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合同法解釋二第篇一
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋(一)。
法釋[1999]第19號(hào)。
1999年12月29日。
《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋(一)》已于1999年12月1日由最高人民法院審判委員會(huì)第1090次會(huì)議通過(guò)，現(xiàn)予以公布，自1999年12月29日起施行。
為了正確審理合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱合同法)的規(guī)定，對(duì)人民法院適用合同法的有關(guān)問(wèn)題作出如下解釋：
一、法律適用范圍。
第一條合同法實(shí)施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定;合同法實(shí)施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，當(dāng)時(shí)沒(méi)有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定。
第二條合同成立于合同法實(shí)施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實(shí)施之日或者履行期限在合同法實(shí)施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關(guān)規(guī)定。
第三條人民法院確認(rèn)合同效力時(shí)，對(duì)合同法實(shí)施以前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法律合同無(wú)效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。
第四條合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
第五條人民法院對(duì)合同法實(shí)施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進(jìn)行再審，不適用合同法。
二、訴訟時(shí)效。
第六條技術(shù)合同爭(zhēng)議當(dāng)事人的權(quán)利受到侵害的事實(shí)發(fā)生在合同法實(shí)施之前，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起至合同法實(shí)施之日超過(guò)一年的，人民法院不予保護(hù);尚未超過(guò)一年的，其提起訴訟的時(shí)效期間為二年。
第七條技術(shù)進(jìn)出口合同爭(zhēng)議當(dāng)事人的權(quán)利受到侵害的事實(shí)發(fā)生在合同法實(shí)施之前，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起至合同法施行之日超過(guò)二年的，人民法院不予保護(hù);尚未超過(guò)二年的，其提起訴訟的時(shí)效期間為四年。
第八條合同法第五十五條規(guī)定的“一年”、第七十五條和第一百零四條第二款規(guī)定的“五年”為不變期間，不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長(zhǎng)的規(guī)定。
第九條依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。
合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。
第十條當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。
四、代位權(quán)。
第十一條債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
(一)債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法;。
(二)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害;。
(三)債務(wù)人的債權(quán)已到期;。
(四)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
第十二條合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。
第十三條合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的”，是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢(qián)給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。
次債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人)不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
第十四條債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第十五條債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對(duì)次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理;不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。
受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項(xiàng)的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。
第十六條債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。
兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。
第十七條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請(qǐng)求人民法院對(duì)次債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。
第十八條在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。
債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對(duì)債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。
第十九條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。
第二十條債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。
第二十一條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請(qǐng)求數(shù)額超過(guò)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過(guò)次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對(duì)超出部分人民法院不予支持。
第二十二條債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對(duì)超過(guò)債權(quán)人代位請(qǐng)求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。
債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理;受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止。
五、撤銷權(quán)。
第二十三條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第二十四條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時(shí)只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。
第二十五條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟，請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)就債權(quán)人主張的部分進(jìn)行審理，依法撤銷的，該行為自始無(wú)效。
兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標(biāo)的提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。
第二十六條債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān);第三人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。
六、合同轉(zhuǎn)讓中的第三人。
第二十七條債權(quán)人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利后，債務(wù)人與受讓人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債權(quán)人列為第三人。
第二十八條經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)后，受讓人與債權(quán)人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，受讓人就債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債務(wù)人列為第三人。
第二十九條合同當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方同意將其在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給受讓人，對(duì)方與受讓人因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，對(duì)方就合同權(quán)利義務(wù)提出抗辯的，可以將出讓方列為第三人。
七、請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合。
第三十條債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時(shí)作出選擇后，在一審開(kāi)庭以前又變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。對(duì)方當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。
合同法解釋二第篇二
第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無(wú)權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。
【條文主旨】
本條是對(duì)因表見(jiàn)代理成立而承擔(dān)合同責(zé)任的被代理人損害賠償請(qǐng)求權(quán)的解釋。
【條文理解】
表見(jiàn)代理，是指無(wú)權(quán)代理人在其表現(xiàn)出足以讓相對(duì)人相信其有代理權(quán)的外觀下所為之代理。表見(jiàn)代理的本質(zhì)是無(wú)權(quán)代理，但無(wú)權(quán)代理的后果要由“外觀”顯示的被代理人承擔(dān)。表見(jiàn)代理的法律依據(jù)是《合同法》第49條，該條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同。
相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！睂?shí)踐中，解決單位的經(jīng)理、干部、職工等工作人員或其他人員越權(quán)訂立合同，單位是否承擔(dān)法律責(zé)任的問(wèn)題，必須訴諸于表見(jiàn)代理制度來(lái)解決。
一、表見(jiàn)代理的構(gòu)成
根據(jù)法律關(guān)于表見(jiàn)代理的規(guī)定，行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，被代理人原則上不承擔(dān)合同義務(wù)。只有當(dāng)締約相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效，被代理人才承擔(dān)所訂立合同的義務(wù)。
表見(jiàn)代理制度的適用與代表人責(zé)任制度一樣，僅適用于行為人越權(quán)的場(chǎng)合，法人、經(jīng)濟(jì)組織對(duì)行為人授予全權(quán)或授權(quán)不清的場(chǎng)合，無(wú)需適用表見(jiàn)代理制度。根據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定，行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，以被代理人名義訂立合同，在符合以下要件時(shí)，被代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任：
一)在訂立合同行為與過(guò)程中存在表見(jiàn)行為
比如，行為人確系代理人但超越了代理權(quán)限，行為人曾經(jīng)是代理人但在訂立合同時(shí)代理權(quán)已經(jīng)終止，行為人持有被代理人的介紹信、公章、合同書(shū)等重要證明;第二類是被代理人方面存在的使人誤以為授予行為人以代理權(quán)的言詞或行為，比如，公開(kāi)聲明授予行為人代理權(quán)，實(shí)際上未授予，或者明知行為人以其名義訂立合同而不表示反對(duì)，使人產(chǎn)生默示授權(quán)的誤解。
(二)相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)，主觀上屬于善意
按照《合同法》第49條規(guī)定的“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的”表述，構(gòu)成表見(jiàn)代理對(duì)相對(duì)人的主觀方面有兩層要求：一是相對(duì)人相信行為人有代理權(quán);二是該相信是有理由的。相對(duì)人如果不相信行為人有代理權(quán)。
比如，相對(duì)人明知行為人無(wú)代理權(quán)，不符合表見(jiàn)代理的要求。相對(duì)人雖相信行為人有代理權(quán)，但形成信賴的理由不充分、正當(dāng)，比如，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知道行為人沒(méi)有代理權(quán)，但因自身重大過(guò)失而沒(méi)有覺(jué)察的，也不符合表見(jiàn)代理的要求。
按照“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，相對(duì)人對(duì)自己的主觀善意承擔(dān)舉證責(zé)任，并且，由于代理人不具有“代表人、負(fù)責(zé)人”的特殊身份，《合同法》第49條也明確要求相對(duì)人必須要“有理由相信行為人有代理權(quán)的”。
因此，不適用善意推定方法，相對(duì)人實(shí)際負(fù)擔(dān)著證明信賴行為人有代理權(quán)且信賴是有理由的舉證責(zé)任。
由于“充分相信”屬于抽象事實(shí)，判斷相對(duì)人的舉證是否充分，尤其是對(duì)行為人的信賴是否有理由的判斷并無(wú)固定標(biāo)準(zhǔn)，所以一方面相對(duì)人的舉證負(fù)擔(dān)沉重;另一方面人民法院對(duì)行為人的代理行為是否構(gòu)成表見(jiàn)代理的司法裁判也缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，只能在個(gè)案中根據(jù)實(shí)施法律行為的具體情形進(jìn)行判斷。
【案例】
案例一甲公司與乙公司在多個(gè)領(lǐng)域有合作關(guān)系，乙公司也多次為甲公司向丙銀行融資提供過(guò)擔(dān)保。擔(dān)保手續(xù)均由乙公司辦公室主任親自辦理。某日甲公司又向丙銀行借款，并向銀行表示由乙公司提供擔(dān)保。
丙銀行按照慣常做法，將借款擔(dān)保合同交乙公司辦公室主任，由該主任在合同上擔(dān)保人處蓋章。合同蓋章后，即交丙銀行。后甲公司未能按期償還借款，銀行要求乙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，乙公司抗辯認(rèn)為：乙公司辦公室主任在蓋章前一周已被免職，蓋章的當(dāng)天該主任只是在辦公室整理、交接文件，已不能代表乙公司。
案例二甲公司為向銀行借款，由其副總與乙公司財(cái)務(wù)部經(jīng)理商量，要乙公司為其擔(dān)保。該財(cái)務(wù)部經(jīng)理未經(jīng)乙公司領(lǐng)導(dǎo)同意，即在甲公司帶來(lái)的銀行格式借款擔(dān)保合同的擔(dān)保人蓋章處，蓋上乙公司財(cái)務(wù)章。
后甲公司到期未能償還借款，銀行要求乙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，乙公司抗辯認(rèn)為：財(cái)務(wù)部經(jīng)理對(duì)外提供擔(dān)保未經(jīng)公司授權(quán)，其蓋章行為屬于利用職務(wù)之便。財(cái)務(wù)章也不能代表公司。
以上兩個(gè)案例中，案例一的辦公室主任因已被免職，一切授權(quán)終止;案例二的財(cái)務(wù)部經(jīng)理因未經(jīng)授權(quán)，沒(méi)有代理權(quán)。他們?cè)趽?dān)保合同上蓋章的行為均屬于無(wú)權(quán)代理。判斷他們所代表的`公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，關(guān)鍵在于他們的行為是否構(gòu)成表見(jiàn)代理。
在案例一中，由于乙公司辦公室主任為甲公司向丙銀行借款辦理?yè)?dān)保手續(xù)的代理權(quán)終止，乙公司沒(méi)有通知與公司有著長(zhǎng)期關(guān)系的甲公司和丙銀行，使得丙銀行有理由相信辦公室主任的蓋章行為仍然是乙公司的行為，構(gòu)成表見(jiàn)代理。在該情形中，構(gòu)成表見(jiàn)代理的關(guān)鍵是作為代理人的辦公室主任的代理權(quán)終止后，乙公司沒(méi)有及時(shí)通知有經(jīng)常業(yè)務(wù)關(guān)系的丙銀行。
在案例二中，由于銀行與乙公司沒(méi)有業(yè)務(wù)往來(lái)，也未與乙公司有關(guān)負(fù)責(zé)人接觸協(xié)商擔(dān)保事宜，借款擔(dān)保合同由甲公司提供給乙公司財(cái)務(wù)部經(jīng)理并僅加蓋財(cái)務(wù)章，因此，銀行僅憑合同上加蓋的財(cái)務(wù)章是不能證明有理由相信財(cái)務(wù)部經(jīng)理有代理權(quán)的，財(cái)務(wù)部經(jīng)理的行為難以構(gòu)成表見(jiàn)代理。
如果將甲公司視為銀行的代理人，與乙公司的財(cái)務(wù)部經(jīng)理協(xié)商擔(dān)保事宜的話，因財(cái)務(wù)部?jī)H為公司的職能部門(mén)，甲公司也不能證明相信財(cái)務(wù)部經(jīng)理有權(quán)決定公司擔(dān)保事宜，因此，也難以構(gòu)成表見(jiàn)代理。
在該情形中，不構(gòu)成表見(jiàn)代理的關(guān)鍵是銀行未與乙公司親自協(xié)商擔(dān)保事宜，沒(méi)有資格舉證證明是否構(gòu)成表見(jiàn)代理，而甲公司作為營(yíng)利性法人應(yīng)當(dāng)知道公司的職能部門(mén)不具有對(duì)外擔(dān)保的授權(quán)，不符合相信行為人有代理權(quán)的要求。
結(jié)合表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件和司法實(shí)踐，一般認(rèn)為下列情形行為人訂立合同的行為構(gòu)成表見(jiàn)代理：
(1)行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對(duì)人發(fā)生過(guò)訂立合同行為，訂立的合同上加蓋有被代理人公章或合同專用章。
(2)行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對(duì)人發(fā)生過(guò)訂立合同行為，在訂立合同過(guò)程中提供了加蓋有被代理人印鑒的介紹信。
(3)行為人持有證明代理權(quán)的證書(shū)，并且按照一般商業(yè)習(xí)慣和理性認(rèn)識(shí)無(wú)法從證書(shū)內(nèi)容判定所訂立的合同超越了代理權(quán)范圍。
