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城管如何改革篇一
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2006年12月19日 13:36 趙凌
他被稱為一個真正的理想主義者。所謂真正，是他比通常的理想主義者更多行動而非話語，更多耐性而非雄心，虔誠于過程而非結果
張思之代理部分重大案件：
1980年12月李作鵬“反革命案”；1988年大興安嶺火災莊學義“玩忽職守”；1991年王軍濤涉嫌“顛覆、煽動案”；1992年鮑彤涉嫌“泄密、煽動案”；1995年《民主與法制》記者董服民被訴侵權案；1995年魏京生“陰謀顛覆政府案”；2000年《南方周末》被訴侵權案2003年“鄭恩寵案”；2004年“黎元江案”；2005年“聶樹斌案”
作為“兩案”(林彪、江青反革命集團)辯護小組的負責人，對這個“政治任務”，司法部事先已對辯護定下調子：定性不能碰；事實不能碰。
而作為李作鵬的辯護人，張思之仍為他的當事人抹掉了兩條不成立的罪行：一是另立中
央，二是謀殺毛澤東
90年代初，張思之先后為一批被指控“顛覆政府”的被告人擔任辯護律師。傅可心女士說，“盡管是依法辯護，但在某些至今仍然把法律當作權力的奴仆的人看來，這似乎也有‘對
抗政府’之嫌?！?/p>
廣東辦案，有人放話，您老還是不來為好，張思之去了；山東辦案，有人放話，律師來者有去無回，張思之去了。他說，我就不信這個邪。
代理上海鄭恩寵案，被幾部黑車尾隨“護駕”多日后，張思之干脆微笑揮手致意
1993年蘭州張思之提供
這是一個溫暖的聚會，攜著無邊的尊敬，幾百人在北京的嚴冬為一位老人祝壽。11月26日，這一天，80歲的張思之頻頻起身向大家鞠躬致謝。一切盡在不言中。
作為律師，張思之并不特別為公眾所知，所辦案件也多因敏感而少有公開，更不為媒體報道。他自嘲為“一生都未勝訴的失敗者”，可法律界卻尊他為“中國最偉大的律師”。
青年學者蕭瀚說，他的名字應該被全世界所有律師知道，我不知道在世界范圍內還能否找到一位像張思之先生一樣，幾十年如一日地涉險辦案，從未勝訴卻從未氣餒的律師。因為有了張思之，作為中國人的我們或許可以驕傲地聲稱，世界上最偉大的律師也許就在中國，而不在任何一個法治成熟的國家或者律師完全無以存在的國家。
張思之最為獨特的勇氣和成就是為異端辯護。2000年，張思之出版了《我的辯詞與夢想》，這部集納了他20年律師生涯的著作為他贏得了北京漢語研究所授予的“當代漢語貢獻獎”。頒獎詞說，“張思之先生的存在，表明了通往自由的旅途中，不僅要做叛徒的吊客，還要做異端的辯護?！?/p>
張思之曾在中國歷史上那場最著名的審判中出任辯護人。1980年，作為“兩案”(林彪、江青反革命集團)辯護小組的負責人，對這個“政治任務”，司法部事先已對辯護定下調子：定性不能碰；事實不能碰。而作為李作鵬的辯護人，張思之仍為他的當事人抹掉了兩條不成立的罪行：一是另立中央，二是謀殺毛澤東。此時的中國剛剛恢復律師制度，端坐在特別法庭辯護組中央的張思之那刻十分矚目。然而，此時的他已經53歲。之前張思之經歷了15年勞改時光，后又在北京垂楊柳第二中學做了5年教師。
“兩案”辯護是張思之律師職業(yè)的重航，也是他為“異端”辯護的開始。其時張思之是北京律師協(xié)會副會長，“兩案”結束后上面提出讓他去司法部做律師司司長，被他婉拒。從此，他以職業(yè)律師的身份成為體制外的散兵?！拔业男愿癫贿m合官場，從小就有人說我有反骨?！闭f這話時，張思之哈哈大笑。
1990年代初，張思之先后為一批被指控“顛覆政府”的被告人擔任辯護律師。多年跟隨張思之辦案的傅可心女士說，“盡管是依法辯護，但在某些至今仍然把法律當作權力的奴仆的人看來，這似乎也有‘對抗政府’之嫌?？梢韵胍?，辦理這類案子，需要何種勇氣和忠于法律的公心?！?/p>
對于這些知其不可為而為之的案件，張思之深知結果的無可更改，但仍以熊熊努力博取渺渺希望。他因此被喻為人權律師。
張思之說，作為律師，我認為應當是一個天然的人權主義者。身處封建專制傳統(tǒng)綿亙千年不衰的境地，“肉食者”的權利意識歷來淡薄，使用法律維護人權恰恰是律師的“正道”。
