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司法考試第四卷真題篇一
1.簡述我國行政法的淵源。
2.簡述行政合同的概念與特征。
3.簡述行政違法的構(gòu)成要件。
4.什么是司法審查的合法性標(biāo)準(zhǔn)?它包括哪些內(nèi)容?
【參考答案】
1.行政法的淵源是指行政法規(guī)范和原則的表現(xiàn)形式，亦即行政法規(guī)范和原則的載體。行政法的淵源很多，可以分為一般淵源和特殊淵源兩大類。
行政法的一般淵源，是指國家權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)各自制定的規(guī)范性法律文件，按照制定主體、效力層次、制定程序，其主要有：(1)憲法;(2)法律;(3)行政法規(guī)和規(guī)章;(4)地方性法規(guī)、自治條例、單行條例等。
行政法的特殊淵源，是指有關(guān)行政法規(guī)范和原則的法律解釋，及國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)與其他國家機(jī)關(guān)或社會組織共同制定的規(guī)范性文件。我國目前主要有以下幾種：(1)有權(quán)法律解釋;(2)其他規(guī)范性文件;(3)國際條約、慣例等。
2.行政合同是指行政主體為了行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人或其他組織經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的書面協(xié)議。它的特征如下：
(1)行政合同的當(dāng)事入一方必定是行政主體。行政合同只能在行政主體之間，或與其工作人員，或與公民、法人或其他組織之間簽訂，而不能在平等主體的公民、法人或其他組織之間簽訂。
(2)簽訂行政合同的目的是為了履行行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，若行政主體訂合同時不具備上述目的條件，所簽合同則不是行政合同。
(3)行政合同以雙方意思表示一致為前提，屬于雙方行政行為，但相對方的意思表示受到一定程度的限制。
(4)在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有優(yōu)益權(quán)，但并非行政主體可隨意變更或解除合同，而是受一定條件的制約。
(5)行政合同糾紛常常通過行政法的救濟(jì)途徑解決。
3.行政違法的構(gòu)成要件主要有以下四個方面：
(1)主體要件。即行政違法的主體必須是行政法主體。行為人具備行政法主體資格，是行政違法的前提，是構(gòu)成行政違法的首要條件。
(2)行政法主體負(fù)有相關(guān)的法定義務(wù)。行政法關(guān)系的內(nèi)容主要體現(xiàn)在對各主體的權(quán)利(權(quán)力)、義務(wù)(職責(zé))的規(guī)定。行政違法是對法定義務(wù)的作為或不作為的違反。因此，違反相關(guān)的法定義務(wù)，是構(gòu)成行政違法的重要條件之一。
(3)行政法主體有不履行或拖延履行法定義務(wù)的行為。
(4)行政違法的主觀要件。一般地只要行為人實(shí)施了違法行為就視其主觀上有過錯，法律另有規(guī)定的除外。
4.司法審查的合法性標(biāo)準(zhǔn)是指人民法院在審查具體行政行為時判斷其是否合法的尺度。它包括以下幾個方面的內(nèi)容：(1)主要證據(jù)是否確鑿、充分;(2)適用法律、法規(guī)是否正確;(3)是否符合法定程序;(4)是否超越職權(quán);(5)是否不履行或遲延履行法定職責(zé)。只有當(dāng)具體行政行為全部符合上述五項(xiàng)內(nèi)容才是合法的，缺損任何一項(xiàng)內(nèi)容則該具體行政行為是不合法的。
二、論述題
1.論行政立法程序。
2.論行政處罰的原則。
3.論述人民法院對具體行政行為合法性進(jìn)行審查原則。
4.試舉例論述行政強(qiáng)制執(zhí)行的方法。
【參考答案】
1.行政立法程序是指行政立法主體依法定權(quán)限制定行政法規(guī)和規(guī)章所應(yīng)遵循的步驟、方式和順序。行政立法程序理當(dāng)由憲法、法律作原則性規(guī)定，再由配套法規(guī)作出具體詳盡的規(guī)定。下面根據(jù)國務(wù)院<行政法規(guī)制定程序暫行條例)的規(guī)定，結(jié)合立法實(shí)踐，對行政立法程序作一概括闡述：
(1)規(guī)劃。即有行政立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)，根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計(jì)劃規(guī)定的任務(wù)，編制有指導(dǎo)性的五年規(guī)劃和年度規(guī)劃，其主要內(nèi)容包括一定時期里行政法規(guī)、規(guī)章的擬訂、修改、補(bǔ)充、清理等工作。行政立法規(guī)劃要考慮每個立法項(xiàng)目的必要性與可行性。
(2)起草。對列入規(guī)劃的需要制定的行政法規(guī)和規(guī)章，由法規(guī)或規(guī)章內(nèi)容涉及的主管部門草擬法案。草案應(yīng)在廣泛調(diào)查研究、充分收集井分析有關(guān)材料的基礎(chǔ)上做成，力求內(nèi)容切實(shí)可行，形式完整，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)。
(3)征求意見。征求意見是行政立法民主原則的要求;也是集思廣益發(fā)揮集體智慧的有效做法。它包括：①征求人民群眾尤其是與草案有利害關(guān)系的相對人的意見。②征求與草案內(nèi)容有關(guān)的部門的意見。③征求有關(guān)專家的意見。
(4)審查。即行政法規(guī)、規(guī)章草案擬定后，送交政府法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，主要針對其必要性、可行性、合法性等進(jìn)行審查。審查后，寫出審查報(bào)告，提出是否提交政府常務(wù)會議或全體會議討論通過的建議。