(4)被代理人曾有授予行為人代理權(quán)的表示，按照一般理性判斷該表示可以被相信。比如在公開(kāi)場(chǎng)合聲明授予行為人代理權(quán)或者有書(shū)面公開(kāi)通知授予行為人代理權(quán)，實(shí)際上沒(méi)有授予，相對(duì)人難以知曉。
(5)被代理人明知行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對(duì)。
(6)被代理人應(yīng)當(dāng)知道行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對(duì)。比如，被代理人將介紹信、公章、合同書(shū)交給行為人，或者出借給行為人，就屬于應(yīng)當(dāng)知道行為人會(huì)以自己名義訂立合同的情形。另外，當(dāng)相對(duì)人已經(jīng)將訂立的合同提交給被代理人，但因被代理人沒(méi)有閱讀而未向相對(duì)人表示反對(duì)，也屬于“應(yīng)當(dāng)知道”的情形。
不構(gòu)成表見(jiàn)代理的典型情形有：
(1)違法行為。如果行為人所為的行為屬于違法行為，則相對(duì)人無(wú)論以何種證據(jù)予以證明，行為人均不能構(gòu)成表見(jiàn)代理。因?yàn)檫`反法律的行為是不能授權(quán)的，即便法人或單位有授權(quán)，也沒(méi)有法律效力，何況行為人確屬無(wú)權(quán)代理，沒(méi)有代理權(quán)。
(2)違反交易習(xí)慣的行為。如果行為人所為的行為違反交易習(xí)慣，相對(duì)人與行為人訂立合同違反交易雙方的慣常做法的，不構(gòu)成表見(jiàn)代理。比如，甲、乙兩公司章程均規(guī)定提供擔(dān)保必須經(jīng)董事會(huì)決議，兩公司也建立有互保關(guān)系，而且相互為對(duì)方提供過(guò)擔(dān)保，知曉對(duì)方公司在擔(dān)保方面的規(guī)定。
但某一次甲公司僅通過(guò)乙公司某執(zhí)行董事，即取得其在擔(dān)保合同上蓋章。該董事未經(jīng)公司董事會(huì)授權(quán)，相對(duì)人也違反交易習(xí)慣，該董事的行為不能構(gòu)成表見(jiàn)代理。
(3)已作合理通知后實(shí)施的行為。比如，某人代理權(quán)終止后，法人已向有業(yè)務(wù)往來(lái)的單位以合理形式，比如傳真形式，進(jìn)行了通知，聲明某人代理權(quán)終止。這些業(yè)務(wù)單位在收到傳真后，不能再以傳真只有單位領(lǐng)導(dǎo)知道，其他人沒(méi)有看到為由，主張與該人訂立合同行為構(gòu)成表見(jiàn)代理。判斷通知形式是否合理，主要依據(jù)當(dāng)事人的約定和習(xí)慣，一般情況下向雙方約定的部門(mén)，比如辦公室，發(fā)書(shū)面通知視為合理通知。對(duì)方如能夠確認(rèn)更好，如果沒(méi)有確認(rèn)，只要通知已經(jīng)按照雙方約定的、以符合常識(shí)的正常方式發(fā)出，對(duì)方否認(rèn)收到通知的，應(yīng)當(dāng)由對(duì)方負(fù)責(zé)舉證。一般認(rèn)為，登報(bào)不是充分的通知方式，要以其他證據(jù)輔助證明。
(4)違反法律規(guī)定的特殊授權(quán)要求的行為。如果法律明文規(guī)定對(duì)某一行為必須有特殊授權(quán)要求，當(dāng)行為人實(shí)施該行為時(shí)，相對(duì)人沒(méi)有要求行為人提供法律規(guī)定的授權(quán)證明，相對(duì)人即屬于“沒(méi)有理由相信行為人有代理權(quán)”，主觀上屬于重大過(guò)失，不能構(gòu)成表見(jiàn)代理。
比如，我國(guó)修訂后的《公司法》規(guī)定公司為股東擔(dān)保必須經(jīng)股東大會(huì)決議，股東大會(huì)決議通過(guò)后才能授權(quán)公司代表簽訂為股東擔(dān)保的擔(dān)保合同。如果相對(duì)人未要求行為人(比如公司董事)出示符合形式要求的股東會(huì)決議文件，公司董事擅自簽訂該類擔(dān)保合同，其行為不構(gòu)成表見(jiàn)代理。
二、表見(jiàn)代理中的舉證責(zé)任
表見(jiàn)代理中舉證責(zé)任的分配與代表人責(zé)任不盡相同。依照《合同法》第49條關(guān)于“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”的要求，在涉及表見(jiàn)代理的民事訴訟中，舉證責(zé)任的分配是：首先，由被代理人承擔(dān)對(duì)行為人確系無(wú)權(quán)代理的舉證責(zé)任。
比如，行為人不是本單位工作人員、公章系盜用或私刻，或者行為人違反公司章程關(guān)于授權(quán)限制的明確規(guī)定等。其次，由相對(duì)人承擔(dān)證明信賴行為人有代理權(quán)且信賴是有理由的舉證責(zé)任。
比如，行為人所持公章、介紹信、合同書(shū)系真實(shí)的，或者行為人確曾做過(guò)被代理人的代理人等。再次，再由被代理人承擔(dān)對(duì)相對(duì)人主觀上是否為惡意或在締約過(guò)程中是否存在重大過(guò)失進(jìn)行舉證。
舉證是遞進(jìn)的，即僅當(dāng)前一個(gè)舉證充分后，再遞進(jìn)到下一個(gè)舉證環(huán)節(jié)。比如，被代理人如果無(wú)法舉證證明行為人越權(quán)，則不能進(jìn)行下一個(gè)環(huán)節(jié)的舉證，行為人的行為將被認(rèn)為是授權(quán)行為。
再如，被代理人舉出充分證據(jù)證明了行為人越權(quán)，則相對(duì)人必須舉證證明“有理由相信行為人有代理權(quán)”，如果舉證不充分，則無(wú)需進(jìn)行下一個(gè)環(huán)節(jié)的舉證，表見(jiàn)代理即被否認(rèn)。在法院認(rèn)為“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”時(shí)，還要允許被代理人進(jìn)行反駁舉證，對(duì)相對(duì)人主觀惡意或重大過(guò)失進(jìn)行證明。
通常，相對(duì)人為自己“有理由相信行為人有代理權(quán)”進(jìn)行的舉證和被代理人的反駁舉證是交叉進(jìn)行的，是一個(gè)舉證和質(zhì)證的交叉進(jìn)行的過(guò)程，法院則根據(jù)雙方舉證情況綜合判斷，系統(tǒng)認(rèn)證。
一旦相對(duì)人證明了自己“有理由相信行為人有代理權(quán)”，則其主觀上也就當(dāng)然屬于善意，反之亦然，一旦被代理人證明了相對(duì)人主觀存在惡意或重大過(guò)失，則相對(duì)人就“沒(méi)有理由相信行為人有代理權(quán)”，表見(jiàn)代理不成立。
相比代表人責(zé)任制度中的舉證責(zé)任分配，表見(jiàn)代理中相對(duì)人的舉證義務(wù)明顯沉重，這也是構(gòu)成表見(jiàn)代理比成立代表人責(zé)任更加困難的關(guān)鍵所在。
三、蓋章與表見(jiàn)代理
司法實(shí)踐中，對(duì)蓋章在表見(jiàn)代理構(gòu)成上的影響程度，認(rèn)識(shí)上分歧比較大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為;蓋章是證明表見(jiàn)代理的充分條件，雖然單位沒(méi)有授權(quán)，但只要蓋章就當(dāng)然構(gòu)成表見(jiàn)代理;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，蓋章只是一個(gè)重要的證據(jù)，不宜作為認(rèn)定表見(jiàn)代理的充分條件而絕對(duì)化。
如果有證據(jù)證明蓋章系行為人盜用單位公章的結(jié)果，或有證據(jù)證明相對(duì)人知道或應(yīng)知行為人蓋章行為越權(quán)，仍然可以否定表見(jiàn)代理的構(gòu)成。
我們傾向于后一種觀點(diǎn)，即主張?jiān)诰S護(hù)交易秩序的同時(shí)，也要注意對(duì)單位的保護(hù)，不宜僅僅以單位用人或管理不當(dāng)為由，就輕易裁判單位承擔(dān)責(zé)任。蓋章只是意思表示的一種方式，屬于意思表示的客觀化和外在化，與代理人的簽字沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。
法人必須通過(guò)自然人表達(dá)意思表示，因此，只要自然人是無(wú)權(quán)代理，無(wú)論其在合同上簽字還是蓋(被代理人)章都屬于越權(quán)行為，相對(duì)人對(duì)自身權(quán)利的保護(hù)仍然要訴諸表見(jiàn)代理制度。
當(dāng)然，簽字和蓋章對(duì)相對(duì)人信賴程度的影響是不一樣的，通常從一般理性出發(fā)認(rèn)為，相對(duì)人對(duì)蓋章合同的信賴程度要高于沒(méi)蓋章的合同，同樣，相對(duì)人持蓋章的合同要求單位承擔(dān)合同責(zé)任，單位欲以合同系越權(quán)簽訂為由否認(rèn)合同的效力，其舉證責(zé)任明顯要沉重得多。
總之，在表見(jiàn)代理的構(gòu)成上，蓋章合同構(gòu)成表見(jiàn)代理的幾率要高于僅簽字而沒(méi)蓋章的合同，這是顯而易見(jiàn)的。
通過(guò)以上分析，蓋章不是構(gòu)成表見(jiàn)代理的充分條件，要區(qū)分不同情況和結(jié)合相關(guān)證據(jù)，才能判斷是否構(gòu)成表見(jiàn)代理。最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》中，也體現(xiàn)了這種思路。
比如，該規(guī)定第5條規(guī)定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書(shū)，或者私刻單位的公章簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財(cái)物歸個(gè)人占有、使用、處分或者進(jìn)行其他犯罪活動(dòng)構(gòu)成犯罪的，單位對(duì)行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失不承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>
雖然該條沒(méi)有直接回答“簽訂的經(jīng)濟(jì)合同”是否有效，但從“單位對(duì)行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失不承擔(dān)民事責(zé)任”的表述中可以判斷出，簽訂的經(jīng)濟(jì)合同對(duì)單位作為“被代理人”來(lái)說(shuō)是沒(méi)有法律拘束力的，不帶來(lái)民事責(zé)任。結(jié)合最高人民法院的司法解釋和審判實(shí)踐，筆者把行為人在擔(dān)保合同上蓋章的情形簡(jiǎn)單歸納為下面兩種情況：
(一)構(gòu)成表見(jiàn)代理的典型情形
1、單位將業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書(shū)出借給個(gè)人，個(gè)人以出借單位名義簽訂的擔(dān)保合同。但有證據(jù)證明相對(duì)人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。
2、企業(yè)承包、租賃經(jīng)營(yíng)合同期滿后，原企業(yè)承包人、租賃人用原承包、租賃企業(yè)的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書(shū)簽訂的擔(dān)保合同。但有證據(jù)證明企業(yè)法人采取了有效防范措施，相對(duì)人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。
3、單位聘用的人員利用單位對(duì)公章、介紹信、合同書(shū)保管不善，擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書(shū)簽訂的擔(dān)保合同。但有證據(jù)證明相對(duì)人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。此種情形下強(qiáng)調(diào)的是行為人在簽訂合同時(shí)具有單位雇員身份，而單位管理混亂，在重要文件、印鑒、材料的保管上存在過(guò)錯(cuò)。
4、單位聘用的人員被解聘后，行為人擅自利用保留的原單位公章簽訂的擔(dān)保合同。但有證據(jù)證明單位履行了合理通知義務(wù)，相對(duì)人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。此種情形下強(qiáng)調(diào)的是解聘人員曾經(jīng)具有代理人的身份，存在“外表授權(quán)”的基礎(chǔ)。
5、非本單位人員利用單位管理不善，擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書(shū)，在單位場(chǎng)所簽訂的擔(dān)保合同。此種情形下強(qiáng)調(diào)的是在單位場(chǎng)所，比如辦公場(chǎng)所、會(huì)議室、會(huì)談室等，足以造成相對(duì)人信賴行為人系單位聘用人員。
(二)不構(gòu)成表見(jiàn)代理的典型情形：
1、非本單位人員盜竊單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書(shū)簽訂的擔(dān)保合同。
2、非本單位人員盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書(shū)簽訂的擔(dān)保合同。
3、非本單位人員私刻單位的公章簽訂的擔(dān)保合同。
4、本單位聘用人員盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書(shū)簽訂的擔(dān)保合同，且相對(duì)人明知或者應(yīng)當(dāng)知道行為人沒(méi)有簽訂該類合同授權(quán)的。比如行為人系單位保安，相對(duì)人知悉行為人的身份，就屬于此種情形。
四、表見(jiàn)代理中被代理人損害賠償請(qǐng)求權(quán)
因表見(jiàn)代理成立，被代理人承擔(dān)了法律責(zé)任后，其因履行合同所遭受的損失，按照本條司法解釋的規(guī)定，可以向行為人追償。被代理人向行為人主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)在于有效代理關(guān)系，即將行為人的無(wú)權(quán)代理視為有權(quán)代理，行為人視為代理人，行為人應(yīng)當(dāng)向被代理人負(fù)責(zé)，承擔(dān)法律責(zé)任。
表見(jiàn)代理的本質(zhì)仍然是無(wú)權(quán)代理，被代理人與行為人之間不存在委托關(guān)系，因此，不能依據(jù)不存在的委托關(guān)系追究行為人的法律責(zé)任。是以，被代理人向行為人主張的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，在請(qǐng)求權(quán)分類上應(yīng)當(dāng)歸入廣義侵權(quán)責(zé)任范疇。
具體而言，在行為人無(wú)代理權(quán)的情況下訂立合同損害被代理人時(shí)，更接近于侵權(quán)責(zé)任;在行為人超越代理權(quán)限時(shí)，接近于違約責(zé)任——行為人違反委托合同的授權(quán)范圍;在行為人代理權(quán)終止后訂立合同損害被代理人時(shí)，近似于違反后合同義務(wù)，行為人承擔(dān)的賠償責(zé)任屬于合同法上責(zé)任。
損害賠償?shù)姆秶?，從侵?quán)責(zé)任出發(fā)，應(yīng)當(dāng)限于直接損失，不包括間接損失，由于該損失屬于財(cái)產(chǎn)性損失，因此更不包括精神上損失。而且，被代理人對(duì)損失負(fù)舉證責(zé)任。
【相關(guān)法律法規(guī)】
《中華人民共和國(guó)合同法》
第四十九條行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。
合同法解釋二第篇三
勞動(dòng)合同法》今年____月____日起正式施行。作為一部廣泛征求過(guò)意見(jiàn)、反復(fù)修改論證、獲得高票通過(guò)的重要法律，受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，也受到廣大職工群眾的普遍擁護(hù)?！秳趧?dòng)合同法》的貫徹實(shí)施，不僅有利于更加切實(shí)有效地保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，同時(shí)也有利于增強(qiáng)企業(yè)凝聚力，有利于促進(jìn)企業(yè)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，對(duì)于實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)關(guān)系雙方利益的平衡、促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系規(guī)范有序發(fā)展、構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)和諧都具有十分重要的意義。
總的來(lái)看，《勞動(dòng)合同法》頒布以來(lái)，絕大多數(shù)企業(yè)對(duì)法律的貫徹實(shí)施是主動(dòng)的、認(rèn)真的，通過(guò)開(kāi)展宣傳培訓(xùn)、規(guī)范用工行為、完善勞動(dòng)規(guī)章制度、加強(qiáng)勞動(dòng)合同日常管理等措施，提高了人力資源管理水平。但也有一些企業(yè)對(duì)法律的實(shí)施認(rèn)識(shí)還不到位，社會(huì)上也還有一些不同的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為這部法律的實(shí)施會(huì)導(dǎo)致用工機(jī)制僵化、帶來(lái)用工成本上升、影響就業(yè)和投資環(huán)境等等。
出現(xiàn)上述情況，是對(duì)法律的理解不全面、不準(zhǔn)確造成的。比如，認(rèn)為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同就是回到鐵飯碗，會(huì)導(dǎo)致用工機(jī)制僵化，就是一種對(duì)法律的誤讀。無(wú)固定期限勞動(dòng)合同并不是鐵飯碗。
在許多國(guó)家，這種類型的勞動(dòng)合同恰恰是勞動(dòng)合同的主體。從我國(guó)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定來(lái)看，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同并不是不可以解除。為了用工能進(jìn)能出，法律除規(guī)定用人單位可以與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同外，還規(guī)定了用人單位單方依法解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形，特別是允許用人單位在經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整等客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化時(shí)可以解除勞動(dòng)合同。
與《勞動(dòng)法》的規(guī)定相比，這些規(guī)定都放寬了解除合同的條件。因此，正確理解和實(shí)施法律，不會(huì)導(dǎo)致用工機(jī)制的僵化，而是會(huì)增強(qiáng)企業(yè)對(duì)職工的凝聚力和向心力。再比如，在用工成本這個(gè)問(wèn)題上，一些說(shuō)法也是缺乏理性分析的。
從制度設(shè)計(jì)看，因《勞動(dòng)合同法》規(guī)定而增加的成本實(shí)際上主要包括兩項(xiàng)：一項(xiàng)是企業(yè)主動(dòng)終止期滿的勞動(dòng)合同或者因企業(yè)破產(chǎn)、解散等原因終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這一規(guī)定只涉及企業(yè)一部分勞動(dòng)者，而且增加的成本只是潛在的，并不經(jīng)常發(fā)生。
另一項(xiàng)是企業(yè)支付給試用期勞動(dòng)者的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的80%。這對(duì)一些原來(lái)任意壓低試用期工資的企業(yè)增加了一定成本，但涉及的僅僅是試用期勞動(dòng)者。對(duì)這個(gè)問(wèn)題反映強(qiáng)烈的，主要是一些管理不規(guī)范、工資偏低和不參加社會(huì)保險(xiǎn)的企業(yè)。
這些企業(yè)過(guò)去之所以成本低，實(shí)際上是資本所得擠占勞動(dòng)所得，利潤(rùn)侵蝕工資，是不正常的，甚至是違法的。繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)引起的用工成本上升并不是《勞動(dòng)合同法》帶來(lái)的。
