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論特殊防衛(wèi)權的立法價值 正當防衛(wèi)的特殊防衛(wèi)權篇一
中文摘要.....................................................1 英文摘要.....................................................2 引言.........................................................3
一、防衛(wèi)限度問題研究的必要性.................................4
（一）防衛(wèi)限度的定義.........................................4
（二）防衛(wèi)限度是區(qū)分新舊刑法關于正當方位規(guī)定的核心...........5
（三）防衛(wèi)限度是司法實踐中正確解決實際問題的關鍵.............5
二、刑法學界對于該問題的不同學說.............................7
（一）各國具有代表性的觀點...................................7
（二）我國刑法對防衛(wèi)限度的相關規(guī)定...........................9
（三）各學說的利弊...........................................10
三、結合我國司法實踐，提出自己觀點并就其合理性進行論證.......12 結論.........................................................15 參考文獻.....................................................15
摘要：
正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。而防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害則構成防衛(wèi)過當。基于此，對防衛(wèi)限度問題研究就顯得十分必要。本人以一法學本科畢業(yè)生的角色，淺談對防衛(wèi)限度問題的理解和研究。
關鍵詞：
正當防衛(wèi)、防衛(wèi)限度、防衛(wèi)過當
abstract：
justifiable defence is to point to in order to make the interests of the state and the public, or his own or other people's inspanidual rights, rights of property or other rights from being infringed upon by the on-going infringement, and to an unlawful infringement of the implementation of the stop the unlawful infringement is not obvious and its more than necessary limit the defense obviously more than necessary limit causes serious damage is a of undue on this, the problem of defense limit study is very necessary.i am a graduate of law to the role, showing the understanding of the problems of defense limit and d：
justifiable defence, defence limits, over-defense
引言:
在生活中，我們難免會遇到很多有關法律的問題，本人在關注這些問題中，特別對防衛(wèi)過當問題進行一些研究，具體情況如下：
一、防衛(wèi)限度問題研究的必要性
在刑法的正當防衛(wèi)課題研究中，最核心、最基本、最為學者所關注的問題莫過于防衛(wèi)限度問題的研究。我國新刑法與舊刑法相比，在正當防衛(wèi)限度問題上的規(guī)定做出了修改和補充。如何理解正當防衛(wèi)的限度問題，不僅是法學界關注的熱點，也是社會大眾關注的焦點之一。
正當防衛(wèi)是否過當，應以防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度而造成重大損害為標準，防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度是區(qū)分合法與非法、正當與過當?shù)臉藴省?/p>
（一）防衛(wèi)限度的定義
正當防衛(wèi)的必要限度沒有統(tǒng)一的定義，大體是指刑法所規(guī)定的，為保證正當防衛(wèi)的合法性質而要求防衛(wèi)損害之輕重應遵守的界限。雖然學者們對必要限度概念定義不同，但大部分學者都認為，這種界定標準應包括以下三個方面：一是必要限度的法定性，即什么是“必要限度”應是刑法所明文規(guī)定的。二是必要限度的合法性，即不能超過法定的限度，防衛(wèi)行為必須是必要的，面對不法侵害，防衛(wèi)人若不采取行動就無法保護自己的合法權益。三是必要限度的相對性（可平衡性），這一特性主要表現(xiàn)為防衛(wèi)行為必須針對一定的防衛(wèi)緊迫程度、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)工具、防衛(wèi)部位、防衛(wèi)心理等而實施。部分學者認為，在特定的緊迫程度和環(huán)境，具體如何操作實施，則要根據(jù)具體情況，可采取不同的防衛(wèi)方式。
（二）防衛(wèi)限度是區(qū)分新舊刑法關于正當防衛(wèi)規(guī)定的核心
我國1979年《刑法》第17條規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的正當防衛(wèi)行為,不負刑事責任“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的,應當負刑事責任;但是應當酌情減輕或者免除處罰。”1997年新《刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！庇纱丝梢?，新刑法較舊刑法在相當大的程度上放寬了對防衛(wèi)限度的規(guī)定。這樣一來，很多曾在舊刑法中屬于防衛(wèi)過當?shù)男袨樵谛滦谭ㄖ芯筒荒艹闪?，而成了正當防衛(wèi)。為了避免司法實踐中對同類案件作出不同處理，我們有必要將防衛(wèi)限度問題研究的更加透徹。
（三）防衛(wèi)限度是司法實踐中正確解決實際問題的關鍵
1997新刑法與1979年舊刑法相比,對正當防衛(wèi)限度的規(guī)定有兩點變化:第一,用明顯超過必要限度取代超過必要限度,突出”明顯”兩字。第二,用造成重大損害代替不應有的損害，對損害的程度作出了更加明確的規(guī)定。這使得防衛(wèi)限度的認定標準和原則發(fā)生了重大的變化。但這種變化即現(xiàn)行刑法將防衛(wèi)限度的評價對象集中在防衛(wèi)行為所造成的結果上是合理的。只要沒有造成重大損害，或者雖然造成了重大損害，但與侵害行為 5
可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛(wèi)行為。這使得防衛(wèi)行為的“適當”與“過當”的限度標準獲得了統(tǒng)一的評價，避免了將其他多種因素（如：防衛(wèi)手段、工具、防衛(wèi)強度等）作為評價的相互矛盾且十分不確定的操作方式。這些變化對司法實踐具有重大的意義，它使解決實際問題時依據(jù)的法條更為具體明確。因此，研究防衛(wèi)限度對正確解決司法實踐中的實際問題的具有必要性。在我國司法實踐中，正當防衛(wèi)的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛(wèi)的條件還存在許多操作技術和價值判斷方面的分歧。這種狀況在很大程度上影響了正當防衛(wèi)在社會生活中功效的發(fā)揮。其中爭議最大，同時具有普遍性的就是正當防衛(wèi)成立的限度條件問題。
在司法實踐中，也常常產(chǎn)生是否超過正當防衛(wèi)的必要限度而難以對行為人的行為定性的困惑。例如某師范學校在體育場放電影，住在學校周圍的農(nóng)民也去觀看，由于幾個農(nóng)民站在凳子上擋住教師李某的視線，李某讓農(nóng)民下來觀看，為此發(fā)生口角，幾個農(nóng)民動手毆打李某，致李某身上多處受傷，口、鼻出血，教師劉某在勸阻未果的情況下，回學校食堂拿來一把菜刀，用身體擋著李某說：“你們如再毆打李某，我就不客氣了”，幾個農(nóng)民仍用磚砸李某的頭部，劉某持菜刀砍在一農(nóng)民胳膊上，造成重傷。一審法院以教師劉某故意重傷罪判處其15年有期徒刑。劉某不服，提起上訴，二審法院以防衛(wèi)過當為由，改判為7 年有期徒刑。劉某仍不服，提起申訴，經(jīng)法院再審認定劉某的行為屬正當防衛(wèi)，判決無罪。這一案例說明，1979年刑法對正當防衛(wèi)的限度沒有具體的標準，以致難以準確把握正當防衛(wèi)行為。新刑法第20條第2 款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！毙滦谭◤娬{正當防衛(wèi)行為只有明顯超過必要限度造成重大損害的情況下，才視為防衛(wèi)過
當，應負刑事責任，這有利于司法機關正確地認定防衛(wèi)過當行為，大大放寬了正當防衛(wèi)的限度。
二、刑法學界對于該問題的不同學說
防衛(wèi)行為雖然在目的上具有正當性和具有較小的社會危害性，單事實上，其在本質上是一種以暴力方式阻止另一種暴力方式。而在以國家為主要承擔維護社會安全和秩序的責任主體的現(xiàn)代社會，不僅同態(tài)府綢、血親府綢、血族復仇為表現(xiàn)形式的權力救濟方式已不合時宜，而且由于社會主體的多樣性，思維方式的復雜性，防衛(wèi)行為實際上也不一定正當。