學者賀衛(wèi)方寫打油詩描述張思之———“休言耄耋入老境，酒后面色如稚童。用不告別公莫忘，奮斗直到法治成?！?/p>
雖垂垂老矣，但張思之仍有用不盡的激情——看到河北聶樹斌案報道后，他想方設法通過記者找到聶的家屬提供法律援助；他仍有壓不住的火氣——直言批評律協(xié)今年3月出臺的《關于律師辦理群體性案件指導意見》——“你們的初衷是什么？你說是為了保護我們律師，是這樣嗎？何以見得？哪一條哪一點哪一句能夠證明這一點？一個字也沒有！所以你的初衷只是口頭上的，我領情，但我不信服?！?/p>
張思之早年已寫好遺囑之類的東西交給自己的律所，他不憚承認并也時刻洞察隨時而來的危險，這危險包括非正常失去生命。張思之最欣賞羅斯福四大自由中的“免于恐懼的自由”，他悲哀于一個律師都無法免于恐懼，何談讓他人免于恐懼。
“他媽的！”氣憤時80歲的張思之罵粗口，手中茶杯狠狠一跺。廣東辦案，有人放話，您老還是不來為好，張思之去了；山東辦案，有人放話，律師來者有去無回，張思之去了。他說，我就不信這個邪。
代理上海鄭恩寵案，被幾部黑車尾隨“護駕”多日后，張思之干脆微笑揮手和他們致意。描述這段經歷時，80歲的張思之面色頑皮確如稚童。
“真正的律師，實是一團火，從點燃到熄滅，持續(xù)放著光，散著熱。藝品高超，仗義執(zhí)言；愛愛仇仇，義無反顧。”這是張思之的感言。
1988年在為大興安嶺火災中被控玩忽職守的莊學義辯護時，面對公訴人張思之陳詞：有的同志，在莊案上將決心沿著明知是錯誤的小道走到底了。這就清楚地說明，以法治國，在我們國家還要經歷多么艱難的歷程。
作為法律工作者，難道我們真的聽不到民間的冤情和怨聲？尊敬的公訴人同志，冤情一多，民心易失，這才真正是你們說的政治影響極壞的事。
他的辯詞曾引來法庭內外的如潮掌聲，人群中有人高喊“人民律師萬歲”。這一風格卻讓法官不悅，曾經有法官當庭對他說：“發(fā)言不要帶感情色彩?！睆埶贾卮穑骸皩Σ环ìF(xiàn)象、違法情事不表義憤，不帶感情色彩，對律師來說，就是失職。”
然而，被稱為精彩縝密的辯護并未能改變終審結果，這也是張思之代理案件多數(shù)的結局。如蕭瀚所言，張思之所承辦的案件幾乎都是最高難度的案件，這種最高難度并不是體現(xiàn)在案情本身的撲朔迷離，而是體現(xiàn)在案件所處的現(xiàn)實背景。“張思之的失敗不是他個人的失敗，那是另一種代表了時代和社會的失敗，于他自己而言恰恰是最大的成功?！?/p>
即使預知必輸必敗，張思之仍嘔心瀝血為下一個案件做好準備。這要怎樣強壯的心靈才能做到？張思之說，沒有韌性，是戰(zhàn)斗不下去的。熟悉他的人評價張思之是一個真正的理想主義者。所謂真正，或許正是因為他比通常的理想主義者更多行動而非話語，更多耐性而非雄心，虔誠于過程而非結果。
張思之耐煩，不慕轟動，對所辦政治大案不常提起，卻對那些不起眼案子中不起眼的小人物心有戚戚。張思之說，每次想起寧夏那個父女同穿一條褲子的農民家庭，他都想落淚———“底層太苦了”。生日致辭中，80歲的張思之聲聲感謝那些并不在場的普通人，“向弱勢大眾表達我綿綿不盡的誠意”。
江平更是提出了“思之精神”的概念，他闡述這一精神內涵：一為當事人高度負責；二將社會良心放在第一位，為弱勢代言；三敢于挑戰(zhàn)權威。
法律學者鄧正來評價張思之有一種“在體制中拒絕主流”的品格?！拔乙詾檫@是一位有擔當?shù)穆蓭熀鸵粋€有批判性的知識分子都需要的品格?！编囌齺碚f，“張老有一句話我內心極為喜歡——‘即使只能做一個花瓶，我也要在里面插一枝含露帶刺的玫瑰’——具有這種品格并做這一層事業(yè)的人，必能安享一種內心真正的寂寞，我愿張老繼續(xù)懷著這種高貴的寂寞前行。”
祝壽酒會上作為主角的張思之誠惶誠恐，坐立不安，一副擔待不起的樣子。聞訊而來的祝賀者遠遠超越了律師界，也超越了法律界。在這個意義超越祝福含義的場合，張思之說，他被某種說不出的力量感動了。
當?shù)蕾R者李銳、江平、蔣彥永、茅于軾與張思之并肩坐在一起時，這五位只向真理低頭的老人所構成的動人畫面將永為經典。
1981年張思之、蘇惠漁律師在特別法庭上張思之提供(南方周末)
城管如何改革篇二
大成律師張玉成：江平的召喚