社會(huì)保險(xiǎn)的一個(gè)重要特征就是強(qiáng)制性，參加社會(huì)保險(xiǎn)本來(lái)就是企業(yè)和勞動(dòng)者必須履行的義務(wù)，是《勞動(dòng)法》、《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》以及國(guó)務(wù)院有關(guān)文件早就明確規(guī)定了的，只不過(guò)《勞動(dòng)合同法》對(duì)繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)做了更加嚴(yán)格的要求?！秳趧?dòng)合同法》實(shí)施之后，這些企業(yè)必須依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。
從目前的情況看，真正規(guī)范的企業(yè)對(duì)這一點(diǎn)認(rèn)識(shí)是到位的，認(rèn)為這部法律的實(shí)施，對(duì)企業(yè)內(nèi)部來(lái)講有利于增強(qiáng)凝聚力和職工的歸屬感，對(duì)外有利于增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)的公平性。至于說(shuō)到對(duì)就業(yè)和投資環(huán)境的影響，認(rèn)真貫徹《勞動(dòng)合同法》，維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益、構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，有利于促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展，這與擴(kuò)大就業(yè)并不矛盾。
從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，法律的不斷完善、勞動(dòng)關(guān)系的進(jìn)一步和諧，有利于企業(yè)的公平競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)改善投資環(huán)境也是有利的。
《勞動(dòng)合同法》的立法宗旨是發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。在我國(guó)勞動(dòng)力供大于求的情況下，勞動(dòng)關(guān)系主體雙方中勞動(dòng)者一方處于弱勢(shì)地位，因而《勞動(dòng)合同法》更加強(qiáng)調(diào)對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，同時(shí)也對(duì)保護(hù)用人單位合法權(quán)益給予了必要的關(guān)注，作出了相應(yīng)的法律規(guī)范。
合同法解釋二第篇四
承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的;根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。
承諾生效的時(shí)間即為合同成立的時(shí)間，當(dāng)事人亦于此時(shí)開(kāi)始享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)。承諾生效的時(shí)間又與合同訂立的地點(diǎn)密切相聯(lián)，與法院管轄的確定以及法律的選擇適用密切相關(guān)。確定承諾生效的時(shí)間非常重要。
大陸法系國(guó)家在承諾何時(shí)生效的問(wèn)題上采用到達(dá)主義，或稱為送達(dá)主義。即承諾的意思表示到達(dá)要約人時(shí)生效，合同成立。如德國(guó)民法典第130條中規(guī)定：“在向另一方作出意思表示時(shí)，如果另一方不在場(chǎng)，那么意思表示以其到達(dá)另一方時(shí)發(fā)生效力。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第95條中也規(guī)定：“非對(duì)話而為意思表示，其意思表示，以通知達(dá)到相對(duì)方時(shí)，發(fā)生效力?！备鶕?jù)到達(dá)主義，要約人收到承諾通知時(shí)，承諾才生效，合同才成立。如果由于郵局、電報(bào)局及其他原因?qū)е鲁兄Z通知丟失或延誤，一律由發(fā)出承諾的人承擔(dān)后果。
在承諾何時(shí)生效的問(wèn)題上，英美法系一般認(rèn)為，承諾應(yīng)當(dāng)送達(dá)至要約人，而且直至要約人已被告知并真正收到承諾以前，合同并未成立。承諾必須真正送到要約人的手中，這是個(gè)基本原則。但是，在承諾通過(guò)郵局發(fā)送時(shí)，則有了特別重要的例外。
通過(guò)郵局發(fā)送承諾，承諾的意思表示自發(fā)送之時(shí)生效、合同成立。這就是學(xué)者所講的發(fā)信主義，或稱為送信主義。根據(jù)送信主義，一旦承諾人將承諾信件丟進(jìn)郵筒或者把承諾的電報(bào)交給電報(bào)局，則承諾生效、合同成立，不論要約人是否收到。承諾的'通知因郵局、電報(bào)局或者其他原因遲延、丟失，后果由要約人承擔(dān)。
《國(guó)際貨物銷售合同公約》第18條中規(guī)定：“接受發(fā)價(jià)于表示同意的通知送達(dá)發(fā)價(jià)人時(shí)生效?！薄秶?guó)際商事合同通則》第2.6條中也規(guī)定：“對(duì)一項(xiàng)要約的承諾于同意的表示送達(dá)要約人時(shí)生效。”
可見(jiàn)公約和通則排除了英美法的以信件與電報(bào)發(fā)送承諾通知上的發(fā)信主義，而采用送達(dá)主義。國(guó)際商事合同通則的解釋說(shuō)，認(rèn)可送達(dá)主義優(yōu)先于發(fā)信主義的理由在于：由受要約人承擔(dān)傳遞的風(fēng)險(xiǎn)比由要約人承擔(dān)更合理，因?yàn)槭鞘芤s人選擇的通訊方式，他知道該方式是否容易出現(xiàn)特別的風(fēng)險(xiǎn)或延誤，他應(yīng)能采取最有效的措施以確保承諾送達(dá)目的地。我們的合同法也采納了送達(dá)主義的做法，規(guī)定“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效”。
承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)，承諾生效。
《國(guó)際貨物銷售合同公約》第18條第3款與《國(guó)際商事合同通則》第2.6條第3款作了基本一致的規(guī)定。通則規(guī)定：“如果根據(jù)要約本身，或依照當(dāng)事人之間建立習(xí)慣做法或依照慣例，受要約人可以通過(guò)做出某行為來(lái)表示同意，而無(wú)須向要約人發(fā)出通知，則承諾于做出該行為時(shí)生效?！蓖▌t并舉例說(shuō)明這個(gè)規(guī)定：為建立一個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)，甲要求乙擬出一份專門(mén)的計(jì)劃。在未給甲發(fā)出承諾通知的情況下，乙開(kāi)始草擬計(jì)劃，并在完成后要求甲根據(jù)要約中所開(kāi)列的條件付款。
此時(shí)，乙無(wú)權(quán)要求付款，因?yàn)橐覐奈赐ㄖ祝麑?duì)要約的所謂承諾沒(méi)有生效。但如果甲在其要約中通知乙隨后的兩周甲不在。如果乙有意承諾該要約，為節(jié)省時(shí)間，他應(yīng)立即著手草擬計(jì)劃。一旦乙開(kāi)始起草，合同即告成立，即便乙未能將承諾立即通知甲或是延遲通知甲。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用合同法第16條第2款的規(guī)定，即：采用數(shù)據(jù)電文訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。需要說(shuō)明的是，不采用特定系統(tǒng)發(fā)送的傳真、電傳、電報(bào)應(yīng)當(dāng)與信件同樣看待。
合同法解釋二第篇五
第一條為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。
【解釋】本條是對(duì)于合同法立法目的的規(guī)定。
合同法是民商法的重要組成部分，是規(guī)范市場(chǎng)交易的'基本法律，它涉及到生產(chǎn)、生活領(lǐng)域的方方面面，與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和人們的生活密切相關(guān)。
據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，每年訂立的合同大約有40億份。
法院每年受理的合同糾紛案件，大約300萬(wàn)件。
因此，制定一部統(tǒng)一的、較為完備的合同法，規(guī)范各類合同，能夠更好地適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，對(duì)于及時(shí)解決經(jīng)濟(jì)糾紛，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，具有十分重要的作用。
黨的十一屆三中全會(huì)以來(lái)，我國(guó)先后制定了經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法和技術(shù)合同法三部合同法。
這三部合同法對(duì)保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行，發(fā)揮了重要作用。
但是，隨著改革開(kāi)放的不斷深入和擴(kuò)大、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的不斷發(fā)展，這三部合同法的一些規(guī)定不能完全適應(yīng)了，存在的主要問(wèn)題是：第一，國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)合同、涉外經(jīng)濟(jì)合同和技術(shù)合同分別適用不同的合同法，有些共性的問(wèn)題不統(tǒng)一，某些規(guī)定較為原則，有的規(guī)定不盡一致。
第二，近年來(lái)，在市場(chǎng)交易中利用合同形式搞欺詐，損害國(guó)家、集體和他人利益的情況較為突出，在防范合同欺詐、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序方面，需要作出補(bǔ)充規(guī)定;第三，調(diào)整范圍不能完全適應(yīng)，同時(shí)近年來(lái)也出現(xiàn)了融資租賃等新的合同種類，委托、行紀(jì)等合同也日益增多，需要相應(yīng)作出規(guī)定。
制定合同法的原則是：第一，制定一部統(tǒng)一的、較為完備的合同法。
過(guò)去所以先后形成了三部合同法，不是不要搞統(tǒng)一的合同法，制定統(tǒng)一合同法的條件還不成熟，如果等成熟了再制定，又不能適應(yīng)市場(chǎng)對(duì)法律的迫切需要，為了加快立法步伐，成熟的先制定，這樣做是完全正確的。
現(xiàn)在情況不同了，經(jīng)過(guò)10多年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，已積累了大量經(jīng)驗(yàn)，有條件制定一部統(tǒng)一的、比較完備的合同法，對(duì)有關(guān)合同的共性問(wèn)題作出統(tǒng)一規(guī)定，把10多年來(lái)行之有效的有關(guān)合同的行政法規(guī)和司法的規(guī)定，盡量吸收進(jìn)來(lái)。
這個(gè)問(wèn)題，在1993年修改經(jīng)濟(jì)合同法時(shí)就被反復(fù)考慮并提出來(lái)了。
根據(jù)十四大關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的要求，1993年對(duì)經(jīng)濟(jì)合同法進(jìn)行了修改，同時(shí)開(kāi)始著手研究起草統(tǒng)一的合同法。
第二，以三個(gè)合同法為基礎(chǔ)，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，加以補(bǔ)充完善。
實(shí)踐證明，三部合同法總的原則和規(guī)定是正確的、可行的。
制定統(tǒng)一的合同法，不是將現(xiàn)有的合同法律推倒重來(lái)，而是在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合新的情況，進(jìn)行修改、補(bǔ)充和完善。
要注意法律的連續(xù)性，對(duì)于現(xiàn)行有效的制度和原則要繼續(xù)保留，不適應(yīng)的予以修改，不夠的予以補(bǔ)充完善。
第三，從我國(guó)實(shí)際出發(fā)，充分借鑒國(guó)外合同法律的有益經(jīng)驗(yàn)。
合同法主要是規(guī)范財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的，相對(duì)來(lái)講共性。
合同法解釋二第篇六
第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。
第二十八條當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請(qǐng)求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過(guò)實(shí)際損失額為限。
增加違約金以后，當(dāng)事人又請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，人民法院不予支持。
第二十九條當(dāng)事人主張約定的違約金過(guò)高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。
當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過(guò)分高于造成的損失”。
合同法解釋二第篇七
第十六條人民法院根據(jù)具體案情可以將合同法第六十四條、第六十五條規(guī)定的第三人列為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，但不得依職權(quán)將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。
第十七條債權(quán)人以境外當(dāng)事人為被告提起的代位權(quán)訴訟，人民法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百四十一條的規(guī)定確定管轄。
第十八條債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔(dān)保，或者惡意延長(zhǎng)到期債權(quán)的履行期，對(duì)債權(quán)人造成損害，債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。
第十九條對(duì)于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價(jià)“，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營(yíng)者的判斷，并參考交易當(dāng)時(shí)交易地的物價(jià)部門(mén)指導(dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。
轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不到交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價(jià);對(duì)轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價(jià)。
債務(wù)人以明顯不合理的高價(jià)收購(gòu)他人財(cái)產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng)，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷。
第二十條債務(wù)人的給付不足以清償其對(duì)同一債權(quán)人所負(fù)的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù);幾項(xiàng)債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對(duì)債權(quán)人缺乏擔(dān)?；蛘邠?dān)保數(shù)額最少的債務(wù);擔(dān)保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù);負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充;到期時(shí)間相同的，按比例抵充。但是，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。
第二十一條債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費(fèi)用，當(dāng)其給付不足以清償全部債務(wù)時(shí)，并且當(dāng)事人沒(méi)有約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列順序抵充：
(一)實(shí)現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用;。
(二)利息;。
(三)主債務(wù)。
合同法解釋二第篇八
對(duì)人民法院適用合同法的有關(guān)問(wèn)題作出如下解釋：
一、法律適用范圍。
第一條合同法實(shí)施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定;合同法實(shí)施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，當(dāng)時(shí)沒(méi)有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定。
第二條合同成立于合同法實(shí)施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實(shí)施之日或者履行期限在合同法實(shí)施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關(guān)規(guī)定。
第三條人民法院確認(rèn)合同效力時(shí)，對(duì)合同法實(shí)施以前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法律合同無(wú)效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。
第四條合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
第五條人民法院對(duì)合同法實(shí)施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進(jìn)行再審，不適用合同法。
二、訴訟時(shí)效。
第六條技術(shù)合同爭(zhēng)議當(dāng)事人的權(quán)利受到侵害的事實(shí)發(fā)生在合同法實(shí)施之前，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起至合同法實(shí)施之日超過(guò)一年的，人民法院不予保護(hù);尚未超過(guò)一年的，其提起訴訟的時(shí)效期間為兩年。
第七條技術(shù)進(jìn)出口合同爭(zhēng)議當(dāng)事人的權(quán)利受到侵害的事實(shí)發(fā)生在合同法實(shí)施之前，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起至合同法施行之日超過(guò)兩年的，人民法院不予保護(hù);尚未超過(guò)兩年的，其提起訴訟的時(shí)效期間為四年。
第八條合同法第五十五條規(guī)定的“一年”、第七十五條和第一百零四條第二款規(guī)定的“五。
年”為不變期間，不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長(zhǎng)的規(guī)定。
第九條依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的'，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。
合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。
第十條當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。
四、代位權(quán)。
第十一條債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
(一)債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法。
