到法律規(guī)定不明確、不清晰的時候，需要通過解釋予以明晰、進行擴張或者限縮，對于法律未有具體規(guī)定的案件，需要適用誠信原則或者根據(jù)立法目的補充法律漏洞，這種情形就應當適當說理。
對于裁判說理，要冷靜看待。只能要求適當說理，不應當要求充分說理。說理說得越多，往往出現(xiàn)瑕疵，容易被人抓住把柄。“言多必失”，這是社會生活經(jīng)驗。一段時間強調(diào)說理，一些法官的判決書寫得很長，就像寫法學論文，甚至還嫌不夠，還要在判決書之后再附上所謂“法官寄語”。有的判決本來是公正的，就因為說理太多出現(xiàn)瑕疵，被當事人抓住把柄到處上訪。這是有教訓的。
如何評價判決，進而如何評價法官，應當始終堅持公正性標準。說理只是附帶的。認定事實清楚，引用法條準確，就是一個好的判決。實際上，好些情形是無須說理的，例如“欠債還錢”，有什么道理好講?引導法官提高理論水平包括中文寫作水平、判決書寫作水平，我是贊成的。但首先是裁判公正，其次才是判決書寫得好不好。
法官的人格和理性是公正的最終保障。因此最高法院特別強調(diào)法官隊伍的建設。我今天不談法官的人格方面，主要談法官的理性。法官的理性，包括法律專業(yè)基礎，熟練進行法律思維，掌握各種解釋方法，豐富的社會生活經(jīng)驗、裁判經(jīng)驗。判決書的撰寫和是否擅長說理，當然也屬于法官的理性方面。
二、法官法律思維中的被動性與主動性。
法官法律思維的特征在于，在某個范圍內(nèi)法官是被動的，在另外的范圍內(nèi)法官是主動的。簡單表述為，法官的被動性和主動性。這是由法官的特殊身份決定的，因為法官是裁判權執(zhí)掌者，這一特殊身份決定了法官法律思維的特殊性，即法官在進行法律思維時，既有被動性的一面，也有主動性的一面。這與律師的法律思維、法學教授的法律思維，是不同的。對于哪些事項法官應當被動，對于哪些事項法官應當主動，界限在什么地方，我們對此要有清楚的認識，做到該主動的要主動，該被動的要被動。下面先談被動性。
(一)法官的被動性。
第一，法官受“訴”的限制。原告之“訴”限制了法官，簡單說就是原告訴什么，法官就審什么。人家不告，法院無從受理案件。這是法官和法院工作的被動性一面。
有一個問題需要討論：涉及到共同被告的時候，存在原告告誰、不告誰的問題。過去我們法院常依職權增列共同被告，近年來慢慢在改變。共同侵權是連帶責任，但受害人只起訴共同侵權人中的一人，現(xiàn)在法院已經(jīng)很少依職權增列共同被告，大多是進行釋明。在法官釋明提示原告之后，如果原告仍然堅持只告其中一個而不告另外一個，則應尊重原告的意愿，視為原告放棄對另一個共同侵權人的請求權。如果沒有這個共同被告，案件也可以查清楚，法庭應當只判本案被告承擔其在共同責任中應分擔的責任份額。如果因為沒有增列某一個共同侵權人，導致案件事實查不清楚，法官就要判決當事人敗訴。因此法官在釋明時，應提示原告萬一因缺乏共同被告查不清案件事實可能的法律后果。
第二，法官釋明的界限。什么事項可以釋明，什么事項不可以釋明?究竟是釋明權，還是釋明義務?關于釋明權和釋明義務問題，是學理問題，今天我們不討論。所謂釋明，是指法官在法庭審理中，認為當事人的訴訟請求、事實陳述、證據(jù)資料和法律觀點存在模糊、瑕疵和疏漏時，通過發(fā)問或者告知，以提示當事人予以澄清或者補充的訴訟行為。釋明的范圍，限于訴訟關系的事實方面和法律方面。特別在法律規(guī)定請求權競合的情形，常見的侵權責任與違約責任競合，應當提示當事人明確其請求權基礎，是依據(jù)合同法追究違約責任，或者是依據(jù)侵權法追究侵權責任。至于當事人依法主張免責、主張減輕責任，是其權利行使，不在釋明的范圍內(nèi)。
第三，由誰“找法”?適用哪個法律條文裁判本案，應當由原告決定。過去的教科書中講“法官找法”，即法官在初步查清案情之后，要尋找本案應適用的法律條文。但在審判實踐中，原告起訴狀中已經(jīng)提出了本案應當適用的法律條文。過去的教科書說是法官“找法”，審判實踐告訴我們是原告和原告的代理人“找法”。這一點，我也是經(jīng)過好多年才悟出的。法官的職責只是判斷原告找的法條是否適當。
原告訴狀中所建議法庭適用的法律條文，現(xiàn)今法律理論上稱為“請求權基礎”，就是支撐其請求權的法律根據(jù)。法官的職責是判斷原告的請求權基礎亦即所建議的法律條文是否適當。怎樣判斷?不是法官自己進行研究，而是看被告對此是否抗辯以及如何抗辯。如果被告不抗辯，原告提出根據(jù)合同法第幾條追究違約責任，被告對此不抗辯或者不否認違約，法官就據(jù)此認為原告提出的法律條文是適當?shù)?，進而適用該條文裁判本案。如果被告對此進行抗辯，法官就應當審查被告的抗辯理由是否成立。如果經(jīng)審查認為被告的抗辯理由成立，當然不應適用原告建議的條文;如果經(jīng)審查認為被告的抗辯理由不成立，當然就要適用原告建議的法律條文。
被告的抗辯，通?？梢苑譃椋哼m用范圍抗辯、構成要件抗辯、免除責任抗辯和減輕責任抗辯。適用范圍抗辯和構成要件抗辯，屬于事實的抗辯。這兩種抗辯都在講本案事實，而查清本案事實是法庭的職責，對于適用范圍抗辯和構成要件抗辯，即使被告不主張抗辯，法庭也要進行審查，因此法官對于被告是否主張抗辯可以進行釋明。
免除責任抗辯、減輕責任抗辯，是被告用另一個法律規(guī)范對抗原告的請求。該法律規(guī)范的實質(zhì)是賦予被告主張免除責任、減輕責任的權利。因此，免除責任抗辯和減輕責任抗辯，屬于權利的抗辯，被告有處分權。如果被告不抗辯，法官不應釋明。例如，訴訟時效經(jīng)過發(fā)生被告的抗辯權，被告可以要求免除責任。對于這兩種抗辯，法官不能進行釋明，也不應主動審查。這是請求權基礎問題。法官只是判斷原告建議的法律規(guī)范是否適當，判斷的方法是看被告是否抗辯及審查其抗辯理由是否成立。
(二)法官的主動性。
法官在審判中并不是無所作為的。法官主動性的范圍在哪里?下面介紹哪些問題或者事項，我們的法官應當主動審查。
第一，關于事實認定。案件事實的認定是法院的職責。法官在認定案件事實時要注意幾個要點：
一是分配舉證責任。事實認定要根據(jù)證據(jù)，法官要認定案件事實，對本案當事人承擔舉證責任有分配的權限，應當根據(jù)雙方當事人掌握信息資料的具體情況，分配舉證責任。例如，關于是否付款事實的認定，應當讓付款方(債務人)承擔舉證責任，不能讓接受付款方(債權人)承擔舉證責任。因為，按照社會生活經(jīng)驗，如果是現(xiàn)金付款，付款方手里有對方出具的收據(jù);如果是通過銀行支付，付款方手里必定有銀行的付款憑條。關于是否交貨事實的認定，要讓交貨方承擔舉證責任，按照社會生活經(jīng)驗，如果已經(jīng)交貨，他手里必定有買受人或者買受人的代理人或者買方指定的承運人出具的收貨憑據(jù)。應當注意，法官應當根據(jù)案件當事人掌握信息資料的具體情況，在當事人間分配舉證責任。舉證責任是多年來困擾法官的問題，舉證責任的承擔不是固定不變的，舉證責任的承擔不能排除法官的活動，法官有分配舉證責任的主動權。
二是舉證責任轉(zhuǎn)換。法官不僅有權決定舉證責任的負擔，而且在案件審理的過程中，有權決定舉證責任的轉(zhuǎn)換?！罢l主張、誰舉證”的舉證責任原則，不是僵化的、絕對的。不是所有的事實都要求原告舉證，也不是都要求達到充分證明的程度。例如當事人主張已經(jīng)付款，拿出銀行劃款的憑條就可以了，雖然僅根據(jù)該劃款憑條達不到充分證明的程度。此時，對方如果爭執(zhí)說沒有收到款項，則法官應當責令對方承擔否定付款事實的舉證責任。這涉及到事實抗辯，法官應當要求抗辯方就抗辯所依據(jù)的事實舉證。原告提出證據(jù)證明某項事實存在，雖然達不到充分證明的程度，法官應當轉(zhuǎn)而要求被告就該項事實的不存在承擔舉證責任。舉證責任轉(zhuǎn)換，是法官認定事實的靈活手段。
三是法官直接認定案件事實。對于某些案件事實，法官不應當要求當事人舉證，而是自己依據(jù)社會生活經(jīng)驗予以認定。這叫“經(jīng)驗法則”，或者“日常生活經(jīng)驗的推定”。另外，有的案件事實，法律明文規(guī)定了判斷標準，法官應當根據(jù)法律規(guī)定的標準予以認定。例如，根據(jù)侵權責任法第五十五條關于說明義務和取得書面同意的規(guī)定。如果沒有說明、沒有取得患者方面的書面同意，法官即應認定醫(yī)療機構有過錯。根據(jù)侵權責任法第五十七條，醫(yī)療機構如果未盡到當時醫(yī)療水平相應的注意義務，法庭即應認定其具有過錯。如果不知道本案具體情形“當時的醫(yī)療水平”，可以委托權威專家鑒定，實際是由權威專家告訴法庭“當時的醫(yī)療水平相應的注意義務”是什么，再由法庭認定醫(yī)療機構是否有過錯。還有，按照侵權責任法第五十八條關于不可推翻的過錯推定的規(guī)定，如果具有本條規(guī)定的三種情形之一的，法庭就應當直接認定被告醫(yī)療機構存在過錯。