(發(fā)表自搜狐財經)一個法學家，濃縮了一個時代的發(fā)展歷程。而一本書，濃縮了一個法學家的一生
我想起一個歷史鏡頭：一群年輕的美國人聚在一起，簽名、演講、拍桌子、踢凳子，譴責美國政府發(fā)動越戰(zhàn)，氣氛很熱烈，而在這群年輕人中間，總會有一個白發(fā)蒼蒼的老頭靜靜地坐著，也表示著譴責與抗議。這個老頭就是伯特蘭?羅素，英國的大哲學家、數(shù)學家與社會活動家，那個98歲高齡還在病床上譴責戰(zhàn)爭的老人。他心懷大愛，非常睿智，也非?？蓯邸?/p>
羅素這個人，時常讓我想起江平。雖然他們不在一個時代，不在一個國家，不在一個活動領域，也有不一樣的成就。
江平先生是法大乃至整個法學界的標桿性人物。我對他有一種特殊的感情，一是基于母校法大的感情串聯(lián)，且在校期間我的一篇論文得到過江老的贊譽；二是因為江老本人的歷史貢獻與精神特質。由江老口述、陳夏紅博士整理，江平自傳《沉浮與枯榮——八十自述》得以問世?？上吹仁盏匠霭嫔缂某龅倪@本書，我本人已踏上去往西藏的旅途。不然，在西藏純凈而遼闊的天地間，體悟江平本人以及那段歷史的沉浮與枯榮，該有一番獨特的感受吧。
回來后很快就讀完了它。全書共分五卷：似水流年、廿載逆境、我的教與學、大立法時代、為法治吶喊。法律出版社是這樣介紹的：“本書不僅忠實記錄了江平八十年的沉浮與枯榮，也涉及其親歷的眾多歷史事件；不僅是江平治學歷程的全記錄，更是中國法治進程的縮影。江平先生的八十年，不僅書寫了一部波瀾壯闊的人生閱歷，更鍛造出一種只向真理低頭、絕不向命運屈服的精神?！?/p>
閱讀之后，稍感意外。也許是口述自傳的原因，或是江老已大徹大悟，關于江老波瀾起伏的一生的記述，文字竟然如此樸實。全書未經細致的布局，未加任何修飾，沒有辭藻，沒有色澤，自始至終都是平白直敘，談什么都是點到為止。也許因為簡單才真實。因為真實，所以寶貴。閱讀之后發(fā)現(xiàn)，以前在法大所聽聞的江老軼事，僅僅是江老精彩又豐富的人生經歷中的支離片段而已。江老一生既經歷過和風細雨，也經歷了眾多的疾風驟雨，更親歷了眾多歷史事件，動蕩的歲月帶給了江平太多的屈辱與榮耀。今年已過八十，出了這本口述自傳，滿紙的辛酸，還因為言論尺度問題被刪除了3萬字，使其“人生不夠完整”?，F(xiàn)實如此，夫復何言。
江平1930年生于大連，早年就讀于崇德中學，1949年建政前夕，他還是燕京大學新聞系的學生，當時他們唱著革命歌曲跳著集體舞歡迎解放軍進城。江平于1950年成為第一批派往蘇聯(lián)學法律的留蘇學生，并在1956年以優(yōu)異成績提前一年歸國，緊接著1957年被打成“右派”，在一系列的政治運動中，經歷了身殘、婚變、批斗與勞動改造。改革開放后，江平除了醉心于民法教學與立法活動外，曾擔任中國政法大學校長、七屆全國人大代表、法律委員會副主任、人大常委會委員等公共職務。作為一名學者，江平秉持知識分子的良知和勇氣，每每在重要關頭為自由、民主、法治和人權而大聲疾呼，被稱為中國“法學界的良心”、“時代的法學教師”，法大師生更將其尊稱為“永遠的校長”。
與外界的褒揚相比，江平對自己的評價卻有一番清晰而清醒的認識：“我不是一個真正意義上的法學家，因為我沒有讀過多少法學名著，也沒有寫出什么像樣的法學專著。我是一個法學教育家，我以學校為舞臺，努力培育一代具有現(xiàn)代法治觀念的，具有民主、自由開放思想的法律工作者、法律家、法學家。我是一個法律活動家，我以社會為舞臺，在立法、司法、政府部門、企業(yè)等諸多領域為建立現(xiàn)代法治國家助推了一把力?！边@種認識，滿懷誠懇，也不失公允。
馬克思?韋伯在《以學術為業(yè)》的演講中談及學者的操守，一再強調一個教師所應當做的，不是去充當學生的精神領袖，不是立場鮮明的信仰灌輸，而是盡力做到“知識上的誠實”，去“確定事實、確定邏輯關系和數(shù)字關系或文化價值的內在結構”，因為“沒有對手和不允許辯論的講臺，不是先知和煽動家應呆的地方”。中國的環(huán)境注定無法形成這樣的學術操守，也從根本上無法形成原創(chuàng)性的學術成就，因為中國的講臺上面有高度政治化的“對手”，“不允許辯論”。江平自己也承認沒有什么學術成就，環(huán)境使然，他只得在學校的講臺上甚至在更廣闊的社會舞臺上進行法學教育與法治實踐，不知疲倦地重復那些普世價值，筆者認為，與其說這是對學者操守的違背，毋寧說這是中國現(xiàn)實的一種迫切需要，也就是馬克思韋伯在另一個演講中所說的“以政治為業(yè)”。