在現(xiàn)代法治國家，國家利益、公共利益受到侵犯時，國家有絕對的權力和職責恢復社會缺失、維護社會秩序。而在私人利益受損的絕大多數(shù)情況下，也是依靠公權力來維護，只有在事出的緊急情況下，公權力很難覆蓋的情況中才存在自我防衛(wèi)問題。因此，防衛(wèi)行為作為一項自然權力其合理性毋庸置疑。而問題的焦點在于如何把防衛(wèi)的權力在公權力和私權力之間進行合理分配，從而避免防衛(wèi)行為的非法性，真正的維護社會公共秩序與利益。
防衛(wèi)限度正式適應了這種要求的，把自我救濟的權力限制在一定的范圍之內，防止因濫用防衛(wèi)權力而造成新的危害。各國在立法過程中受立法的指導思想、意識形態(tài)、歷史傳統(tǒng)的延續(xù)對防衛(wèi)限度的標準和要求也不同。
（一）各國具有代表性的觀點
意大利是現(xiàn)代刑事法律的發(fā)源地，刑事古典學派以及刑事社會學派均產(chǎn)生于亞平寧的土壤中?？梢哉f，對刑事法律的研究具有深厚的傳統(tǒng)和現(xiàn) 7
實基礎。《意大利刑法典》第52條：“因防衛(wèi)本人和他人的權利免受不法侵害的現(xiàn)實危險的必要而被迫實施行為的人，只要防衛(wèi)與侵害相適應，不可處罰?！币獯罄麑W法學理論一般認為正當防衛(wèi)應包含兩個方面即侵害狀態(tài)和防衛(wèi)反應，就是不法侵害和防衛(wèi)行為。法律對反應的要求可以用“被迫”“必要”
“相適應”三個詞概括。防衛(wèi)行為首先是被迫實施的?！氨黄取笔侵甘芡饨缙仁?，使不得已的。因此，被迫實施就是防衛(wèi)人受到侵害的迫使不得已做出的選擇。第二，防衛(wèi)必須必要，這就意味著防衛(wèi)行為在客觀上應與組織的危險相稱。防衛(wèi)必須和侵害相適應，在本質上是質的相同，而不是量上的相同?？梢姡獯罄谭ń鐚Ψ佬l(wèi)限度的認識實施防衛(wèi)行為與侵害達到相適應的地步。
1791年的《法國刑法典》第6條規(guī)定：“當殺人之系出于正當防衛(wèi)之現(xiàn)實的緊迫情況所支配時，此種殺人為合法實行的殺人?！蹦闷苼龇ǖ錇橘Y本主義的立法開創(chuàng)了示范，這不僅是形式上的，更重要的是內容符合近代資本主義的發(fā)展。1810年的《刑法典》第328條：“以保護自己或他人之正當防衛(wèi)，再現(xiàn)實的緊迫的情況下實施殺人，傷害及毆打，不構成重罪與輕罪?！钡?22-125條規(guī)定：“在本人或他人面臨不法侵害之當時，處于保護自己和他人做的防衛(wèi)之必要，完成受此所迫之行為的人，不負刑事責任。單所系采取的防衛(wèi)手段與侵害程度不相適應情況除外。”從其中“所采取的防衛(wèi)手段與侵害之嚴重程度不相適應之情況除外”的表述，可見法國刑法學界同樣對于防衛(wèi)行為與侵害行為不相適應的予以排除。
有限度的范圍是針對侵害人所造成的結果而言的，它要求防衛(wèi)應當與侵害行為的嚴重性相一致，而不可因其超過侵害造成的危害或者防衛(wèi)人想 8
避免的危險。意大利和法國的刑法在大陸法系國家中較有代表性，但從其對防衛(wèi)限度的規(guī)定中可以看出兩者沒有根本的區(qū)別。
英美法系的國家的防衛(wèi)理論與大陸法系差異較大，大陸法系的刑法理論中將正當防衛(wèi)歸為阻卻違法性或稱為正當化的原因，而英美法系的刑法理論中準正當防衛(wèi)作為一種辯護理由來論述。受此影響兩者對防衛(wèi)限度的標準也不同，大陸法系國家一般要求防衛(wèi)行為與危害行為相適應，而英美法系國家由于受當事人主義訴訟模式和判例法制度的影響，對此項標準一般較為模糊，通過在法庭上的對抗式辯論并通過法官的自由裁量權要限度，只要是為制止不法侵害所必要，無論對不法行為人造成的損失輕重，均不認為是防衛(wèi)過當。必需說的基本價值出發(fā)點是出于對社會秩序、公共利益和私人正當利益的重視和保護。主張為維護以上利益可以對不法侵害進行各種損害，甚至可以忽視侵害方的合法利益部分。因此，此種學說中不存在正當防衛(wèi)過當問題，是加害方的一切防衛(wèi)行為都必要約束，有利于保障正當防衛(wèi)的正確行使。相當說在立法實踐中被很多國家所采納。
（二）各學說的利弊
三種學說雖然都是在實踐的基礎上提出的，學說的選擇也是世界各國在結合自身各種因素的情況下作出的。但從整體上來說，相當說更符合實際需要而被多數(shù)的國家所采納。
1.必需說
該學說認為防衛(wèi)行為是否正當，應該以該行為是否有為是適當?shù)?，都成立正當防衛(wèi)。必需說根植于對防衛(wèi)人的保護，對加害人的打擊的基礎上，有利于震撼犯罪，穩(wěn)定社會秩序。但同時，必需說顯然走向了一個重打擊，9
輕保護的極端，完全忽視不法行為人的利益，對防衛(wèi)手段不加任何限制，極有可能導致防衛(wèi)權的濫用，以至引起道德危險。這種不加限制的權利，利于支持和鼓勵公民同違法犯罪作斗爭的需要為原則，只要防衛(wèi)人認為有此需要，無論其實施什么樣的防衛(wèi)行為，均可以認也會增加一些借口防衛(wèi)而進行的犯罪行為。
2.基本相適應說
此說主張防衛(wèi)行為與不法侵害行為應當在強度、手段上基本一致。此說對防衛(wèi)人的防衛(wèi)權加以制約，有利于防止權利的濫用，防止對加害人的利益保護和尊重。但此學說要求防衛(wèi)行為應當與加害行為的手段、方式、強度高度一致，這樣反而不利于防衛(wèi)行為的正確實施。一方面，這種高度的一致很難把握，很可能出現(xiàn)各法院之間標準不一致，出現(xiàn)同罪不同罰的情況。另一方面，由于行為標準的模糊和受罰的可能性，會使受害人不愿實施防衛(wèi)行為，阻礙了防衛(wèi)立法的真正目的的實現(xiàn)。
3.相當說
相當說既抓住了理解必要限度的本質，關鍵的特征，有利于鼓勵公民實行正當防衛(wèi)，又提出了對防衛(wèi)人的必要約束，有利于保障正當防衛(wèi)的正確行使，因而相當說是合理可行的。根據(jù)相當說，防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害所必需，防衛(wèi)行為的性質、手段、強度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質、手段、強度或者雖然造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬于正當防衛(wèi)的范圍，而不能認為是防衛(wèi)過當。此說不僅與現(xiàn)行刑事立法相吻合，而且經(jīng)過司法實踐的長期檢驗也是完全正確的，該說對正當防衛(wèi)限度條件進行了充分的價值考量，權衡各方面利益，既有利于打擊犯罪，也考慮到了對不法行為人的合法利益 10 的保護。所以，筆者認為相當說是一種可取的立法方法。
筆者對如何把握足以制止不法侵害之必要有以下幾點看法：首先，要認定防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，當然不可或缺地就要對不法侵害的強度進行考量，因為二者是明顯相對應。在某種程度上而言不法侵害的強度和防衛(wèi)的強度之間是一種決定與被決定的關系，盡管不會也不可能要求兩者在強度上完全相稱。在防衛(wèi)行為的強度等于或者是小于不法侵害的強度時，沒有考究是否超過必要限度之必要，當然更要考究明顯超過必要限度的余地。當防衛(wèi)強度超過不法侵害的強度時，一般認為在當時的情勢下，只要是為防衛(wèi)不法侵害所必需，就不能認為是超過必要限度。
而在判斷何為“足以制止不法侵害所必需”時，是依據(jù)防衛(wèi)人當時的主觀臆斷，亦或依據(jù)一般正常人在通常情況下可能作出的主觀認知進行判斷？筆者認為應將兩者結合起來，兼顧考慮。筆者認為以單純的一個標準，即以防衛(wèi)人在當時情況下的主觀臆斷雖然有一定的合理性，但同時也不可能排除道德危險，即防衛(wèi)人捏造當時的主觀認識，以達到不法目的。同時，完全依靠社會一般人的主觀認識水平和一般環(huán)境情況，忽視防衛(wèi)人的特殊條件可水平來衡量行為的有效性也不足可取。筆者認為，要兼顧兩個方面，從主觀和客觀兩方面出發(fā)，即考慮到防衛(wèi)人的主觀水平也應考慮到社會的一般情況，這樣才有利于正確衡量行為的合法性。
（三）我國刑法對防衛(wèi)限度的相關規(guī)定
我國刑法與大多數(shù)大陸法系國家的刑法相比，并沒有規(guī)定正當防衛(wèi)只能在不得已的情勢下方可實施，即只有在不法行為在對國家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他權益造成的危險程度具有緊迫性的條件下方可實施防衛(wèi)。我國刑法對此問題的要求較低，條件并不如其他國家刑法
規(guī)定的嚴格，體現(xiàn)了我國刑法以保護防衛(wèi)人的利益為中心，有利于打擊犯罪。但卻產(chǎn)生了在防衛(wèi)限度條件上的一個不可忽視的問題，即在某些不法侵害實施的過程中，不法侵害顯然已經(jīng)著手，已經(jīng)對客體構成了侵害的緊迫性，但是其侵害的強度并沒有表現(xiàn)出來，特別在某些犯罪行為中既包括手段行為，也包括結果行為之時，不法行為人如果僅僅剛開始實施了手段行為，那么如何判斷侵害行為的強度，又如何根據(jù)侵害行為的強度選擇自己的防衛(wèi)行為呢？
根據(jù)我國刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)是指為了使國家，公共利益，本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的損害行為。由此可見，我國刑法采取的是較為折衷的相當說，著重強調了“未明顯超過必要限度”。而正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪具有嚴重的社會危害性以及對被害人潛在的嚴重危害后果，我國刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！边@條是對防衛(wèi)限度規(guī)定的一個例外，也體現(xiàn)了以保護防衛(wèi)人的利益為中心的宗旨。據(jù)此規(guī)定，對正在進行的嚴重危機人身安全的暴力犯罪實施正當防衛(wèi)，不存在過當?shù)那樾?。當然，這種防衛(wèi)權的行使，實際上仍是有嚴格的法律限制的。綜上所述，我國刑法在總體上是“相當說”，而對于個別規(guī)定的犯罪在特別情況下是適用“必需說”的。