第二，法官對合同有效性的審查。在上世紀八九十年代，法院合同糾紛案件的判決書中，幾乎都有一段關于合同是否有效的判斷，例如“本合同是雙方當事人真實意思表示，不違反法律規(guī)定，應當認定有效”這樣一段話。我當時就提出意見，雙方當事人對合同的成立、生效沒有爭議，為什么要審查合同的成立生效呢?并不是所有的合同糾紛案件都要審查合同的成立生效。原告起訴追究被告違約責任，如果被告抗辯說自己不違約，表明雙方對合同的成立和生效沒有爭議，爭議在被告是否違約，法庭應當審查被告是否違約，不應當去審查合同的成立、生效：如果被告抗辯說沒有合同、合同未成立或者合同無效，法庭須判斷原被告之間是否存在有效的合同關系，這種情形才需要審查合同是否成立、是否生效。
是否所有的案件法官都不主動審查合同效力呢?當然不是。合同是否屬于法律規(guī)定的無效合同，法官應當主動進行審查。例如，合同法第五十一規(guī)定的無權處分他人財產(chǎn)合同、五十二條規(guī)定的無效合同、第五十三條規(guī)定的免責條款無效，無論當事人是否主張，法庭都應主動審查。法律上規(guī)定合同無效，限于損害國家利益、公共利益和第三人利益的情形，法庭應當主動審查。因為維護國家利益、社會公共利益和第三人利益，屬于法院的職責。在法律理論上，上述條文屬于法律強制性規(guī)定，法庭須依職權予以適用。此外，合同法第三十九條、第四十條和四十一條格式合同條款的規(guī)制規(guī)則，也屬于強制性規(guī)定。規(guī)制格式合同條款，屬于國家保護消費者的特別制度，即使當事人不主張，法官也要主動審查。
第三，對合同內(nèi)容公正性的審查。法庭對于任何合同、合同條款和約定，都有進行公正性審查的職權。合同法規(guī)定的合同自由，是有限制的、在法律規(guī)定范圍內(nèi)的自由，不允許濫用合同自由損害國家利益、公共利益、對方當事人利益和第三人利益。因此，法庭對合同內(nèi)容是否公正有主動進行審查的職權，任何合同、合同條款和約定都必須接受公正性審查。
例如，合同約定了巨額違約金，約定違約金超過合同總金額甚至超過若干倍，合同法第一百一十四條第二款規(guī)定，違約方可以請求法院予以調(diào)整，如果屬于被告缺席審判，或者被告未以抗辯方式請求法院調(diào)整，這種情形，法庭應當對違約金約定進行公正性審查，并依據(jù)合同法第四十條或者第六條否定其效力。
再如，合同約定“無論出現(xiàn)什么情形的違約，哪怕是輕微違約，都有權解除合同”。法官如何對待這種條款?合同法第九十四條將法定解除限定為根本違約及一般違約導致合同落空的情形。合同法不允許一方隨意解除合同，損害對方的合法利益。輕微違約不能解除合同，是誠實信用原則的要求。因此，法庭應主動適用第六條誠信原則，否定該項約款的效力。
還有這樣的情形，合同約定，以債務人一方的第三人的行為，作為債務人履行義務的條件，或者作為合同解除的條件。如購房合同約定，如果購房人自己的債務人向購房人支付款項，購房人才向出售方支付房款;商品房預售合同約定，如施工單位不能按時竣工則預售方有權解除合同。這種約定的實質(zhì)是，由當事人自己決定是否履行義務、將自己一方的風險轉(zhuǎn)嫁給對方，剝奪對方的合同權利，顯然違背公平原則和誠信原則。對于這樣的合同約定和約款，法官應當主動審查其是否公正，經(jīng)審查認為不公正的，如果屬于格式合同，應適用合同法第四十條否定其效力;如果不是格式合同，則應適用第六條誠實信用原則否定其效力。
第四，關于規(guī)避行為和虛假行為。法官應當主動審查本案合同是否屬于規(guī)避行為和虛假行為。規(guī)避行為和虛假行為，都是雙方串通的，當事人自己不會主張其無效，法庭應當主動進行審查。這類合同往往違反社會生活經(jīng)驗，違背常情、常理。凡是反常的案件和奇怪的案件，大抵屬于規(guī)避行為和虛假行為。例如，標的額一個多億的股權轉(zhuǎn)讓合同，以“合同簽署之日起一年之內(nèi)目標公司在港交所掛牌上市”為合同解除條件。不說在港交所，即使在上交所、深交所上市，一年之內(nèi)也絕難做到。雙方當事人同時簽訂一份股權轉(zhuǎn)讓合同和一份回購協(xié)議，也是反常的。屬于規(guī)避金融管制的行為。
上世紀90年代末出現(xiàn)不少反常案件、奇怪案件。例如，借款合同糾紛案件，出借人是典當行，借款人是銀行，典當行要求法院判決銀行歸還借款。實際是典當行違法收當承兌匯票，將所收當?shù)某袃秴R票交給被告某銀行營業(yè)部，由該銀行營業(yè)部出具借款憑據(jù)(約定借款金額、還款期限、違約金等)，然后將匯票交給地下錢莊，由地下錢莊向該銀行營業(yè)部付款，地下錢莊再持匯票到承兌銀行承兌。原告典當行和被告銀行營業(yè)部提交給法庭的借款合同，是虛偽表示。被掩蓋的典當行、銀行營業(yè)部、地下錢莊之間“串匯票”的違法行為，屬于隱藏行為?，F(xiàn)實中存在規(guī)避行為、虛假行為甚至虛假訴訟，法官不要輕信當事人提供的材料和陳述，凡是可疑、反常、奇怪的案件，當事人提供的材料往往是假的。為穩(wěn)妥起見，我們至少不要匆忙判決。
第五，關于法律漏洞填補。法律不可能完美無缺，總會遇到現(xiàn)行法沒有具體規(guī)定的案件。這種情形稱為法律漏洞。這種情形，法官應當運用各種漏洞補充方法，填補法律漏洞，裁判法律未有規(guī)定的案件。常用的補充方法有，適用習慣法、類推適用、目的性擴張或者限縮、反對解釋，及直接適用誠信原則。運用各種方法填補法律漏洞、裁判法律上沒有具體規(guī)定的案件，體現(xiàn)了法官的主動性。裁判實踐中已經(jīng)有好多成功的經(jīng)驗。
例如人民司法第12期刊登的2010青民二商終字562號民事判決：解除權人未行使解除權，經(jīng)過5年時間，致相對人有正當理由信賴其將不再行使解除權時，依據(jù)誠信原則，不允許其再行使解除權。再如最高人民法院民事判決書(2008)民二終字第135號民事判決：債務人有多個普通債權人，在債務人也已陷入支付危機、瀕臨破產(chǎn)、其財產(chǎn)已經(jīng)不足以清償全部債務的情況下，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權人，導致其降低或者喪失履行其他債務的能力，侵害其他債權人的合法利益，應依據(jù)誠實信用原則，認定這種事后抵押無效。前一判決創(chuàng)設“權利失效”規(guī)則，后一判決創(chuàng)設“事后抵押無效”規(guī)則，體現(xiàn)了法官的主動性和創(chuàng)造性，具有重大意義。
第六，行使自由裁量權。民法中有好多法律條文授予法官自由裁量權。例如，侵權法第九條第二款規(guī)定，教唆幫助未成年人的，應該承擔相應的侵權責任。是什么性質(zhì)的侵權責任?全部責任還是部分責任?連帶責任還是按份責任?均未明確規(guī)定，實際是委托法官根據(jù)具體案件自由裁量：如果教唆人、幫助人有賠償能力，可判決其承擔全部責任或者主要責任;如果沒有賠償能力，則可判決其承擔連帶責任。再如侵權責任法第三十四條、第三十五條關于使用人責任的規(guī)定，未明確使用人在承擔賠償責任之后，可不可以對具有故意、重大過失的被使用人行使追償權，實際是包含了一項委托授權：由法官結合案件事實決定是否許可使用人行使追償權。此外，侵權責任法有關“相應的責任”、“相應的補充責任”的規(guī)定，同樣是委托法官行使自由裁量權。凡是條文有“相應的”一語，均包含對法官的委托授權：單獨責任不能判全額賠償，補充責任不能補充全額，究竟判決全額的百分之幾，由法官結合具體案件自由裁量。
第七，法官的衡平權。如果造成的損失金額過大，應不應該判被告全額賠償?例如出租車與豪車相撞，出租車不過幾萬塊錢，造成對方幾百萬損失，即使出租車一方負全責，判他賠對方幾百萬行不行?違約責任案件，合同總金額才幾十萬，判違約方賠償幾百萬行不行?法庭要考慮原被告雙方當事人利害關系的平衡問題，法庭有協(xié)調(diào)雙方利害關系的職權，我們可以稱為衡平權。法官行使衡平權，協(xié)調(diào)當事人之間的利害關系，當然要有法律依據(jù)，我們的合同法、侵權法都有這樣的制度。在審理違約責任案件中，法庭據(jù)以協(xié)調(diào)雙方利害關系的法律規(guī)則，是合同法第一百一十九條減損規(guī)則，和第一百一十三條第一款末句規(guī)定的不可預見規(guī)則，以及情事變更解釋規(guī)則。審理侵權責任案件，供法庭最后權衡雙方利害關系的法律規(guī)則，是侵權責任法第二十六條過失相抵規(guī)則。法庭審理侵權責任案件，計算出來的損失金額過大，法庭覺得都讓被告賠償，一是被告賠不起，二是即使賠得起也不公正，就要適用第二十六條過失相抵規(guī)則，減少被告的賠償責任，將賠償金減少到法庭認為比較公平合理的數(shù)額。適用過失相抵規(guī)則，當然要認定受害人對于損害的發(fā)生有過錯，至于怎么認定他有過錯，是法官的智慧。你開豪車就要比開普通汽車更加仔細小心，你沒有及時采取措施避免損害的發(fā)生，這就是過錯。你家祖?zhèn)鲙状墓哦ㄆ浚瑳]有采取特別措施保護，隨便擺放在客廳，以致被客人損壞，這就是過錯。裁判的目的是，作出一個法庭認為比較公正合理的判決，法律規(guī)則是供法庭達成目的手段。
