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周吉均律師篇一
王紅松
本課程主要內(nèi)容：
一、北京仲裁委員會(huì)簡(jiǎn)介
二、北仲解決房地產(chǎn)建設(shè)工程糾紛的優(yōu)勢(shì)
三、房地產(chǎn)建設(shè)工程糾紛仲裁管轄
四、北仲的仲裁程序重要制度
五、北京仲裁委員會(huì)調(diào)解程序特點(diǎn)
六、工程爭(zhēng)議評(píng)審機(jī)制
七、律師在仲裁過(guò)程中的注意事項(xiàng)
一、北京仲裁委員會(huì)簡(jiǎn)介
北仲1995年9月28號(hào)成立，成立以來(lái)一直堅(jiān)持仲裁機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，堅(jiān)持仲裁員隊(duì)伍建設(shè)的專業(yè)性，堅(jiān)持仲裁規(guī)則的國(guó)際化的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了一系列大膽嘗試,在全國(guó)來(lái)講北仲的業(yè)務(wù)發(fā)展比較好。
（一）北仲特點(diǎn)
我不知道在座的律師了解不了解全國(guó)仲裁的情況，現(xiàn)在全國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)去年國(guó)務(wù)院法制辦的統(tǒng)一數(shù)據(jù)是211家，但實(shí)際上機(jī)構(gòu)的數(shù)量據(jù)說(shuō)要達(dá)到220家。但是220家各地的仲裁委員會(huì)的發(fā)展很平衡，當(dāng)然北仲在這里邊發(fā)展的是不錯(cuò)的一家。北仲的經(jīng)驗(yàn)主要有幾個(gè)方面：1.委員會(huì)主體大部分是專家學(xué)者，這也是我們國(guó)家仲裁法規(guī)定的當(dāng)時(shí)組建方案要求委員會(huì)有2/3必須有經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域的專家學(xué)者組成，北仲也是按照這個(gè)要求辦的。當(dāng)然各地情況不一樣，有很多仲裁機(jī)構(gòu)成員很多是政府的官員。
北仲現(xiàn)聘有397名仲裁員，均為精通法律并在經(jīng)貿(mào)等相關(guān)領(lǐng)域中具有資深專業(yè)水準(zhǔn)、且道德品行良好的國(guó)內(nèi)外專家和學(xué)者。他們來(lái)自13個(gè)不同的國(guó)家和地區(qū)。在這些仲裁員中，精通股票、證券、公司法專家130多名，精通建筑工程的專家80多名，除此之外，仲裁員的專業(yè)領(lǐng)域還遍及投資金融、國(guó)際貿(mào)易、房地產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、特許經(jīng)營(yíng)、租賃等，可以為各種復(fù)雜經(jīng)濟(jì)糾紛提供仲裁服務(wù)。
（二）北京仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則主要特點(diǎn)
1.當(dāng)事人可就仲裁程序事項(xiàng)、仲裁適用的法律和規(guī)則作出約定。
2.當(dāng)事人在未約定仲裁機(jī)構(gòu)情況下約定適用北仲《仲裁規(guī)則》，視為同意將爭(zhēng)議提交北仲仲裁。
3.當(dāng)事人可以約定在北京以外的地點(diǎn)開(kāi)庭。
4.允許國(guó)際商事案件的當(dāng)事人在北仲的仲裁員名冊(cè)之外選定仲裁員。
5.規(guī)定當(dāng)事人可以在仲裁庭主持下進(jìn)行調(diào)解，且國(guó)際商事案件的當(dāng)事人在仲裁程序中調(diào)解不成功，可以要求更換仲裁員。我們國(guó)家的仲裁法本身就規(guī)定了調(diào)解和仲裁是可以在同一個(gè)程序里，在西方很多國(guó)家的調(diào)解和仲裁是絕對(duì)不允許是一個(gè)程序里邊。他們覺(jué)得如果仲裁員當(dāng)了調(diào)解員跟一方私下接觸，你的一些觀念就可能會(huì)受污染，你是在沒(méi)有對(duì)方置辯的情況下，去聽(tīng)一方之言可能會(huì)受到影響。但是我們國(guó)家的文化和傳統(tǒng)不一樣，為了適應(yīng)不同當(dāng)事人的需要，為了滿足不同國(guó)家、民族對(duì)仲裁的要求，北仲又