三、我國的正當防衛(wèi)的必要限度問題
正當防衛(wèi)的要件可以歸為以下幾點： 一是實施正當防衛(wèi)時，不法行為必須具有侵害性；二是只能對正在進行著的不法行為進行防衛(wèi)，實施正當防衛(wèi)具有很強的時間限制性；三是實施正當防衛(wèi)時，不法侵害必須具有現(xiàn)實性，不能想當然，不能假想防衛(wèi)；四是實施正當防衛(wèi)時，公民必須具有防衛(wèi)意識。
我們可以從下面一個案例來談談我國的正當防衛(wèi)的必要限度問題2007年某月，甲于深夜?jié)撊胍艺?，伺機盜竊，乙聽的動靜后起床并將甲堵在屋內，甲為逃離遂與乙發(fā)生打斗，其間，與乙一起居住的乙父丙亦驚醒起床，前來幫助乙擒甲，見乙不敵甲，于是丙就操起身邊的菜刀對準甲就是一刀。但甲受傷后仍舊逃脫，后因為傷勢嚴重死亡。對于丙的行為如何認定，存在以下三種不同意見：
第一種意見認為，丙的行為構成正當防衛(wèi)。因為丙針對甲盜竊行為的不法侵害，為維護自己的財產(chǎn)權益以及其子的人身安全不受到侵犯而將甲刺傷，符合正當防衛(wèi)的條件，應該認定為正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任。
第二種意見認為，丙的行為構成特殊正當防衛(wèi)，不應承擔刑事責任。因為甲合我國《刑法》關于轉化型搶劫罪的規(guī)定，而對此法律規(guī)定是構成特殊正當防衛(wèi)，是不需要承擔刑事責任的。入室盜竊在先，且被乙發(fā)現(xiàn)后準備逃逸，并與乙扭打在一起，其不法侵害行為符
第三種意見認為，丙的行為屬于防衛(wèi)過當，應為過失致人死亡。因為丙針對甲的不法侵害實施正當防衛(wèi)超過了明顯的必要程度，但其主觀上不具有傷害致甲死亡的故意，其只要對其防衛(wèi)過當承擔一定的責任。我過《刑法》關于防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定：正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，13
應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。此案中，我贊成第二種意見，理由有三：
首先，我國《刑法》第20條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。本案中，甲的盜竊行為侵害了乙丙的財產(chǎn)權，其不法行為明顯具有社會危害性。乙丙兩人作為合法權益人出于維護自己的財產(chǎn)權和乙的人身權對甲進行防衛(wèi)，符合正當防衛(wèi)的要求。
其次，本案中，丙在看到乙無力一人獨自攔截下甲的情況下，而采取以刀刺傷甲的防衛(wèi)行為，其主觀上不具有傷害甲的故意，目的是為了防止甲傷害到其子，符合正當防衛(wèi)時間性和現(xiàn)實性的要件要求。
第三，《刑法》第269條規(guī)定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規(guī)定（即按搶劫罪）定罪處罰，這是我國《刑法》關于轉化型搶劫罪的規(guī)定。本案中，甲入室盜竊且使用暴力抗拒抓捕，符合轉化型搶劫罪的規(guī)定。
而《刑法》第20條第3款規(guī)定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。本案甲的行為屬于轉化型搶劫罪，應適用特殊正當防衛(wèi)的規(guī)定。
前文分析了我國刑法關于正當防衛(wèi)的理論采用的是相當說，特別情況下適用必需說。筆者認為這是符合我國刑法關于正當防衛(wèi)的立法宗旨和司法實踐的。我國刑法鼓勵公民實行正當防衛(wèi)，保障公民合理行使正當防衛(wèi) 14
權。如果一味的強調相當說，要求必要限度原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等不存在過于懸殊的差異，那么則不利于對一些犯罪進行正當防衛(wèi)。所以個案在特殊情況下適用我國《刑法》第20條第3款的規(guī)定，即必需說的理論。這既有利于打擊犯罪維護公民的合法權益，又有利于提高公民的法律意識。
結論：
綜上所述，本人簡單地對防衛(wèi)限度問題進行了闡述，由于知識有限，且許多方面有不足之處，請何老師給予指導和糾正。
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論特殊防衛(wèi)權的立法價值 正當防衛(wèi)的特殊防衛(wèi)權篇二
刑法第二十條第三款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”如何理解該款規(guī)定，理論 界和司法界進行了廣泛深入的 研究，觀點紛呈，見仁見智，使理論研究得到了深化，但是也給司法實踐帶來不少消極作用。本文試就該條款爭議較大的若干 問題 進行一些探討，以期推動認識的統(tǒng)一。
一、特別防衛(wèi)權的稱謂
對刑法第二十條第三款規(guī)定的防衛(wèi)權的稱謂，目前 有以下幾種：(1)無限防衛(wèi)權，這種提法最為普遍；(2)無過當之防衛(wèi)；[1](3)絕對正當防衛(wèi)；[2](4)特別防衛(wèi)權[3]。此外還有其他一些稱謂,不具代表性,不再詳述。筆者認為第四種提法比較 科學。理由是：(一)第二十條第三款規(guī)定的防衛(wèi)權必須具備一定的規(guī)格和條件，它并不是一概無限制或無限度，可以任意防衛(wèi)。這種防衛(wèi)權具有保護對象的局限性(只限于人身權利)和防衛(wèi)對象的法定性(只限于正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪)等特征。它與一般正當防衛(wèi)的原則是一致的。(二)該款規(guī)定的防衛(wèi)是有限度的。這種特別行為可以造成不法侵害人傷亡，這就是一種必要限度。該款既規(guī)定了不法侵害的度(嚴重危及人身安全的暴力犯罪)，又規(guī)定了防衛(wèi)的度(可以造成不法侵害人傷亡)。傷亡就是限度。它是與不法侵害行為造成的和可能會造成的傷亡相適應的，也是必要的。不能認為凡是造成傷亡的就沒有限度。(三)第二十條第三款的規(guī)定既與第一款規(guī)定相區(qū)別，但又不完全脫離第一款的規(guī)定，它是與一般防衛(wèi)權相對應的特別防衛(wèi)權，兩者是一般與特殊的關系。將第二十條第三款的規(guī)定概括為特別防衛(wèi)權，不僅有助于廣大群眾正確認識這種防衛(wèi)權只能針對特殊犯罪的場合，從而樹立正確的正當防衛(wèi)權利觀，防止因誤導而濫用權利，而且有助于準確界定第一款與第三款的關系，正確把握特別防衛(wèi)權的構成要件。
二、特別防衛(wèi)的主觀要件
第二十條第三款沒有專門規(guī)定特別防衛(wèi)權行使的主觀要件，因此對特別防衛(wèi)是否應當具備主觀要件存有異議。有的認為：“新刑法關于特別防衛(wèi)權的規(guī)定是單純地以特定的犯罪客觀條件為前提的，而不是以防衛(wèi)人的特定的主觀心理狀態(tài)作為特別防衛(wèi)權的前提”。[4]有的則認為，對特別防衛(wèi)權的主觀條件“不可一概而論，要區(qū)別對待”，“不能過分要求其有制止不法侵害的決意”。[5]有的雖然承認特別防衛(wèi)權要有主觀防衛(wèi)意圖，但又認為特別防衛(wèi)是“允許防衛(wèi)意圖與義憤致害不法侵害人的故意共同存在”。[6]筆者認為上述觀點都值得商榷。特別防衛(wèi)權之所以被立法所肯定，不僅在于它客觀上保護的是公民的人身權利，而且更主要的是防衛(wèi)人主觀上具有防衛(wèi)合法權益免受正在進行的嚴重暴力犯罪侵害的意圖。防衛(wèi)意圖的有無，決定特別防衛(wèi)的成立與否。只有堅持主觀與客觀相統(tǒng)一，才能科學地闡明特別防衛(wèi)不負刑事責任的理論根據(jù)。刑法第二十條第三款沒有特別規(guī)定主觀要件，但第一款與第三款是一般與特殊的關系，第一款所規(guī)定的正當防衛(wèi)的主觀意圖是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進的不法侵害”。這一防衛(wèi)意圖的規(guī)定當然也適用于特別防衛(wèi)權。如果對特別防衛(wèi)采取客觀主義，那必然導致將互相斗毆、防衛(wèi)挑撥等不備防衛(wèi)條件的情形納入特別防衛(wèi)，這就有擴大特別防衛(wèi)的危險。特別防衛(wèi)作為一種立法鼓勵的合法行為必須主客觀相一致。防衛(wèi)人主觀上具有防衛(wèi)意圖即必須是為了使本人或者他人的人身安全免受正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的侵害。在特別防衛(wèi)的情況下，防衛(wèi)人雖然明知其防衛(wèi)行為會造成不法侵害人傷亡，但他并不認為這是危害 社會 的行為，恰恰相反是制止嚴重侵害的行為。因此防衛(wèi)人主觀上對正在進行的暴力侵害以及本人的防衛(wèi)行為的認識，不是犯罪故意的 內容。防衛(wèi)人義憤致害故意的存在是與特別防衛(wèi)在主觀上必須具備的目的正當性相矛盾的。概言之，特別防衛(wèi)是目的的正當性和行為的防衛(wèi)性的統(tǒng)一，不具備防衛(wèi)意圖或存在致害故意的，都不成立特別防衛(wèi)。
三、特別防衛(wèi)權適用的對象 特別防衛(wèi)權適用的對象是：“正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。理解這一規(guī)定上的爭議集中于以下三個問題:(1)“行兇”的含義；(2)強奸、搶劫、殺人、綁架應否受“嚴重暴力犯罪”所限制；(3)“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍。