三、當前法官法律思維中存在的問題。
第一，混淆解釋論與立法論。審判實踐中的一種傾向是，法官在討論案件時，往往無視法律規(guī)定、脫離法律條文，引用學術觀點甚至外國理論，談論案件應該怎么樣處理、不應該怎么樣處理。問題是混淆了立法論與解釋論。討論某項法律(法律制度、法律條文)的制定或者修改，探討其理論根據(jù)、立法理由和具體方案，當然可以引用學術觀點和外國理論，這叫立法論。法官討論具體案件如何裁判，應當緊扣本案應適用的具體法律規(guī)定(法律條文)，分析該法律條文的適用范圍、構成要件和法律效果，及為什么應當適用該條而不應適用別的條文，分析該法律條文的立法目的、政策判斷及司法解釋，這叫解釋論。法諺云：任何法律條文不經(jīng)解釋不能適用。法官的職責是解釋適用具體的法律條文裁判待決案件，絕不是為待決案件創(chuàng)制法律規(guī)則、提出立法方案。法官在討論待決案件時，必須從法律條文出發(fā)，緊扣法律條文，討論何以必須適用該法律條文裁判本案。解釋論是法官的本職工作，僅在本職工作之外，討論某項法律的制定、修改，為立法機關提供立法建議或者撰寫學術論文，才有從事立法論的可能。解釋論和立法論，一定要嚴格區(qū)分，不允許混為一談。
第二，死摳法律概念。由于我國的民事立法逐步完善，法律條文越來越多，加之我們的法官大多經(jīng)過法學院專業(yè)學習，因此容易套用法律概念來解決問題。例如有法官問“原告只要求退貨，沒要求退款，怎么辦?”須知法律概念與生活用語不一致，法律上叫“解除合同”，但生活中通常說“退貨”。買方“退貨”，賣方當然要“退款”。法律概念不能叫“退貨退款”，因為解除合同的結果還可能有損害賠償。
再如被告(一樓住戶)在露臺上擅自搭建，對原告(二樓住戶)造成妨害，法官認為是“共享空間”問題。實際是物權法上的“違章搭建”，無須使用所謂“共享空間”概念，適用物權法第八十三條關于“違章搭建”的規(guī)定，判決責令拆除即可。再如，被告名義上是公司，但既沒有公司機構(董事會)也沒有公司賬薄，經(jīng)營財產(chǎn)與個人財產(chǎn)混而不分，有法官認為應“揭穿公司面紗”。實際是名為公司、實為個體經(jīng)營，按照清產(chǎn)還債程序，公司財產(chǎn)不足清償債務，再由被告?zhèn)€人賠償即可，沒有必要套用所謂“揭穿公司面紗”概念。
還有，合同法司法解釋，將合同法第五十二條第(五)項“強制性規(guī)定”，區(qū)分為效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，這當然是對的，但這兩個概念不能到處套用。有法官問，公司法第十六條關于公司為本公司股東、實際控制人提供擔保應經(jīng)股東會決議的規(guī)定是否屬于效力性強制規(guī)定?實際上公司法第十六條既不是效力性強制規(guī)定，也不是管理型強制規(guī)定，而是一種程序性的規(guī)定，公司未經(jīng)股東會決議為股東或者實際控制人擔保，這樣的擔保合同是否有效,須適用合同法第五十條表見代表規(guī)則。
第三，忽視法律邏輯性。例如，法院審理無效合同糾紛案件，有的依據(jù)合同法第五十二條判決合同無效就完了，不處理當事人已經(jīng)支付的貨款、交付的貨物的返還問題。當事人提出返還請求，法庭告訴當事人依據(jù)合同法第五十八條另案起訴。還有的法院，在審理違約責任案件當中認為合同無效，就利用所謂釋明權告知原告變更訴訟請求，變更為根據(jù)合同法第五十八條要求返還財產(chǎn)之訴。原告按照告知變更為依據(jù)第五十八條要求返還財產(chǎn)之訴后，法庭作出返還財產(chǎn)的判決。上訴到二審，二審法院審查認為合同并不違法，屬于合法有效的合同，本應判決被告承擔違約責任，但二審法院遇到了難題：一審已經(jīng)變更為請求返還財產(chǎn)之訴，二審沒有辦法改判被告承擔違約責任。當然二審可以撤銷原判發(fā)回重審，但新修改后的民事訴訟法規(guī)定，發(fā)回重審只能有一次，第一次裁定撤銷原判決發(fā)回重審，如果一審法院重審仍然維持原判，第二次上訴上來，二審法院不能再發(fā)回、必須改判，但二審法院沒法改判為承擔違約責任。問題出在什么地方?按照民法原理，法律行為的無效，是指不發(fā)生當事人所希望的法律效果，但一定要發(fā)生法律規(guī)定的法律效果。合同法第五十二條規(guī)定合同無效的要件(原因)，第五十八條規(guī)定合同無效的法律效果，第五十二條加上第五十八條才構成一個完整的法律規(guī)范。法庭在依據(jù)第五十二條認定合同無效之后，應當依職權適用第五十八條關于合同無效法律效果的規(guī)定。
再如，法庭審理無權處分他人財產(chǎn)合同案件，也不能僅依據(jù)合同法第五十一條認定合同無效就完了。應當注意第五十一條關于無權處分他人財產(chǎn)合同的規(guī)定，與物權法第一百零六條關于善意取得的規(guī)定，兩個條文之間的邏輯關系。在依據(jù)第五十一條認定合同無效的情形，如果買受人屬于善意，并且想要得到標的物，他會根據(jù)物權法第一百零六條主張善意取得。只要買受人主張善意取得，法庭就必須再適用物權法第一百零六條，如果經(jīng)審查符合善意取得的條件，法庭就應當判決買受人已經(jīng)善意取得標的物所有權。如果買受人不主張善意取得，或者買受人雖然主張善意取得，法院經(jīng)過審查認為不符合物權法第一百零六條規(guī)定的善意取得要件，這兩種情形，法庭在根據(jù)合同法第五十一條認定合同無效之后，還要依職權適用合同法第五十八條，判決恢復原狀，雙方退貨退款。因此，我們必須注意合同法第五十一條、第五十八條和物權法第一百零六條之間的邏輯關系。物權法第一百零六條的適用，必須買受人主張，法庭不能依職權適用，而合同法第五十八條是法律強制性規(guī)定，無需任何人主張，法庭應當依職權適用。忽視法律條文之間的邏輯性這個問題，民法學界也有責任，我自己也是近年才認識到。
法律與文學論文篇十三
摘要：診所法律教育因其實踐性與公安院校的理念十分契合，分析公安院校法學專業(yè)開展診所法律教育的困境，并試圖尋找突破困境的路徑,對教學具有一定的指導意義。
關鍵詞：公安院校；法學專業(yè)；診所法律教育；困境
一、診所法律教育的發(fā)展與特點
(一)診所法律教育的發(fā)展
美國的法學教育經(jīng)歷了從學徒訓練法到案例教學法再到診所法律教育法的發(fā)展階段。
最初，在美國要想成為一名律師就必須跟著一位執(zhí)業(yè)律師學習必要的執(zhí)業(yè)技能。
1870年至1895年,蘭德爾(christophercolumbuslangdel)擔任哈佛法學院院長并采用“案例教學法”教學，案例研究成為學生的主要課程。
19世紀20~30年代，弗蘭克(jeromenewfrank)提出“法律診所”這一概念，并對案例教學法進行改革。
xx年，耶魯法學院獲得由福特基金會授權的職業(yè)責任法律教育委員會(councilonlegaleducationforprofessionalresponsibility，clepr)的資金資助成立法律診所，隨后，美國大學法學院多采用這種新的法律教學模式。
xx年在福特基金會的支持下，我國首先在北京大學、清華大學、中國人民大學、復旦大學、武漢大學、中南財經(jīng)政法大學和華東政法學院開設診所法律課程。
目前我國開設診所法律課程的學校已達50余所，幾乎覆蓋國內(nèi)知名大學的法學院與政法院校，并成為法學教育改革中的一項重要內(nèi)容。
(二)診所法律教育的特點
短短半個世紀，診所法律教育能夠在全球各大洲主要國家廣泛開展，一方面得益于美國福特基金會的大力支持，另一方也依賴其自身的天然優(yōu)勢。
1.診所法律教育更能體現(xiàn)實踐需求。
上世紀60年代，西方各類人權運動興起，診所法律教育為社會提供了急需的法律人才，同時也為學生提供了豐富的現(xiàn)實案例。
學生不再是圍繞已經(jīng)生效的案例討論法律條文、規(guī)則和理論，而是面對未決案件，從程序到實體、從事實到法律、從生活到理論進行全面考慮。
2.診所法律教育具有更強的技術性。
診所法律教育的目的是通過法律實踐的學習培養(yǎng)律師的執(zhí)業(yè)技能。
從表面上看，診所法律教育似乎與案例教學法、學徒制訓練無異，但三者具有本質(zhì)區(qū)別。
案例教學法雖然以案例為載體，但其實質(zhì)還是理論教學；學徒制重技能訓練，但又缺乏理論根基。
診所法律教育將二者有效結合，在診所課程中融合法學理論與法律技能，教師的“導”與學生的“學”相互配合，將理論知識運用到具體案件的處理中。
3.診所法律教育更為開放。
診所法律教育打破傳統(tǒng)封閉課堂的教學模式，學生通過對問題的分析和解決，改變傳統(tǒng)由教師單方灌輸知識的方式，轉(zhuǎn)為以學生為主的教學模式。
在這個過程中，學生不僅需要利用法學理論知識作為解決法律問題的手段，還需要學習相互協(xié)作培養(yǎng)團隊精神，更好地與當事人、對方律師、法官、證人等案件相關人員溝通。