特別規(guī)定：如果仲裁員進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解沒(méi)有成功，你擔(dān)心調(diào)解了解了你的一些信息會(huì)影響到對(duì)裁決的結(jié)果公正性，你可以要求更換仲裁員。
6.規(guī)定當(dāng)事人可以在仲裁過(guò)程中根據(jù)《北京仲裁委員會(huì)調(diào)解規(guī)則》向北仲申請(qǐng)調(diào)解員調(diào)解。
2008年北仲又規(guī)定了一個(gè)獨(dú)立的調(diào)解規(guī)則，雖然我們的仲裁規(guī)則允許當(dāng)事人因?yàn)檎{(diào)解不成功可以更換，但是還是有些當(dāng)事人覺(jué)得這樣很麻煩。如果我更換還要增加相應(yīng)的費(fèi)用，而且前期的調(diào)解等于白做了，或者仲裁程序前一半有很多就等于浪費(fèi)了。那么我們?cè)?008年出了一個(gè)獨(dú)立的調(diào)解制度，你可以在仲裁前進(jìn)行調(diào)解。仲裁前進(jìn)行調(diào)解和仲裁中進(jìn)行調(diào)解有什么不同？這種調(diào)解可以避免仲裁帶來(lái)的局限性，比如仲裁非常強(qiáng)調(diào)相對(duì)的雙方，可能一個(gè)調(diào)解只針對(duì)先仲裁協(xié)議的兩個(gè)當(dāng)事人。像房地產(chǎn)項(xiàng)目里邊有很多項(xiàng)目的轉(zhuǎn)讓，有時(shí)候項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓三、四次，涉及到十幾個(gè)當(dāng)事人。
我們?cè)?jīng)有這樣的案子，可能他立了三個(gè)案子，不同的當(dāng)事人，但是在這種情況下，如果合并審理有一方不同意，而且仲裁庭有一個(gè)仲裁員不是一樣的，你就很難和平審理。調(diào)解就是我們共同請(qǐng)一個(gè)調(diào)解員把這十幾方的當(dāng)事人在一塊，最后把這個(gè)項(xiàng)目談成了以后，這樣就避免仲裁的相對(duì)性。還有一個(gè)好處就是避免程序性非常嚴(yán)格的要求，當(dāng)事人的很多金錢是耗在程序上的。這個(gè)我們?cè)谝?guī)則里邊規(guī)定了，你可以在前頭調(diào)解，也可以在過(guò)程中要求調(diào)解。7.規(guī)定仲裁員信息披露程序。
實(shí)際上全國(guó)200多家仲裁機(jī)構(gòu)中有這樣規(guī)定的不多，但是北仲是最早的，在2003年在制訂的時(shí)候就規(guī)定了這樣一個(gè)披露程序，這也是國(guó)際上通行的。仲裁員是當(dāng)事人選的，仲裁員要獨(dú)立的做出裁決，權(quán)利是非常大的。但是當(dāng)事人怎么來(lái)對(duì)他進(jìn)行監(jiān)督，怎么來(lái)掌握他到底和當(dāng)事人之間有沒(méi)有厲害沖突，那么我們規(guī)定一個(gè)披露程序，這個(gè)披露的事項(xiàng)不單是仲裁法規(guī)定的必須回避的事項(xiàng)，還包括了很多可能導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)仲裁員產(chǎn)生的一些合理懷疑情況，這個(gè)是要披露的，而且一般來(lái)講，在仲裁庭沒(méi)組成之前披露，當(dāng)事人如果提出來(lái)不愿意，仲裁員就是說(shuō)構(gòu)不成回避的事項(xiàng)，但是他會(huì)尊重當(dāng)事人的意愿就不再繼續(xù)下去了。
過(guò)去有這樣的一個(gè)情況，主要是讓當(dāng)事人保持對(duì)仲裁庭的信賴，仲裁和法院最大的不同就是信賴的資源要比審判庭要大。因?yàn)閷徟型シㄔ航o你指定的，但是仲裁員是你選的，本身就有一個(gè)信賴關(guān)系，起碼老百姓說(shuō)話，我選的仲裁員能害我嗎？他總是有這樣的一種考慮。所以在仲裁中這個(gè)制度就盡量爭(zhēng)取，特別是當(dāng)事人對(duì)仲裁員的選擇權(quán)。
8.規(guī)定仲裁員拒絕在仲裁裁決上簽字，其意見(jiàn)要附在裁決書(shū)后送達(dá)當(dāng)事人。
你的意見(jiàn)不是裁決書(shū)的組成部分，但是我們要隨著裁決書(shū)送給雙方當(dāng)事人是提高裁決的透明度，你要知道那個(gè)仲裁員他對(duì)這個(gè)東西到底是一個(gè)什么樣的想法，這樣的一種制度也是北仲所特有的。當(dāng)然我知道現(xiàn)在全國(guó)200多家可能貿(mào)仲也有這樣的規(guī)定，但是他有一點(diǎn)除非你堅(jiān)持要求有書(shū)面意見(jiàn)，你要不堅(jiān)持他一般意見(jiàn)是留在檔案里邊的，但是我們要求是必須要送給雙方當(dāng)事人。這對(duì)仲裁員來(lái)講是非常嚴(yán)格的你在提意見(jiàn)的時(shí)候必須慎重考慮，認(rèn)真履行自己的職責(zé)，當(dāng)然也不一定一個(gè)仲裁員寫(xiě)的就是沒(méi)有道理，兩個(gè)人的就是有道理，如果仲裁庭的意見(jiàn)不一致，那三個(gè)仲裁員都要認(rèn)真考慮自己的意見(jiàn)。