筆者認為，要正確解決上述三個問題，首先應當理解立法機關設立特別防衛(wèi)權利所蘊含的前提。特別防衛(wèi)權是以損害不法侵害人的生命健康權為代價的。如果不對此予以嚴格限制，就有濫用特別防衛(wèi)權的潛在危險。1996年10月全國人大常委會法工委擬定的《中華人民共和國刑法》(征求意見稿)規(guī)定：對嚴重危害國家、公共利益的行為以及對以破門撬鎖或者使用暴力 方法 非法侵入他人住宅的，都可行使特別防衛(wèi)。1996年12月八屆全國人大常委會第23次會議初步審議的《中華人民共和國刑法(修訂草案)》第二十條關于正當防 衛(wèi)的規(guī)定刪除了上述規(guī)定的內容，同時又規(guī)定：“受害人受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行為，不屬防衛(wèi)過當”。該規(guī)定仍未對“暴力侵害”作限制。許多同志提出意見，立法機關又進行了修改，最終形成刑法第二十條第三款的規(guī)定。從特別防衛(wèi)權的立法確立過程看，立法機關之所以允許防衛(wèi)人在防衛(wèi)時造成不法侵害人傷亡而不負刑事責任，其蘊含的前提是：不法侵害人的侵害行為已嚴重威脅防衛(wèi)人的生命健康權，足以造成防衛(wèi)人傷亡。如果不法侵害行為根本不危及防衛(wèi)人的生命健康權，就不允許防衛(wèi)人享有特別防衛(wèi)權，這是權利義務一致性的體現(xiàn)，也是我國刑法公正性、科學性的內在要求。在特別防衛(wèi)權適用對象上之所以出現(xiàn)一些擴大化的認識，實與論者僅從字面而沒有從立法宗旨上把握法條精神有關。如有的認為“對于行兇以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的理解應該寬泛”，[7]筆者認為這是有悖立法意圖的。一些學者激烈抨擊特別防衛(wèi)權，主要也是在這一點上陷人誤區(qū)。明確特別防衛(wèi)權蘊含的前提后，筆者談一下對上述三個問題的認識。(一)“行兇”的含義
行兇是群眾性的日常用語，其內涵外延不明確，語義含糊，不是一個規(guī)范的刑法術語，可以是指以拳頭打人或毆打他人、尋釁滋事等一般違法行為，也包括殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪行為。對其含義的解釋眾說紛紜。有的認為“行兇是指不法侵害人不聽勸阻，不計后果實施刑法分則明文規(guī)定的嚴重犯罪，如殺人、傷害、放火、爆炸、劫持航空器、船只、汽車等行為”；[8]有的認為“行兇是指故意實施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行為”；[9]在《 現(xiàn)代 漢語辭?！分校靶小笔菍嶋H地做、表示行動，“兇”是指殺人或傷害的行為。筆者認為，行兇一詞固然語義模糊，但既然已規(guī)定在刑法條文中，就不應將其視為“含義十分寬泛，難以界定”，而必須根據(jù)立法精神作出明確的限制解釋。在法條中“行兇”既然與“殺人、搶劫、強奸、綁架”并列，那它就不包含殺人、搶劫、強奸、綁架。筆者認為，行兇是指故意傷害他人，危及他人生命健康，足以致他人重傷、死亡的嚴重暴力行為。一般的爭斗、毆打行為不屬行兇范疇。
(二)強奸、搶劫、殺人、綁架應否受“嚴重暴力犯罪”所限制 一種意見認為，這四種犯罪是一個統(tǒng)稱，不論使用暴力還是非暴力都可以進行特別防衛(wèi)。”[10]有的甚至舉例認為：張三持刀威脅李四交出花5元錢剛買的一本雜志，揚言不交出就傷害李四，李四如果掏出攜帶的水果刀將張三一刀刺死，這種情形李四無罪。[11]另有意見認為，強奸犯罪任何情況下都允許特別防衛(wèi)，如果搶劫犯罪是以威脅或者其他強制手段實施的，則不允許實行特別防衛(wèi)。[12]筆者認為，非暴力的殺人(如投毒殺人)客觀上不存在防衛(wèi)問題。強奸、搶劫、綁架既可以使用暴力方法，也可以使用脅迫或其他方法。對以脅迫或其他方法實施的強奸、搶劫、綁架。不直接危及被害人的生命健康權，不能適用特別防衛(wèi)，只能進行一般正當防衛(wèi)。
(三)“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍
“其他”何指？這里的“其他”應是除了“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”之外的暴力行為?！捌渌笔且?guī)定的具體暴力犯罪的罪名的省略和概括，要想把特別防衛(wèi)權的對象一一列舉出來，是不符合實際的，是不現(xiàn)實的?！捌渌钡谋┝Ψ缸锍潭葢_到了嚴重危及人身安全的程度。如：刑法第123條規(guī)定的暴力危及飛行安全罪；第234條規(guī)定的故意傷害罪；第238條規(guī)定的非法拘禁罪；第316條第2款規(guī)定的劫奪被押解人員罪，等等。筆者認為，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”必須具備以下條件：(1)必須是以暴力手段實施的犯罪行為。(2)必須是危及人身安全的暴力犯罪。“危及”是“有害于或危險到”之意，在刑事司法實踐中，“危及”應是指不法侵害可能損傷到防衛(wèi)人的人身安全，而不是已經(jīng)損害到防衛(wèi)人的人身安全作為衡量標準，這里的“危及”是一個或然性概念，而不是已然性概念。人身安全包括生命、健康、自由、名譽等方面的安全。在本款中應限制解釋為生命、健康的安全。(3)必須是嚴重危及人身安全的暴力犯罪?！皣乐亍迸c“危及”不可分離，“嚴重”修飾暴力手段的強度性質，嚴重判斷標準應以防為人所處形勢進行判斷，所謂“嚴重”是指暴力行為的強度足以致入重傷、死亡。如行為人使用暴力(輕微)非法拘禁他人的可以構成非法拘禁罪，危害的是人的自由權，對這種暴力犯罪不允許行使特別防衛(wèi)。但當行為人使用嚴重暴力，足以致人重傷、死亡，可能觸犯非法拘禁罪的情況下，則允許實行特別防衛(wèi)。其他如侮辱罪、暴力干涉他人婚姻自由罪、破壞選舉罪等都可以用暴力手段實施，但這些暴力都不危及他人的生命健康權，因此不屬于嚴重危及人身安全的暴力犯罪的范圍。另外，還可以根據(jù)暴力行為可能造成的后果來認定，這就是結合刑法規(guī)定的法定刑幅度來認定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以說明這些暴力犯罪是達到嚴重的程度，如果法定最高刑是三年以下徒刑的，可以說明這些暴力犯罪是未達到嚴重程度，是輕暴力犯罪。
論特殊防衛(wèi)權的立法價值 正當防衛(wèi)的特殊防衛(wèi)權篇三
論刑法中的特殊防衛(wèi)權
特殊防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人實施一定損害的行為。正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項重要權利，是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權益，威懾犯罪分子，制止和預防犯罪，具有積極的意義和作用。我國1979年刑法確立了正當防衛(wèi)制度，但規(guī)定得相當原則、籠統(tǒng)，以致司法實踐中，對于行為人在什么條件下進行的防衛(wèi)是正當?shù)?、怎樣把握正當防衛(wèi)的必要限度以及防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式等問題，理解上很不一致，在一定程度上限制了正當防衛(wèi)制度作用的有效發(fā)揮。
一、特殊防衛(wèi)權概述
（一）特殊防衛(wèi)權的概念
特殊防衛(wèi)權是指公民在某些特定條件下可以實施的法律給予特殊規(guī)定的防衛(wèi)行為。因為對該防衛(wèi)行為沒有強度限制，故又有的學者稱之為無限防衛(wèi)、無過當防衛(wèi)等。如我國《刑法》第20條第3款：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”這一規(guī)定確立了我國刑法中的特殊防衛(wèi)權制度，即對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，沒有防衛(wèi)限度的限制，只要實行防衛(wèi)行為，就是正當防衛(wèi)。
（二）特殊防衛(wèi)權的特征
1、特殊防衛(wèi)權基于法律的規(guī)定而享有，具有目的的正當性與行為的防衛(wèi)性相一致的特性。目的的正當性，是指特殊防衛(wèi)權行使的目的在于保護國家、公共利益、本人或他人的人身權利免遭某些正在進行的特定暴力犯罪的不法侵害。這是特殊防衛(wèi)權的最本質特征。其防衛(wèi)目的明確揭示了正當防衛(wèi)的社會政治內容。我國刑法中的特殊防衛(wèi)權不僅是免除特殊防衛(wèi)行為人的刑事責任的法律依據(jù)，而且是賦予公民同正在進行的某些特定暴力犯罪作斗爭的法律武器。行使特殊防衛(wèi)權要求在具有目的正當性的同時，還須具有行為的防衛(wèi)性。行為的防衛(wèi)性，是指特殊防衛(wèi)權具有防衛(wèi)的性質，權利主體對正在進行不法暴力侵害的施害人的人身采取的暴力手段是基于保護國家、公共利益、本人或他人的人身權利的需要而實施的，是對正在進行的不法暴力侵害的必要反擊。
特殊防衛(wèi)權是目的的正當性與行為的防衛(wèi)性的有機統(tǒng)一，特殊防衛(wèi)權的實施對侵害人造成一定的人身或財產(chǎn)損害，這是特殊防衛(wèi)權的重要內容。盡管特殊防衛(wèi)權具有不法或犯罪的外觀，法律卻明文規(guī)定行為人免受刑事處罰，不負刑事責任，正是因為其具有正當?shù)哪康?，防衛(wèi)目的的正當性決定了其所采取的對不法暴力侵害人造成一定的人身或財產(chǎn)損害的暴力手段的正當性與合法性。