在這個全開放的環(huán)境中，學生能快速積累社會經(jīng)驗，提高執(zhí)業(yè)技能。
二、公安院校法學專業(yè)開展診所法律教育的困境
xx年12月26日，在全國公安院校思想政治工作會議上部長強調(diào)，要緊密結合公安院校辦學定位和人才培養(yǎng)目標，緊密結合青年學生的思想實際和現(xiàn)實關切，不斷豐富教學內(nèi)容、創(chuàng)新教學方式，推進具有公安特色的思想政治理論課程建設，著力形成課上與課下、校內(nèi)與校外，理論與實踐、公安院校與實戰(zhàn)單位相結合的課程教學體系。
可見，突出實戰(zhàn)，加強實踐是公安教育特色，診所法律教育的實踐性、技術性和開放性可以更好地服務于公安院校面向?qū)崙?zhàn)、服務實戰(zhàn)、融入實戰(zhàn)的需求。
但是，在公安院校法學專業(yè)開展診所法律教育也面臨著如下困境：
(一)機構設置困難
我國開展診所法律教育的學校多數(shù)通過在各法學院系設置法律教育診所的方式實現(xiàn)。
公安院校是公安機關的重要組成部分，其院系設置、管理體制與培養(yǎng)模式都服務于培養(yǎng)高素質(zhì)應用型警務人才的需要。
公安院校法學專業(yè)雖然受到重視，但其非公安專業(yè)的身份在一定程度上限制了自身的發(fā)展。
要想在公安院校設置法律教育診所，短期內(nèi)還無法實現(xiàn)。
(二)教師資源缺乏
公安院校的教師具有警察與教師的雙重身份，這種特殊身份使得公安院校的教師責任更重，紀律更嚴。
公安院校法學專業(yè)多數(shù)教師都具有律師職業(yè)資格，但由于警察的特殊身份，很難申請從事兼職律師工作。
相比普通高校，公安院校法學專業(yè)教師從事律師執(zhí)業(yè)的寥寥無幾。
診所法律教育的開展又離不開這類教師的積極參與，學院僅僅依賴聘請專職律師承擔診所法律教育不僅不現(xiàn)實，也會使教學效果大打折扣。
(三)課程設計難以保障
“教、學、練、戰(zhàn)”一體化教學模式最能體現(xiàn)公安教育特色。
實踐中，為了更好貫徹“教、學、練、戰(zhàn)”一體化教學模式，公安院校的課程安排非常緊湊，相比普通高校，模擬實戰(zhàn)“練”和一線崗位的“戰(zhàn)”占有較高比例。
在此前提下，如何將診所法律教育的課程合理安排融入到“教、學、練、戰(zhàn)”一體化教學模式中?是開展診所法律教育的前提性問題。
三、公安院校法學專業(yè)開展診所法律教育的路徑突破
公安院校法學專業(yè)開展診所法律教育確實存在一定困境，但因此放棄該教學方法，豈不因噎廢食，因小失大。
診所法律教育的精髓在于摒棄傳統(tǒng)教育偏重理論知識學習的方式，將法律知識與社會實踐融于一體，無論是從理念還是從方法的角度，診所法律教育與公安院?！敖?、學、練、戰(zhàn)”一體化教學模式都具有高度的一致性。
在公安院校法學專業(yè)開展診所法律教育不僅能全面提高學生解決實際問題的能力，還能促進“教、學、練、戰(zhàn)”一體化教學模式在非公安專業(yè)有效開展。
因此，思考突破困境的路徑才是正確的選擇。
(一)利用公安院校現(xiàn)有的實習與公眾服務平臺開展診所法律教育
現(xiàn)有的診所法律教育機構設置存在四種類型：一是在原有公益性機構如法律援助中心的基礎上設置診所；二是掛靠有關研究中心設置診所；三是與有關機構如律師事務所等合作設置診所；四是直接設置法律診所。
公安院校法學專業(yè)直接設置法律診所存在困難，但可以借鑒其他模式，結合公安院校自身特色，利用現(xiàn)有的實習和公眾服務平臺來開展診所法律教育。
以湖北警官學院為例，該校長期與地方市、縣保持良好的實習合作關系。
在教師帶領下每位學生都要參與為期半年的實習，公安院校法學專業(yè)可以充分利用實習機會將診所法律課程融入到一線崗位的“戰(zhàn)”中。
湖北警官學院還設有司法鑒定中心對外開展鑒定工作，法學專業(yè)可以與該中心建立合作機制，對來申請鑒定的相關案件提供法律援助。
通過實習與公眾服務平臺沖破機構設置的困境，打開獲取案件的渠道。
(二)多渠道選任診所教師
公安院校教師因雙重身份限制了其從事兼職律師工作，但《司法部關于公安警察院校教師可以擔任兼職老師的通知》明確表示，公安警察院校的教師中符合律師條件的，經(jīng)考核批準后，可以在當?shù)胤深檰柼?律師事務所)擔任兼職律師。
實踐中，雖然很少有公安院校教師能成功兼職律師，但根據(jù)相關文件，學院應鼓勵符合條件的教師積極爭取兼職律師執(zhí)業(yè)資格。
除此之外，公安院校應加強與其他法律部門、組織的聯(lián)系，聘請法官、律師兼職診所法律教師，與其他院校的診所法律教育機構展開互助合作，擴展渠道，解決教師資源缺乏的實際問題。
(三)根據(jù)公安特色合理設計課程
專業(yè)院校與普通院校在課程設計上應有所區(qū)別，特別是診所法律教育的課程必須圍繞專業(yè)需求，體現(xiàn)專業(yè)特色，除了掌握基本法學理論和法學技能外，還必須重點把握公安業(yè)務中涉及的法律理論及公安法律運用技能。
在課程設計上，可以結合學院開展的實習訓練，根據(jù)一線公安工作實際情況，將具有公安特色的診所法律教育課程融入到實習中。
具體課程需要教師深入一線廣泛調(diào)研，結合課堂教學經(jīng)驗，科學合理設計以保證在實習過程中既能滿足學生學習的需求又能解決公安一線工作實際問題。
參考文獻：
[1]allegaleducationintheunitedstates：in-houseclinics,externshipsandsimulations[j].journaloflegaleduca-tion,,51(3)：375-381.
[2]柯嵐.診所法律教育的起源及其法理學意義[j].中國法學教育研究,(3)。
法律與文學論文篇十四
診所法律教育因其實踐性與公安院校的教學理念十分契合，分析公安院校法學專業(yè)開展診所法律教育的困境，并試圖尋找突破困境的路徑,對教學具有一定的指導意義。
美國的法學教育經(jīng)歷了從學徒訓練法到案例教學法再到診所法律教育法的發(fā)展階段。
最初，在美國要想成為一名律師就必須跟著一位執(zhí)業(yè)律師學習必要的執(zhí)業(yè)技能。
1870年至1895年,蘭德爾(christophercolumbuslangdel)擔任哈佛法學院院長并采用“案例教學法”教學，案例研究成為學生的主要課程。
19世紀20~30年代，弗蘭克(jeromenewfrank)提出“法律診所”這一概念，并對案例教學法進行改革。
xx年，耶魯法學院獲得由福特基金會授權的職業(yè)責任法律教育委員會(councilonlegaleducationforprofessionalresponsibility，clepr)的資金資助成立法律診所，隨后，美國大學法學院多采用這種新的法律教學模式。
xx年在福特基金會的支持下，我國首先在北京大學、清華大學、中國人民大學、復旦大學、武漢大學、中南財經(jīng)政法大學和華東政法學院開設診所法律課程。
目前我國開設診所法律課程的學校已達50余所，幾乎覆蓋國內(nèi)知名大學的法學院與政法院校，并成為法學教育改革中的一項重要內(nèi)容。
短短半個世紀，診所法律教育能夠在全球各大洲主要國家廣泛開展，一方面得益于美國福特基金會的大力支持，另一方也依賴其自身的天然優(yōu)勢。
1.診所法律教育更能體現(xiàn)實踐需求。
上世紀60年代，西方各類人權運動興起，診所法律教育為社會提供了急需的法律人才，同時也為學生提供了豐富的現(xiàn)實案例。
學生不再是圍繞已經(jīng)生效的案例討論法律條文、規(guī)則和理論，而是面對未決案件，從程序到實體、從事實到法律、從生活到理論進行全面考慮。
2.診所法律教育具有更強的技術性。
診所法律教育的目的是通過法律實踐的學習培養(yǎng)律師的執(zhí)業(yè)技能。
從表面上看，診所法律教育似乎與案例教學法、學徒制訓練無異，但三者具有本質(zhì)區(qū)別。
案例教學法雖然以案例為載體，但其實質(zhì)還是理論教學；學徒制重技能訓練，但又缺乏理論根基。
診所法律教育將二者有效結合，在診所課程中融合法學理論與法律技能，教師的“導”與學生的“學”相互配合，將理論知識運用到具體案件的處理中。
3.診所法律教育更為開放。
診所法律教育打破傳統(tǒng)封閉課堂的教學模式，學生通過對問題的分析和解決，改變傳統(tǒng)由教師單方灌輸知識的方式，轉(zhuǎn)為以學生為主的教學模式。
在這個過程中，學生不僅需要利用法學理論知識作為解決法律問題的手段，還需要學習相互協(xié)作培養(yǎng)團隊精神，更好地與當事人、對方律師、法官、證人等案件相關人員溝通。
在這個全開放的環(huán)境中，學生能快速積累社會經(jīng)驗，提高執(zhí)業(yè)技能。
