最新司法考試考試教材 司法考試講義(三篇)

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最新司法考試考試教材 司法考試講義(三篇)
時間:2023-03-13 09:29:15     小編:zdfb

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司法考試考試教材 司法考試講義篇一

(一)單邊沖突規(guī)范

所謂單邊沖突規(guī)范,是指直接規(guī)定適用某國法律的沖突規(guī)范。它既可以明確指出適用內國法,也可以直接規(guī)定只適用外國法。例如,我國《中外合資經營企業(yè)法實施條例》第12條規(guī)定:“合營企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決,均應當適用中國的法律?!边@就是一條典型的單邊沖突規(guī)范,它規(guī)定合營企業(yè)合同只受中國法律支配。單邊沖突規(guī)范只規(guī)定了一個明確的連結點,即它指向適用內國法時就不可能再指向適用外國法,或者在指向適用外國法時就不可能再指向適用內國法。

(二)雙邊沖突規(guī)范

所謂雙邊沖突規(guī)范,是指沖突規(guī)范的系屬并不直接規(guī)定適用內國法還是外國法,而只是規(guī)定一個可推定的系屬,再根據這個系屬并結合民商事法律關系的具體情況去推定應適用某法律的沖突規(guī)范。例如,“合同方式依合同締結地法”就是一條雙邊沖突規(guī)范,其中的“合同締結地法”就是一個需要推定的系屬。如果合同在內國締結,就適用內國法;如果合同在外國締結,就適用外國法??梢姡p邊沖突規(guī)范所指定的準據法既可能是內國法,也可能是外國法。在法律適用上,它體現了對內外國法律的平等對待。雙邊沖突規(guī)范是現代各國國際私法立法中最常用的一種沖突規(guī)范。

(三)重疊適用的沖突規(guī)范

所謂重疊適用的沖突規(guī)范,是指其系屬有兩個或兩個以上,并且同時適用于某種民商事法律關系的沖突規(guī)范。例如,1902年訂立于海牙的《離婚及分居的法律沖突與管轄權沖突公約》第2條規(guī)定:“離婚之請求,若非依夫婦之本國法及法院地法均有離婚之原因者,不得為之?!边@表明,離婚問題必須同時適用夫婦之本國法和法院地法,只有兩者均認為有離婚原因時,才準許當事人離婚。重疊適用的沖突規(guī)范所規(guī)定的必須重疊適用的兩個準據法中,常常有一個是法院地法。之所以如此,無非是出于法院地的公共秩序不致被破壞的考慮。

(四)選擇適用的沖突規(guī)范

所謂選擇適用的沖突規(guī)范,是指其系屬有兩個或兩個以上,但只選擇其中之一來調整民商事法律關系的沖突規(guī)范。由于允許選擇的方式和條件的不同,這種規(guī)范又可以被分為兩類:1.無條件選擇適用的沖突規(guī)范。在這種規(guī)范中,各系屬所提供的可供選擇的法律具有同等價值,并無主次輕重之分。例如,1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第6條規(guī)定:法律行為的方式適用行為完成地的法律,也可以適用調整行為效力的法律。它表明,根據土耳其法律,當事人所為的法律行為的方式,只要符合該行為發(fā)生地的法律或者支配該行為效力的準據法對行為方式所作的規(guī)定,均屬有效。

2.有條件選擇適用的沖突規(guī)范。我國《涉外民事關系法律適用法》第41條規(guī)定:“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的,適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。”這就是一條有條件地選擇適用準據法的沖突規(guī)范。它要求法院在處理合同爭議時,首先應該適用當事人選擇的法律作為合同的準據法,只有在當事人無選擇時,才能適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。近年來,一些新的國際私法立法還允許用“利益分析”或“政策導向”作為選擇的根據。有條件選擇適用的沖突規(guī)范雖然允許根據多種系屬進行法律選擇,但可供選擇的法律有主次輕重之分,只允許依次序或有條件地選擇其一作為國際民商事法律關系的準據法。在現代各國國際私法立法中,上述四類沖突規(guī)范常常交替出現,這顯然涉及立法技術問題,但它又遠遠不只是一個立法技術問題。一國究竟采用何種類型的沖突規(guī)范來確定有關的國際民商事法律關系應該適用的法律,取決于該國處理國際民商事法律關系的政策。如果國家認為對某些國際民商事法律關系特別需要依自己的實體法處理時,就常采用單邊沖突規(guī)范;如果一國認為對某些國際民商事法律關系需要從嚴掌握時,可采用重疊性沖突規(guī)范,而且常常要求重疊適用法院地法;如果國家認為某些國際民商事法律關系可以從寬掌握,便可以采用雙邊沖突規(guī)范或選擇性沖突規(guī)范。因此,切不可把沖突規(guī)范理解成一種脫離一國的政治、經濟生活的抽象的公式。