江平所做的，正是韋伯所說的“以政治為業(yè)”的方式——“為政治而生存”（非“靠政治而生存”）——關心國計民生，關注公共事務，推動國家制度變革。在中國式的政治環(huán)境中，在至今連自己的自傳都無法完整出版的一個時代，江平已做得足夠多，實在難能可貴。江老總有超乎一般法學家的宏觀視野和前瞻性看法，這一點應該是江平教授對中國法律乃至中國整體發(fā)展所作出的最大的貢獻。江平教授的卓越貢獻，最終奠定了中國法學研究的方向和法治事業(yè)的基礎（王澤鑒語），江平在中國法治歷史中有不可替代的價值。
讀《沉浮與枯榮》，總有一種濃郁的滄桑之感，于是把歷史鏡頭拉長，在更遠的時空概念中思考種種問題。近代史以來，中國處于一個漫長的轉型期。無數(shù)志士仁人懷著家國天下夢，為建立一個富強、民主、文明的現(xiàn)代中國而不懈努力，一代又一代的知識分子在學術活動中關心國計民生，又在政治運動中飽受磨難與屈辱，在學術與政治之間不停徘徊。江平是法學界的代表人物，他的中國夢是法治天下，他只坐在法律一邊，他只向真理低頭，他不媚權也不討好輿論，他所能做的卻只能是吶喊。一句“所能做的只能是吶喊”，飽含多少深情與無奈。
《沉浮與枯榮》書名取自江平的《臨江仙?悲歌》：“千言萬語滿胸臆，欲訴欲泣無從。長吁三聲問天公，為何射日手，不許彎大弓。翻云覆雨人間事，過耳過目無窮。誰主沉浮與枯榮？欲平心中憤，唯唱大江東。”筆者不清楚該詩詞的具體背景，但整篇讀下來，那種悲憤、無奈及控訴之情溢于言表。翻遍江平的詩詞，這些滿懷怨忿的話俯拾皆是。這是江平的真實心境，也是他們那代人在歷史長河中沉浮與徘徊的時代寫照。
江平在自序中最后說：“剩下的日子不多了，也不那么重要了，希望這本書能夠給法學界的后輩們有所啟迪，那就不辜負寫這本書的初衷了”。讀到這里不禁唏噓不已。江老已經服老了，我們也不再奢望他再去為什么而奔波吶喊。江平的一生，雖然沒有顯著的學術成就，但他給我們樹立了 “以政治為業(yè)”的標桿。此時，我想起韋伯在《以政治為業(yè)》演講的最后中這樣說道：
“一個人得確信，即使這個世界在他看來愚陋不堪，根本不值得他為之獻身，他仍能無悔無怨；盡管面對這樣的局面，他仍能夠說：‘等著瞧吧!’。只有做到了這一步，才能說他聽到了政治的‘召喚’?！?/p>
一個法學家，濃縮了一個時代的發(fā)展歷程。而一本書，濃縮了一個法學家的一生。這無疑是這本書的價值所在。后輩讀這本書，當然是有所啟迪的。我們聽到了江平的召喚，那也是時代的召喚。
城管如何改革篇三
從“達娃之爭”看合資公司風險控制
原文載于《中國經營報》，作者是中國經營報記者何勇。本文以達娃之爭為案例，揭示了合資公司的諸多法律風險及防范的問題。因筆者是娃哈哈集團與宗慶后的代理人之一，本篇文章有采訪大成張玉成律師的內容，轉載如下： 風險之一：商標權之爭
達能：合資公司才能獨家享有商標使用權。
娃哈哈：依據在國家商標局備案的合同，對中方使用商標沒有限制。
事件過程：1996年2月，娃哈哈和達能簽署了“娃哈哈”《商標轉讓協(xié)議》，但由于當時國家商標局對該項轉讓申請并沒核準，娃哈哈方面認為有理由理解該協(xié)議已經終止，而達能方面卻要求繼續(xù)履行商標轉讓協(xié)議，雙方以此向杭州仲裁委員會提出關于《商標轉讓協(xié)議》的仲裁。
大成律師事務所高級合伙人、娃哈哈及宗慶后的代理人錢衛(wèi)清律師及張玉成律師表示，達娃之間的《合資經營合同》與《商標轉讓協(xié)議》都是合法有效的，但在兩份合同的履行過程中，和娃哈哈商標轉讓過戶的報批過程中，商標轉讓被國家商標總局駁回。盡管商標轉讓協(xié)議仍然是合法有效的，但娃哈哈商標轉讓存在法律上的履行不能。
本案中商標權糾紛提醒企業(yè)對外簽約時，要特別注意合同是否有待相關部門或其他第三方批準，充分考慮未能獲得批準后的法律后果及其救濟方法。
達娃之爭中的商標權問題，也給合資公司的商標權的約定及其法律風險敲響了警鐘。
