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司法考試教材下載 司法部法考教材篇一
(一)沖突法解決方法
綜觀各國的立法與實踐，對于國際民商事法律沖突的解決，最早便開始采用而且一直沿襲至今的方法，是運用沖突規(guī)范( conflict rules)來指定應(yīng)適用的法律的方法，即通過制定國內(nèi)或國際的沖突規(guī)范來確定各種不同性質(zhì)的國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律，從而解決國際民商事法律沖突。國際民商事法律沖突實質(zhì)上是不同國家的民商事法律在適用上的沖突，換言之，國際民商事法律沖突講的是某種國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的問題，而沖突規(guī)范恰恰是指定某種國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范，因此，就解決國際民商事法律沖突而言，沖突規(guī)范不可否認(rèn)具有明確性、預(yù)見性和針對性，不失為解決國際民商事法律沖突的有效方法。可以說，沖突規(guī)范是國際私法的特有規(guī)范，沖突法解決方法是國際私法解決國際民商事法律沖突的傳統(tǒng)方法。
根據(jù)沖突法的淵源，沖突法解決方法可分為國內(nèi)沖突法解決方法和國際沖突法解決方法。前者是各國通過制定自己的沖突法解決與本國有關(guān)的國際民商事法律沖突，后者是有關(guān)國家通過以雙邊或多邊的國際條約的形式制定統(tǒng)一的沖突法來解決國際民商事法律沖突。在用國內(nèi)沖突法解決國際民商事法律沖突的情況下，由于各國的沖突規(guī)范本身并不相同，有關(guān)國家沖突規(guī)范之間便會產(chǎn)生沖突，這樣，同一個國際民商事案件在不同國家的法院審理就會得出不同的結(jié)果。這種沖突規(guī)范之間的沖突的存在，大大增加了國際民商事爭議的復(fù)雜性，常常導(dǎo)致當(dāng)事人“挑選法院”，即當(dāng)事人選擇于己有利的法院起訴，從而使對方蒙受不利這一現(xiàn)象發(fā)生。通過國際統(tǒng)一沖突法解決國際民商事法律沖突，不僅可以避免各國沖突規(guī)范之間的沖突，防止當(dāng)事人“挑選法院”現(xiàn)象的發(fā)生-，而且還可以為各國實體法的統(tǒng)一奠定基礎(chǔ)。
沖突法解決方法就調(diào)整國際民商事法律關(guān)系而言，只指定有關(guān)國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律，而沒有明確地直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，因而它對國際民商事法律關(guān)系只起“間接調(diào)整”的作用。由于這種方法只就有關(guān)國際民商事法律關(guān)系指定一個立法管轄權(quán)，而不問該管轄國家調(diào)整這種民商事關(guān)系的立法之有無以及內(nèi)容如何，因而缺乏應(yīng)有的針對性，所以也有人稱之為“間接調(diào)整方法”。由此看來，用沖突規(guī)范解決國際民商事法律沖突并不能從根本上避免和消除沖突，只能對有關(guān)具體的國際民商事法律關(guān)系的法律適用問題加以解決。從這個意義上講，這種方法只是一種消極的解決辦法。