(二)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害;(三)債務(wù)人的債權(quán)已到期。
(四)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
第十二條合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、
撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、
安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。
第十三條合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的”
是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢(qián)給付內(nèi)容的到期債權(quán)致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。次債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人)不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
第十四條債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第十五條債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對(duì)次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理;不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。
受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項(xiàng)的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。
第十六條債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。
第十七條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請(qǐng)求人民法院對(duì)次債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。
第十八條在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。
債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對(duì)債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。
第十九條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。
第二十條債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。
第二十一條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請(qǐng)求數(shù)額超過(guò)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過(guò)次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對(duì)超出部分人民法院不予支持。
第二十二條債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對(duì)超過(guò)債權(quán)人代位請(qǐng)求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。
債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理;受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止。
合同法解釋二第篇九
第九條提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說(shuō)明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。
第十條提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無(wú)效。
第十一條根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認(rèn)的意思表示自到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效，合同自訂立時(shí)起生效。
第十二條無(wú)權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開(kāi)始履行合同義務(wù)的，視為對(duì)合同的追認(rèn)。
第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的'責(zé)任后，可以向無(wú)權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。
第十四條合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定“，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。
第十五條出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無(wú)效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請(qǐng)求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
合同法解釋二第篇十
合同法司法解釋一是由最高人民法院制定并于1999年公布實(shí)施，主要是為了知道司法實(shí)踐中，人民法院對(duì)合同法的適用。本次司法解釋主要涉及了合同法的適用范圍，訴訟時(shí)效，合同的效力以及代位權(quán)和撤銷權(quán)五個(gè)方面，下面就是合同法司法解釋一的全文。
目錄。
一、法律適用范圍。
二、訴訟時(shí)效。
四、代位權(quán)。
五、撤銷權(quán)。
為了正確審理合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱合同法)的規(guī)定，對(duì)人民法院適用合同法的有關(guān)問(wèn)題作出如下解釋：
一、法律適用范圍。
第一條合同法實(shí)施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定;合同法實(shí)施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，當(dāng)時(shí)沒(méi)有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定。
第二條合同成立于合同法實(shí)施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實(shí)施之日或者履行期限在合同法實(shí)施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關(guān)規(guī)定。
第三條人民法院確認(rèn)合同效力時(shí)，對(duì)合同法實(shí)施以前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法律合同無(wú)效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。
第四條合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
第五條人民法院對(duì)合同法實(shí)施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進(jìn)行再審，不適用合同法。
二、訴訟時(shí)效。
第六條技術(shù)合同爭(zhēng)議當(dāng)事人的權(quán)利受到侵害的事實(shí)發(fā)生在合同法實(shí)施之前，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起至合同法實(shí)施之日超過(guò)一年的，人民法院不予保護(hù);尚未超過(guò)一年的，其提起訴訟的時(shí)效期間為兩年。
第七條技術(shù)進(jìn)出口合同爭(zhēng)議當(dāng)事人的權(quán)利受到侵害的事實(shí)發(fā)生在合同法實(shí)施之前，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起至合同法施行之日超過(guò)兩年的，人民法院不予保護(hù);尚未超過(guò)兩年的，其提起訴訟的`時(shí)效期間為四年。
第八條合同法第五十五條規(guī)定的“一年”、第七十五條和第一百零四條第二款規(guī)定的“五年”為不變期間，不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長(zhǎng)的規(guī)定。
第九條依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)。
但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。
合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。
第十條當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。
四、代位權(quán)。
第十一條債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
(一)債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法;。
(二)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害;。
(三)債務(wù)人的債權(quán)已到期;。
(四)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
第十二條合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。
第十三條合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的”，是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢(qián)給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。
次債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人)不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
第十四條債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第十五條債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對(duì)次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理;不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。
受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項(xiàng)的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。
第十六條債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。
兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。
第十七條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請(qǐng)求人民法院對(duì)次債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。
第十八條在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。
債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對(duì)債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。
第十九條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。
第二十條債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。
第二十一條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請(qǐng)求數(shù)額超過(guò)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過(guò)次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對(duì)超出部分人民法院不予支持。
第二十二條債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對(duì)超過(guò)債權(quán)人代位請(qǐng)求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。
債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理;受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止。
五、撤銷權(quán)。
第二十三條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第二十四條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時(shí)只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋(一)【2】。
最高人民法院公告。
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋(一)已于1999年12月1日由最高人民法院審判委員會(huì)第1090次會(huì)議通過(guò)，現(xiàn)予公布，自1999年12月29日起施行。
一九九九年十二月十九日。
為了正確審理合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱合同法)的規(guī)定，對(duì)人民法院適用合同法的有關(guān)問(wèn)題作出如下解釋：
一、法律適用范圍。
第一條合同法實(shí)施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定;合同法實(shí)施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，當(dāng)時(shí)沒(méi)有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定。
第二條合同成立于合同法實(shí)施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實(shí)施之日或者履行期限在合同法實(shí)施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關(guān)規(guī)定。
第三條人民法院確認(rèn)合同效力時(shí)，對(duì)合同法實(shí)施以前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法律合同無(wú)效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。
第四條合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
第五條人民法院對(duì)合同法實(shí)施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進(jìn)行再審，不適用合同法。
合同法解釋二第篇十一
第二十七條當(dāng)事人通過(guò)反訴或者抗辯的方式，請(qǐng)求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。
第二十八條當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請(qǐng)求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過(guò)實(shí)際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，人民法院不予支持。
第二十九條當(dāng)事人主張約定的違約金過(guò)高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。
當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過(guò)分高于造成的損失“。
合同法解釋二第篇十二
(1999年3月15日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)1999年3月15日中華人民共和國(guó)主席令第十五號(hào)公布自1999年10月1日起施行)。
頒布單位：全國(guó)人大常委會(huì)。
時(shí)效性：現(xiàn)行有效。
總則。
第一章一般規(guī)定。
第一條為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。
第二條本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。
婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。
第三條合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。
第四條當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。
第五條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。
第六條當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。
第七條當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。
第八條依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保護(hù)。
第二章合同的訂立。
第九條當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。
當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同。
第十條當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。
法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。
第十一條書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。
第十二條合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：
(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所;。
(二)標(biāo)的;。
(三)數(shù)量;。
(四)質(zhì)量;。
(五)價(jià)款或者報(bào)酬;。
(六)履行期限、地點(diǎn)和方式;。
(七)違約責(zé)任;。
(八)解決爭(zhēng)議的方法。
當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。
第十三條當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。
第十四條要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：
(一)內(nèi)容具體確定;。
(二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。
第十五條要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。
商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。