近些年來,沖突規(guī)范的制定方面出現了一些新的趨勢。從沖突規(guī)范的類型看,新的國際私法立法大都主要采用雙邊沖突規(guī)范。1896年的《德國民法典施行法》中的沖突規(guī)范大多為單邊沖突規(guī)范,而德國1986年修訂的《德國民法典施行法》則大量采用了雙邊沖突規(guī)范。選擇性沖突規(guī)范在許多新的國際私法立法中所占的比重也明顯增大。這就在法律適用方面提供了較大的靈活性,適應了當今世界頻繁而復雜的國際民商事交往的實際需要。

司法考試考試教材 司法考試講義篇二

(一)沖突規(guī)范的構成

沖突規(guī)范由三部分構成:一部分稱為“范圍”或“連接對象”( object of connection),是指沖突規(guī)范所要調整的民商事法律關系或所要解決的法律問題,通過沖突規(guī)范的“范圍”可以判斷該規(guī)范適用于調整哪一類民商事法律關系。另一部分稱為“系屬”或“沖突原則”,它規(guī)定沖突規(guī)范中“范圍”所應適用的法律。它指令法院在處理某一具體國際民商事法律問題時應如何適用法律,或者允許法院在沖突規(guī)范確定的范圍內選擇應適用的法律。還有一部分為“關聯(lián)詞”,它從語法結構上把“范圍”和“系屬”聯(lián)系起來。在英文中,關聯(lián)詞一般用“to be governedby”或“to be subject to”表示。如在“合同締結方式依合同締結地法”這條沖突規(guī)范中,“合同締結方式”是它的“范圍”,“合同締結地法”是它的“系屬”,而“依”是關聯(lián)詞。

(二)連結點

在沖突規(guī)范的系屬中,有一個很重要的組成部分,稱為連結點( point of contact),也稱為連結因素( connecting factor)或連結根據( connecting ground)。它是指沖突規(guī)范借以確定某一法律關系應適用什么法律的根據。例如,在“遺產的法定繼承適用被繼承人死亡時的住所地法”這一沖突規(guī)范中,“住所地”就是該沖突規(guī)范的連結點,該沖突規(guī)范以住所地作為確定遺產的法定繼承關系應適用法律的根據。連結點有客觀的連結點和主觀的連結點之分。客觀的連結點主要有住所、國籍、慣常居所、物之所在地、行為地、履行地、法院地等,這種連結點是一種客觀實在的標志。主觀的連結點即當事人的意思,這個連結點主要用于確定合同關系的法律適用。

連結點還可分為靜態(tài)的連結點和動態(tài)的連結點。靜態(tài)的連結點就是固定不變的連結點,主要指不動產所在地以及涉及過去的行為或事件的連結點,如婚姻舉行地、合同締結地、法人登記地、侵權發(fā)生地。動態(tài)的連結點就是可變的連結點,主要有國籍、住所、居所、動產所在地等。動態(tài)的連結點的存在一方面加強了沖突規(guī)范的靈活性;另一方面也為當事人規(guī)避法律提供了可能。

從形式上看,連結點起著一種把沖突規(guī)范中“范圍”所指的法律關系與一定地域的法律聯(lián)系起來的“紐帶”或“媒介”的作用;從實質上看,這種紐帶或媒介又反映了該法律關系與一定地域的法律之間存在著的內在的、實質的聯(lián)系。正因為如此,在沖突規(guī)范的表述中,連結點的選擇既不是任意的,更不是虛構的,連結點必須在客觀上確實能體現此種內在的聯(lián)系。根據沖突規(guī)范對法律的選擇,實際上也是一種對連結點的確定。確定了連結點也就確定了應適用的法律。

(三)系屬公式

沖突規(guī)范的一些系屬在長期的實踐過程中逐漸固定化,形成系屬公式。所謂系屬公式,又稱沖突原則,即指公式化和固定化的系屬,它適用于解決同類性質的民商事法律沖突問題。但是,系屬公式本身并不是沖突規(guī)范,僅是沖突規(guī)范的系屬部分,只有與沖突規(guī)范的范圍部分結合起來才能構成完整的沖突規(guī)范。

最常見的系屬公式有屬人法、物之所在地法、行為地法、當事人合意選擇的法律、法院地法、旗國法、最密切聯(lián)系地法,等等。

1.屬人法(lex personalis)。即以當事人的國籍、住所或慣常居所作為連結點的系屬。屬人法一般用來解決人的身份、能力、親屬、繼承關系等方面的法律沖突。1804年《法國民法典》頒布以前,歐洲國家均以當事人的住所地法( lex domicilii)為屬人法。但是,由于《法國民法典》改用當事人的本國法( lex patriae)(即國籍國法)為當事人的屬人法,加上這種做法又得到意大利法學家孟西尼的提倡,故后來許多歐洲大陸國家便隨之采用本國法為屬人法。不過,以英、美為代表的普通法系國家和部分南美國家仍堅持以當事人的住所地法為屬人法。這樣,在屬人法方面即形成了本國法和住所地法兩大派別。為了調和兩大法系在屬人法上的矛盾,現在常常用慣常居所地法來代替住所地法或本國法作為屬人法。