2、特殊防衛(wèi)權采取的反擊特定暴力犯罪的行為是以損害不法暴力侵害人的人身或財產(chǎn)等權益為內容，以暴力手段為主要方法，具有加害性特征。特殊防衛(wèi)權是抵抗和制止正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害而采取的防衛(wèi)行為，損害不法暴力侵害人的人身或財產(chǎn)等權益是其主要表現(xiàn)形式。特殊防衛(wèi)權是權利主體根據(jù)法律的規(guī)定，基于道德的準則享有的一種權利，其實施主體一般具有一定的自覺性和主動性。特殊防衛(wèi)權的行為防衛(wèi)性并不意味著權利主體只能消極地抵御不法侵害而不能采取積極攻擊的形式即暴力抗擊形式給不法暴力侵害者的人身或財產(chǎn)等權益造成損害，也就是說權利主體為了保護合法權益，也可以采取積極攻擊的形式損害暴力侵害者的利益。但應當注意的是，具有加害性的特殊防衛(wèi)權絕不等同于私人復仇。
3、特殊防衛(wèi)權體現(xiàn)了社會政治評價和法律評價的有機統(tǒng)一，具有不可罰性。從主觀上看，特殊防衛(wèi)權的行使是防衛(wèi)人面臨暴力犯罪的不法侵害出于保護合法權益的目的，被迫采取反擊的一種防衛(wèi)行為，行為人（即防衛(wèi)權利主體）不具有危害社會的主觀罪過形式，他積極行使法律賦予的權利，顯然沒有主觀惡性。從客觀上看，正當防衛(wèi)行為是與違法犯罪作斗爭，其目的在于鞏固、維護社會利益和秩序，并非危害社會，而特殊防衛(wèi)權的行使是針對某些特定暴力犯罪的，比一般正當防衛(wèi)的防衛(wèi)功能更進一步。
特殊防衛(wèi)權的主觀特征與客觀表現(xiàn)使其在社會政治評價和法律評價方面得到了有機統(tǒng)一，也決定了其行為的不可罰性。無限防衛(wèi)權的不可罰性是其前兩個特征派生出來的法律特征，但同前兩個特征一樣，也是其不可或缺的基本特征。
特殊防衛(wèi)權是以上三個特征的有機統(tǒng)一，缺少其中任何一項而行使的行為都不是特殊防衛(wèi)行為。
（三）特殊防衛(wèi)權的成立條件
為避免正當防衛(wèi)被利用作為免除刑事責任的借口，對正當防衛(wèi)的成立做了嚴格的限定條件。其中包括起因條件，時間條件，對象條件，主觀條件，及限度條件。
1、起因條件：正當防衛(wèi)的起因條件，是指存在著具有社會危害和侵害緊迫性的不法侵害行為。（1）必須有不法侵害存在。
（2）不法侵害并非僅限于犯罪行為。不法侵害的范圍，應該該包括違法行為和犯罪行為。（3）不法侵害必須是現(xiàn)實存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害行為。
（4）不法侵害通常應是人所實施的。
事實上不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害而對臆想中的侵害進行防衛(wèi)，屬于假想防衛(wèi)。對于假想防衛(wèi)，應視行為主觀上有無過失而予以不同的處理
2、時間條件：正當防衛(wèi)只能對正在進行的不法侵害行為實行。所謂正在進行，是指不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結束的進行狀態(tài)。
對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，主要有以下四種觀點
（1）進入侵害現(xiàn)場說。此說認為，侵害者進入侵害現(xiàn)場即為不法侵害已經(jīng)開始。
（2）著手說。此說認為，不法侵害行為的開始就是不法行為的“著手”，正當防衛(wèi)在不法侵害著手時進行的。
（3）直接面臨危險說。此說認為，不法侵害的開始應該指合法權益已經(jīng)直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經(jīng)著手進行，合法權益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權益將要遭受不法侵害。
（4）綜合說。此說認為，一般應以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅已十分明顯，不實行正當防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害社會的結果時，也應認為不法侵害已經(jīng)開始。
以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當防衛(wèi)的立法宗旨，最有利于保護當事人合法權益的。
不法侵害尚未結束，應在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經(jīng)結束而其導致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但是有些情況下，雖不法侵害所導致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但正當防衛(wèi)行為并不能將其排除，則應視為不法侵害已經(jīng)結束。正當防衛(wèi)的結束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續(xù)進行，也可以是不法侵害已經(jīng)既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結束后進行的防衛(wèi)行為則是不適時的。
3、對象條件： 正當防衛(wèi)的對象條件，是指正當防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否達到法定刑事責任年齡，是否具有刑事責任能力，并不影響正當防衛(wèi)的成立。對于未成年人以及精神病人實施的不法侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為未達法定刑事責任年齡或者無刑事責任能力人，都可以對其進行防衛(wèi)反擊。但在防衛(wèi)手段上應有所節(jié)制。
4、主觀條件： 正當防衛(wèi)的主觀條件，是指防衛(wèi)人主觀上必須出于正當防衛(wèi)的目的，即是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正當防衛(wèi)。
因此，下列三種行為，不是正當防衛(wèi)：
（1）防衛(wèi)挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛(wèi)加害對方的行為。
(2)相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發(fā)生的相互侵害行為。(3)為保護非法利益而實行的防衛(wèi)
5、限度條件： 指正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點：
（1）基本相適應說。認為所謂正當防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)行為與不法侵害行為在性質、手段、強度和后果上要基本相適應。
（2）需要說。認為所謂正當防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛(wèi)在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛(wèi)的必要限度。
（3）相當說。認為正當防衛(wèi)的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。
二、特殊防衛(wèi)權的法理支撐
任何事物的存在，都有其合理性。作為維護統(tǒng)治秩序最有力的手段——刑法來說，賦予公民在遭受嚴重暴力犯罪的情況下近乎無限度的權利，不可能沒有對其充分審視之，不可能沒有考慮它可能會產(chǎn)生的危害，而將其列于規(guī)范中，明示于天下，鼓勵公民為之。任何權利都是有限度的，沒有限度的行使權利是權利的濫用，是為法律所不容。然而法律對那些面臨特殊暴力犯罪的防衛(wèi)人不要求他們有適當性認識，不得不承認是一個特例。該特例的存在不能脫離它的意義域，否則就會失去其合理性。筆者認為，對特殊防衛(wèi)權的合理性思考應當從特殊犯罪對重大法益形成的危險，犯罪所侵害的法益以及適當防衛(wèi)的可能性等三個方面進行分析。
其一，危險相當，防衛(wèi)行為對犯罪人的人身權益構成的威脅可以與犯罪特殊暴力犯罪對公民的生命健康所形成的威脅相當。防衛(wèi)人使用的防衛(wèi)手段、工具與力度可以與侵害行為所表現(xiàn)出來的各個方面一樣，是法律所允許的。侵害人使用什么侵害工具，防衛(wèi)人也可使用該類工具，防衛(wèi)行為打擊侵害人的強度亦可以與侵 害強度相當。在這種特殊緊迫的情況下，我們暫且不論防衛(wèi)結果是否造成了超過必要限度的重大損失，防衛(wèi)人是不可能從事后的防衛(wèi)結果來考慮使用何種防衛(wèi)手段和方式，而防衛(wèi)人只能通過現(xiàn)實的表面的侵害行為所表現(xiàn)出來的各種特征作出判斷，可以采取什么樣的防衛(wèi)手段和方式才不為過，沒有超出法律所能容忍的限度。至于防衛(wèi)人基于當時的正常判斷所采取的與侵害行為所引起的危險相當?shù)姆佬l(wèi)行為，隨著不以防衛(wèi)人意志為轉移的必然因果關系的發(fā)展，既便是造成了侵害人死亡結果發(fā)生這樣一個重大損失的結果也是法律所能接受的，被認為是合理的，防衛(wèi)人也不會因此而受到非難與責罰。就像洛克在《政府論》中寫道：“當為了保衛(wèi)我而制定的法律不能對當時的強力加以干預以保障我的生命，而生命一經(jīng)喪失就無法補償時，我就可以進行自衛(wèi)并享有戰(zhàn)爭的權利，即殺死侵犯者的自由，因為侵犯者不容許我有時間訴諸我們的共同的裁判者或法律的判決來救助一個無法補償?shù)膿p害。”筆者認為，只有這樣才是合乎正義的。
其二，侵害人人身權益的零保障。當侵害人實施嚴重危及他人人身安全的暴力犯罪時，法律持有這樣一種漠視侵害人人身權益的態(tài)度，將對侵害人的處置權交由防衛(wèi)人的原因何在。人們?yōu)榱俗源嫱ㄟ^社會公約的形式轉讓自然賦予的屬于自己的一切權力、財富和自由形成了一個有共同意志的集體。在這個集體中，每個人都讓渡自身的權利，屈從于集體的整體意志，得到的是通過全體共同的力量以保障其生存。每一個訂立該公約的個人只需服從因公約而形成的共同意志，但當這個公約被破壞，每個人又將重新獲得其為訂立公約而奉獻出的原屬于他的一切自然權利和自由。在國家形成之后，社會契約的最高公意以法律的形式出現(xiàn)在人們面前，人們服從于法律，平等地享有法律所保護與賦予的權利，履行法律所要求的義務。此時，如果一個為非作惡的人用一種違背最高公意的行為攻擊其所維護的公約秩序，那么保全公約還是保全這個犯有罪惡的人，兩者之間無法并存，必須消滅其中一個?！皩ψ锓柑幰运佬?，這與其說是把他當作公民，不如說是把他當作敵人，起訴和判決就是他已經(jīng)破壞了社會條約的證明和宣告，因此他就不再是國家的成員了?！盵1]