第十六條要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。
第十七條要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。
第十八條要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。
第十九條有下列情形之一的，要約不得撤銷：
(一)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;。
(二)受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。
第二十條有下列情形之一的，要約失效：
(一)拒絕要約的通知到達(dá)要約人;。
(二)要約人依法撤銷要約;。
(三)承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾;。
(四)受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。
第二十一條承諾是受要約人同意要約的意思表示。
第二十二條承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。
第二十三條承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。
要約沒(méi)有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：
(一)要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外;。
(二)要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。
第二十四條要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開(kāi)始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開(kāi)始計(jì)算。
第二十五條承諾生效時(shí)合同成立。
第二十六條承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。
第二十七條承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。
第二十八條受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。
第二十九條受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過(guò)期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。
第三十條承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。
合同法解釋二第篇十三
第十條當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。
法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。
民法通則第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書(shū)面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定?！?/p>
民法通則的這一規(guī)定并沒(méi)有提出嚴(yán)格的書(shū)面形式要求，應(yīng)當(dāng)說(shuō)對(duì)于合同形式采取的是不要式原則，一般地不作特殊要求，法律規(guī)定用特定形式的屬例外情形。但是，我國(guó)現(xiàn)行的三部合同法和其他法律有關(guān)合同的規(guī)定一般要求合同采用書(shū)面形式。
如經(jīng)濟(jì)合同法第三條中規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同，除即時(shí)清結(jié)者外，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式?！鄙嫱饨?jīng)濟(jì)合同法第七條中規(guī)定：“當(dāng)事人就合同條款以書(shū)面形式達(dá)成協(xié)議并簽字，即為合同成立?！?/p>
技術(shù)合同法第九條規(guī)定：“技術(shù)合同的訂立、變更和解除采用書(shū)面形式?！焙Ｉ谭ㄒ?guī)定，船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓、航次租船、船舶租用(包括定期租船合同和光船租賃)、海上拖航合同都應(yīng)當(dāng)以書(shū)面訂立。
其他法律對(duì)具體合同要求采用書(shū)面形式的規(guī)定還有：勞動(dòng)法第十九條、商業(yè)銀行法第三十七條、合伙企業(yè)法第三條以及擔(dān)保法第十三條等等。我國(guó)參加國(guó)際公約，也往往對(duì)公約中不限定合同形式的規(guī)定予以保留。在司法實(shí)踐中，對(duì)于不符合法律規(guī)定的合同形式的合同，往往認(rèn)定其為無(wú)效。
如最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問(wèn)題的解答》規(guī)定，涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易“訂立合同未采用書(shū)面形式的”，“應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無(wú)效”。由于我國(guó)法律在對(duì)合同要求法定形式的規(guī)定中除了規(guī)定這些合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式以外，沒(méi)有對(duì)未采用書(shū)面形式的法律后果作出明確的`規(guī)定。因此，實(shí)踐中有不少未采用書(shū)面形式的合同被認(rèn)定為無(wú)效。
在制定合同法的過(guò)程中，對(duì)于合同的形式有不少意見(jiàn)，歸納起來(lái)有兩種。
一種意見(jiàn)認(rèn)為，合同法應(yīng)當(dāng)規(guī)定合同必須以書(shū)面形式訂立，口頭合同容易發(fā)生爭(zhēng)議。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，合同可以書(shū)面、口頭或者其他形式訂立，凡是不違反法律，民事主體雙方自愿訂立的合同就是有效的，合同法不應(yīng)對(duì)合同再規(guī)定限制條件。
在起草的過(guò)程中，有關(guān)合同形式條文的寫(xiě)法也數(shù)易其稿。
考慮到既要適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，又要提倡當(dāng)事人盡量采取書(shū)面形式訂立合同，避免口說(shuō)無(wú)憑，使訂立的合同規(guī)范化、法制化，本條對(duì)合同形式的規(guī)定為，當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。
書(shū)面形式是指以文字等可以有形式在再現(xiàn)內(nèi)容的方式達(dá)成的協(xié)議。這種形式明確肯定，有據(jù)可查，對(duì)于防止?fàn)幾h和解決糾紛，有積極意義。書(shū)面形式一般是指當(dāng)事人雙方以合同書(shū)、書(shū)信、電報(bào)、電傳、傳真等形式達(dá)成協(xié)議。
口頭形式是指當(dāng)事人面對(duì)面地談話或者以通訊設(shè)備如電話交談達(dá)成協(xié)議。以口頭訂立合同的特點(diǎn)是直接、簡(jiǎn)便、快速，數(shù)額較小或者現(xiàn)款交易通常采用口頭形式。如在自由市場(chǎng)買菜、在商店買衣服等?？陬^合同是老百姓日常生活中廣泛采用的合同形式。口頭形式當(dāng)然也可以適用于企業(yè)之間，但口頭形式?jīng)]有憑證，發(fā)生爭(zhēng)議后，難以取證，不易分清責(zé)任。
除了書(shū)面形式和口頭形式，合同還可以其他形式成立。我們可以根據(jù)當(dāng)事人的行為或者特定情形推定合同的成立，或者也可以稱之為默示合同。
此類合同是指當(dāng)事人未用語(yǔ)言明確表示成立，而是根據(jù)當(dāng)事人的行為推定合同成立，如租賃房屋的合同，在租賃房屋的合同期滿后，出租人未提出讓承租人退房，承租人也未表示退房而是繼續(xù)交房租，出租人仍然接受租金。
根據(jù)雙方當(dāng)事人的行為，我們可以推定租賃合同繼續(xù)有效。再如，當(dāng)乘客乘上公共汽車并達(dá)到目的地時(shí)，盡管乘車人與承運(yùn)人之間沒(méi)有明示協(xié)議，但可以依當(dāng)事人的行為推定運(yùn)輸合同成立。
合同法解釋二第篇十四
合同：是平等主體的自然人、法人及其它組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。
同法典。 附條件合同：是指合同當(dāng)事人約定某種事實(shí)狀態(tài)，并以其將來(lái)發(fā)生或不發(fā)生作為該合同生效或者解除依據(jù)的合同。 附期限合同：是指以將來(lái)確定到來(lái)的期限作為合同的條款，并在該期限到來(lái)時(shí)合同的效力發(fā)生或終止的合同。 合同無(wú)效：是指合同已經(jīng)具備成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、確定、當(dāng)然地不有名合同：是指法律上或者經(jīng)濟(jì)生活習(xí)慣上按其類型已確定了一定名稱的合同，又稱典型合同。發(fā)生法律效力。
中國(guó)合同法中規(guī)定的合同和民法學(xué)中研究的合同都是有名合同。無(wú)名合同是指有名合同以外的、可撤銷的合同：是指已經(jīng)生效但因當(dāng)事人的意思表示沒(méi)有表現(xiàn)其真實(shí)意志，違反自愿原則而可尚未統(tǒng)一確定一定名稱的合同。無(wú)名合同如經(jīng)法律確認(rèn)或在形成統(tǒng)一的交易習(xí)慣后，可以轉(zhuǎn)化由一方當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的合同。
效力未定合同：是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效與否尚未確定，須由第三人為有名合同。
要式合同：要式合同，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定，或者當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式的合同。作了承認(rèn)或者拒絕的意思表示才能確定自身效力的合同。
前者稱為法定之要式合同，后者稱為約定之要式合同。根據(jù)合同的成立是否需要特定的形式，表見(jiàn)代理：是指行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義進(jìn)行民事可將合同分為要式合同與不要式合同。要式合同，是指法律要求必須具備一定的形式和手續(xù)的行為。
合同的履行：是指合同當(dāng)事人按照合同的約定，全面完成各自承擔(dān)的合同義務(wù)，使合同關(guān)系得合同。不要式合同，是指法律不要求必須具備一定形式和手續(xù)的合同。
單務(wù)合同：也稱為單邊合同或片面義務(wù)契約，是指一方當(dāng)事人只享有權(quán)利而不盡義務(wù)，以全部終止的整個(gè)行為過(guò)程。
點(diǎn)、履行期限、履行方式等的約定，正確而完整地履行自己的合同義務(wù)。 保管合同），與雙務(wù)合同相對(duì)應(yīng)。 協(xié)助履行原則：是指當(dāng)事人在合同的履行中不僅要適當(dāng)、全面履行合同的約定，還要基于誠(chéng)實(shí)主合同：不以他種合同的存在為前提，不受其制約而能獨(dú)立存在的合同。 信用原則，對(duì)對(duì)當(dāng)事人的履行債務(wù)行為給予協(xié)助，使之能夠更好地、更方便地履行合同。 持續(xù)性合同：就是按照原有的合同,到期后按原來(lái)的在接下去簽的合同 同時(shí)履行抗辯權(quán)：是指在未約定先后順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事一方在對(duì)方未為對(duì)待給付以前，諾成合同：諾成合同是指當(dāng)事人意思表示一致便告成立的合同 有拒絕自己給付的權(quán)利。 實(shí)踐合同：又稱要物合同，指除了當(dāng)事人雙方意思表示一致外，尚需交付標(biāo)的物才能成立的合不安抗辯權(quán)：是雙務(wù)合同中有先為給付義務(wù)的當(dāng)事人，因他方財(cái)顯著減少或資力明顯減弱，有同。 難為對(duì)待給付的情形時(shí)，在他方未為對(duì)待給付或提供擔(dān)保前，有拒絕自己給付的權(quán)利。 格式合同：是指合同必要條款的內(nèi)容直接由法律規(guī)定的合同。又稱標(biāo)準(zhǔn)合同。
履行自己的義務(wù)，如果應(yīng)該先履行的一方未履行或者履行不符合約定，后履行的一方有權(quán)拒絕終的根本規(guī)則。 應(yīng)先履行方的履行請(qǐng)求或拒絕其相應(yīng)的履行請(qǐng)求。 要約：是希望和他人訂立合同的意思表示。 撤銷權(quán)：指?jìng)鶛?quán)人在債務(wù)人放棄對(duì)第三人的到期債權(quán)，實(shí)施無(wú)償處分財(cái)產(chǎn)或以非正常低價(jià)處分要約邀請(qǐng)：是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。
要約的撤回：是指在要約發(fā)出以后，尚未到達(dá)受要約人之前，也就是在要約發(fā)生效力之前，要財(cái)產(chǎn)的行為而妨害其債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，依法享有的請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人所實(shí)施的上述行為的權(quán)利。
合同的變更：是指依法成立的合同于其尚未履行或者尚未完全履行完畢之前，由當(dāng)事人達(dá)成協(xié)約人使其失去法律效力的意思表示。撤回要約的通知必須先于或同時(shí)與要約到達(dá)受要約人，才議而對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行修改和補(bǔ)充。 能產(chǎn)生撤回的效力。 合同的轉(zhuǎn)讓：是指在合同的內(nèi)容與客體保持不變的情形下，將合同由原來(lái)的主體轉(zhuǎn)移給別的主承諾遲延：是指受要約人在承諾期限屆滿后才發(fā)出的承諾。 體的一種法律行為。 承諾撤回：是指受要約人在發(fā)出承諾通知發(fā)后，在承諾正式生效之前而將其撤回。
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合同法解釋二第篇十五
第三十六條 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。
【律師解析】：關(guān)于協(xié)商解除，用人單位提出的，需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)者提出的，用人單位可不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。實(shí)務(wù)操作中，用人單位和勞動(dòng)者均需保留相關(guān)證據(jù)，以證明協(xié)商解除的動(dòng)議由誰(shuí)提出。
第三十七條 勞動(dòng)者提前三十日以書(shū)面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。
【律師解析】：勞動(dòng)者履行提前通知義務(wù)（書(shū)面形式），一定要保留用人單位簽收的證據(jù)，用人單位拒絕簽收的，最好可以提供其它證據(jù)證明已經(jīng)書(shū)面通知了用人單位（如ems快遞詳情單），否則，發(fā)生糾紛時(shí)，用人單位反過(guò)來(lái)說(shuō)你未履行提前通知義務(wù)擅自離職，那就被動(dòng)了，另外，注意試用期內(nèi)勞動(dòng)者不再是可以隨時(shí)通知解除勞動(dòng)合同了。
第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：
（一）未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；
【律師解析】：強(qiáng)行給員工“放假”或“停工”，可視為未提供勞動(dòng)條件；
（二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；
【律師解析】：拖一天或少付一元，也是未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬；
（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；
【律師解析】：勞動(dòng)法規(guī)定的五項(xiàng)保險(xiǎn)，一直得不到有效執(zhí)行，有了這條規(guī)定，情況或許會(huì)有改觀。用人單位不參加社會(huì)保險(xiǎn)、只參加部分險(xiǎn)種、不按勞動(dòng)者工資水平繳納社保，均屬未依法繳納。除了勞動(dòng)者可解除勞動(dòng)合同外，用人單位必須補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，并承擔(dān)由此給勞動(dòng)者造成的損失。
（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的；
【律師解析】：實(shí)踐中很多用人單位規(guī)章制度均存在不合法的規(guī)定，原因不是用人單位要違法，而是不知道該規(guī)定違法，看來(lái)，規(guī)章制度還是由專業(yè)人士審查更保險(xiǎn)。規(guī)章制度的違法包括內(nèi)容違法和程序違法，但要適用本項(xiàng)規(guī)定，除了違法外還需符合損害勞動(dòng)者權(quán)益的條件，雖違法，但未損害勞動(dòng)者權(quán)益的，勞動(dòng)者不能以本項(xiàng)規(guī)定解除勞動(dòng)合同。
（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。
【徐景山律師解析】：兜底條款，避免遺漏，且為今后新制定法律預(yù)留接口。
用人單位以***、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。
【律師解析】：以上第一款共六項(xiàng)情形勞動(dòng)者均需事先通知用人單位方可解除合同，此款無(wú)須事先通知。
第三十九條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；
【徐景山律師解析】：“嚴(yán)重”二字很重要，什么情況屬于“嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)在規(guī)章制度中進(jìn)行明確以利于操作。
（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
【律師解析】：怎樣才算“嚴(yán)重影響”，這個(gè)舉證責(zé)任有點(diǎn)難，從實(shí)務(wù)操作角度看，用人單位選擇第二種方式即向勞動(dòng)者提出改正要求更容易操作，也更容易舉證。實(shí)踐中可書(shū)面通知?jiǎng)趧?dòng)者，要求其在指定期限內(nèi)提供其它用人單位出具的已解除勞動(dòng)合同的證據(jù)。
（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；
【律師解析】：勞動(dòng)者的欺詐手段，基本上是提供虛假資料，如假文憑、假證件、假經(jīng)歷等；因此，用人單位應(yīng)當(dāng)建立行之有效的入職審查制度，并且適當(dāng)運(yùn)用知情權(quán)的法律規(guī)定。
（六）被依法追究刑事責(zé)任的。
【律師解析】：法律僅限于被追究刑事責(zé)任，被勞教、刑事拘留、行政拘留均排除在外；實(shí)踐中需注意：被人民***免予起訴的或被人民法院依據(jù)刑法規(guī)定免予刑事處分的，用人單位可依本項(xiàng)規(guī)定解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者被人民***作出不予起訴決定的，用人單位不能依本項(xiàng)規(guī)定解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者被勞動(dòng)教養(yǎng)的，用人單位也不得依本項(xiàng)規(guī)定解除勞動(dòng)合同。
第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：
【律師解析】：用人單位需充分掌握醫(yī)療期的有關(guān)規(guī)定，否則，少算一天都會(huì)被認(rèn)定為違法解除，得支付賠償金了。另外需注意解除勞動(dòng)合同之前必須先另行給勞動(dòng)者安排一個(gè)工作，不能醫(yī)療期滿后即直接解除勞動(dòng)合同。