首先在商標權出資的風險方面，注冊商標可以依法用來出資入股，其出資方式一般包括以商標權本身和以一定年限內的商標許可使用權作為出資。
以商標權本身作為出資的主要是商標轉讓，但這種投資方式存在的問題是：注冊商標轉讓本身具有一定的不確定性。
因為我國的《公司法》和《外商投資企業(yè)法》都確立了分期繳納出資的制度，允許股東在公司成立后的一段期限內逐步繳足出資。而且，在實際操作中，商標權也都是在公司成立后才辦理轉讓手續(xù)，在這種情況下，公司可能已經成立并運營，但在公司成立后辦理繳資的過程中，作為出資的注冊商標卻可能因為商標局不予核準轉讓而無法實現(xiàn)出資“到位”。
一旦出現(xiàn)這種情況，將嚴重動搖股東或者合資雙方的合作基礎，使公司陷入進退維谷的境地，對參與合作的任何一方來說，都是一種巨大的風險。
有效的規(guī)避方式是，在合資合同或者協(xié)議等相關文件中明確約定商標轉讓不被核準的處理方式和補救手段，通?？梢圆扇「淖兂鲑Y方式，變商標轉讓為商標許可并視情況調整出資份額，或解散公司并合理處理公司已有經營成果等方式。
其次，以商標許可使用權作為出資主要涉及的法律風險在于，根據我國有關規(guī)定，商標使用許可分為獨占使用許可、排他使用許可、普通使用許可，上述三種類型的許可需要通過許可合同明確約定，如果沒有約定或者約定不明確，則只能理解為商標所有人保留了最大權利，即只能作為普通許可看待。
企業(yè)需要注意的是，在商標使用許可的法律界限上，商標使用許可所處置的內容僅限于商標的使用權，如果商標使用許可合同的內容使商標所有人一次性、永久或不可恢復地喪失支配和使用商標的權利，則該種商標使用許可合同很可能會被認為超越了商標使用許可的界限，容易被認定為名為許可、實為轉讓，有規(guī)避商標轉讓管理制度的嫌疑，增加了合同或相關條款被認定為無效的風險。風險之二：控制權之爭
達能：認為自己作為大股東失去了對公司的控制權，合資公司淪為“空殼”。
娃哈哈：宗慶后宣布辭去娃哈哈與達能合資的39家公司董事長職務，通過巧設董事會權限掌握公司控制權。
事件過程： 4月3日，一篇《宗慶后后悔了》的報道拉開達娃之爭序幕。而在此之前，達能先是謀求董事人數(shù)的相對多數(shù)，再將任命總經理這樣重大的事項設置為簡單多數(shù)通過即可的事項，從而在董事會簡單多數(shù)的情況下即可控制合資公司。
美國盛智律師事務所鄭樑律師表示，在上世紀90年代的時候成立了很多合資公司，當初很多中方企業(yè)為了把項目談成，合同設置的都很簡單，結果經過10多年的發(fā)展，這樣那樣的問題都出來了，在有關合資控制權方面的糾紛中，70％的爭議最終都是通過和解達成的，而像達娃這樣通過訴訟來解決的占到30％。因此，合資公司在成立之前，就要在公司章程中把自己的權利寫得很清楚，爭取自己的發(fā)言權。
錢衛(wèi)清律師表示，國際投資模式的成功，至少依賴于兩個要素，一是依賴于本土的企業(yè)家團隊，需要有接受國際投資模式并為之奮斗的企業(yè)家團隊支撐，而這首先需要企業(yè)家團隊對國際投資規(guī)則的透徹理解和充分尊重。
二是，國際投資模式的本地化成功，依賴于當?shù)氐姆森h(huán)境，這包括對法律（包括合同）遵守習慣，包括企業(yè)家團隊的激勵制度等等。而這幾種最起碼的要素，在達能與娃哈哈的合資中恰恰是不具備的。這也決定了娃哈哈合資企業(yè)中必然存在控制權與剩余索取權錯位的公司治理風險。
從這個意義上講，達能與娃哈哈的爭端，一個深層次的原因即是國際投資模式在中國特殊環(huán)境下的摩擦和震蕩。說到底，達娃之爭，根源就在于合資企業(yè)依賴于宗慶后的個人能力及其所掌握的市場渠道，但同時宗慶后個人又沒有可匹配的收益索取權，當合資企業(yè)對宗慶后的依賴所產生的宗慶后對合資企業(yè)控制權，與其在合資企業(yè)的剩余索取權不一致的時候，作為一個“經濟人”，宗慶后完全有動力在合資公司體外建立自己的體系，實現(xiàn)利益上的平衡。