xx年12月26日，在全國公安院校思想政治工作會議上部長強調(diào)，要緊密結合公安院校辦學定位和人才培養(yǎng)目標，緊密結合青年學生的思想實際和現(xiàn)實關切，不斷豐富教學內(nèi)容、創(chuàng)新教學方式，推進具有公安特色的思想政治理論課程建設，著力形成課上與課下、校內(nèi)與校外，理論與實踐、公安院校與實戰(zhàn)單位相結合的課程教學體系。
可見，突出實戰(zhàn)，加強實踐是公安教育特色，診所法律教育的實踐性、技術性和開放性可以更好地服務于公安院校面向?qū)崙?zhàn)、服務實戰(zhàn)、融入實戰(zhàn)的需求。
但是，在公安院校法學專業(yè)開展診所法律教育也面臨著如下困境：
我國開展診所法律教育的學校多數(shù)通過在各法學院系設置法律教育診所的方式實現(xiàn)。
公安院校是公安機關的重要組成部分，其院系設置、管理體制與培養(yǎng)模式都服務于培養(yǎng)高素質(zhì)應用型警務人才的需要。
公安院校法學專業(yè)雖然受到重視，但其非公安專業(yè)的身份在一定程度上限制了自身的發(fā)展。
要想在公安院校設置法律教育診所，短期內(nèi)還無法實現(xiàn)。
公安院校的教師具有警察與教師的雙重身份，這種特殊身份使得公安院校的教師責任更重，紀律更嚴。
公安院校法學專業(yè)多數(shù)教師都具有律師職業(yè)資格，但由于警察的特殊身份，很難申請從事兼職律師工作。
相比普通高校，公安院校法學專業(yè)教師從事律師執(zhí)業(yè)的寥寥無幾。
診所法律教育的開展又離不開這類教師的積極參與，學院僅僅依賴聘請專職律師承擔診所法律教育不僅不現(xiàn)實，也會使教學效果大打折扣。
“教、學、練、戰(zhàn)”一體化教學模式最能體現(xiàn)公安教育特色。
實踐中，為了更好貫徹“教、學、練、戰(zhàn)”一體化教學模式，公安院校的課程安排非常緊湊，相比普通高校，模擬實戰(zhàn)“練”和一線崗位的“戰(zhàn)”占有較高比例。
在此前提下，如何將診所法律教育的課程合理安排融入到“教、學、練、戰(zhàn)”一體化教學模式中?是開展診所法律教育的前提性問題。
公安院校法學專業(yè)開展診所法律教育確實存在一定困境，但因此放棄該教學方法，豈不因噎廢食，因小失大。
診所法律教育的精髓在于摒棄傳統(tǒng)教育偏重理論知識學習的方式，將法律知識與社會實踐融于一體，無論是從理念還是從方法的角度，診所法律教育與公安院校“教、學、練、戰(zhàn)”一體化教學模式都具有高度的一致性。
在公安院校法學專業(yè)開展診所法律教育不僅能全面提高學生解決實際問題的能力，還能促進“教、學、練、戰(zhàn)”一體化教學模式在非公安專業(yè)有效開展。
因此，思考突破困境的路徑才是正確的選擇。
現(xiàn)有的診所法律教育機構設置存在四種類型：一是在原有公益性機構如法律援助中心的基礎上設置診所；二是掛靠有關研究中心設置診所；三是與有關機構如律師事務所等合作設置診所；四是直接設置法律診所。
公安院校法學專業(yè)直接設置法律診所存在困難，但可以借鑒其他模式，結合公安院校自身特色，利用現(xiàn)有的實習和公眾服務平臺來開展診所法律教育。
以湖北警官學院為例，該校長期與地方市、縣保持良好的實習合作關系。
在教師帶領下每位學生都要參與為期半年的實習，公安院校法學專業(yè)可以充分利用實習機會將診所法律課程融入到一線崗位的“戰(zhàn)”中。
湖北警官學院還設有司法鑒定中心對外開展鑒定工作，法學專業(yè)可以與該中心建立合作機制，對來申請鑒定的相關案件提供法律援助。
通過實習與公眾服務平臺沖破機構設置的困境，打開獲取案件的渠道。
公安院校教師因雙重身份限制了其從事兼職律師工作，但《司法部關于公安警察院校教師可以擔任兼職老師的通知》明確表示，公安警察院校的教師中符合律師條件的，經(jīng)考核批準后，可以在當?shù)胤深檰柼?律師事務所)擔任兼職律師。
實踐中，雖然很少有公安院校教師能成功兼職律師，但根據(jù)相關文件，學院應鼓勵符合條件的教師積極爭取兼職律師執(zhí)業(yè)資格。
除此之外，公安院校應加強與其他法律部門、組織的聯(lián)系，聘請法官、律師兼職診所法律教師，與其他院校的診所法律教育機構展開互助合作，擴展渠道，解決教師資源缺乏的實際問題。
專業(yè)院校與普通院校在課程設計上應有所區(qū)別，特別是診所法律教育的課程必須圍繞專業(yè)需求，體現(xiàn)專業(yè)特色，除了掌握基本法學理論和法學技能外，還必須重點把握公安業(yè)務中涉及的法律理論及公安法律運用技能。
在課程設計上，可以結合學院開展的實習訓練，根據(jù)一線公安工作實際情況，將具有公安特色的診所法律教育課程融入到實習中。
具體課程需要教師深入一線廣泛調(diào)研，結合課堂教學經(jīng)驗，科學合理設計以保證在實習過程中既能滿足學生學習的需求又能解決公安一線工作實際問題。
[1]allegaleducationintheunitedstates：in-houseclinics,externshipsandsimulations[j].journaloflegaleduca-tion,2001,51(3)：375-381.
[2]柯嵐.診所法律教育的起源及其法理學意義[j].中國法學教育研究,2006(3)。
法律與文學論文篇十五
摘要法律方法是作為法理學中的一個日益凸顯的概念，自本世紀以來受到了法學研究者的密切關注并得到越來越廣泛的研究。
本文通過概述法律方法的研究進程及熱度，并著重對現(xiàn)階段法律方法基礎問題、法律方法內(nèi)容等方面存在的主流觀點及一些有代表性的新興觀點進行綜述，以求為關注法律方法的研究者提供的較有意義的參考。
在21世紀前，我們就可以看到中國學術界關于“法律方法”的研究與探討，但那時的“法律方法”與當下法學界的法律方法的截然不同的，在當時主要是指“通過經(jīng)濟法制對國民經(jīng)濟領導機關的管理活動和經(jīng)濟組織活動所進行的法律調(diào)整。”隨著西方解釋學在我國學界的廣泛傳播，我國的法學經(jīng)歷從宏大敘事到微觀論證的研究轉(zhuǎn)換，以立法為中心的研究視角正逐漸為以司法為中心的研究取向所超越，成為我國法學研究的一種重要進路，而這一之研究取向跟法治秩序之建構甚相契合。
學者們?nèi)沼庾R到，應該超越對法治價值及其必要性的呼喚，對法治的研究進入到如何操作的階段。
現(xiàn)代大陸法系的法律方法，已經(jīng)歷了從法律涵攝、法律解釋，到法官續(xù)造，直到法律論證的嬗變軌跡。
但是由于我國在極大程度上依賴于國外的研究成果和思想，研究起步晚，且司法哲學的欠缺，有學者認為我國堅持“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”這一司法原則的法律方法基本屬于一種法律涵攝方法。
陳金釗教授在《法律方法論》一書中開篇就說到“在中國法學界，關于法律方法論的研究剛剛起步，法律方法論自身的‘合法性’問題還沒有解決，卻又遇到了‘內(nèi)外交困’的情景?！睂τ诖耍覀儫o需膽怯，而是更應清醒得看待我國法律方法的研究現(xiàn)狀。
法律與文學論文篇十六
趙世棟法學100348400316。
摘要：人們很早就重視邏輯在法律領域的運用，對法律領域里的推理與論證的規(guī)律和規(guī)則也進行了許多研究。法律具有不確定定性，有開放的結構，執(zhí)法的人在尋找可適用的法律原則或規(guī)則的時候，會用到法律的推理。并且法律推理在發(fā)現(xiàn)、重構、填補與創(chuàng)制法律，法律解釋、漏洞填補和法律續(xù)造時具有重要作用。
關鍵詞：法律邏輯法律推理推理模式方法現(xiàn)實運用。
概述。
在法律分析過程中，法律是具有不確定性的，法律有開放的結構：
上看是一目了然的，人們對其不會發(fā)生誤解和爭議。但是，語言的概念總有不確定性，有些法律條款是籠統(tǒng)，抽象，不具體的，是需要進一步明確或確定的。2.法律皺褶：“法律反差”“法律沖突”“惡法”。法律皺褶分為三種情況：其一，對于具體案件而言，法雖有明確之文但是法律文字與立法本意，法律意圖或目的，法律精神有抵牾或者相悖之處，一旦直接適用法律定或規(guī)則會造成違背或違反立法本意、法律意圖或目的、法律精神的結果。這種情形稱為“法律反差”。其二，或者法律雖有明確規(guī)定但存在多個可適用于同一個具體案件的規(guī)定或規(guī)則，這些法律規(guī)定或規(guī)則卻是彼此矛盾，彼此沖突，相互抵觸的，法律條款的通融性、一貫性、勻稱性發(fā)生了斷裂或者扭曲，彼此矛盾、沖突、抵觸的規(guī)范是不能被履行的。履行其中一個規(guī)范，就無法同時履行另一個規(guī)范，記者種情形稱為“法律沖突”相應的案件稱為“沖突案件”。其三，或者法雖有明確第一文庫網(wǎng)規(guī)定，但一旦直接適用該規(guī)定或規(guī)則會帶來明顯有悖于情理的，顯失公平爭議的結果，因而有些不合理或者不妥當，有正當理由拒絕適用它。3.法律漏洞：“法無明文規(guī)定”。對于具體案件而言，法律無規(guī)定或者“法無明文規(guī)定”，沒有提供明示的名直接相關的，可直接適用的規(guī)則；實在法不能回答或涵蓋具體案件，存在法律的漏洞或空白，存在法律的缺乏或空隙，法律實然不及應然，法律不完備或不圓滿，這些情形統(tǒng)統(tǒng)稱為“法律未規(guī)定”，相應的案件稱為“未規(guī)定案件”