盡管如此，沖突規(guī)范在解決國際民商事法律沖突中的地位和作用是不容忽視的。應(yīng)該注意的是，隨著國際上直接確定當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范逐漸增多，有的學(xué)者認(rèn)為，沖突規(guī)范在解決國際民商事法律沖突中的地位和作用正在削弱，甚至認(rèn)為在國際民商事交往日益頻繁和國際民商事法律關(guān)系日益復(fù)雜的情況下，本身存在著種種缺陷的沖突法制度已難以適應(yīng)并促進(jìn)它們的發(fā)展了。我們認(rèn)為，這種看法是片面的，國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范的出現(xiàn)并不能代替沖突法規(guī)范在解決國際民商事法律沖突方面的作用。首先，以目前的情況來看，國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范多出現(xiàn)在國際經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，在國際民商事法律關(guān)系的許多方面，還沒有也難以制定國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范。在無國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范領(lǐng)域，用沖突規(guī)范解決國際民商事法律沖突仍有重要意義。其次，盡管在一些領(lǐng)域已出現(xiàn)了國際統(tǒng)一實體私法公約，但締約國與非締約國之間以及非締約國相互之間的民商事法律沖突仍要靠沖突規(guī)范來解決。再次，在締約國對條約中的統(tǒng)一實體私法規(guī)定聲明保留時，在保留問題上，聲明保留的締約國和非聲明保留的締約國之間的法律沖突仍應(yīng)適用沖突規(guī)范進(jìn)行解決。最后，國際統(tǒng)一實體私法公約通常只適用于某種法律關(guān)系的某些方面，因而在其他方面借用沖突規(guī)范加以解決仍是可能和町行的。例如，1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第7條第2款就有這樣的規(guī)定：凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應(yīng)按照本公約所依據(jù)的一般原則來解決，在沒有一般原則的情況下，則應(yīng)按照國際私法規(guī)定適用的法律來解決。這里講的“國際私法規(guī)定”就是指沖突規(guī)范。
(二)實體法解決方法
實體法解決方法是指通過制定國內(nèi)或國際的民商事實體規(guī)范來直接確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，調(diào)整國際民商事法律關(guān)系，因而避免或消除國際民商事法律沖突的方法。
為了克服沖突規(guī)范解決民商事法律沖突的不徹底性，更有效地解決國際民商事法律沖突，自19世紀(jì)末20世紀(jì)初起，國際實踐中出現(xiàn)了另一種解決民商事法律沖突的方法，即有關(guān)國家通過制定國際條約或借助在實踐中形成的國際慣例，把彼此在某些方面的民商事法律統(tǒng)一起來，直接適用于有關(guān)當(dāng)事人之間的國際民商事法律關(guān)系，從而在所涉問題上避免和消除有關(guān)民商事法律沖突。正因為這種國際統(tǒng)一實體私法把有關(guān)國家的實體民商法統(tǒng)一起來，明確地規(guī)定了當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，故它對國際民商事法律關(guān)系起到了直接的調(diào)整作用。就解決國際民商事法律沖突而言，國際統(tǒng)一實體私法解決方法由于從根本上起到了避免和消除民商事法律沖突的作用，因而它優(yōu)于沖突法解決方法，是一種積極的國際民商事法律沖突解決方法。國際統(tǒng)一實體私法的出現(xiàn)應(yīng)該被視為解決國際民商事法律沖突的自然進(jìn)程，是解決國際民商事法律沖突的手段日趨完善的一個合乎邏輯的結(jié)果。