（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
【律師解析】：這里的“調(diào)整工作崗位”是不需勞動(dòng)者同意的，實(shí)踐中用人單位在適用時(shí)需注意勞動(dòng)者不能勝任工作的，需經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位的程序，只有在培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的才可解除勞動(dòng)合同。
（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。
【律師解析】：客觀情況發(fā)生重大變化，法律只賦予用人單位解除權(quán)，這對(duì)勞動(dòng)者好像不公平，很多情況下，勞動(dòng)者更想解除。實(shí)務(wù)操作中，解除勞動(dòng)合同之前需經(jīng)協(xié)商程序，用人單位需舉證，未經(jīng)協(xié)商而直接解除勞動(dòng)合同的，視為違法解除勞動(dòng)合同。
第四十一條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的.，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說(shuō)明情況，聽(tīng)取工會(huì)或者職工的意見(jiàn)后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門(mén)報(bào)告，可以裁減人員：
（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；
（二）生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難的；
【律師解析】：勞動(dòng)法規(guī)定裁一人也得履行本條規(guī)定的程序，此條與勞動(dòng)法的規(guī)定相比，放寬了裁員的標(biāo)準(zhǔn)，增加了裁員的范圍。
裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：
（一）與本單位訂立較長(zhǎng)期限的固定期限勞動(dòng)合同的；
（二）與本單位訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的；
（三）家庭無(wú)其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。
用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。
【律師解析】：用人單位在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，未通知被裁減的人員，而另聘他人的，如果被裁減人員主張權(quán)利，且條件相當(dāng)?shù)?，用人單位?yīng)當(dāng)賠償損失、恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，且根據(jù)勞動(dòng)部的有關(guān)規(guī)定，其工作年限與裁員前工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算。
第四十二條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：
（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；
（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；
（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；
（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
【律師解析】：勞動(dòng)者具備上述條件不代表有了“護(hù)身符”，如有第三十九條之情形的，用人單位同樣可解除勞動(dòng)合同。
第四十三條 用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見(jiàn)，并將處理結(jié)果書(shū)面通知工會(huì)。
【律師解析】：實(shí)務(wù)操作中，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，不事先將理由通知工會(huì)，或不研究工會(huì)的意見(jiàn)，不將處理結(jié)果書(shū)面通知工會(huì)，其解除行為是否有效？勞動(dòng)合同法對(duì)此進(jìn)行了回避，沒(méi)有明確規(guī)定。看來(lái)得由實(shí)施細(xì)則或司法解釋進(jìn)行規(guī)定了。
第四十四條 有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：
（一）勞動(dòng)合同期滿的；
（二）勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；
（三）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；
（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；
（五）用人單位被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
【律師解析】：特別注意第（二）項(xiàng)，達(dá)到退休年齡勞動(dòng)合同不一定終止，開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇才算數(shù)。第（三）項(xiàng)，如勞動(dòng)者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的，勞動(dòng)合同終止后，勞動(dòng)者又出現(xiàn)了，怎么處理？如勞動(dòng)者出現(xiàn)時(shí)原勞動(dòng)合同尚未到期，勞動(dòng)者主張恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)。
第四十五條 勞動(dòng)合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止。但是，本法第四十二條第二項(xiàng)規(guī)定喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同的終止，按照國(guó)家有關(guān)工傷保險(xiǎn)的規(guī)定執(zhí)行。
【律師解析】：實(shí)踐中比較常見(jiàn)的是勞動(dòng)合同期滿時(shí)，勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)順延至醫(yī)療期滿終止；女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)順延至哺乳期滿。勞動(dòng)者喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的，按照如下原則處理：（1）完全喪失勞動(dòng)能力（1-4傷殘），勞動(dòng)關(guān)系不得解除、不得終止，勞動(dòng)者保留勞動(dòng)關(guān)系，退出生產(chǎn)崗位直至退休；（2）大部分喪失勞動(dòng)能力（5-6傷殘），勞動(dòng)者可以提出解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系，但用人單位不得提出解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系；（3）部分喪失勞動(dòng)能力（7-10傷殘），勞動(dòng)者可以提出解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系，但用人單位不得提出解除勞動(dòng)關(guān)系，但勞動(dòng)合同期滿，用人單位可以終止勞動(dòng)合同。
合同法解釋二第篇十六
第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)慣”：
(二)當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。
對(duì)于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。
本條是對(duì)《合同法》交易習(xí)慣的解釋。
本條對(duì)《合同法》中交易習(xí)慣這一概念進(jìn)行了解釋，規(guī)定了人民法院在案件審理中認(rèn)定交易習(xí)慣的規(guī)則，確定了交易習(xí)慣的舉證責(zé)任。本條解釋適用于《合同法》中直接或者間接包含交易習(xí)慣這一概念的法條。
《合同法》中直接包含交易習(xí)慣這一概念的法條共有9條，分別是總則部分的第22條、第26條、第60條、第61條、第92條和第125條，分則部分的第136條、第293條和第368條。從內(nèi)容上來(lái)看，第22條和第26條規(guī)定的是承諾的方式和承諾的生效;第60條和第92條規(guī)定的是合同履行中的附隨義務(wù)和合同權(quán)利義務(wù)終止后的后合同義務(wù);第61條和第125條規(guī)定的是補(bǔ)充協(xié)議的確定和合同解釋;第136條、第293條和第368條則分別規(guī)定了買賣合同、客運(yùn)合同和保管合同中的一些附隨義務(wù)。
包含交易習(xí)慣概念的第61條又多次被其他法條引用，所以《合同法》中還有許多間接包含交易習(xí)慣這一概念的法條。僅買賣合同一章，就有第139條、第141條、第154條、第156條、第159條、第160條、第161和第170條等8條引用第61條，這些法條都涉及根據(jù)第61條中的交易習(xí)慣填補(bǔ)合同漏洞的問(wèn)題，從而間接包含了交易習(xí)慣這一概念。
可見(jiàn)，廣泛運(yùn)用交易習(xí)慣來(lái)確定當(dāng)事人的真實(shí)意思，是《合同法》的一個(gè)重要特色，而通過(guò)司法解釋對(duì)交易習(xí)慣概念進(jìn)行準(zhǔn)確界定對(duì)于正確理解和適用法律具有重要意義。
本條解釋規(guī)定，認(rèn)定《合同法》所稱交易習(xí)慣的前提條件是該交易習(xí)慣“不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的”，即交易習(xí)慣必須適法。強(qiáng)制性規(guī)定的目的就是控制和限制當(dāng)事人的行為，因此，當(dāng)事人不能通過(guò)協(xié)議或者交易習(xí)慣等理由來(lái)規(guī)避強(qiáng)制性規(guī)定的適用。例如，《物權(quán)法》第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！痹摋l是關(guān)于物權(quán)法定原則的規(guī)定，屬于強(qiáng)制性規(guī)定。因此，即使典權(quán)在實(shí)踐中存在，法院也不能基于習(xí)慣做法而認(rèn)定其物權(quán)效力。
另一方面，《合同法》中存在著大量的任意性規(guī)范，如包含“另有約定”或其他類似措辭的許多條文。這些規(guī)范的主要目的，是在當(dāng)事人沒(méi)有考慮到或者有意省略的情形下對(duì)當(dāng)事人的意思進(jìn)行補(bǔ)充。所以，如果交易習(xí)慣可以表明當(dāng)事人“另有約定”，則應(yīng)認(rèn)為該交易習(xí)慣排除了《合同法》任意性規(guī)范的適用?！逗贤ā分幸玫?1條規(guī)定時(shí)多采取“依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用/應(yīng)當(dāng)……”的規(guī)定模式，這也佐證了交易習(xí)慣在合同解釋中優(yōu)于《合同法》任意性規(guī)范的地位。所以，如果按照本條解釋確定的交易習(xí)慣同《合同法》任意性規(guī)定相沖突，則應(yīng)以交易習(xí)慣為準(zhǔn)。
需要注意的是，如果某種習(xí)慣只是在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用的做法，而當(dāng)事人并不知曉，則任意性規(guī)范應(yīng)優(yōu)先于這種習(xí)慣做法。
本條解釋規(guī)定了兩條確定交易習(xí)慣的規(guī)則〔以下簡(jiǎn)稱規(guī)則(一)和規(guī)則(二)〕：“(一)在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法;(二)當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法?！边@兩條規(guī)則充分體現(xiàn)了合同法“締約自由”的原則，即當(dāng)事人只應(yīng)受其所同意的習(xí)慣做法的約束。
(一)規(guī)則(一)的理解與適用
1.客觀要件和主觀要件
在規(guī)則(一)中，確定某種做法是交易習(xí)慣的要求有兩個(gè)：一個(gè)是客觀要件，即“在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用”，這體現(xiàn)了交易習(xí)慣地域性和行業(yè)性的特點(diǎn)。確定交易習(xí)慣的另一個(gè)要求是主觀要件，即“為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。
由此可見(jiàn)，這里所說(shuō)的交易習(xí)慣和我們通常所說(shuō)的交易習(xí)慣是有很大區(qū)別的。如果某種習(xí)慣做法僅僅在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)被通常采用，則該種習(xí)慣做法并不足以被認(rèn)定是交易習(xí)慣。交易習(xí)慣的認(rèn)定強(qiáng)調(diào)該種習(xí)慣做法主觀上為交易對(duì)方一汀立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道，即習(xí)慣做法不能約束不知道該做法的對(duì)力一當(dāng)事人。
2.對(duì)“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的理解
因?yàn)橐?guī)則(一)所要求的只是“在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用”而沒(méi)有要求無(wú)例外地遵守，所以某種習(xí)慣做法只要經(jīng)常性地被采用，就滿足了客觀要件。因此，交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)完個(gè)有可能存在幾種通常采用的做法，都滿足規(guī)則(一)的客觀要件。在這種情況下，因?yàn)檫@些做法都無(wú)法排他地確定，所以當(dāng)事人的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”對(duì)于將某種做法認(rèn)定為交易習(xí)慣就非常重要，是將一種普通意義上的習(xí)慣認(rèn)定為交易習(xí)慣的基本依據(jù)。
尤其需要強(qiáng)調(diào)的是，本解釋對(duì)主觀要件采取了非常嚴(yán)格的界定，要求必須是“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，而不能是“同意、認(rèn)可”。也就是說(shuō)，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的要求不能強(qiáng)化為“同意、認(rèn)可”;交易對(duì)方不承擔(dān)了解和掌握特殊交易習(xí)慣的注意義務(wù)。
這種對(duì)于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的界定是相當(dāng)嚴(yán)格的，意味著即使某種習(xí)慣做法已經(jīng)在某地區(qū)或某領(lǐng)域、某行業(yè)無(wú)例外地得到遵守，交易對(duì)方仍然只有在“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的情況下才受到這種習(xí)慣做法的約束。可見(jiàn)，本規(guī)則中的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”要求加強(qiáng)了對(duì)不了解當(dāng)?shù)亓?xí)慣或者缺乏業(yè)內(nèi)經(jīng)驗(yàn)的相對(duì)人的保護(hù)，也體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人意思的尊重和私法自治的要求。
通過(guò)規(guī)則(一)確定的交易習(xí)慣不同于學(xué)說(shuō)上通常所說(shuō)的習(xí)慣法，因?yàn)檫@里的交易習(xí)慣的效力基礎(chǔ)在于當(dāng)事人的意思。從這個(gè)角度出發(fā)也可以推知，如果在合同中有明確的條款同某種習(xí)慣做法相沖突，則這種習(xí)慣做法就不能被認(rèn)定為交易習(xí)慣。
需要注意區(qū)分的是，_上述嚴(yán)格要求并不妨礙“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”可以采取明示意思表示以外的其他方式來(lái)確定。例如，如果交易一方在簽訂合同時(shí)書(shū)面告知對(duì)方合同解釋及附隨義務(wù)的確定應(yīng)當(dāng)采取某種習(xí)慣做法，而交易對(duì)方并未對(duì)此表示反對(duì)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此種習(xí)慣做法可以認(rèn)定為《合同法》所稱的交易習(xí)慣。
3.對(duì)“訂立合同時(shí)”的理解
從交易習(xí)慣的時(shí)間性特點(diǎn)來(lái)看，規(guī)則(一)要求交易習(xí)慣是“交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法”。依據(jù)本規(guī)則，交易方不得以合同成立后交易對(duì)方才得知的交易習(xí)慣為依據(jù)對(duì)其主張附隨義務(wù)或者對(duì)合同條款的某種解釋，除非交易對(duì)方的“得知”直接體現(xiàn)為當(dāng)事人通過(guò)協(xié)商一致對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行變更。
4.對(duì)“交易對(duì)方”的理解
需要特別一子以強(qiáng)調(diào)的是，由于解釋中規(guī)定的是“交易對(duì)方”的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，故認(rèn)定交易習(xí)慣并不要求當(dāng)事人雙方在合同訂立時(shí)都已經(jīng)“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”某種習(xí)慣做法，只不過(guò)訂立合同時(shí)“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的一方不得向交易對(duì)方主張?jiān)摻灰琢?xí)慣，但這并不妨礙訂立合同時(shí)并不知道該習(xí)慣做法的一方主張?jiān)摻灰琢?xí)慣。
但如果乙發(fā)現(xiàn)該習(xí)慣做法用于解釋合同對(duì)其有利，則其可以依據(jù)規(guī)則(一)主張?jiān)摻灰琢?xí)慣?？梢园l(fā)現(xiàn)，這樣規(guī)定有利于在加強(qiáng)對(duì)缺乏經(jīng)驗(yàn)一方保護(hù)的同時(shí)，避免有經(jīng)驗(yàn)的一方逃避依交易習(xí)慣而應(yīng)履行的義務(wù)。
(二)規(guī)則(二)的理解與適用
在規(guī)則(二)中，確定某種做法是交易習(xí)慣要求該做法是“當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法”。當(dāng)事人雙方的實(shí)際履行行為直接表明了他們對(duì)合同含義的真實(shí)理解，所以如果當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用某種習(xí)慣做法，就可以公平地認(rèn)為該種習(xí)慣做法構(gòu)成了理解和解釋當(dāng)事人雙方表達(dá)及行為的共同基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為交易習(xí)慣。另一方面，交易習(xí)慣一經(jīng)確立，當(dāng)事人就會(huì)出于對(duì)該交易習(xí)慣的信賴進(jìn)行承諾，履行附隨義務(wù)和理解合同內(nèi)容，而《合同法》則應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則保護(hù)這種信賴。