2.物之所在地法(lex rei sitae或lex loci situs)。即作為法律關系的客體物或標的物所在地的法律。它通常用來解決有關物權,特別是不動產物權的法律沖突問題。

3.行為地法(lex loci actus)。即以當事人的行為地為連結點的系屬。這一系屬公式來源于“場所支配行為”(locus regit actum)這一原則。由于法律行為的多樣性,行為地法又派生出下列一些系屬公式:(1)合同締結地法(lex loci contractus);(2)合同履行地法(lex loci solutionis);(3)婚姻舉行地法(lex loci celebrationis);(4)侵權行為地法(lex loci delicti)。侵權行為地法包括加害行為地法和損害發(fā)生地法。

4.當事人合意選擇的法律( lex voluntatis)。即民商事法律關系的當事人按其意愿自主協(xié)議選擇的法律。一國法律采用這一系屬,表明它在有關問題上承認當事人選擇法律的自主權,所以,這種做法又稱當事人“意思自治”。它主要用來解決合同的法律適用問題,但現擴展至侵權、婚姻家庭和繼承等領域。

5.法院地法(lex fori)。即審理案件的法院所在地的法律。這一系屬公式一般用于解決有關程序問題的法律沖突。有時,這一系屬公式也用于解決實體問題,如我國《涉外民事關系法律適用法》第27條規(guī)定:“訴訟離婚,適用法院地法律?!?/p>

6.最密切聯(lián)系地法(law of the place of themost significant relationship)。即與法律關系有最密切聯(lián)系的地方的法律。它的起源可以追溯到薩維尼的“法律關系本座說”,但其真正確立和發(fā)展則是近幾十年的事情。目前,它既可被視作一個法律選擇的指導原則,又可作為一個系屬公式而大量出現于沖突規(guī)范中。它可以適用于許多不同性質的國際民商事法律關系,在合同關系中適用得尤為普遍。

7.旗國法(law of the flag)。即運輸工具所使用的旗幟或旗幟標識所屬國的法律。它常用來解決船舶、航空器在運輸過程由所產生的法律沖突問題。在海事國際私法中,船旗國法是最重要的系屬公式之一。

司法考試考試教材 司法考試講義篇三

(一)沖突規(guī)范的名稱和定義

沖突規(guī)范( conflict rules)是由國內法或國際條約規(guī)定的,指明某種國際民商事法律關系應適用何種法律的規(guī)范。例如,“不動產繼承依不動產所在地法”就是一條沖突規(guī)范,它指明涉及不動產繼承的法律關系應受不動產所在地的法律支配。

沖突規(guī)范又稱法律適用規(guī)范( rules ofapplication of law)或法律選擇規(guī)范(choice oflaw rules),有的國內立法、國際條約把沖突規(guī)范稱為“國際私法規(guī)范”( rules of privateinternational law)。

(二)沖突規(guī)范的特性

沖突規(guī)范是一種特殊的法律規(guī)范,同一般的法律規(guī)范相比,它具有以下特性:

1.沖突規(guī)范是法律適用規(guī)范。沖突規(guī)范僅指明某種國際民商事法律關系應適用何種法律,并不直接規(guī)定當事人的實體權利和義務,因而它既非實體規(guī)范,也非程序規(guī)范,而是法律適用規(guī)范。

2.沖突規(guī)范是間接規(guī)范。沖突規(guī)范雖然不是實體規(guī)范,但它仍然是調整國際民商事法律關系的一種法律規(guī)范。不過,就調整國際民商事法律關系而言,沖突規(guī)范需要借助它所援用的實體規(guī)范來調整國際民商事法律關系,只能起間接調整作用。這就決定了沖突規(guī)范是一種間接規(guī)范。

3.沖突規(guī)范是結構獨特的法律規(guī)范。一般法律規(guī)范由假定、處理和制裁三部分構成。有人主張,法律規(guī)范由假定條件、行為模式和法律后果三要素構成。作為法律規(guī)范的一種,沖突規(guī)范理應包括這三部分,但事實上,沖突規(guī)范一般都沒有將假定部分和處理部分明確分開,假定部分隱含在處理部分之中。例如,在“離婚依法院地法”這樣一條沖突規(guī)范中,假定部分和處理部分就沒有明確分開。該沖突規(guī)范也可以這樣來表述:如果確定離婚的法律適用問題(假定),應適用法院地法來解決(處理)。如此表述假定和處理兩個部分就明確分開了。不過,幾乎所有的沖突規(guī)范都沒有將假定和處理明確分開,而是將兩者有機結合在一起,并且也沒有就制裁(法律后果)部分作出規(guī)定,從而形成一種由范圍、系屬等元素構成的獨特結構。

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