正因為有法律的不確定性的存在，所以要求相對法律推理的存。
在。
法律推理有以下模式：
社會的習慣或慣例、社會效用或社會利益、社會公共政策以。
及社會公平正義觀念，探尋法律條文的“確切含義”，對法律。
條文加以明確化、確定化和具體化，界定法律條文的界限、
限定法律的所指、確定法律的具體內(nèi)容，澄清法律條文的含。
混和疑問。
2.還原推導。所謂還原推導，是指在遇到“法律反差”即法律。
文字與法律真實意思、法律意圖或目的、法律精神存在發(fā)差。
或相悖時，根據(jù)法律的意圖或目的、法律的價值取向，對法。
律的條文加以限制或除外，重構法律條款，還原法律真實意。
思，消除法律文字與法律真實意思或意圖的發(fā)差，避免出現(xiàn)。
與立法本意或法律意圖不相符的結果。
3.辯證推導。所謂辯證推導，是指遇到“法律沖突”時，根據(jù)。
法律的邏輯結構、法律的意圖或目的、法律的價值取向、社。
會習慣或慣例、社會效用或社會利益、社會公共政策以及社。
會公平正義觀念，尋求一種選擇或者平衡，解決或化解法律。
的內(nèi)在沖突與抵觸。
4.衡平推導。所謂衡平推導，是指在遇到“惡法”，即一旦發(fā)現(xiàn)。
對于當前的具體案件，尋在明確的法律規(guī)定或規(guī)則，但是，
如果該規(guī)定或規(guī)則直接適用于此案，就明顯有悖于情理，會。
造成顯失公平、公正的結果，法官基于對法律歷史、社會習。
慣或慣例的考查，法律意圖、目的、價值取向的考量，社會。
利益或社會相應的衡量，以及社會公共政策或社會公平正義。
的價值選擇和價值判斷等，對法律的有關規(guī)定或規(guī)則制定一。
個例外，或者說為其拒絕適用、背離該規(guī)定或規(guī)則找一個正。
當理由，回避、淡化該法律規(guī)定或規(guī)則的缺點和難點，對法。
律規(guī)定或規(guī)則予以補救，從而建立起裁判大前提，對于個邊。
案件衡平公正，實現(xiàn)個別公平。
5.演繹與類比推導。所謂的演繹與類比推導，是指在遇到“法。
無明文規(guī)定”時，運用演繹法或類推法，從法律的“明確規(guī)。
則”或“明示規(guī)則”推導出法律的“隱含規(guī)則”或“類推規(guī)。
則”，發(fā)掘其“隱含意思”與“深層含義”，消除其法律“缺。
乏”，填補其法律“漏洞”或“空白”。
1.形式推導：“形式或結構論”的方法。是指通過探尋制定法條。
文語法上的結構與邏輯上的關聯(lián)并以此為依據(jù)來解釋與推論。
法律，也稱為形式推導。
2.目的推導：“意圖或目的論”的方法。是指探尋立法本意、法。
律意圖與目的并以此為依據(jù)解釋與推論法律，也稱為目的推。
導。
3.價值推導：“結果或價值論”的方法。是指探尋法律的價值取。
向并以此為依據(jù)解讀會推導法律，也稱為價值推導。
現(xiàn)實運用。
現(xiàn)實應用。
隨著司法改革的深入，法官在能動性司法方面已經(jīng)發(fā)揮了較為突。
出的作用。法官運用法律推理是司法性質(zhì)決定的。法律是對社會關系共性的調(diào)整，它不能直接適用于具體的人和具體的事。柏拉圖在《政治篇》中指出：“法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令，法律在任何時候都不能完全準確地給社會的每個成員作出何謂善德、何謂正確的規(guī)定。人類個性的差異，人們行為的多樣性，所有人類事務無休止的變化，使得無論是什么藝術在任何時候都不可能制定出可以絕對適用于所有問題的規(guī)則。
但是，有時候，法律推理法律推理在審判實踐中極度匱乏，法官。
對法律推理不敢大膽運用。即使本能地法律推理，也只是運用形式推理。
我認為，在當今社會主義法制建設發(fā)展時期，法律推理應當受到。
更高得重視，這樣才能更好提高司法水平與公正。
法律具有穩(wěn)定性，而社會生活卻充滿了變動性，這種矛盾雖。
變化發(fā)展趨勢的法律原則和法律精神，在維護法律規(guī)范權威性的前提下，適當?shù)刈兺ㄋ痉?，有利于在動態(tài)微調(diào)中實現(xiàn)社會實質(zhì)正義的要求。
法律推理具有一般推理的預測功能。例如，律師可以通過對。
各種可能情況的分析推理，預測法院在何種情況下可能會作出何種判決。并且，法律推理的實際過程可以改變原來的預測結果，使法律決定朝著有利于訴訟某一方的方向轉(zhuǎn)變。法律推理的預測功能來自于各種要素的綜合作用，目的標準、操作標準以及評價標準的正當性、公開性、公認性等賦予了法律推理預測性；法律推理的預測功能還來源于邏輯的力量，邏輯的確定性使預測成為可能；此外，法律推理主體的能動性也是預測功能的重要源泉。法律推理作為一種理性思維工具，可以幫助人們正確認識司法的目的、程序和方法，正確認識自己的權力和義務，正確評價司法行為的正當性、權威性和效率，弄清法律實踐中可能出現(xiàn)的思維誤區(qū)，使自己的法律活動成為符合法治原則、符合科學認識規(guī)律的自覺的思維和實踐，從而能夠更加理性地認識外部法律現(xiàn)象，公正、合理、高效地處理法律案件，成功地指導法律實踐。為了盡快提高律師、檢察官和法官的法律思維素質(zhì)，應該對其提出更高的掌握法律推理科學方法的要求。
營銷部新員工實習報告。
員工姓名：遞交報告日期：實習部門：實習日期：
報告內(nèi)容：
法律與文學論文篇十七
在與對手博弈的過程中，你究竟應當采取進攻型策略、協(xié)作型策略還是解決問題型策略，取決于個案中的諸多要素，而了解對方，判斷對方采取何種策略，無疑應是我們需要掌握的第一要素。
1.重視對手的開局
與對手第一次見面，對手會以怎樣的態(tài)度提出一個什么樣的談判方案，以及他們對這個方案如何解釋、說明、讓步等各方面?zhèn)鬟f出的信息，都是我們判斷對手在采用何種談判策略的重要依據(jù)。判斷對手正在采取何種策略還有一個簡單而有效的方法，就是看對手使用的談判技巧是不是會令他陷入危險之中，特別是他所披露的信息究竟是對他自己不利還是有利。多數(shù)情況下，如果對手坦誠地披露一些對他自己不利的信息，那么他可能的確在使用協(xié)作型策略或解決問題型策略，而不是相反。
2.分析對手的習慣
在一個談判中應該用什么樣的談判策略，的確應以這個談判涉及的具體情況來確定。對手在其他談判中曾經(jīng)使用過的策略或技巧，雖然不表示他會在本次或以后的談判中也會繼續(xù)使用，但我們?nèi)匀徊荒芎雎赃@樣一個基本事實，即，一個人的習慣對他可能實施的行為總是具有強大的慣性影響力，某些習慣甚至是行為人自己都沒有意識到的，當然他也就不可能有意去改變了。所以，盡可能多渠道地收集信息，這些信息包括對手的個性風格、習慣使用的談判策略、擅長代理的案件類型、從業(yè)時間的長短等等，無所不包，只要你能得到的都行，這些都將對你分析對手的習慣非常有幫助。
3.了解與對手類似的人
了解與對手相同類型律師的行為習慣或工作方法，也有助于我們判斷對手可能采取的策略。這里說的“與對手類似的人”，或者說“同類人”，是一個極為寬泛的概念，它包括與對手類似出生地、類似律師事務所、類似專業(yè)特長、相同性別、相似執(zhí)業(yè)經(jīng)歷等等，總之，凡是可以根據(jù)某個標準歸在一個類別的，都可以視為你的對手的“同類”來進行類比參考。
4.學會換位思考
在談判前，你可以利用已掌握的一些重要信息，采取換位思考的方式想一想對方會怎么做，設想假如你是對方的代理律師，你會采取哪些策略，你在采取這些策略時最擔心的問題有哪些，有哪些難以克服的困難，最害怕對方采取什么樣的應對策略等等。在換位思考中獲得的所有信息都將有助于你制定自己的談判策略，在換位思考中發(fā)現(xiàn)的對方最害怕的應對策略，恰好就是你應該重點采用的策略。需要注意的是，換位思考獲得的信息只是一種假設性的信息，對方內(nèi)心真正會怎么想，另一方常常是很難準確判斷出來的，因此，換位思考獲得的信息可以作為重要參考，但萬萬不能作為決定性的信息。
要素二：找出隱藏的共贏局勢
實踐證明，絕大多數(shù)談判的雙方其實都存在潛在的共贏局勢，在制定談判策略時，律師應當保持高度的職業(yè)敏感性，去發(fā)現(xiàn)那些可能連當事人都沒有注意到的共贏議題，甚至有時需要主動去創(chuàng)造一些共贏議題。只有在你發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造了共贏議題后，解決問題型策略才可能作為你考慮的備選策略之一，如果沒有共贏的可能，雙方只能在一個已劃好的利益范圍內(nèi)進行有限利益的分配，那也意味著，你也就只有進攻型或協(xié)作型策略可供選擇了，否則，只能讓談判走入一個死胡同。