根據(jù)國際統(tǒng)一實體私法的淵源，國際統(tǒng)一實體私法解決方法可分為國際條約解決方法和國際慣例解決方法，而前者又有雙邊條約解決方法和多邊條約解決方法之分。目前，國際上已有不少解決國際民商事法律沖突的實體法公約，但規(guī)定有國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范的雙邊條約在解決國際民商事法律沖突中的作用也不容忽視。在國際民商事交往中，各國在長期實踐的過程中逐漸形成了一些國際慣例。由于這些以國際慣例形式出現(xiàn)的統(tǒng)一實體私法規(guī)范，有的不及國際條約中的統(tǒng)一實體私法規(guī)范明確、具體，并且大多為需要當(dāng)事人選擇才能適用的任意性規(guī)范，所以，國際慣例中的統(tǒng)一實體私法規(guī)范在解決國際民商事法律沖突中的作用和效果不及國際條約中的實體規(guī)定。
國際統(tǒng)一實體私法的出現(xiàn)和發(fā)展，雖然增加了一種解決國際民商事法律沖突的新方法，但是，從目前的情況來看，已有的國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范十分有限。從適用范圍方面講，其只適用于部分國家，從內(nèi)容范圍方面講，其也只涉及不多的民商法領(lǐng)域。加之各國法制差異如此之大，以至于至少在目前我們還看不到實現(xiàn)全球法制統(tǒng)一的曙光。因此，在現(xiàn)階段，國際統(tǒng)一實體私法并不能取代沖突法在解決國際民商事法律沖突方面的地位和作用。
司法考試教材下載 司法部法考教材篇二
國際私法上所講的法律沖突，就是國際民商事法律沖突，即同一民商事關(guān)系因所涉各國民商事法律規(guī)定不同而發(fā)生的法律適用上的沖突。國際私法所調(diào)整的國際民商事法律關(guān)系和純國內(nèi)民商事法律關(guān)系之所以不同，是因為前者含有國際因素。正由于國際民商事法律關(guān)系含有國際因素，它既可以受內(nèi)國法調(diào)整，也可以受外國法調(diào)整。在這種情況下，如果內(nèi)外國法的有關(guān)規(guī)定是完全一致的，適用其中任何一國的法律都會導(dǎo)致相同的結(jié)果，那么，法律適用上的沖突便不會發(fā)生，自然也無法律選擇的必要。但是，實際上，由于各國民商事法律千差萬別，對同一國際民商事法律關(guān)系適用不同國家的法律，必然會產(chǎn)生不同的結(jié)果。在國際私法上，這種現(xiàn)象被稱之為國際民商事法律沖突?？梢哉f，解決國際民商事法律沖突是國際私法的中心任務(wù)。
(一)國際民商事法律沖突的產(chǎn)生
歷史上，從國際民商事法律關(guān)系的出現(xiàn)到國際民商事法律沖突的產(chǎn)生，經(jīng)歷了一個演變發(fā)展的過程。國際民商事法律沖突的產(chǎn)生主要是由以下幾個因素相互作用的結(jié)果：
一是各國民商事法律制度互不相同。這里講的“民商事法律制度”是廣義的。由于社會制度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、歷史文化傳統(tǒng)以及自然環(huán)境的不同，世界各國法律制度千差萬別。在民商事法律制度方面，這種差別表現(xiàn)得就更為突出。例如，關(guān)于結(jié)婚年齡，各國規(guī)定就很不相同，《日本民法》第731條規(guī)定為男18歲、女16歲;《瑞士民法典》第96條規(guī)定為男20歲、女18歲;而2001年修訂的《中華人民共和國婚姻法》第6條則規(guī)定男22歲、女20歲。正由于各國民商事法律規(guī)定互不相同，對同一國際民商事法律關(guān)系，往往因適用不同國家的法律而產(chǎn)生不同的結(jié)果，這樣便提出應(yīng)適用何國法來確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的問題。由此可見，各國民商事法律制度的不同是國際民商事法律沖突產(chǎn)生的前提條件。