可見犯罪人在實施危害行為時，他已不再受到法律的庇護。與此同時，法律的禁止性規(guī)定也因為犯罪人的破壞行為而失去了約束力。在特殊的犯罪中，在來不及訴諸于人們的最高公意而被侵害的法益不及時保護又無法補償?shù)那樾蜗拢蓱斄⒓椿謴驮瓕儆谌藗兊脑嫉淖匀粰嗬妥杂?，被侵害者可以運用與侵害行為相當?shù)氖侄魏头绞絹肀Ｐl(wèi)自身的權益，以彌補因法律的禁止性規(guī)定失效給其造成的損失，這才是正義最原始的標準。隨著破壞行為的停止，法律的禁止性規(guī)定在經(jīng)過被破壞時的短暫失效之后，立即恢復了其原有的效力，最高公意又應當被遵循和服從，對犯有罪惡的人的懲罰權和處置權也隨之被收回，對他的權益的法律保護網(wǎng)也應重新打開，而不能一直處在任由私權力處罰的狀態(tài)。
其三，適當防衛(wèi)無期待可能。期待可能性是指根據(jù)行為時的具體情況，行為人作出符合法律要求行為的可能性。如果在某種情形下，作出合法行為的期待可能為零，則不為該合法行為所造成的損害不可歸責于行為人。在那些嚴重危及公民人身安全的犯罪情境中，防衛(wèi)人沒有時間充分權衡防衛(wèi)行為的適當性，因緊急的客觀情形所迫，防衛(wèi)人要在這樣一種特殊的環(huán)境下保全自己的合法權益不被侵犯已實屬不易，立法者不應還要求防衛(wèi)人作出更多的考慮，保證防衛(wèi)行為的適當性，這樣的要求對于因突如其來的犯罪情境而變得異常狹窄的防衛(wèi)人的思維空間來說不能不算是一種苛求。法律不能強求防衛(wèi)人此時此刻作出完全符合適當性的防衛(wèi)行為，而防衛(wèi)人沒有恪守適當原則而造成侵害人死亡的結果，亦不可歸責于防衛(wèi)人。在對此類嚴重危及人身安全的暴力犯罪的防衛(wèi)中，強調防衛(wèi)行為與侵害行為的適當性因無法期待防衛(wèi)人為之而變得已無實際意義，要求防衛(wèi)人進行適當防衛(wèi)已成為無可能之期待。因而，在此類特殊犯罪中，防衛(wèi)的適當性已不被立法者所要求，其所關注的也僅是對此類特殊犯罪的防衛(wèi)效果。
特殊防衛(wèi)權對于保護公民權益免受嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為侵害方面具有重要意義。防衛(wèi)條件的放寬加強了對被侵害人合法權益的保護力度，進一步完善了社會防衛(wèi)體系，對防治犯罪效果顯著，同時亦有利于鼓勵廣大人民群眾勇敢地同暴力犯罪作斗爭，能夠促進社會治安和社會風氣的好轉。然而，特殊防衛(wèi)畢竟不同于一般防衛(wèi)，由于刑事立法對特別防衛(wèi)適用條件規(guī)定的模糊不清，我們不能不看到，特別防衛(wèi)權的立法化，不僅在立法化和司法化存在著弊端，而且因防衛(wèi)權異化的不能完全避免，進而在一定程度上潛藏著破壞法治秩序的危險。[2]
三、應當注意的幾個問題
前面我們明確了行使特殊防衛(wèi)權概念、特征、條件等，但在實踐中還有一些比較特殊的問題應該加以注意。
(一)對無刑事責任能力人能否行使無限防衛(wèi)權
無刑事責任能力人包括未滿十四周歲的未成年人和精神病人。對這類人實施的暴力侵害行為能否行使無限防衛(wèi)權，我認為應該具體分析區(qū)別對待。從客觀上看，無刑事責任能力人實施的暴力行為對社會同樣具有巨大的危害性，對他人的人身安全同樣具有侵害性。因此，不能完全排除無限防衛(wèi)人的無限防衛(wèi)權。然而，無刑事責任能力人的暴力侵害行為，畢竟不同于有刑事責任能力人的侵害，其行為本身在刑法上不認為是犯罪。所以，我認為如果防衛(wèi)人確實不知道侵害人是未達到刑事責任年齡的人或者是精神病人而實施了無限防衛(wèi)，應當認定為是正當防衛(wèi)。反之，如果防衛(wèi)人是明知對方為無刑事責任能力人，一般不應當允許進行無限 防衛(wèi)，應盡可能采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情況下，才被允許實施無限防衛(wèi)權。
(二)相互斗毆中能否行使無限防衛(wèi)權
在司法實踐中，對在相互斗毆行為中是否存在正當防衛(wèi)，能否行使無限防衛(wèi)權的問題認識不一，存在很大爭議。一種意見認為，既然是相互斗毆均屬于不法侵害，不存在一方合法一方非法的問題，當然也就無正當防衛(wèi)可言;另一種意見認為，相互斗毆也有前因后果，先動手的為不法，后還擊的為合法;第三種情況認為要具體情況具體分析，即從因果關系、情節(jié)發(fā)展、性質轉化等方面來分析。[3] 我的觀點是不管相互斗毆的起因如何，相互斗毆行為本身具有違法性，行為人雙方均有侵害對方的故意，雙方的行為均缺乏防衛(wèi)意圖的正當性。因此，相互斗毆中不存在正當防衛(wèi)，更不允許行使無限防衛(wèi)權。但是需要注意的是，當相互斗毆結束后，一方出于報復或其他不正當目的，又重新主動侵害對方，而對方不愿再斗，退避不予還手，若是主動報復一方的行為已嚴重危及對方的人身安全時，被侵害方被迫進行反擊，此時性質已經(jīng)發(fā)生了根本轉變，不能再作為相互斗毆對待，被侵害方應當被允許行使無限防衛(wèi)權。
四、存在的缺陷及幾點看法
對于我國新刑法關于無限防衛(wèi)權在立法方面存在的問題，學者們提出了許國中肯的看法，有人認為無限防衛(wèi)權的立法化有損新刑法的進步性，不利于保護犯罪人的人權，不利于對犯罪人教育、改造;[4]有人認為新刑法將無限防衛(wèi)權的行使主體界定為公民，有失偏頗;[5]還有人提出無限防衛(wèi)權的立法在刑事立法思想上崔在許多誤區(qū)，并建議取消無限防衛(wèi)權的有關條款。[6]下面我主要從立法技術的角度談幾點看法：
1、“行兇”一詞含義不清
“行兇”一次含義不清，也不屬于法律用語。暴力殺人、搶劫、綁架等犯罪都可屬于行兇行為，然而從刑法第二十條第三款將“行兇”與上述這些犯罪并列的規(guī)定方式上看，“行兇”顯然又將上述這些犯罪排除在外。有學者認為：“行兇”是指無法判斷為某種具體的嚴重侵犯公民人身安全的暴力犯罪的嚴重暴力侵害行為。[7]既然“行兇”本身不是一個具體的罪名，而是一個涵蓋多種暴力犯罪手段的概念，完全可以被包含在另一個含義更廣的“其他的嚴重危及人身安全的暴力犯罪”這一概念之中，而沒有獨立表述的必要，因為根據(jù)形式邏輯規(guī)律，同一個法條中不宜出現(xiàn)兩處具有包含、重疊關系的概括性詞語。在者說，“行兇”一詞并非罪名，將其與“殺人、搶劫、強奸、綁架等罪名并列在一起，顯得不是太協(xié)調。所以，還是刪去”行兇“一詞為好。同時將現(xiàn)實生活中常發(fā)生的典型的”重傷“這一 ”嚴重危及人身安全的暴力犯罪“像殺人、搶劫、等犯罪一樣單獨列居，以便于人們理解和操作。
2、“?以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”這一表述容易引起歧義
對于刑法第二十條第三款中的“殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，我們可以有兩種理解，既可以理解為“殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪和其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，也可以理解為“殺人、搶劫、強奸、綁架這些嚴重危及人身安全的暴力犯罪和其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。前一種理解認為殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪無論使用暴力方法或非暴力方法，均可行使無限防衛(wèi)權。后一種理解認為，無限防衛(wèi)權只能適用于使用暴力方法嚴重危及人身安全的上述犯罪，對于非暴力方法的上述犯罪則不適用，因為使用非暴力方法并沒有嚴重危及人身安全。[8]我贊成第二種理解，因為第一種理解容易造成無限防衛(wèi)權的濫用。建議在司法解釋中把對該款的理解加以明確。
3、第二十條各款的位置設定得也不太合乎邏輯
從法條之間的關系來看，新刑法第二十條第二款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任?！奔捶佬l(wèi)過當?shù)模撔淌仑熑?。而第二十條第一款規(guī)定的是一般防衛(wèi)權，第三款規(guī)定的是特殊條件下的正當防衛(wèi)權，即無限防衛(wèi)權，這兩者之間是一般與特殊的關系。這兩者規(guī)定的都是正當防衛(wèi)權，本質是相同的，所以第三款的規(guī)定同樣要受到第二款規(guī)定的限制。
新刑法第二十條第一、二、三款分別規(guī)定的是一般防衛(wèi)權、防衛(wèi)過當、無限防衛(wèi)權。一般防衛(wèi)權與無限防衛(wèi)權均是正當防衛(wèi)權，不存在防衛(wèi)過當。所以如果把第二款與第三款調換一下位置，把無限防衛(wèi)權的規(guī)定緊貼在一般防衛(wèi)權之后，用防衛(wèi)過當要負刑事責任作為對行使一般防衛(wèi)權和無限防衛(wèi)權的限制，這樣一來，整個條文才更顯得合乎邏輯，科學合理。
4、無限防衛(wèi)權可能被濫用，變成某些犯罪人實現(xiàn)其非法目的的手段
有學者認為新刑法既然允許防衛(wèi)人在受到暴力侵害時可以不守防衛(wèi)限度的約束，這實際上是放棄了對防衛(wèi)者的要求，做是防衛(wèi)人之享有防衛(wèi)權而不承擔熱哲人的極端。[9]這種看法是有道理的，比如說，某婦女將被害人騙至家中殺死，然后未遭強奸現(xiàn)場，謊稱被害人要強奸她，自己出于正當防衛(wèi)的目的將其殺死。一旦發(fā)生這樣的案件，由于被害人死亡，若是沒有其他證據(jù)就難以對該婦女問罪。所以，應當增加防衛(wèi)人的證明責任。例如法國刑法典第329 條規(guī)定：(一)將夜間越墻或破窗侵入住宅者殺死、殺傷或擊傷；(二)將暴力行竊者或暴力搶劫者殺死、殺傷或擊傷，防衛(wèi)人須提出證據(jù)證明自己無法律責任。