為了正確選擇談判策略，律師在接到一個新的談判任務時，首先應判斷這個任務中的談判局勢究竟是屬于共贏局勢還是對立局勢，或者二者兼而有之。在當事人告訴你雙方已不可能達成共識，只有立即啟動訴訟才是唯一手段的時候，你應當尊重當事人的這個意見，但也不需要馬上聽命于當事人，你仍然應當盡量讓當事人先冷靜，然后向你披露更多交易細節(jié)，以便判斷雙方是否真的不再有任何共贏的可能性。
還需要指出的是，一場談判中有多少個有爭議的問題，也是選擇談判策略時應考慮的一個重要因素。談判議題愈多，采用解決問題型技巧的機會也就愈多，制造問題未必總是壞事，在實踐中，有經(jīng)驗的律師往往會故意將一些實質(zhì)上沒有爭議的問題保留下來，不及時去解決它，等待隨后的一個適當機會再拋出來與對方交換利益。
要素三：談判階段不同，策略不同
一次談判通常并非只用一種談判策略，而是會運用到多種談判策略，不同的議題和不同的談判階段，都會導致談判者對策略作不同選擇。
很多情況下，談判雙方往往喜歡以進攻型策略作為開局。但是，如果雙方在開局使用的都是進攻型策略，當談判進入到中場階段時，進攻的力量隨即便會開始衰減，相對較為容易達成共識的問題已基本解決，雙方都不愿再向?qū)Ψ降倪M攻作妥協(xié)，這時談判僵局就會出現(xiàn)。但只要雙方還沒有離開談判桌，就說明雙方都還沒有放棄達成協(xié)議的努力，重新考慮轉(zhuǎn)換談判策略就成了雙方或其中一方的必然選擇，并且，策略改變后重新提出的談判方案，一定會比之前的方案更現(xiàn)實，更容易為對方所接受。通過策略轉(zhuǎn)換去打破談判僵局，有時需要使用一些小技巧幫助自己完成這種策略轉(zhuǎn)化，比如，暫時擱置爭議較大的問題、更換談判者、制造一些緩解緊張氣氛的行為等等，都是常用的策略轉(zhuǎn)換技巧。
解決問題型策略通常會在談判中場或終局時使用，在開局階段由于雙方交換的信息量不夠，尚不具備使用解決問題型策略的條件，只有當雙方都比較深入地了解了各自需求，并探查到了共贏機會，擴展了談判空間，甚至在談判已陷入僵局之后，才有可能將之前使用的進攻型策略或協(xié)作型策略轉(zhuǎn)換為解決問題型策略。
事實上，上面說的各個談判階段在實踐中并不是那么好劃分，而關于談判階段的區(qū)分，我會在后面的技巧中一一詳述，在這里只需要請大家記住，弄清談判階段，不同談判階段會有不同策略，是你在選擇談判策略時需要考慮的一個重要因素。
要素四：增加你的談判籌碼
在談判中，談判籌碼就是幫助你控制談判對方行為的一種實力，是使你駕馭談判進展和談判形勢的能力。
對于擁有強大實力，也就是擁有更多談判籌碼的談判者，他可以在進攻型、協(xié)作型和解決問題型策略中任意選擇，即使策略選擇錯誤，他也有能力將對他不利的談判結果扭轉(zhuǎn)過來。而對處于弱勢地位的談判者而言，他可選擇的談判策略則受到更多的制約，一般他不能選擇進攻型策略，而只能在協(xié)作型或解決問題型策略中作出選擇。這是因為弱勢一方，如果使用要挾、恐嚇等手段，極有可能導致談判陷入僵局或破裂，因此越是面對談判力量懸殊的對手，弱勢的一方越要非常謹慎使用進攻性策略，甚至不使用進攻型策略。
通過對大量談判實例的研究發(fā)現(xiàn)，當談判實力較弱方主動采取協(xié)作型策略，較強方通常會積極回應，且并不會因為較弱方采取協(xié)作型策略而變得更加強硬，恰恰相反，較強方反而會擺出一副公正的模樣讓較弱方得到一些利益，這應當說是人都具有的自我道德約束和權力抑制意識，反映出的一種正常心理現(xiàn)象。因此，談判實力較弱方主動使用協(xié)作型或解決問題型談判策略，通常會比使用進攻型策略可以獲得更多的利益，當然，如果實力較弱方能夠找到并增加自己的一些談判籌碼，哪怕只有一點點可能，也不應吝嗇使用，一定要讓對手知道，自己并不是完全在接受施舍，而是在進行一場公平的談判。
要素五：山不轉(zhuǎn)水轉(zhuǎn)，水不轉(zhuǎn)人轉(zhuǎn)
在很多現(xiàn)實的談判個案中，當事人或律師總是會提前思考，一旦談判結束后，如何與對方繼續(xù)打交道，這種對未來的思考對當前選擇談判策略產(chǎn)生的影響是非常直接而重大的。正如前面所說，談判協(xié)議的內(nèi)容僅僅是談判結果的一部分，談判結束后雙方在今后如何相處，更是談判導致的另一個結果。雙方今后的相處，既包括當事人之間的相處，也包括雙方律師之間的相處。
首先是當事人今后如何相處的問題。如果談判結束后，當事人之間仍需要保持交往，比如說仍需要保持商業(yè)關系，那么當初他的律師為了些許微利而采用讓對方老羞成怒的進攻型策略，就可能會讓雙方當事人在今后的合作中難以友好相處。這樣的結果顯然不是當事人所要的。因而，律師通常需要判斷這場談判，究竟是屬于一次性的談判，還是屬于需要在談判結束后保持后續(xù)合作行為的談判。
其次，除當事人之間今后要相處的問題之外，作為談判者的律師，也會涉及到今后如何與對方律師或?qū)Ψ疆斒氯讼嗵幍膯栴}，其中如何與對方律師相處，似乎更令人頭痛。從維護當事人利益的角度出發(fā)，律師今后與對方律師相處的問題，本來不應該作為影響談判策略選擇的因素之一，因為律師是受當事人委托的談判代表，應當始終忠于當事人的利益，無須考慮個人所在行業(yè)的習慣或慣例。但現(xiàn)實生活并非完全如此，律師也是人，而且律師還在社會中扮演其他角色，且在其他案件中很難避免與對方當事人或律師再次打交道。因此，一個律師應該始終保持專業(yè)姿態(tài)，通過引導當事人需求而正確確定談判策略，并始終以確保當事人追求到合理利益為出發(fā)點。如果律師因為其他方面的利益考慮而不能為當事人采取適當?shù)男袆?，則該律師顯然違反了他應該遵從的基本職業(yè)道德要求。
要素六：尊重當事人的意見
法律談判的特性決定了，律師始終是在為當事人的利益進行談判，無論談判的結果如何，這個結果都只能由當事人去承受，因此，不管是處分實體權利，還是選擇談判策略，律師都應當充分聽取當事人的意見。當然，這并非意味著律師就一定要完全被動地聽命于當事人，完全只扮演一個執(zhí)行者角色，恰恰相反，一個優(yōu)秀律師應當永遠會用自己豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗、法律知識和專業(yè)技巧，去幫助當事人作出正確選擇。
由于當事人掌握著比律師更多的交易信息，而且有些信息因為某種原因未能足夠披露給律師，因此，認真聽取當事人的意見，通過不同層面的意見收集和交換，持續(xù)了解當事人的真實意圖就成了非常重要的一個環(huán)節(jié)。
一個追求職業(yè)形象和有責任感的律師，在任何時候都不要為了迎合當事人喜好而輕易采取進攻型策略，相反，以嚴謹務實的態(tài)度與當事人討論具體個案的策略使用，幫助當事人分析不采取進攻型策略的原因，可能更為重要。因此，一個優(yōu)秀的執(zhí)業(yè)律師在說服對手之前，首先需要學會如何說服自己的當事人，讓他同意并相信你做出了最恰當?shù)倪x擇。
要素七：正確認識你自己
我曾說過個性風格不是談判策略，盡管如此，律師的個性風格仍會對他所選用策略的效果帶來較大影響。一個天生具有攻擊型個性風格的人，無疑會比一個溫和型個性風格的人，選擇使用進攻型策略產(chǎn)生的效果更具威懾力，因為攻擊型個性風格的人在使用進攻型策略時，不僅表現(xiàn)得更適應，也更出神入化。相反，當選擇采取協(xié)作型策略時，溫和型個性風格的人較之攻擊型個性風格的人，同樣更能令對方感到協(xié)作的誠意，也更容易讓對方作出協(xié)作的回應。
因此，選擇談判策略時，律師應考慮到自己的個性風格是否適應將要采取的談判策略，在進攻型策略和協(xié)作型策略都可嘗試使用的情況下，選擇一個與自己的個性風格更相匹配的策略無疑有助于取得更好效果。
當然，個性風格與談判策略并非一一對應的，通過系統(tǒng)訓練，個性風格是可以在很大程度上被矯正的，即使因為個性風格和策略選擇不太相符，使得談判者在運用某一種策略時會感到心理不適，但如果平時訓練扎實，也能讓他自如的運用所選擇的談判策略。在系統(tǒng)訓練過程中，談判者喜愛的談判策略也在一定程度上反映出他的個性特征和談判風格，所以幫助談判者更準確地認識自己的個性特征，讓他更清楚地分析自己的個性特征在本質(zhì)上究竟是適合唇槍舌戰(zhàn)的激辯，還是彬彬有禮地向?qū)Ψ浇o出“溫柔一刀”，無疑非常重要。
法律與文學論文篇十八
法律談判論文【1】
社會糾紛的解決機制與抑制防范機制未能相互照應，存在著一定程序的脫節(jié)。
因此法律談判作為一種新型的、獨立的替代性糾紛解決方式，具有顯著的新穎性和高效性。
一、法律談判的基礎
(一)法律談判的概念。
法律談判是律師憑借其專業(yè)知識與職業(yè)技能代理當事人與對方當事人或代理律師對糾紛的解決方案進行溝通和妥協(xié)，是由律師代理當事人參加，運用法律知識和訴訟經(jīng)驗對法庭訴訟的各種可能后果進行全面評價后，借助律師的技能(如法律研究技能、案情研究技能、證據(jù)挖掘技能、答辯技能、代理技能等等)和談判技巧實施的庭外博弈。