二是各國民商事法律關(guān)系主體之間存在著正常的民商事交往，并結(jié)成國際民商事法律關(guān)系。盡管各國民商事法律制度互不相同，但如果各國民商事法律關(guān)系主體沒有民商事交往，民商事法律沖突也無從產(chǎn)生。因為各國民商事法律關(guān)系主體之間如不存在民商事交往：一方面，內(nèi)國人及其財產(chǎn)不會到外國，并不會產(chǎn)生與外國有聯(lián)系的法律事實;另一方面，外國人及其財產(chǎn)也不會出現(xiàn)在內(nèi)國，也不會在內(nèi)國產(chǎn)生與外國有聯(lián)系的法律事實。這樣，各國民商事法律僅在本國范圍內(nèi)實施，民商事法律沖突自然不會發(fā)生。一旦各國民商事法律關(guān)系主體進(jìn)行正常的民商事交往，必然會提出依哪個國家的法律結(jié)成民商事法律關(guān)系的問題，以及在國際民商事交往中發(fā)生爭議時應(yīng)適用哪個國家的法律加以解決的問題?？梢哉f，各國民商事法律關(guān)系主體之間正常的民商事交往是國際民商事法律沖突產(chǎn)生的客觀基礎(chǔ)。
三是各國承認(rèn)外國人在內(nèi)國享有平等的民商事法律地位。國際私法的歷史表明，它的產(chǎn)生和發(fā)展是與外國人在內(nèi)國民商事法律地位的變遷和提高密切相關(guān)的。許多學(xué)者認(rèn)為，賦予外國人平等的民商事法律地位是國際民商事交往得以正常進(jìn)行的重要條件，因而也是導(dǎo)致國際民商事法律沖突產(chǎn)生的一個重要條件。并且，也正是基于這種觀點，他們才把直接調(diào)整外國人民商事法律地位的實體規(guī)范納入國際私法范圍之內(nèi)。在實際生活中，一方面，凡在內(nèi)國法不允許外國人享有某項民商事權(quán)利時，外國人就不能參加有關(guān)民商事活動，也就不會出現(xiàn)有外國人作為主體的民商事法律關(guān)系，當(dāng)然也就不會產(chǎn)生涉及外國法適用的民商事法律沖突。但是，另一方面，如果外國人在內(nèi)國居于凌駕于內(nèi)國人之上的特權(quán)地位，也無民商事法律沖突可言。例如，在過去一些亞、非國家，如土耳其、舊中國等，西方列強通過不平等條約享有治外法權(quán)，或稱為“領(lǐng)事裁判權(quán)”，外國人在這些國家的領(lǐng)土內(nèi)不受所在國法律的約束，不受所在國法院的管轄，而由外國人本國領(lǐng)事根據(jù)他們本國的法律對他們行使管轄權(quán)。外國人在內(nèi)國擁有這種特權(quán)地位，是對有關(guān)國家主權(quán)的侵害，使得外國人與內(nèi)國人之間不可能建立平等的民商事法律關(guān)系，因而國際民商事法律沖突也無從產(chǎn)生。
四是各國在一定條件下承認(rèn)外國民商事法律在內(nèi)國的域外效力。任何法律都有一定的效力范圍，或只有域內(nèi)效力，或既有域內(nèi)效力又有域外效力。所謂法律的域內(nèi)效力，是指一國的法律所具有的及于其管轄領(lǐng)土內(nèi)一切人、物和行為的效力，它主要表現(xiàn)了國家的屬地優(yōu)越權(quán)。而所謂法律的域外效力，則是指一國法律在制定者管轄領(lǐng)土以外尚能發(fā)生的效力，它常常體現(xiàn)了國家的屬人優(yōu)越權(quán)，即一國制定的法律不僅適用于本國境內(nèi)的一切人，而且適用于居住在國外的本國人。有些國家的法律明確規(guī)定了法律的域內(nèi)效力和域外效力。我們知道，各國在制定法律時都可依國家主權(quán)原則確定自己的法律具有域內(nèi)效力或域外效力，但是，這種域外效力只是一種自設(shè)的或虛擬的域外效力。如果這種法律要在國際社會得到貫徹執(zhí)行，也就是說，其自設(shè)的或虛擬的域外效力要變成現(xiàn)實的域外效力，需要國際社會中的各國根據(jù)主權(quán)原則和平等互利原則彼此協(xié)調(diào)，互相承認(rèn)。一般來說，各國出于公正合理地處理相互間民商事關(guān)系的實際需要，都在一定的條件下或在一定的程度上承認(rèn)外國民商事法律在內(nèi)國的效力，如承認(rèn)某人根據(jù)外國法律而取得的對物的所有權(quán)，承認(rèn)依外國法建立的合同關(guān)系、婚姻關(guān)系等。