當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用某種習(xí)慣做法可以和交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用的做法一致，也可以不一致。在一致的情況下，當(dāng)事人也可以通過(guò)證明交易對(duì)方“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”來(lái)主張?jiān)摻灰琢?xí)慣;在不一致的情況下，則只能適用規(guī)則(二)來(lái)主張?jiān)摻灰琢?xí)慣。需要注意的是，如果僅僅在當(dāng)事人先前的交易中出現(xiàn)過(guò)一次，一般不宜認(rèn)定為交易習(xí)慣。
另外，此處的習(xí)慣做法一般情況下指的是某種“以前”反復(fù)發(fā)生的做法，例如，甲廠是乙商家的供貨商，盡管雙方在合同中沒(méi)有明確約定，但甲廠在歷次供貨過(guò)程中，都向乙商家提供“環(huán)境友好”證明;如果甲廠在某次涉訴供貨中突然中斷提供上述證明，導(dǎo)致乙商家立刻提出異議，則此次供貨之前的習(xí)慣做法可以被用來(lái)作為證明交易習(xí)慣的證據(jù)。反過(guò)來(lái)，如果甲廠在以前的歷次供貨過(guò)程中都沒(méi)有提供“環(huán)境友好”證明，乙商家收到貨物也沒(méi)有提出異議。后甲廠改進(jìn)服務(wù)，開(kāi)始提供上述證明，則法院不宜根據(jù)后來(lái)形成的交易習(xí)慣認(rèn)定之前甲廠沒(méi)有提供證明的行為違約。
(三)規(guī)則(一)和規(guī)則(二)的關(guān)系
相較而言，規(guī)則(一)比規(guī)則(二)的適用范圍更廣，因?yàn)橐?guī)則(一)除了可以適用于多次反復(fù)交易外，還可以適用于當(dāng)事人雙方的第一次交易。另一方面，規(guī)則(一)和規(guī)則(二)也不是彼此孤立的。在可能的情況下，法院對(duì)于交易習(xí)慣的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)綜合考慮規(guī)則(一)和規(guī)則(二)，認(rèn)定的交易習(xí)慣應(yīng)盡量和規(guī)則(一)及規(guī)則(二)都能協(xié)調(diào)一致。如果確實(shí)不可能滿足上述要求，則應(yīng)認(rèn)為規(guī)則(一)優(yōu)先于規(guī)則(二)，即認(rèn)為當(dāng)事人以意思表示排除了慣常做法的約束力。
需要注意的是，這里規(guī)則(一)優(yōu)先于規(guī)則(二)的理由在于規(guī)則(一)中的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”直接體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思，因而最接近當(dāng)事人的真實(shí)意思。如果是普通的地區(qū)習(xí)慣或者行業(yè)習(xí)慣，即僅僅滿足了規(guī)則(一)中客觀要件的習(xí)慣做法，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為規(guī)則(二)中的習(xí)慣做法優(yōu)先于一般的地區(qū)習(xí)慣或者行業(yè)習(xí)慣，這也是因?yàn)楫?dāng)事人在系列交易過(guò)程中形成的習(xí)慣做法更能體現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意思。
本條解釋規(guī)定：“對(duì)于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！痹撆e證責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)按照本條規(guī)定中兩個(gè)規(guī)則的具體要求來(lái)確定。如果當(dāng)事人主張依據(jù)規(guī)則(一)確定的交易習(xí)慣，則其不僅需要證明地方習(xí)慣或行業(yè)習(xí)慣的存在，還需要證明對(duì)方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道該習(xí)慣。如果當(dāng)事人主張依據(jù)規(guī)則(二)確定的交易習(xí)慣，則其應(yīng)證明在爭(zhēng)議案件前雙方已經(jīng)通過(guò)經(jīng)常使用建立了所主張的習(xí)慣做法。
另外，因?yàn)楸緱l解釋已經(jīng)明確規(guī)定了對(duì)交易習(xí)慣的舉證責(zé)任承擔(dān)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條和第7條的規(guī)定，法院在案件審理中應(yīng)嚴(yán)格依照本條分配舉證責(zé)任。
《中華人民共和國(guó)合同法》
第二十二條承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。
第二十六條承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。
第六十條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。
當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。
第六十一條合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。
第九十二條合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。
第一百二十五條當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。
合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對(duì)各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。
第一百三十六條出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定或者交易習(xí)慣向買受人交付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料。
第二百九十三條客運(yùn)合同自承運(yùn)人向旅客交付客票時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外。
第三百六十八條寄存人向保管人交付保管物的，保管人應(yīng)當(dāng)給付保管憑證，但另有交易習(xí)慣的除外。
合同法解釋二第篇十七
第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無(wú)權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。
本條是對(duì)因表見(jiàn)代理成立而承擔(dān)合同責(zé)任的被代理人損害賠償請(qǐng)求權(quán)的解釋。
表見(jiàn)代理，是指無(wú)權(quán)代理人在其表現(xiàn)出足以讓相對(duì)人相信其有代理權(quán)的外觀下所為之代理。表見(jiàn)代理的本質(zhì)是無(wú)權(quán)代理，但無(wú)權(quán)代理的后果要由“外觀”顯示的被代理人承擔(dān)。表見(jiàn)代理的法律依據(jù)是《合同法》第49條，該條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同。
相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”實(shí)踐中，解決單位的經(jīng)理、干部、職工等工作人員或其他人員越權(quán)訂立合同，單位是否承擔(dān)法律責(zé)任的問(wèn)題，必須訴諸于表見(jiàn)代理制度來(lái)解決。
根據(jù)法律關(guān)于表見(jiàn)代理的規(guī)定，行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，被代理人原則上不承擔(dān)合同義務(wù)。只有當(dāng)締約相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效，被代理人才承擔(dān)所訂立合同的義務(wù)。
表見(jiàn)代理制度的適用與代表人責(zé)任制度一樣，僅適用于行為人越權(quán)的場(chǎng)合，法人、經(jīng)濟(jì)組織對(duì)行為人授予全權(quán)或授權(quán)不清的場(chǎng)合，無(wú)需適用表見(jiàn)代理制度。根據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定，行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，以被代理人名義訂立合同，在符合以下要件時(shí)，被代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任：
(一)在訂立合同行為與過(guò)程中存在表見(jiàn)行為
表見(jiàn)行為指行為人表現(xiàn)出的其享有代理權(quán)的外觀或被代理人表現(xiàn)出的授予行為人代理權(quán)的行為或語(yǔ)言。表見(jiàn)行為包括兩類：第一類是行為人方面存在的使人以為其享有代理權(quán)的外觀，比如，行為人確系代理人但超越了代理權(quán)限。
行為人曾經(jīng)是代理人但在訂立合同時(shí)代理權(quán)已經(jīng)終止，行為人持有被代理人的介紹信、公章、合同書(shū)等重要證明;第二類是被代理人方面存在的使人誤以為授予行為人以代理權(quán)的言詞或行為，比如，公開(kāi)聲明授予行為人代理權(quán)，實(shí)際上未授予，或者明知行為人以其名義訂立合同而不表示反對(duì)，使人產(chǎn)生默示授權(quán)的誤解。
(二)相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)，主觀上屬于善意
按照《合同法》第49條規(guī)定的“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的”表述，構(gòu)成表見(jiàn)代理對(duì)相對(duì)人的主觀方面有兩層要求：一是相對(duì)人相信行為人有代理權(quán);二是該相信是有理由的。相對(duì)人如果不相信行為人有代理權(quán)。
比如，相對(duì)人明知行為人無(wú)代理權(quán)，不符合表見(jiàn)代理的要求。相對(duì)人雖相信行為人有代理權(quán)，但形成信賴的理由不充分、正當(dāng)，比如，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知道行為人沒(méi)有代理權(quán)，但因自身重大過(guò)失而沒(méi)有覺(jué)察的，也不符合表見(jiàn)代理的要求。按照“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，相對(duì)人對(duì)自己的主觀善意承擔(dān)舉證責(zé)任。
并且，由于代理人不具有“代表人、負(fù)責(zé)人”的特殊身份，《合同法》第49條也明確要求相對(duì)人必須要“有理由相信行為人有代理權(quán)的”。因此，不適用善意推定方法，相對(duì)人實(shí)際負(fù)擔(dān)著證明信賴行為人有代理權(quán)且信賴是有理由的舉證責(zé)任。
由于“充分相信”屬于抽象事實(shí)，判斷相對(duì)人的舉證是否充分，尤其是對(duì)行為人的信賴是否有理由的判斷并無(wú)固定標(biāo)準(zhǔn)，所以一方面相對(duì)人的舉證負(fù)擔(dān)沉重;另一方面人民法院對(duì)行為人的代理行為是否構(gòu)成表見(jiàn)代理的司法裁判也缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，只能在個(gè)案中根據(jù)實(shí)施法律行為的具體情形進(jìn)行判斷。
案例一甲公司與乙公司在多個(gè)領(lǐng)域有合作關(guān)系，乙公司也多次為甲公司向丙銀行融資提供過(guò)擔(dān)保。擔(dān)保手續(xù)均由乙公司辦公室主任親自辦理。某日甲公司又向丙銀行借款，并向銀行表示由乙公司提供擔(dān)保。
丙銀行按照慣常做法，將借款擔(dān)保合同交乙公司辦公室主任，由該主任在合同上擔(dān)保人處蓋章。合同蓋章后，即交丙銀行。后甲公司未能按期償還借款，銀行要求乙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，乙公司抗辯認(rèn)為：乙公司辦公室主任在蓋章前一周已被免職，蓋章的當(dāng)天該主任只是在辦公室整理、交接文件，已不能代表乙公司。
案例二甲公司為向銀行借款，由其副總與乙公司財(cái)務(wù)部經(jīng)理商量，要乙公司為其擔(dān)保。該財(cái)務(wù)部經(jīng)理未經(jīng)乙公司領(lǐng)導(dǎo)同意，即在甲公司帶來(lái)的銀行格式借款擔(dān)保合同的擔(dān)保人蓋章處，蓋上乙公司財(cái)務(wù)章。
后甲公司到期未能償還借款，銀行要求乙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，乙公司抗辯認(rèn)為：財(cái)務(wù)部經(jīng)理對(duì)外提供擔(dān)保未經(jīng)公司授權(quán)，其蓋章行為屬于利用職務(wù)之便。財(cái)務(wù)章也不能代表公司。
以上兩個(gè)案例中，案例一的辦公室主任因已被免職，一切授權(quán)終止;案例二的財(cái)務(wù)部經(jīng)理因未經(jīng)授權(quán)，沒(méi)有代理權(quán)。他們?cè)趽?dān)保合同上蓋章的行為均屬于無(wú)權(quán)代理。判斷他們所代表的公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，關(guān)鍵在于他們的行為是否構(gòu)成表見(jiàn)代理。
在案例一中，由于乙公司辦公室主任為甲公司向丙銀行借款辦理?yè)?dān)保手續(xù)的代理權(quán)終止，乙公司沒(méi)有通知與公司有著長(zhǎng)期關(guān)系的甲公司和丙銀行，使得丙銀行有理由相信辦公室主任的蓋章行為仍然是乙公司的行為，構(gòu)成表見(jiàn)代理。在該情形中，構(gòu)成表見(jiàn)代理的關(guān)鍵是作為代理人的辦公室主任的代理權(quán)終止后，乙公司沒(méi)有及時(shí)通知有經(jīng)常業(yè)務(wù)關(guān)系的丙銀行。
在案例二中，由于銀行與乙公司沒(méi)有業(yè)務(wù)往來(lái)，也未與乙公司有關(guān)負(fù)責(zé)人接觸協(xié)商擔(dān)保事宜，借款擔(dān)保合同由甲公司提供給乙公司財(cái)務(wù)部經(jīng)理并僅加蓋財(cái)務(wù)章，因此，銀行僅憑合同上加蓋的財(cái)務(wù)章是不能證明有理由相信財(cái)務(wù)部經(jīng)理有代理權(quán)的，財(cái)務(wù)部經(jīng)理的行為難以構(gòu)成表見(jiàn)代理。
如果將甲公司視為銀行的代理人，與乙公司的財(cái)務(wù)部經(jīng)理協(xié)商擔(dān)保事宜的話，因財(cái)務(wù)部?jī)H為公司的職能部門(mén)，甲公司也不能證明相信財(cái)務(wù)部經(jīng)理有權(quán)決定公司擔(dān)保事宜，因此，也難以構(gòu)成表見(jiàn)代理。
在該情形中，不構(gòu)成表見(jiàn)代理的關(guān)鍵是銀行未與乙公司親自協(xié)商擔(dān)保事宜，沒(méi)有資格舉證證明是否構(gòu)成表見(jiàn)代理，而甲公司作為營(yíng)利性法人應(yīng)當(dāng)知道公司的職能部門(mén)不具有對(duì)外擔(dān)保的授權(quán)，不符合相信行為人有代理權(quán)的要求。
結(jié)合表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件和司法實(shí)踐，一般認(rèn)為下列情形行為人訂立合同的行為構(gòu)成表見(jiàn)代理：
(1)行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對(duì)人發(fā)生過(guò)訂立合同行為，訂立的合同上加蓋有被代理人公章或合同專用章。
(2)行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對(duì)人發(fā)生過(guò)訂立合同行為，在訂立合同過(guò)程中提供了加蓋有被代理人印鑒的介紹信。
(3)行為人持有證明代理權(quán)的證書(shū)，并且按照一般商業(yè)習(xí)慣和理性認(rèn)識(shí)無(wú)法從證書(shū)內(nèi)容判定所訂立的合同超越了代理權(quán)范圍。
(4)被代理人曾有授予行為人代理權(quán)的表示，按照一般理性判斷該表示可以被相信。比如在公開(kāi)場(chǎng)合聲明授予行為人代理權(quán)或者有書(shū)面公開(kāi)通知授予行為人代理權(quán)，實(shí)際上沒(méi)有授予，相對(duì)人難以知曉。
(5)被代理人明知行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對(duì)。
(6)被代理人應(yīng)當(dāng)知道行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對(duì)。比如，被代理人將介紹信、公章、合同書(shū)交給行為人，或者出借給行為人，就屬于應(yīng)當(dāng)知道行為人會(huì)以自己名義訂立合同的情形。另外，當(dāng)相對(duì)人已經(jīng)將訂立的合同提交給被代理人，但因被代理人沒(méi)有閱讀而未向相對(duì)人表示反對(duì)，也屬于“應(yīng)當(dāng)知道”的情形。
不構(gòu)成表見(jiàn)代理的典型情形有：
(1)違法行為。如果行為人所為的行為屬于違法行為，則相對(duì)人無(wú)論以何種證據(jù)予以證明，行為人均不能構(gòu)成表見(jiàn)代理。因?yàn)檫`反法律的行為是不能授權(quán)的，即便法人或單位有授權(quán)，也沒(méi)有法律效力，何況行為人確屬無(wú)權(quán)代理，沒(méi)有代理權(quán)。
(2)違反交易習(xí)慣的行為。如果行為人所為的行為違反交易習(xí)慣，相對(duì)人與行為人訂立合同違反交易雙方的慣常做法的，不構(gòu)成表見(jiàn)代理。
比如，甲、乙兩公司章程均規(guī)定提供擔(dān)保必須經(jīng)董事會(huì)決議，兩公司也建立有互保關(guān)系，而且相互為對(duì)方提供過(guò)擔(dān)保，知曉對(duì)方公司在擔(dān)保方面的規(guī)定。但某一次甲公司僅通過(guò)乙公司某執(zhí)行董事，即取得其在擔(dān)保合同上蓋章。該董事未經(jīng)公司董事會(huì)授權(quán)，相對(duì)人也違反交易習(xí)慣，該董事的行為不能構(gòu)成表見(jiàn)代理。
(3)已作合理通知后實(shí)施的行為。比如，某人代理權(quán)終止后，法人已向有業(yè)務(wù)往來(lái)的單位以合理形式，比如傳真形式，進(jìn)行了通知，聲明某人代理權(quán)終止。這些業(yè)務(wù)單位在收到傳真后，不能再以傳真只有單位領(lǐng)導(dǎo)知道，其他人沒(méi)有看到為由，主張與該人訂立合同行為構(gòu)成表見(jiàn)代理。
判斷通知形式是否合理，主要依據(jù)當(dāng)事人的約定和習(xí)慣，一般情況下向雙方約定的部門(mén)，比如辦公室，發(fā)書(shū)面通知視為合理通知。
對(duì)方如能夠確認(rèn)更好，如果沒(méi)有確認(rèn)，只要通知已經(jīng)按照雙方約定的、以符合常識(shí)的正常方式發(fā)出，對(duì)方否認(rèn)收到通知的，應(yīng)當(dāng)由對(duì)方負(fù)責(zé)舉證。一般認(rèn)為，登報(bào)不是充分的通知方式，要以其他證據(jù)輔助證明。
(4)違反法律規(guī)定的特殊授權(quán)要求的行為。如果法律明文規(guī)定對(duì)某一行為必須有特殊授權(quán)要求，當(dāng)行為人實(shí)施該行為時(shí)，相對(duì)人沒(méi)有要求行為人提供法律規(guī)定的授權(quán)證明，相對(duì)人即屬于“沒(méi)有理由相信行為人有代理權(quán)”，主觀上屬于重大過(guò)失，不能構(gòu)成表見(jiàn)代理。
比如，我國(guó)修訂后的《公司法》規(guī)定公司為股東擔(dān)保必須經(jīng)股東大會(huì)決議，股東大會(huì)決議通過(guò)后才能授權(quán)公司代表簽訂為股東擔(dān)保的擔(dān)保合同。如果相對(duì)人未要求行為人(比如公司董事)出示符合形式要求的股東會(huì)決議文件，公司董事擅自簽訂該類擔(dān)保合同，其行為不構(gòu)成表見(jiàn)代理。
表見(jiàn)代理中舉證責(zé)任的分配與代表人責(zé)任不盡相同。依照《合同法》第49條關(guān)于“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”的要求，在涉及表見(jiàn)代理的民事訴訟中，舉證責(zé)任的分配是：首先，由被代理人承擔(dān)對(duì)行為人確系無(wú)權(quán)代理的舉證責(zé)任。