(5)審議通過。政府常務(wù)會議或全體會議根據(jù)法制部門的建議，以正式會議對該草案進(jìn)行討論決定，認(rèn)為沒有問題，則予以通過。
(6)簽署發(fā)布。經(jīng)行政立法機(jī)關(guān)正式會議審議通過的行政法規(guī)、規(guī)章必須經(jīng)行政首長簽署，并通過適當(dāng)途徑公布于眾。
2.行政處罰的原則是指對行政處罰的設(shè)定和實(shí)施具有普遍指導(dǎo)意義的準(zhǔn)則。根據(jù)行政處罰法的規(guī)定和行政管理實(shí)踐，行政處罰的原則為：
第一，處罰法定原則。它是行政合法性原則在行政處罰中的具體體現(xiàn)和要求，是指行政處罰必須依法進(jìn)行。該原則的內(nèi)容包含：(1)實(shí)施處罰的主體必須是法定的行政主體。行政處罰法規(guī)定：行政處罰由有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。(2)處罰的依據(jù)是法定的。即實(shí)施處罰必須有法律、法規(guī)、規(guī)章的明確規(guī)定。(3)行政處罰的程序須符合法律規(guī)定。
第二，處罰與教育相結(jié)合的原則，是指行政處罰不僅是制裁行政違法行為的手段，而且也是教育人們遵守法律的一種方式。教育必須以處罰為后盾，不能以教育代替處罰，對違法行為人給予處罰的同時予以鞭策教育，二者不可偏廢，從而達(dá)到制止、預(yù)防違法的目的。行政處罰法規(guī)定，實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或其他組織自覺守法。
第三，公正、公開原則。公正就是公平、正直，沒有偏私。公正原則是處罰法定原則的必要補(bǔ)充，是指在作出行政處罰決定時不僅要求形式合法，在自由裁量的法定幅度內(nèi)實(shí)施，而且要求內(nèi)容合法、適當(dāng)。公開就是處罰程序要公開，要有相對方的參與和了解。堅(jiān)持公正、公開原則必須做到：(1)實(shí)施處罰的動機(jī)符合行政目的;(2)處罰決定要建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上;(3)處罰的輕重程度應(yīng)與違法事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度相當(dāng);(4)行政處罰行為還必須合乎理性，不能違背社會公德。
第四，處罰救濟(jì)原則。處罰救濟(jì)原則是指行政主體對違法者實(shí)施行政處罰時，必須保證相對方取得救濟(jì)途徑，否則，不能實(shí)施行政處罰。它是保證行政處罰合法、公正適用的事后補(bǔ)救措施。廣義的行政救濟(jì)除行政復(fù)議、行政訴訟外，還包括請求行政機(jī)關(guān)改正錯誤、聲明異議、陳述和申辯、要求聽證以及申訴等。
第五，一事不再罰原則。一事不再罰是指對違法者的某一違法行為不得給予兩次以上同類處罰。正確理解本原則應(yīng)注意：(1)行為人的一個行為若違反了兩個以上法律、法規(guī)的規(guī)定，除罰款外，可以給予兩次非同類的處罰。(2)對同一違法行為，若法律、法規(guī)規(guī)定可并處的，作出并處決定時，則不違背該原則。(3)違法行為嚴(yán)重，已構(gòu)成犯罪的，依法應(yīng)追究其刑新責(zé)任的同時，依法應(yīng)予行政處罰的當(dāng)然適用。
第六，過罰相當(dāng)原則。過罰相當(dāng)是指行政主體對違法行為人適用行政處罰時所科處的罰種、幅度要與違法行為人的過錯程度相適應(yīng)，不能輕過重罰，亦不能重過輕罰。該原則要求在設(shè)定和實(shí)施行政處罰時，必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度相當(dāng)。
3.該原則是司法審查的特有原則之一，即人民法院在審理行政案件時，只對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，不審查抽象行政行為，一般也不審查具體行政行為的合理性，它規(guī)定了司法審查的對象與內(nèi)容。該原則具體包括以下幾個方面的含義與內(nèi)容：
第一，我國司法審查的對象只限于具體行政行為，即人民法院只對行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中針對特定的人或事所采取的具體措施的行為進(jìn)行審查，一般不審查行政機(jī)關(guān)制定具有普遍約束力的規(guī)范性法律文件的抽象行政行為和對內(nèi)部人事進(jìn)行行政獎勵和行政處分等內(nèi)部行政行為以及國防、外交等國家行為。
第二，司法審查中，人民法院只審查具體行政行為的合法性，一般情況下不對具體行政行為的合理性進(jìn)行審查。所謂合法性，是指行政權(quán)力的行使是否有法律依據(jù)，是否違反法定程序，是否超越職權(quán)范圍等。行政行為是否適當(dāng)則屬于行政自由裁量權(quán)范疇，人民法院一般對之不予干涉和審查。
第三，該原則從法律上明確了審判權(quán)與行政權(quán)的劃分。對合法性問題進(jìn)行審查，是人民法院的職權(quán)，是司法職能的要求。人民法院只對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，才是正確行使審判權(quán)。而將適當(dāng)性即合理性問題由行政機(jī)關(guān)自己解決，能保證其更好地履行行政職能。我國行政訴訟法還規(guī)定人民法院在審理過程中對規(guī)章是否要適用享有審查決定權(quán)，即參照規(guī)章;并且人民法院在一定范圍內(nèi)也對行政機(jī)關(guān)是否濫用職權(quán)和行政處罰是否顯失公正進(jìn)行審查，作為合法性審查的必要補(bǔ)充，也是審判機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督的一項(xiàng)重要措施。
4.(要點(diǎn))(1)強(qiáng)制劃撥;(2)強(qiáng)行退還;(3)強(qiáng)行拆除;(4) 強(qiáng)制履行;(5) 強(qiáng)行拘留;(6)滯納金;(7)強(qiáng)行扣繳。
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