正是由于各國在一定的條件下相互承認(rèn)對方的民商事法律同時具有域內(nèi)效力和域外效力，所以才會產(chǎn)生法律沖突，即外國法律的域外效力與本國法律的域內(nèi)效力的沖突，或者本國法律的域外效力與外國法律的域內(nèi)效力之間的沖突。如果各國不承認(rèn)外國民商事法律在內(nèi)國的域外效力，國際私法中的沖突規(guī)范也就失去了存在的基礎(chǔ)。正是因為各國對彼此民商事法律的域外效力的相互承認(rèn)，才使得國際民商事法律沖突成為現(xiàn)實。
總之，國際民商事法律沖突是在各國民商事法律互異，各國民商事法律關(guān)系主體之間有正常的民商事交往，各國在一定條件下承認(rèn)外國人在內(nèi)國的民商事法律地位以及承認(rèn)外國法律在內(nèi)國的域外效力的條件下發(fā)生的。
(二)國際民商事法律沖突的特點
與其他法律沖突比較起來，國際民商事法律沖突具有如下特點：
1.國際民商事法律沖突是一種跨國法律沖突。國際民商事法律沖突產(chǎn)生于國際社會，是不同主權(quán)國家之間的法律沖突。顯然，它同一個主權(quán)國家領(lǐng)土范圍內(nèi)不同地區(qū)之間的法律沖突，即區(qū)際法律沖突，有著根本的區(qū)別。
2.國際民商事法律沖突是一種法律在空間上的沖突。國際民商事法律沖突是適用于不同國家領(lǐng)域的法律之間的沖突，是同一定的地域相聯(lián)系的。它同適用于不同種族、民族、部落、階級以及宗教信仰的人的法律之間的沖突，即人際法律沖突，以及先后施行于同一地區(qū)并涉及同一問題的新舊法律之間在時間效力上的沖突，即時際法律沖突，有著本質(zhì)的差別。
3.國際民商事法律沖突是一種私法沖突。國際民商事法律沖突是不同國家的民商事法律之間的沖突，由于傳統(tǒng)上一般將民事法律和商事法律視為私法，故國際民商事法律沖突，亦即國際私法沖突，與屬于公法性質(zhì)的法律沖突在性質(zhì)上是完全不同的。
4.國際民商事法律沖突是一種平面沖突。各國的主權(quán)是平等的，因此，各國的法律也是平等和互相獨立的。但是，在實際上，各國或多或少地堅持屬地主義，排斥外國法在內(nèi)國的適用，在公法領(lǐng)域更是如此。不過，在民商事法律領(lǐng)域，各國為了進(jìn)行正常的國際民商事交往，往往對屬地主義進(jìn)行了限制，即在一定條件下承認(rèn)外國民商法在內(nèi)國的域外效力。這就使得在一定范圍內(nèi)內(nèi)外國民商事法律處于平等的地位，對國際民商事法律關(guān)系的調(diào)整便需要在內(nèi)外國法律之間進(jìn)行選擇。因此，國際民商事法律沖突是處于平等地位的不同國家的民商事法律之間的沖突，與國際法和國內(nèi)法之間的垂直沖突根本有別。
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(一)法律沖突的概念法律
沖突是一種普遍存在的現(xiàn)象。從廣義上講，它是指調(diào)整同一社會關(guān)系或者解決同一問題的不同法律制度由于各自內(nèi)容的差異和位階的高低而導(dǎo)致相互在效力上的抵觸。一般來說，只要各國法律對同一問題作了不同的規(guī)定，而當(dāng)某種法律事實又將不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會發(fā)生。國際民商事法律沖突就是不同國家的民商事法律在法律適用上的沖突，國際私法正是在解決國際民商事法律沖突的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展起來的。
(二)法律沖突的類型
法律沖突既可能發(fā)生在法律的各個領(lǐng)域或各個法律部門里，也可能發(fā)生在法律的不同層次和結(jié)構(gòu)中。因此，法律沖突的表現(xiàn)形式是多種多樣的。法律沖突的主要類型有：