比如，行為人不是本單位工作人員、公章系盜用或私刻，或者行為人違反公司章程關(guān)于授權(quán)限制的明確規(guī)定等。其次，由相對(duì)人承擔(dān)證明信賴行為人有代理權(quán)且信賴是有理由的舉證責(zé)任。
比如，行為人所持公章、介紹信、合同書(shū)系真實(shí)的，或者行為人確曾做過(guò)被代理人的代理人等。再次，再由被代理人承擔(dān)對(duì)相對(duì)人主觀上是否為惡意或在締約過(guò)程中是否存在重大過(guò)失進(jìn)行舉證。
舉證是遞進(jìn)的，即僅當(dāng)前一個(gè)舉證充分后，再遞進(jìn)到下一個(gè)舉證環(huán)節(jié)。比如，被代理人如果無(wú)法舉證證明行為人越權(quán)，則不能進(jìn)行下一個(gè)環(huán)節(jié)的舉證，行為人的.行為將被認(rèn)為是授權(quán)行為。
再如，被代理人舉出充分證據(jù)證明了行為人越權(quán)，則相對(duì)人必須舉證證明“有理由相信行為人有代理權(quán)”，如果舉證不充分，則無(wú)需進(jìn)行下一個(gè)環(huán)節(jié)的舉證，表見(jiàn)代理即被否認(rèn)。
在法院認(rèn)為“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”時(shí)，還要允許被代理人進(jìn)行反駁舉證，對(duì)相對(duì)人主觀惡意或重大過(guò)失進(jìn)行證明。通常，相對(duì)人為自己“有理由相信行為人有代理權(quán)”進(jìn)行的舉證和被代理人的反駁舉證是交叉進(jìn)行的，是一個(gè)舉證和質(zhì)證的交叉進(jìn)行的過(guò)程，法院則根據(jù)雙方舉證情況綜合判斷，系統(tǒng)認(rèn)證。
一旦相對(duì)人證明了自己“有理由相信行為人有代理權(quán)”，則其主觀上也就當(dāng)然屬于善意，反之亦然，一旦被代理人證明了相對(duì)人主觀存在惡意或重大過(guò)失，則相對(duì)人就“沒(méi)有理由相信行為人有代理權(quán)”，表見(jiàn)代理不成立。
相比代表人責(zé)任制度中的舉證責(zé)任分配，表見(jiàn)代理中相對(duì)人的舉證義務(wù)明顯沉重，這也是構(gòu)成表見(jiàn)代理比成立代表人責(zé)任更加困難的關(guān)鍵所在。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，蓋章只是一個(gè)重要的證據(jù)，不宜作為認(rèn)定表見(jiàn)代理的充分條件而絕對(duì)化。如果有證據(jù)證明蓋章系行為人盜用單位公章的結(jié)果，或有證據(jù)證明相對(duì)人知道或應(yīng)知行為人蓋章行為越權(quán)，仍然可以否定表見(jiàn)代理的構(gòu)成。
我們傾向于后一種觀點(diǎn)，即主張?jiān)诰S護(hù)交易秩序的同時(shí)，也要注意對(duì)單位的保護(hù)，不宜僅僅以單位用人或管理不當(dāng)為由，就輕易裁判單位承擔(dān)責(zé)任。蓋章只是意思表示的一種方式，屬于意思表示的客觀化和外在化，與代理人的簽字沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。
法人必須通過(guò)自然人表達(dá)意思表示，因此，只要自然人是無(wú)權(quán)代理，無(wú)論其在合同上簽字還是蓋(被代理人)章都屬于越權(quán)行為，相對(duì)人對(duì)自身權(quán)利的保護(hù)仍然要訴諸表見(jiàn)代理制度。
當(dāng)然，簽字和蓋章對(duì)相對(duì)人信賴程度的影響是不一樣的，通常從一般理性出發(fā)認(rèn)為，相對(duì)人對(duì)蓋章合同的信賴程度要高于沒(méi)蓋章的合同，同樣，相對(duì)人持蓋章的合同要求單位承擔(dān)合同責(zé)任，單位欲以合同系越權(quán)簽訂為由否認(rèn)合同的效力，其舉證責(zé)任明顯要沉重得多。
總之，在表見(jiàn)代理的構(gòu)成上，蓋章合同構(gòu)成表見(jiàn)代理的幾率要高于僅簽字而沒(méi)蓋章的合同，這是顯而易見(jiàn)的。
通過(guò)以上分析，蓋章不是構(gòu)成表見(jiàn)代理的充分條件，要區(qū)分不同情況和結(jié)合相關(guān)證據(jù)，才能判斷是否構(gòu)成表見(jiàn)代理。最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》中，也體現(xiàn)了這種思路。
比如，該規(guī)定第5條規(guī)定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書(shū)，或者私刻單位的公章簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財(cái)物歸個(gè)人占有、使用、處分或者進(jìn)行其他犯罪活動(dòng)構(gòu)成犯罪的，單位對(duì)行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失不承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>
雖然該條沒(méi)有直接回答“簽訂的經(jīng)濟(jì)合同”是否有效，但從“單位對(duì)行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失不承擔(dān)民事責(zé)任”的表述中可以判斷出，簽訂的經(jīng)濟(jì)合同對(duì)單位作為“被代理人”來(lái)說(shuō)是沒(méi)有法律拘束力的，不帶來(lái)民事責(zé)任。結(jié)合最高人民法院的司法解釋和審判實(shí)踐，筆者把行為人在擔(dān)保合同上蓋章的情形簡(jiǎn)單歸納為下面兩種情況：
1、單位將業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書(shū)出借給個(gè)人，個(gè)人以出借單位名義簽訂的擔(dān)保合同。但有證據(jù)證明相對(duì)人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。
2、企業(yè)承包、租賃經(jīng)營(yíng)合同期滿后，原企業(yè)承包人、租賃人用原承包、租賃企業(yè)的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書(shū)簽訂的擔(dān)保合同。但有證據(jù)證明企業(yè)法人采取了有效防范措施，相對(duì)人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。
3、單位聘用的人員利用單位對(duì)公章、介紹信、合同書(shū)保管不善，擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書(shū)簽訂的擔(dān)保合同。但有證據(jù)證明相對(duì)人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。此種情形下強(qiáng)調(diào)的是行為人在簽訂合同時(shí)具有單位雇員身份，而單位管理混亂，在重要文件、印鑒、材料的保管上存在過(guò)錯(cuò)。
4、單位聘用的人員被解聘后，行為人擅自利用保留的原單位公章簽訂的擔(dān)保合同。但有證據(jù)證明單位履行了合理通知義務(wù)，相對(duì)人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。此種情形下強(qiáng)調(diào)的是解聘人員曾經(jīng)具有代理人的身份，存在“外表授權(quán)”的基礎(chǔ)。
5、非本單位人員利用單位管理不善，擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書(shū)，在單位場(chǎng)所簽訂的擔(dān)保合同。此種情形下強(qiáng)調(diào)的是在單位場(chǎng)所，比如辦公場(chǎng)所、會(huì)議室、會(huì)談室等，足以造成相對(duì)人信賴行為人系單位聘用人員。
1、非本單位人員盜竊單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書(shū)簽訂的擔(dān)保合同。
2、非本單位人員盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書(shū)簽訂的擔(dān)保合同。
3、非本單位人員私刻單位的公章簽訂的擔(dān)保合同。
4、本單位聘用人員盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書(shū)簽訂的擔(dān)保合同，且相對(duì)人明知或者應(yīng)當(dāng)知道行為人沒(méi)有簽訂該類合同授權(quán)的。比如行為人系單位保安，相對(duì)人知悉行為人的身份，就屬于此種情形。
因表見(jiàn)代理成立，被代理人承擔(dān)了法律責(zé)任后，其因履行合同所遭受的損失，按照本條司法解釋的規(guī)定，可以向行為人追償。
被代理人向行為人主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)在于有效代理關(guān)系，即將行為人的無(wú)權(quán)代理視為有權(quán)代理，行為人視為代理人，行為人應(yīng)當(dāng)向被代理人負(fù)責(zé)，承擔(dān)法律責(zé)任。表見(jiàn)代理的本質(zhì)仍然是無(wú)權(quán)代理，被代理人與行為人之間不存在委托關(guān)系，因此，不能依據(jù)不存在的委托關(guān)系追究行為人的法律責(zé)任。
在行為人超越代理權(quán)限時(shí)，接近于違約責(zé)任——行為人違反委托合同的授權(quán)范圍;在行為人代理權(quán)終止后訂立合同損害被代理人時(shí)，近似于違反后合同義務(wù)，行為人承擔(dān)的賠償責(zé)任屬于合同法上責(zé)任。
損害賠償?shù)姆秶?，從侵?quán)責(zé)任出發(fā)，應(yīng)當(dāng)限于直接損失，不包括間接損失，由于該損失屬于財(cái)產(chǎn)性損失，因此更不包括精神上損失。而且，被代理人對(duì)損失負(fù)舉證責(zé)任。
第四十九條行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。
合同法解釋二第篇十八
為正確審理勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》(以下簡(jiǎn)稱勞動(dòng)法)、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》(以下簡(jiǎn)稱勞動(dòng)合同法)、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》(以下簡(jiǎn)稱調(diào)解仲裁法)、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱民事訴訟法)等相關(guān)法律之規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)踐，就適用法律的若干問(wèn)題，作如下解釋。
一、解釋的適用范圍。
第一條用人單位的界定。
本解釋所指的用人單位是指中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、居民委員會(huì)以及依法成立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)。企業(yè)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者登記證書(shū)的，屬于本解釋所稱的用人單位;未依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者登記證書(shū)的，不屬于本解釋所稱的用人單位，但可以受用人單位委托與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同自然人、家庭和農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶不屬于用人單位。
第二條住房公積金爭(zhēng)議的處理。
勞動(dòng)者與用人單位因住房公積金發(fā)生的爭(zhēng)議，不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議。(住房公積金管理?xiàng)l例。
第七條;調(diào)解仲裁法。
第二條)。
第三條社會(huì)保險(xiǎn)爭(zhēng)議的范圍。
第二條規(guī)定的社會(huì)保險(xiǎn)爭(zhēng)議，人民法院應(yīng)予受理。
第二條;民事訴訟法。
第一百一十一條;社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例。
第二十三條、
第二十七條)。
二、訴訟主體的確定。
第四條不具備經(jīng)營(yíng)資格和掛靠情形下的主體確定。
勞動(dòng)者與不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的用人單位因用工關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)將用人單位和其出資人作為共同當(dāng)事人。不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的用人單位借用他人營(yíng)業(yè)執(zhí)照經(jīng)營(yíng)的，還應(yīng)當(dāng)將出借營(yíng)業(yè)執(zhí)照的一方作為當(dāng)事人。
第九十三條;實(shí)施條例。
第四條)。
第五條發(fā)包后的主體界定。
第四條)。
三、勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定。
第六條達(dá)到法定退休年齡人員的用工認(rèn)定。
第四十四條;實(shí)施條例。
第二十一條)。
第七條企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員的用工認(rèn)定。
企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員，與新的用人單位建立了用工關(guān)系的，可按勞動(dòng)關(guān)系處理，但原用人單位已為其繳納基本生活費(fèi)或社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員請(qǐng)求新的用人單位為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)或繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員請(qǐng)求新的用人單位為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)或繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，不予支持。
第十七條;勞動(dòng)法。
第七十二條)。
第八條外國(guó)人及臺(tái)港澳人員的用工關(guān)系。
第四條：外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定。
第八條)。
第九條涉外企業(yè)用工關(guān)系。
第十一條)。
第十條在校學(xué)生的用工關(guān)系。
在校學(xué)生實(shí)習(xí)期間與實(shí)習(xí)單位形成的用工關(guān)系，按雇傭關(guān)系處理。(勞動(dòng)法。
第十五條)。
四、勞動(dòng)合同的履行。
第十一條加班事實(shí)的舉證責(zé)任分配。
第三十九條;最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定。
第二條、
第六條)。
第六條)。
第十二條加付賠償金。
勞動(dòng)者直接依據(jù)勞動(dòng)合同法。
第八十五條;實(shí)施條理。
第三十四條)。
五、仲裁的受理與時(shí)效。
第十三條仲裁時(shí)效期間。
第二十七條關(guān)于仲裁時(shí)效期間的規(guī)定，仍按照當(dāng)時(shí)的法律法規(guī)執(zhí)行。(調(diào)解仲裁法。
第二十七條、
第五十四條)。
第十四條對(duì)逾期未受理或裁決無(wú)異議又反悔的處理。
第二十九條、
第四十三條)。
第十五條對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)逾期未受理或仲裁的處理。
因勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)逾期未作出受理決定或仲裁裁決，當(dāng)事人直接向人民法院提起訴訟，除仲裁中存在下列事由外，人民法院應(yīng)予受理：
(一)案件正在排期的;。
(二)移送管轄的;。
(三)正在移送或送達(dá)延誤的;。
(四)等待工傷復(fù)議或訴訟、評(píng)殘結(jié)論的：
(五)啟動(dòng)鑒定程序，或委托其他部門(mén)調(diào)查取證的;。
(六)當(dāng)事人確有正當(dāng)理由不能按時(shí)參加仲裁活動(dòng)的：
(七)其他正當(dāng)事由。
第二十九條、
第四十三條)。
第十六條終局裁決的認(rèn)定。
勞動(dòng)者依據(jù)調(diào)解仲裁法。
第四十七條第。
(一)項(xiàng)之規(guī)定追索勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、每一項(xiàng)數(shù)額均不超過(guò)當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個(gè)月金額的，該仲裁裁決為終局裁決。
調(diào)解仲裁法。
第四十七條。
第一款第。
(一)項(xiàng)當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個(gè)月金額系指當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁的數(shù)額。(調(diào)解仲裁法。
第四十七條)。
第十七條對(duì)仲裁申請(qǐng)事項(xiàng)同時(shí)包含終局裁決事項(xiàng)和非終局裁決事項(xiàng)的處理。
第四十七條、
第四十八條、
第四十九條關(guān)于終局裁決的規(guī)定。當(dāng)事人雙方不服仲裁裁決的，均可依照調(diào)解仲裁法。
第五十條規(guī)定提起訴訟。(調(diào)解仲裁法。
第四十七條、
第四十八條、
第四十九條、
第五十條)。
第十八條對(duì)同時(shí)起訴與申請(qǐng)撤銷仲裁裁決的處理。
勞動(dòng)者一句調(diào)解仲裁法。
第四十八條的規(guī)定向基層人民法院提起訴訟、同時(shí)用人單位一句調(diào)解仲裁法。
第四十九條的規(guī)定向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決的，中級(jí)人民法院應(yīng)不予受理;已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)訴訟。基層人民法院在審理勞動(dòng)者不服終局裁決的訴訟中，應(yīng)對(duì)用人單位的抗辯一并審理。
第四十九條)。
第十九條一裁終局案件的上訴權(quán)。
勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)依照調(diào)解仲裁法。
第四十七條規(guī)定作出終局裁決，勞動(dòng)者不服向人民法院起訴的，人民法院作出一審判決后，雙方當(dāng)事人均可在法定期間內(nèi)提起上訴。
用人單位依照調(diào)解仲裁法。
第四十八條、
第四十九條)。
第二十條撤銷仲裁裁決的事由用人單位以不屬于調(diào)解仲裁法。
第四十九條)。
七、支付令。
第二十一條支付令失效后的處理。
勞動(dòng)者依據(jù)勞動(dòng)合同法。
第三十條。
第二款和調(diào)解仲裁法。
第十六條的規(guī)定向人民法院申請(qǐng)支付令。
勞動(dòng)者依據(jù)勞動(dòng)合同法。
第三十條。
第二款的規(guī)定申請(qǐng)支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后，勞動(dòng)者可就爭(zhēng)議事項(xiàng)向調(diào)節(jié)組織申請(qǐng)調(diào)解，也可以依法申請(qǐng)仲裁。
勞動(dòng)者依據(jù)調(diào)解仲裁法。
第十六條;民事訴訟法。
第一百九十一條、
第一百九十二條、
第一百九十三條、
第一百九十四條;最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋。
(二)。
第十七條;最高人民法院關(guān)于審理涉及，人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定。
第一條、
第二條)。
八、附則。
第二十二條本解釋的溯及力本解釋自________年____月____日起實(shí)行。本解釋施行前本院頒布的有關(guān)司法解釋與本屆是不一致的，以本解釋的規(guī)定為準(zhǔn)。
第九十八條;調(diào)解仲裁法。
第五十四條。
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