(二)法律談判涉及的主體。
法律談判一般涉及四方主體：當事人及其代理律師、對方當事人及其代理律師。
律師和當事人之間，以及律師與對方當事人和對方律師之間，即使在相同的法律與職業(yè)規(guī)范約束之下，對糾紛的性質(zhì)、糾紛解決方案的預期及其相互認可程度不可能完全一致。
(三)法律談判的前提。
法律談判的前提是建立在當事人之間基于談判愿望所形成的“互賴關系”，即當事人通過確立希望達到的目的與要求，并結合對方的目的與要求以共同實現(xiàn)目標的相互依賴關系。
正是當事人之間的這種相互信賴關系為法律談判的開始、進行乃至成功奠定了基礎。
二、法律談判的原則
(一)法律談判的結果。
解決糾紛的法律談判有兩種結果，一是達成談判協(xié)議;二是談判限入僵局，但達成協(xié)議是當事人的共同愿望或期待。
顯然，只有認真并準確地把握法律談判的過程，才能達成當事人彼此滿意的協(xié)議。
談判的最后階段也是目標預期即將實現(xiàn)的時候。
談判雙方或多方從要達到的目標與利益實際出發(fā)，本著實事求是與互諒互讓的態(tài)度，在溝通中了解，在競爭中協(xié)作，最終才能達成雙方或多方滿意的協(xié)議。
這種結果是博弈的結果，是雙贏的結果，更是和諧的結果。
(二)法律談判的主要原則。
堅持平等互利，主動追求互動，力爭把自己的利益要求與對方一起放入一個共同的愿景之中加以修正、變通、權衡，是達成糾紛解決合意的最佳或現(xiàn)實路徑。
平等原則是雙方或多方當事人法律地位對等的內(nèi)在要求，也只有在這一原則下的協(xié)商一致才是當事人的真實意思表示;互利原則是雙方或多方當事人目標利益對等的內(nèi)在要求，也只有在這一原則下的協(xié)商對話才不至于損害雙方或第三人的利益。
但是，平等互利并不意味著雙方在利益上的收獲是均等，而是承認其在合理基礎上的不等。
無論是平等原則，還是互利原則，其實現(xiàn)過程均是通過當事人之間的文明對話進行的，雙方或多方當事人之間理性的對話是形成合意的基礎。
因此，要真正實現(xiàn)法律談判的平等互利原則，就必須確立互信與包容、競爭與協(xié)作、和諧與共享的談判觀念，在協(xié)商對話中取長補短，在求同存異中追求雙贏。
三、法律談判的優(yōu)勢
第一，法律談判是糾紛各方可以通過“妥協(xié)”解決糾紛。
和訴訟、仲裁、調(diào)解等糾紛解決方式不同，法律談判基于感情和理性的對話模式，在法律范圍內(nèi)主動地實現(xiàn)互動，各方不斷從各自最初的立場和要求向?qū)Ψ娇拷ㄟ^妥協(xié)，以平等、和平及盡量友好的方式解決糾紛。
這種非對抗的方式解決矛盾，有利于維護需要長久維系的商業(yè)關系和人際關系。
第二，“妥協(xié)”并不是法律談判的惟一結果。
在對話的過程中，各方會對自己原有的要求做出一些修改或變通，為實現(xiàn)各自的目標而創(chuàng)造出解決的方案，這體現(xiàn)了一種不計前嫌、共謀出路的精神。
這種糾紛解決的態(tài)度就在于保持社會平衡。
這種對故有關系的鞏固和對外來關系的發(fā)展的糾紛解決途徑，符合了我國當前對于求和諧、促發(fā)展的要求。
第三，法律談判對法律的反作用促進了其應用力度的擴大。
法律談判對法律規(guī)范及其邊界的影響和作用，在解決民事糾紛過程中，當事人之間的交易甚至可以反過來對判決結果產(chǎn)生影響，許多規(guī)范或原則都是在此消彼長的談判中逐步形成的。
糾紛當事人追求以較小的成本獲得較合理的結果的目標，擴大了對法律談判的應用需求。
通過法律談判避免和減少可議糾紛進入司法領域，緩解訴訟壓力。
四、法律談判的注意事項
法律談判的最大危害或禁忌莫過于代理律師過于相信自己的知識資源與技能水平，往往是倉促上陣打無準備之仗。
為了掌握談判的主動權，代理律師必須認真做好談判前的相關工作。
首先，要知己。
代理律師接受委托后，應細致疏理案件材料，傾聽委托人的陳述與要求，并作好記錄，然后分清案件的性質(zhì)，如民事糾紛、合同糾紛、婚姻家庭糾紛、輕微刑事糾紛、征地補償或房屋拆遷糾紛、各類事故糾紛、涉外商務糾紛等等。
其次，要知彼。
律師接受委托后，還必須搜集與了解對方當事人的相關信息及對方代理律師的基本情況，如對方的經(jīng)營、習俗、信仰、誠信、資信、財務等因素，若是涉外商務糾紛，還必須弄清楚對方的法律制度、政治宗教狀況、文化背景等。
同時還應仔細了解對方當事人的有效活動范圍，即是否有權處理談判事項，談判利益是否合法，對所要爭取的目標與利益是否存在第三方利益等等。
再次，要明確談判目標。
在“知己知彼”的情況下，律師必須與當事人商量通過法律談判所要達到的`預期目標。
通常情況下，談判目標的設定包括三個層面：理想目標、折衷目標、基本目標。
理想目標就是對目標實現(xiàn)的最好預期，也是律師最大限度的工作目標，這種目標是談判實踐中很少達到的;折衷目標是比較滿意的一種目標預期，如果這一目標實現(xiàn)了，法律談判也就成功了;基本目標是在談判情勢不利或?qū)Ψ教幱诿黠@弱勢的情況下的一種目標預期，法律談判必須要有這種保底式的目標預期，因為在談判過程中隨時會出現(xiàn)種種難以預計的不利因素。
尤其要指出的是：在遇到對方綜合情況明顯處于弱勢情況下的兩種預期：一是如果不及時達成協(xié)議會給自己造成更大的損失。
二是體現(xiàn)作為公平正義的“最少受惠者”原則，這一點也是社會主義和諧社會所要求與提倡的。
綜上所述，對于我國現(xiàn)階段的和諧社會建設，建立一套系統(tǒng)的、有效的、多元化的糾紛解決機制是十分必要也是必然的。
我國現(xiàn)已初步形成了以訴訟為主，兼容調(diào)解、仲裁等非訴訟糾紛解決方式的多元化糾紛解決機制，有效地消弭了絕大多數(shù)社會糾紛，維護了社會的基本穩(wěn)定。
在經(jīng)濟全球化與法治現(xiàn)代化的背景下，國際商務、勞動爭議、人身侵權等糾紛日益凸現(xiàn)，建立并形成多元化的糾紛解決機制顯得尤為迫切。
法律談判作為一種新型的、獨立的替代性糾紛解決方式，其價值理念及運用效果在我國當前的主要糾紛解決方式中有著獨特的優(yōu)勢;同時，對其他糾紛解決方式也起到了協(xié)調(diào)與互補的作用。
【參考文獻】
[1]李貽定.美式談判之一[j].國際貿(mào)易思索，1994.
[2]何兵.糾紛解決機制之重構[j].中外法學，.
[3]李章軍.替代性糾紛解決程序之研究[j].河北法學，.
[4]嚴存生.社會法學研究的基本問題[j]，法治論叢，.
[5]胡平仁.法社會學的思維方式[j]，法制與社會發(fā)展，.
[6]沈恒斌.多元化糾紛解決機制原理與實務[m].廈門：廈門大學出版社，2005.
法律談判的研究【2】
法律談判在歐美國家，它是指由律師代理當事人參加，運用法律知識和訴訟經(jīng)驗對各種可能后果進行全面評估后，借助律師技能和談判技巧實施的庭外利益博弈。
當法律談判被被翻譯并介紹入中國時，我們有必要對其進行認真思考。
一、法律談判在我國的本土化
(一)談判與為什么要談判
按照一般認識，談判是人們?yōu)榱藚f(xié)調(diào)彼此之間的利益，滿足各自需要，通過協(xié)商而達到意見一致行為和過程。
談判是一個我們無法回避的問題，它存在于我們生活和工作中的各個方面。
法律與文學論文篇十九
隨著人類文明不斷進步，刑事訴訟的目的不再是單純地追求事實真實情況，而更多是基于對某種主導價值的考慮，從而對證據(jù)加以取舍。 ?詳細內(nèi)容請看下文。
從世界各國的非法證據(jù)排除規(guī)則來看，主要有兩種模式：一為強制排除模式，采用這種模式的典型國家如美國;一為裁量排除模式，采用這種模式的典型國家如英國。
美國是非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地，它對該規(guī)則的貫徹執(zhí)行在世界各國也是最堅決、最徹底的 。在美國，它通常以積極的態(tài)度肯定非法證據(jù)排除規(guī)則，多實行強制排除模式，這種模式的特點是：法律明確規(guī)定通過非法程序獲取的證據(jù)作為一般性原則應當予以排除，同時又以例外的形式對不適用非法證據(jù)排除規(guī)則的情況加以嚴格限定，法官對于非法證據(jù)的排除基本上要依據(jù)法律的規(guī)定。
美國實行的是一種嚴格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則，即對于以非法手段取得的證據(jù)在刑事訴訟中將自動被排除或?qū)е伦C據(jù)不可采用。非法證據(jù)排除規(guī)則適用的范圍涵蓋四種法律實施官員進行的非法行為：(1)非法搜查和扣押;(2)違反第五條或六條獲得的供述法律專業(yè)畢業(yè)論文范文;(3)違反第五條或六條獲得人身識別的證言;(4)“震撼良心”的警察取證方法。[2]這些非法證據(jù)排除規(guī)則主要是基于以下幾種價值理念：
【本文地址：http://mlvmservice.com/zuowen/8721183.html】