美國眾達律師事務所合伙人陶景洲律師也表示，要避免外商設置“預設的陷阱”，還要求企業(yè)在進行合同談判時，要找個深諳《合資企業(yè)法》、《公司法》的專業(yè)律師從對未來公司發(fā)展戰(zhàn)略上指導進行談判，并且還要早期介入，要從合同簽訂未來可能發(fā)生的各種可能性考慮。很多經營者自己從事談判，結果可能會因為法律技術層面問題造成合同簽得不好。當然，出于其他利益的考慮放棄控制權這是另話。
此外，法律也不能解決所有的方案，由于各方在合同談判中的地位不同，企業(yè)討價還價的要求也不一樣，產生的合同預期也不一樣，合同出現(xiàn)的訴求也不一樣，因此，要盡快做出預案，打破僵局。
在合資企業(yè)談判過程中，由于所處行業(yè)不一樣，有些行業(yè)法律可以為企業(yè)設置法律保障，例如像金融、證券、保險以及其他壟斷行業(yè)，國家對外資設置的門檻不一樣，對中方設置了天然的控制權保障，而處于市場自身調解的很多企業(yè)，企業(yè)在銷售、利潤分配、人事安排等眾多話語權的保障則需要討價還價來保障。風險之二：控制權之爭
達能：認為自己作為大股東失去了對公司的控制權，合資公司淪為“空殼”。
娃哈哈：宗慶后宣布辭去娃哈哈與達能合資的39家公司董事長職務，通過巧設董事會權限掌握公司控制權。
事件過程： 4月3日，一篇《宗慶后后悔了》的報道拉開達娃之爭序幕。而在此之前，達能先是謀求董事人數(shù)的相對多數(shù)，再將任命總經理這樣重大的事項設置為簡單多數(shù)通過即可的事項，從而在董事會簡單多數(shù)的情況下即可控制合資公司。
美國盛智律師事務所鄭樑律師表示，在上世紀90年代的時候成立了很多合資公司，當初很多中方企業(yè)為了把項目談成，合同設置的都很簡單，結果經過10多年的發(fā)展，這樣那樣的問題都出來了，在有關合資控制權方面的糾紛中，70％的爭議最終都是通過和解達成的，而像達娃這樣通過訴訟來解決的占到30％。因此，合資公司在成立之前，就要在公司章程中把自己的權利寫得很清楚，爭取自己的發(fā)言權。
錢衛(wèi)清律師表示，國際投資模式的成功，至少依賴于兩個要素，一是依賴于本土的企業(yè)家團隊，需要有接受國際投資模式并為之奮斗的企業(yè)家團隊支撐，而這首先需要企業(yè)家團隊對國際投資規(guī)則的透徹理解和充分尊重。
二是，國際投資模式的本地化成功，依賴于當?shù)氐姆森h(huán)境，這包括對法律（包括合同）遵守習慣，包括企業(yè)家團隊的激勵制度等等。而這幾種最起碼的要素，在達能與娃哈哈的合資中恰恰是不具備的。這也決定了娃哈哈合資企業(yè)中必然存在控制權與剩余索取權錯位的公司治理風險。
從這個意義上講，達能與娃哈哈的爭端，一個深層次的原因即是國際投資模式在中國特殊環(huán)境下的摩擦和震蕩。說到底，達娃之爭，根源就在于合資企業(yè)依賴于宗慶后的個人能力及其所掌握的市場渠道，但同時宗慶后個人又沒有可匹配的收益索取權，當合資企業(yè)對宗慶后的依賴所產生的宗慶后對合資企業(yè)控制權，與其在合資企業(yè)的剩余索取權不一致的時候，作為一個“經濟人”，宗慶后完全有動力在合資公司體外建立自己的體系，實現(xiàn)利益上的平衡。
美國眾達律師事務所合伙人陶景洲律師也表示，要避免外商設置“預設的陷阱”，還要求企業(yè)在進行合同談判時，要找個深諳《合資企業(yè)法》、《公司法》的專業(yè)律師從對未來公司發(fā)展戰(zhàn)略上指導進行談判，并且還要早期介入，要從合同簽訂未來可能發(fā)生的各種可能性考慮。很多經營者自己從事談判，結果可能會因為法律技術層面問題造成合同簽得不好。當然，出于其他利益的考慮放棄控制權這是另話。
此外，法律也不能解決所有的方案，由于各方在合同談判中的地位不同，企業(yè)討價還價的要求也不一樣，產生的合同預期也不一樣，合同出現(xiàn)的訴求也不一樣，因此，要盡快做出預案，打破僵局。
在合資企業(yè)談判過程中，由于所處行業(yè)不一樣，有些行業(yè)法律可以為企業(yè)設置法律保障，例如像金融、證券、保險以及其他壟斷行業(yè)，國家對外資設置的門檻不一樣，對中方設置了天然的控制權保障，而處于市場自身調解的很多企業(yè)，企業(yè)在銷售、利潤分配、人事安排等眾多話語權的保障則需要討價還價來保障。風險之四：跨境爭端解決機制
達能：在多個國家和地區(qū)挑起訴訟。