借鑒與此，建議我國刑法中也加入類似規(guī)定以防止無限防衛(wèi)權被濫用。
在刑事立法中，確立特殊防衛(wèi)權的是是非非，也許人們會永遠討論下去，但是從人類同犯罪作斗爭的經(jīng) 歷中，我們不難發(fā)現(xiàn)特殊防衛(wèi)的權利，不僅人類昨天需要它，在社會治安形勢日益嚴峻的今天仍然有著不可磨滅的價值。相信只要人們能夠在法律規(guī)定的范圍內正確行使這一神圣權利，無限防衛(wèi)權帶給人們的是福音而不是禍患。但是我們同樣要明白，從犯罪學的角度來看，犯罪是一種極其復雜的社會現(xiàn)象，它的產(chǎn)生發(fā)展受到政治、經(jīng)濟、文化背景、社會風氣、公民的防范意識等各種因素的影響，要從根本上解決犯罪問題，需要依靠各種社會力量，調動各種積極因素，運用各種有效手段，長期不懈的進行綜合治理。
參考文獻
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論特殊防衛(wèi)權的立法價值 正當防衛(wèi)的特殊防衛(wèi)權篇四
【摘要】：我國刑法第20條第3款被學者們稱為無限防衛(wèi)權或特殊防衛(wèi)權條款，它是刑法保護機能和保障機能的有機統(tǒng)一，有其存在的價值。無限防衛(wèi)權說。自該條款面世后，絕大多數(shù)人認為這是對無限防衛(wèi)權的規(guī)定，進而認為在正當防衛(wèi)之外，法律 賦予公民以無限防衛(wèi)權來保護其合法權益。特殊防衛(wèi)權說。該說認為刑法第20條第3款規(guī)定的是公民在符合特殊規(guī)定的情況下所行使的防衛(wèi)權。與第一款相比較而言，如果后者稱為一般防衛(wèi)權，前者可以稱之為特別防衛(wèi)權的規(guī)定。該說從稱謂上拋棄了無限的字眼，逐漸得到了越來越多學者的認可。從根本上講，特殊防衛(wèi)權是正當防衛(wèi)權的一種，而非與之相并列的概念，特殊防衛(wèi)權的實現(xiàn)受必要限度的制約。經(jīng)過司法實踐的檢驗，發(fā)現(xiàn)特殊防衛(wèi)權條款還存在著一些缺陷和弊端，需要對其進行解釋和修正以更好地指導實踐。【關鍵詞】：無限防衛(wèi)權;特殊防衛(wèi)權;構成要件;缺陷;緊迫性 現(xiàn)行《刑法》第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！痹摋l款一經(jīng)公布，就成為人們關注的焦點，成為刑法學術界和實務界爭議焦點。僅稱謂就有無限防衛(wèi)權、無過當防衛(wèi)權、特殊防衛(wèi)權之分，毋寧說因條款含義的不同理解而產(chǎn)生的觀點碰撞。“無過當”即“無限”，所以筆者將“無過當防衛(wèi)”歸入“無限防衛(wèi)”中，不再另行 分析。下面筆者就以該條款的稱謂為切入點就有關 問題 闡述一些粗識淺見。
一、理論 概說
（一）稱謂由理論界對該條款稱謂的激烈論爭可以看出對該稱謂界定的重要性，它直接 影響 著對條款含義的理解。法的生命體現(xiàn)在其適用上，而廣大人民群眾對法的理解則直接關系到法的適用效果。對稱謂的論爭主要集中在“無限防衛(wèi)權”和“特殊防衛(wèi)權”上。1．無限防衛(wèi)權說。自該條款面世后，絕大多數(shù)人認為這是對無限防衛(wèi)權的規(guī)定,進而認為在正當防衛(wèi)之外，法律賦予公民以無限防衛(wèi)權來保護其合法權益。持此論者對該款含義進行解釋時，往往直接引用法條 內容 來對其定義，據(jù)此提出這是我國刑事立法及刑事理論的重大突破。2．特殊防衛(wèi)權說。該說認為刑法第20條第3款規(guī)定的是公民在符合特殊規(guī)定的情況下所行使的防衛(wèi)權，“與第一款相比較而言，如果后者稱為一般防衛(wèi)權，前者可以稱之為特別防衛(wèi)權的規(guī)定”。[1]該說從稱謂上拋棄了“無限”的字眼，逐漸得到了越來越多學者的認可。但該說從本質上講仍認為刑法第20條第3款規(guī)定的特別防衛(wèi)行為沒有必要限度的限制，同第1款是并列關系。[2]從以上兩種學說可以看出，無論是“無限防衛(wèi)權說”還是“特殊防衛(wèi)權說”，均把刑法第20條第3款視為同第1款相并列。換句話說，都認為該款規(guī)定的防衛(wèi)權的行使不必受到第2款必要限度的制約，“特殊防衛(wèi)權”從本質上講等同于“無限防衛(wèi)權”。筆者姑且把這兩種學說都稱為無限防衛(wèi)權，從無限防衛(wèi)權的含義及 歷史 沿革來考察確定該條款的確切含義。
（二）無限防衛(wèi)權的含義及歷史沿革關于無限防衛(wèi)權的含義學界也有不同表述：第一種表述為，“無限防衛(wèi)權，是指公民在某些情況下所實施的正當防衛(wèi)行為，沒有必要限度的要求，對其防衛(wèi)行為的任何后果均不負刑事責任。” 第二種表述為，“所謂無限防衛(wèi)權是指防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為而沒有必要限度限制的權利。”[3]盡管表述有所不同，但兩種表述均主張防衛(wèi)行為無必要限度的限制，從本質上講都將“無限”鎖定在防衛(wèi)行為的限度上。由此可見，防衛(wèi)行為無必要限度之要求是無限防衛(wèi)權的一個顯著特點，換句話說，對防衛(wèi)行為的手段、強度、后果等不做任何限制。乍一看來，這種賦予防衛(wèi)人“無限”處分的權利可以最大限度地保護防衛(wèi)人的合法權益不受非法侵害，然而仔細分析就不難發(fā)現(xiàn)，這種“無限”權利是建立在侵害人人權處于崩潰邊緣的基礎之上的。也就是說，只要侵害人實施了損害防衛(wèi)人合法權益的行為，那么就立刻淪為防衛(wèi)人任意實施防衛(wèi)行為的針對者，其人權瞬間損失殆盡。這種“無限防衛(wèi)權”思想是同一定歷史時期的 社會 意識形態(tài)相聯(lián)系的。從無限防衛(wèi)權的起源來看，它是與正當防衛(wèi)相伴而生的。有史料載明，最初行使正當防衛(wèi)權沒有限制，是真正意義上的“無限防衛(wèi)”。漢謨拉比法典（約公元前1792年—公元前1750年）第21條規(guī)定：“自由國民侵犯他人之居者，應在此侵犯處處死并掩埋之?！毖诺浞ㄒ?guī)定：“妻子與人通奸，丈夫有權當場殺死奸夫?！惫帕_馬《十二銅表法》（約公元前5世紀）第8表第12條規(guī)定：“如果夜間行竊就地被殺，則殺死他應認為合法。”[4]從 中國 古代法典中也可探尋無限防衛(wèi)權的蹤跡?！吨芏Y?秋官?朝士》說：“凡盜賊軍鄉(xiāng)邑，及家人，殺之無罪?！笨梢姡@個時期的無限防衛(wèi)權適用于侵犯人身權利、財產(chǎn)權利的犯罪，體現(xiàn)了無限防衛(wèi)權的又一個顯著特點，即缺乏法益均衡性。及至封建社會，無限防衛(wèi)權開始有了時間等條件的限制。如《漢律》規(guī)定：“無故入人室宅廬者，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪?！奔锤嬖V人們未經(jīng)允許私闖他人住宅、車船、侵犯他人人身自由，在當時打死是無罪的，此處強調了時間條件——必須是“其時”。到了資產(chǎn)階級革命時期，啟蒙思想家“以個人主義為出發(fā)點，闡述正當防衛(wèi)的性質，把正當防衛(wèi)視為天賦人權之一，強調個人權利神圣不可侵犯，個人權利的行使只以保證社會上其他成員享有同樣權利為限制，除此之外，個人權利是無限的，任何人不得干涉。這種觀點導致了無限防衛(wèi)權思想?！钡聡鴮W者李斯特指出：“據(jù)當時的情況，如果用別的手段不能擊退侵害者，那么，即使是微不足道的合法財產(chǎn)，也可以用殺死侵害者的手段來保護?！钡搅?0世紀后，個人權利的法律精神被法的社會化精神取代，有了防衛(wèi)限度的定位，無限防衛(wèi)權的立法逐漸消失?，F(xiàn)代 關于防衛(wèi)權的立法均將其限定在特定范圍之內，或將其限定于防衛(wèi)人特定主觀原因范圍中，或將其限定于反擊特定犯罪的客觀范圍中。所以無限防衛(wèi)權由于其不合理性在理論上已經(jīng)被淘汰，在立法上也早已成為歷史遺跡。通過對無限防衛(wèi)權含義及歷史沿革的考察可以看出，防衛(wèi)權是統(tǒng)治階級為了彌補統(tǒng)治資源匱乏、能力不足，而將一些公權力私化的表現(xiàn)，但為避免權利私化對社會秩序的破壞及對國家權威的否定，各國統(tǒng)治者均在承認正當防衛(wèi)合法化的同時又對其采取限制的態(tài)度。正如有的學者所說的那樣，“社會文明程度越高，法律就越發(fā)達完備，法治的精神越是深入人心，公民的防衛(wèi)權行使的范圍也就越益窄小。因而，與日益發(fā)達完備的正當防衛(wèi)制度相比較而言，防衛(wèi)權的范圍不是擴大而是日益萎縮?！盵5]所以，我國刑法第20條第3款并不是對無限防衛(wèi)權的規(guī)定，將其定性為無限防衛(wèi)權無疑是錯誤的，會引人產(chǎn)生“防衛(wèi)沒有限度”的錯誤思考，是絕對不可取的。