1.公法沖突和私法沖突。以法律的性質(zhì)或法律沖突的發(fā)生領(lǐng)域為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律沖突區(qū)分為公法沖突和私法沖突。長期以來，國際私法學(xué)界許多學(xué)者認(rèn)為，法律沖突只可能發(fā)生在民商法領(lǐng)域或私法領(lǐng)域，在其他領(lǐng)域則無法律沖突可言。我們認(rèn)為，這種觀點值得商榷。法律沖突的實質(zhì)是不同法律之間的效力的抵觸或者說法律效力的矛盾。固然，在國際上或者在一個國家內(nèi)部的不同地區(qū)之間，大量存在著民商事法律沖突或私法沖突，但在刑法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、民事訴訟法、刑事訴訟法、稅法等公法領(lǐng)域，法律沖突也會產(chǎn)生。不過，在刑法、行政法和稅法等公法領(lǐng)域，因為公法涉及國家的公共利益并具有嚴(yán)格的屬地性，各國在原則上并不承認(rèn)外國刑法、行政法和稅法等公法在內(nèi)國的域外效力，只適用內(nèi)國的刑法、行政法或稅法，而不適用外國的這類法律。因此，解決公法沖突的法律適用規(guī)范或沖突規(guī)范一般都是單邊的，即它們只限定內(nèi)國公法的適用范圍，而不限定外國公法的適用范圍。從公法只有虛擬的或自設(shè)的域外效力或各國互不承認(rèn)他國公法在內(nèi)國的域外效力來講，行政法、刑法和稅法等公法的沖突只是一種虛擬的沖突，它只涉及內(nèi)國法的適用，而不涉及外國法的適用。但是，在民商法領(lǐng)域內(nèi)，內(nèi)國法在外國的域外效力或外國法在內(nèi)國的域外效力在一定條件下得到承認(rèn)，各國之間的民商法律沖突成為一種實在的沖突，即外國法律的域外效力與內(nèi)國法律的域內(nèi)效力之間的沖突或外國法律的域內(nèi)效力與內(nèi)國法律的域外效力之間的沖突。在解決這種沖突時，不僅會涉及內(nèi)國法的適用，而且更重要的是會涉及外國法的適用，也就是說會涉及內(nèi)外國法律的選擇。也正是這一點決定了我們研究國際法律沖突或區(qū)際法律沖突時并不研究行政法、刑法或稅法等公法沖突，而只限于研究民商事法律沖突。
2.空間法律沖突、時際法律沖突和人際法律沖突。以法律沖突的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律沖突分為空間法律沖突、時際法律沖突和人際法律沖突。
空間法律沖突(interspatial coriflict of laws)，就是不同地區(qū)之間的法律沖突，它包括國際法律沖突和區(qū)際法律沖突。所謂國際法律沖突( intemational conflict of laws)，就是不同國家之間的法律沖突;而區(qū)際法律沖突( interregionalconflict of laws)是一個國家內(nèi)部不同法域之間的法律沖突。時際法律沖突( intertemporalconflict of laws)，就是指可能影響同一社會關(guān)系的新法和舊法，前法和后法之間的沖突。人際法律沖突(interpersonal conflict of laws)是指適用于不同種族、民族、宗教、部落以及不同階級的人的法律之間的沖突。
3.平面沖突和垂直沖突。從縱橫角度看，可以把法律沖突歸納為兩種類型的沖突，即平面的沖突( horizontal conflict)和垂直的沖突( vertical conflict)。前者是指發(fā)生沖突的法律處于同一層次、同一水平線上，甚至處于同一地位。例如，國際法律沖突、區(qū)際法律沖突、普通法和衡平法之間的沖突。后者是指發(fā)生沖突的法律處于不同層次，它們之間的關(guān)系是上下關(guān)系或縱向關(guān)系，一般處于高層次的法律優(yōu)于處于低層次的法律。例如，中央立法和地方立法之間的沖突、國際法與國內(nèi)法之間的沖突、憲法 和普通法之間的沖突等。
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