娃哈哈：針鋒相對的應訴、反訴。
事件過程：從 至今，達能分別針對娃哈哈非合資公司、宗慶后先生個人、宗慶后先生女兒宗馥莉小姐和妻子施幼珍女士、甚至包括娃哈哈的設備供應商西德樂公司，在全球各地提起數(shù)十起訴訟和仲裁。
多達數(shù)十起的達娃糾紛案暴露了合資公司目前面臨的典型問題，即一旦發(fā)生糾紛，接踵而來的便是層出不窮的國際訴訟、國際仲裁。那么，在糾紛發(fā)生之前，企業(yè)又該如何避免？合同審查方面應該如何盡量避免漏洞？面對多頭訴訟的圍攻，企業(yè)又該如何應對？如何在合同或訴訟方面做更長久的準備？
陶景洲律師表示，爭端解決機制往往是合同談判過程中的“午夜條款”，很多企業(yè)在談判結束后才發(fā)現(xiàn)沒有設置將來會出現(xiàn)糾紛的解決機制，等到問題出現(xiàn)后才發(fā)現(xiàn)，這是很多中國企業(yè)在合同成立時的失誤所在。因此要在初期合同談判時“把丑話說在前面”，即預先設定未來的爭議解決機制對未來的各種可能性做好預期。如果爭端解決機制在合同中沒有設定，那么就要靠非合同的機制來處理。
需要注意的是，由于雙方在談判過程中的地位往往不一樣，在磋商或妥協(xié)的主動權也不一樣，這就需要更加謹慎地選擇發(fā)生爭端的解決辦法，要求談判的操作者要熟悉國際上各種仲裁機構和他們的規(guī)則，并仔細研究這些機構過去的判例。
張玉成律師表示，中國企業(yè)與跨國公司進行合作，包括中外合資、中外合作或者以其他模式進行合作，合作過程難免要涉及到各種法律文件，這時一定要請專業(yè)人士制定，尤其是對合作過程中有可能涉及到的經營風險、法律風險以及知識產權的保護，要做一整套詳盡而恰當?shù)暮贤才?。在合作過程中，要了解跨國公司的文化、管理經驗、決策過程，學習跨國公司成熟的商業(yè)模式和交易規(guī)則，以及良好的治理結構和完善的公司制度。達娃之爭歷史案件
5月
達能在斯德哥爾摩仲裁院針對娃哈哈非合資公司和宗慶后先生個人提起了8項仲裁。
6月
達能在美國加利福尼亞州最高法院對宗慶后先生女兒宗馥莉小姐和妻子施幼珍女士提起一項訴訟。
7月
達能分別在意大利和法國針對娃哈哈的設備供應商西德樂公司提起兩項訴訟。
9月
達能針對中華人民共和國工商行政管理總局商標局在北京市第一中級人民法院提起一項行政訴訟。
此后
達能又分別于美國和英國法院起訴，并凍結由宗慶后先生及其家人控股的離岸公司對“娃哈哈”非合資企業(yè)的股份。在新疆等地法院以宗慶后先生涉嫌同業(yè)競爭為由提起訴訟。
城管如何改革篇四
大成律師張玉成：城管體制改革應納入法治軌道
(發(fā)表自搜狐財經)
改革城管制度的根本，在于將其納入法治化的軌道，摒棄運動式選擇性執(zhí)法的治理模式，舍此別無他途
北京市城管執(zhí)法局一副局長日前表示：“目前北京市城管執(zhí)法局由市政市容委代管，可能近期將調整，體制上會有很大變化，可能要由公安代管，但不納入公安隊伍?！边@樣的表態(tài)，讓社會各界再一次聚焦城管體制改革問題。
城管，是城市綜合管理執(zhí)法，集工商、稅務、公安等行政部門的職權于一身，為維護城市的市容市貌、經濟秩序和社會秩序而設立的準行政部門（其法律屬性沒有準確的界定）。其設立和運行的初衷及現(xiàn)實基礎是，一個城市需要市容市貌及各種秩序，而行政資源稀缺，政府于是設立城管進行綜合執(zhí)法。但由于城管自身存在嚴重的制度缺陷——其法律地位及執(zhí)法依據不明，職責權限不清，執(zhí)法程序缺失，執(zhí)法監(jiān)督缺位等，城管制度已經成為城市管理制度的敗筆。全國范圍內的城管暴力執(zhí)法、野蠻執(zhí)法案例層出不窮。2006年的崔英杰案還記憶猶新，城管李志強在中關村一帶搶走了商販崔英杰的生產工具——一輛剛買的三輪車，崔英杰奪走了李志強的生命。在政府與民間各種勢力的博弈中，崔英杰有幸被判為死緩。如今城管已經成為一個高風險性職業(yè)，城管與商販都成了制度的犧牲品。更為嚴重的是，城管往往是選擇性的運動式執(zhí)法，這使得城市里的邊緣群體如小商小販們的日子更加艱難。說到底，城管施行的是一種放水養(yǎng)魚的做法，養(yǎng)一天，捕一天，既不趕盡殺絕，又不會放過他們，這里有城管部門最為現(xiàn)實的利益計算。而小商販們呢，一邊應付白道，一邊面對黑道，為的也只是自己最基本的生存權。生活在這樣一個爛江湖，他們時刻徘徊在崩潰的邊緣。