（三）20條刑法第20條第3款的防衛(wèi)權的性質和含義要從根本上理解該款所規(guī)定的防衛(wèi)權的性質，就應當對其立法背景及原意進行探究。在1997年刑法制訂時，人們的法制觀念提高，依法辦事觀念深入人心，但因種種原因，社會治安狀況不斷惡化，暴力犯罪不斷增多。人們在同違法犯罪行為做斗爭時又受到很大束縛，因為當時關于正當防衛(wèi)立法“可謂謹慎有余、大膽不足，對正當防衛(wèi)權如何不被濫用考慮的較多，而對于怎樣鼓勵公民積極行使防衛(wèi)權力同不法侵害行為斗爭考慮的較少?！边@主要是由當時的國情所決定的。同時，司法實踐中對正當防衛(wèi)之必要限度把握的過嚴，并存在唯后果論的傾向：凡是發(fā)生了死亡后果的，一律認定為防衛(wèi)過當，而不問這一防衛(wèi)后果是否為制止正在進行的不法侵害所必需。于是造成了不良的社會效果，嚴重挫傷公民正當防衛(wèi)的積極性。王漢斌在談到1997年刑法增設刑法第20條第3款的原因時指出：“由于對正當防衛(wèi)超過必要限度的規(guī)定太籠統(tǒng)，在實際執(zhí)行中隨意性較大，出現(xiàn)了不少問題，比如受害人受到不法侵害時把歹徒打傷了不但得不到保護反而以防衛(wèi)過當追究刑事責任，為了保護被害人的利益，鼓勵見義勇為的行為??”由此可見，該款的立法原意在于鼓勵公民同犯罪行為做斗爭，糾正立法粗疏，增加司法實踐的可操作性。也就是說，立法者是在正當防衛(wèi)的大前提下增設該款的，第20條三款之間是相互聯(lián)系的，如果孤立地看待刑法第20條第3款，勢必會斷章取義，得出無限防衛(wèi)權的結論。從立法背景及立法原意可以看出，刑法第20條第3款是對第1款的補充，且都受第2款關于防衛(wèi)限度的制約。刑法第20條第3款是正當防衛(wèi)制度中的特殊規(guī)定，在前提、保護權益以及對象范圍方面有特殊的規(guī)定。正如學者所指出的，“透過現(xiàn)行刑法第20條第3款，我們可以清晰地洞察立法者對正當防衛(wèi)制度的總體設計，是意圖通過實體條款的細密化、明確化來限制司法的自由裁量，從而促進實踐中防衛(wèi)案件適用的公正性?！币虼耍P者認為“特殊防衛(wèi)權”稱謂比較妥當，表明了刑法第20條第3款是包容于第1款的特殊規(guī)定，當然，同文章開頭提及的“特殊防衛(wèi)權”應有本質的區(qū)別。所謂特殊防衛(wèi)權，是正當防衛(wèi)權的特殊規(guī)定，是法律賦予公民在受到特定嚴重暴力犯罪侵害時，可以采取導致不法侵害人傷亡的 方法 保全自己的權利。
二、特殊防衛(wèi)權的構成要件 特殊防衛(wèi)權的構成要件，即特殊防衛(wèi)權的成立需具備哪些條件。鑒于特殊防衛(wèi)權的特殊性，對其構成要件要謹慎對待，防止出現(xiàn)權利濫用。理論界對其構成要件有不同的認識，主要有“三要件說”和“四要件說”?！叭f”以對象、主體、時間三個作為構成要件，“四要件說”以前提、對象、時機、主觀方面四個作為構成要件。筆者綜合各家的觀點，經(jīng)過進一步的分析整理，認為特殊防衛(wèi)權的構成要件可分為以下四個：
（一）行使特殊防衛(wèi)權的基礎條件——特定暴力侵害行為現(xiàn)實存在特定暴力侵害行為的現(xiàn)實存在是行使特殊防衛(wèi)權的客觀前提條件，是特殊防衛(wèi)權的“特殊”之處，使特殊防衛(wèi)權有可能從一種應然的權利轉變?yōu)橐环N實然的權利。刑法第20條第3款將特定暴力侵害限定在“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架，以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”范圍內，可見這些暴力侵害行為實施時，往往具有合法人身權益受損的危急性、緊迫性，防衛(wèi)人在倉促、緊張的狀態(tài)下，往往很難準確判斷侵害行為的性質、強度，無法慎重選擇與侵害行為相適應的防衛(wèi)措施，因而在一定限度內可以免責。1.“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”含義辨析（1）“行兇”。此處“行兇”一詞在理論界爭議頗大，在論及特殊防衛(wèi)權條款的缺陷時無一例外地被提到，關于其含義將在下文探討。（2）“殺人、搶劫、強奸、綁架”。這四種情形是特殊防衛(wèi)權條款明文列舉的四種犯罪。對其含義的界定也有不同觀點，認為是具體罪名的看法基本上得到認同，爭議主要集中在是否包括以殺人、搶劫、強奸、綁架為犯罪手段實施的觸犯其他罪名的犯罪。首先，應當明確的是，“殺人、搶劫、強奸、綁架”是法定的可以進行特殊防衛(wèi)的情形，體現(xiàn)了罪刑法定的基本原則。筆者認為，即是指分則條文規(guī)定的刑法第232條的故意殺人罪；刑法第263條規(guī)定的搶劫罪；刑法第236條規(guī)定的強奸罪；刑法第239條的綁架罪。從這些犯罪的特點我們可以看出，都是性質嚴重的，直接針對基本人身安全的犯罪，如不進行防衛(wèi)，那么受害人就有可能承受“傷亡”的不利結果；如果進行防衛(wèi)，那么可能造成的最嚴重的后果即侵害人的“傷亡”同其自身可能遭受到的侵害結果具有相當性，并未超過“必要”限度。在此，“傷亡”不等于“過當”，因為“傷亡”本身就是限度。其次，“殺人、搶劫、強奸、綁架”應包括轉化犯的形式。所謂轉化犯，是指行為人在實施某一較輕的犯罪時，由于具備了某種情形，刑法明文規(guī)定不再以本罪論處，而是按照刑法另一條文規(guī)定的較重的犯罪論處的情況。分則中符合要求的轉化犯主要有三種：刑法第238條第2款的非法拘禁罪轉化為故意殺人罪；刑法第241條第2款轉化為強奸罪；刑法第269條轉化為搶劫罪。需要指出的是，刑法第267條第2款搶奪罪轉化為搶劫罪，不應包含在其中，因為該種轉化中行為人大多只是以兇器相威脅，有的只是為實施其他犯罪而攜帶兇器，并未使用該兇器，所以應排除在外。最后，關于是否包括以殺人、搶劫、強奸、綁架為犯罪手段實施的觸犯其他罪名的犯罪。筆者贊同“包括說”。因為以這四種手段實施的犯罪，同樣具有嚴重、緊迫地危及公民合法人身權益的性質，因而沒有理由將其排除在特殊防衛(wèi)權范圍之外。2.“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的理解一般認為，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”不宜做擴大解釋。法律如此規(guī)定的原因在于不能窮盡所有嚴重危及人身安全的犯罪，所以用“列舉”和“概括”并用的立法模式，從而有利于司法裁量。（1）“嚴重危及人身安全”。這一規(guī)定揭示了特殊防衛(wèi)權所限定的犯罪的共同特點，即只有“嚴重危及人身安全”的犯罪，才有可能引起特殊防衛(wèi)權的使用?！皣乐亍敝赋隽顺潭?，“危及人身安全”指出了限定條件。進一步分析得出，“危及”是即將損及，尚未損及，生動地展現(xiàn)了一種緊迫的狀態(tài)；“人身安全”的理解在學界基本達成一致，即包括生命權、健康權、性自由。（2）“暴力犯罪”。這是對防衛(wèi)權的使用所限定的犯罪的又一個共同點，它揭示了這類犯罪的性質?！氨┝Ψ缸?，指采用武力手段對被害人進行威脅、恫嚇、毆打、捆綁，以造成被害人精神恐懼及人身危險，從而達到犯罪目的的行為。暴力行為有很強的破壞力，在運用上有突然性、猛烈性、攻擊性，對人的心理能夠瞬間產(chǎn)生強制性并可能最終導致被害人生命喪失，健康受損。從分則規(guī)定來看，范圍很廣，有時直接將暴力犯罪字樣規(guī)定在罪狀之中，有時則隱含在實行行為之中。判斷是否為“暴力犯罪”要求司法者行使自由裁量權，通常要結合行為危險性、法定刑幅度等予以認定。需要注意的是，此處“暴力”不包括“以暴力相威脅”，僅指外觀上可見的暴力行為。否則，在沒有相關司法解釋的前提下，可能使認定更加困難。綜上，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”在程度、性質上同前面所列舉的“殺人、搶劫、強奸、綁架”是相同的。為了便于理解和司法實踐的操作，立法者將幾個特例列舉加以明確。
（二）行使特殊防衛(wèi)權的時間條件——特定暴力侵害行為正在進行根據(jù)法律規(guī)定，只有在特定暴力侵害行為正在進行的時間段內進行特殊防衛(wèi)行為，才是正當和有效的，否則就可能承擔責任。所謂“正在進行”，即“已經(jīng)開始，尚未結束”。確定“開始”和“結束”的時刻就顯得尤為重要。1.特定暴力侵害行為的開始。關于“開始”的觀點主要有“進入現(xiàn)場說”、“著手說”、“直接面臨危險說”、“綜合說”等。多數(shù)學者贊同“綜合說”，即一般應以著手實施為不法侵害的開始，但“在特定侵害的現(xiàn)實威脅已十分明顯，不實行特殊防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害社會的結果時，就應認為不法侵害已經(jīng)開始?！备鶕?jù)刑法第20條第3款的含義，特定暴力侵害開始的標志應是合法人身權益受到“嚴重危及”的時刻?！熬C合說”顯然符合“嚴重危及”的標準，故筆者也認為采綜合說較合適。2.特定暴力侵害行為的結束。何為“結束”，理論上也有不同的看法，有“侵害行為停止說”、“侵害人離開現(xiàn)場說”、“危險狀態(tài)排除說”等。特定暴力侵害結束的標志有：一是侵害者自動中止了侵害，危險排除；二是特定暴力侵害已經(jīng)成為不可能，因為侵害者被制服或其他客觀原因；三是侵害行為已經(jīng)完成且侵害后果不能挽回。筆者結合結束的標志，認為“危險狀態(tài)排除說”較為合理。特定暴力侵害開始預示著防衛(wèi)人驟然進入危險狀態(tài)，什么時候危險得到排除，也就表明“嚴重危及”狀態(tài)的結束，自然 也就宣示特定暴力侵害的結束。
（三）行使特殊防衛(wèi)權的對象條件——針對特定暴力侵害者本人實施同正當防衛(wèi)針對不法侵害者本人一樣，特殊防衛(wèi)要針對特定暴力侵害者本人實施，而不能是侵害者以外的其他人。特殊防衛(wèi)權是以立法形式賦予公民在危急情況下“私力”救助的權利，應在法定范圍內進行，不得濫用傷及無辜。這里需要注意的問題是：特殊防衛(wèi)權能否針對無刑事責任能力人實施?！胺穸ㄕf”認為無刑事責任能力人所實行的特定暴力侵害行為在刑法上不構成犯罪，因而不具有可特殊防衛(wèi)性。“肯定說”認為即使是無刑事責任能力人實施的特定暴力侵害行為，因為其同樣具有極大的危害性，也應當允許公民行使特殊防衛(wèi)權。筆者贊同“肯定說”，因為特殊防衛(wèi)權的行使本身就要求一種緊急狀態(tài)的存在，在面臨特定暴力侵害行為時，防衛(wèi)人往往處于孤立無援、難以脫身的境地，采取一般防衛(wèi)難以保護合法人身權益于周全，進行緊急避險又缺乏現(xiàn)實可能性，若不允許被侵害人防衛(wèi)，難以保持利益上的平衡，有違特殊防衛(wèi)權制度設立的初衷。因此刑法第20條第3款中的“犯罪”，原則上應是對客觀事實和違法性的“中性評價”，而不涉及對侵害人刑事責任能力的評價，應將“犯罪”解釋為“行為”。
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