以運動方式解決問題，對中國人來說是最熟悉不過的事。人們常常從各種媒體上看到像“掃黃打黑專項斗爭”、“消防安全專項治理”、“集中整治”、“零點行動”等等新聞報道。這是中國一貫盛行的治理模式，通過政治動員，自上而下地調動行政資源及其他社會資源，對某些突發(fā)性事件或重大的久拖不決的社會疑難問題進行專項治理。通常情況下，這種暴風驟雨式的執(zhí)法行為的流程是：事件出現(xiàn)→上級重視→成立專項治理領導小組→召開動員大會→制定實施方案→實施治理→檢查反饋→總結評估。
運動式行政執(zhí)法作為臨時政策，逐漸架空甚至替代長久生效的法律，使得法律變?yōu)榭伤煽删o、可寬可嚴、可硬可軟的橡皮泥，這不但助長了執(zhí)法者的選擇性和隨意性，也容易使群眾對行政執(zhí)法機關的行政能力及信用產生懷疑，甚至激起群眾的暴力抗議行為；而由于事先缺乏全面性、科學性研究，盲目調動人力、物力、財力，運動式行政執(zhí)法必然造成行政資源的極大浪費，執(zhí)行成本高昂；運動式行政執(zhí)法期間，一切工作都圍繞著特定執(zhí)法任務展開，而其他執(zhí)法任務和日常管理事務被暫且擱置一邊，這可能會產生其他違法行為泛濫和某些市場秩序被破壞的代價；運動式治理是中國政治生態(tài)及管理模式（非法治模式）的真實寫照，而不得不指出的是，中國近代以來的歷史，包括各種各樣的運動，都是運動式治理的典范，可見這種治理模式的深刻歷史背景和巨大慣性。
從本質上講，城管制度是典型的控制型運動式的治理模式，設置這一制度的目的本身就是為了權力行使的便捷和規(guī)避法律，這是城管制度的癥結所在。但遺憾的是，有關部門似乎對此缺乏必要的反思，沒有考慮到或不愿意去思考城管制度本身存在的制度性缺陷，反而認為主要在于對城管制度的保障措施不到位，因此一味地要強化這一制度。
在這種錯誤思維的支配下，有的城市為加強城管的“綜合執(zhí)法能力”，專門為城管執(zhí)法人員配備了各種警械等以對付“暴力抗法”；還有的城市花費巨資在街道上安裝攝像頭并設置統(tǒng)一的監(jiān)控中心以徹底清查“無證攤販”；甚至有人大代表建議，“城管部門應當被賦予像公安一樣的刑事執(zhí)法權，以應對暴力抗法者”。
事實上，以上做法和建議都沒有認清問題背后的深層次原因，也沒有認識到法律之所以有效，其根本不在強制，而在于民眾對法律的信仰，以及基于這種信仰而產生的對法律自覺的服從。這類做法和建議，不但不能解決問題，反而只能使現(xiàn)行的城管制度更加非理性和暴力化，從而加劇底層群眾的反感甚至敵視情緒。改革城管制度的根本，在于將其納入法治化的軌道，摒棄運動式選擇性執(zhí)法的治理模式，舍此別無他途。
城管制度及運作模式有違行政法治原則，實踐中面臨嚴重的合法性危機。將城管歸市政市容委名下，不符合國務院的規(guī)定，而將城管交由公安代管，也沒有任何法律依據。解決城管制度自身的合法性問題，必須由國務院以制定行政法規(guī)的形式來進行全國范圍內城管統(tǒng)一的立法，使城管制度走出執(zhí)法依據不明、職責權限不清、執(zhí)法程序缺失、執(zhí)法監(jiān)督缺位的困境。
一些國家和地區(qū)在類似事項管理方面的成功經驗可值得以參考。例如，在我國香港地區(qū)，警察機構內部設專職城市管理的“小販科”，由民事警察直接負責城管執(zhí)法，世界上許多發(fā)達國家也大都采取的是這種模式。在我國，警察執(zhí)法無論從實體上，還是從程序上都有相應的較為成熟的法律、法規(guī)的約束，而且相對的救濟途徑也比較完備，將現(xiàn)行城管制度納入警察系列是可以考慮的一個途徑。
城管制度改革早已引起法律學界、實務界及社會各界人士的關注和討論。這次城管體制的調整能否納入法治化軌道？城管制度離法治化還有多遠？我們拭目以待。
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