9.規(guī)定在國(guó)際商事案件中仲裁庭在任何情況下均應(yīng)根據(jù)有效合同條款并考慮有關(guān)國(guó)際商事慣例作出裁決。
仲裁本身就是一個(gè)商人的資質(zhì)來(lái)解決糾紛的一種制度，所以更多他是運(yùn)用商人的思維和慣例來(lái)解決這樣的爭(zhēng)議。
（三）不斷創(chuàng)新的制度
1、仲裁員限制
北京仲裁委員會(huì)主任及工作人員不兼任仲裁員，副主任和委員只有在雙方選定的情況下才可擔(dān)任仲裁員。
仲裁員不得在北仲案件中擔(dān)任代理人。
最近司法部也出臺(tái)了一個(gè)關(guān)于律師的處罰辦法，其中也規(guī)定律師如果做仲裁員或曾經(jīng)做仲裁員不得在擔(dān)任仲裁員和曾經(jīng)擔(dān)任仲裁員的仲裁委員會(huì)里代理案件，如果你代理了這也是一個(gè)處罰的行為。
2、率先制定《仲裁員聘用管理辦法》
北仲采用公開(kāi)、透明、注重專業(yè)素養(yǎng)的選聘標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)創(chuàng)設(shè)仲裁員培訓(xùn)制度，經(jīng)過(guò)仲裁員培訓(xùn)并考核合格作為 優(yōu)先指定和選聘仲裁員的條件，確保仲裁員的專業(yè)化、精英化。
3、率先制定《提高仲裁效率規(guī)定》和一系列辦案規(guī)范
北仲就仲裁員在接受選定或指定、信息披露、庭前準(zhǔn)備、開(kāi)庭審理、制作文書(shū)、延長(zhǎng)審限、鑒定等各個(gè)程序環(huán)節(jié)上的時(shí)間和重要事項(xiàng)提出明確要求，確保為當(dāng)事人提供更加優(yōu)秀服務(wù)。
4、首先實(shí)行仲裁員暫不列入名冊(cè)制度
北仲對(duì)具有違反《仲裁員守則》及《仲裁員聘用管理辦法》中有關(guān)公正、獨(dú)立規(guī)定嫌疑的仲裁員在查證核實(shí)情況前，暫時(shí)不列入仲裁員名冊(cè)。
有很多人在考慮選仲裁還是選訴訟的時(shí)候，有一個(gè)擔(dān)心就是仲裁是一裁終局，如果我們選錯(cuò)了，那這個(gè)一裁終局可能就會(huì)形成一時(shí)失足千古恨的局面。而且現(xiàn)在社會(huì)上風(fēng)氣很不好，法官都出這么多問(wèn)題，你們仲裁委員會(huì)如何防止？仲裁的這種制約是來(lái)自市場(chǎng)的一種制約，仲裁機(jī)構(gòu)將來(lái)的走向是要自收自支，不是財(cái)政包下來(lái)的。其實(shí)北仲?gòu)?999年已經(jīng)是自收自支了，如果一個(gè)機(jī)構(gòu)自己不注意自己的公正性，那他很快就被市場(chǎng)淘汰了，就活不下去了。仲裁員也是這樣，因?yàn)闄C(jī)構(gòu)他是這樣，那他對(duì)仲裁員要求也是這樣。
實(shí)際上很多當(dāng)事人找我們就是說(shuō)擔(dān)心，我說(shuō)：“我們比你們更恨利用權(quán)力去做這些徇私枉法的事?！蹦憔褪且粋€(gè)案子，可是對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)來(lái)講對(duì)所有仲裁員來(lái)講就可能毀了他整個(gè)前程，所以我們實(shí)際上是比當(dāng)事人更想不遺余力地去鏟除這種腐敗現(xiàn)象。我們現(xiàn)在除了發(fā)現(xiàn)有這種，因?yàn)橹俨脝T隊(duì)伍是不斷更新的，在選聘的時(shí)候發(fā)現(xiàn)有這種合理懷疑的，我們不再聘用。還有就是三年期間我又發(fā)現(xiàn)了這個(gè)合理懷疑，而且你又沒(méi)有給我一個(gè)合理的解釋，怎么辦？就形成了一種制度，我把你的名單立馬從名冊(cè)中取消，而且我要求你停止辦所有的案子。你要想辦可以，必須把委員會(huì)對(duì)你的合理懷疑，告訴雙方當(dāng)事人，讓雙方當(dāng)事人來(lái)決定到底還能不能繼續(xù)審，如果雙方當(dāng)事人沒(méi)有意見(jiàn)，那你可以審。但雙方有一方有意見(jiàn)，那你就不得再審。所以從仲裁來(lái)講，他這樣的一個(gè)制約機(jī)制，不是有什么更多的辦法，而且他的執(zhí)行力度更大。因?yàn)橹俨脝T對(duì)委員會(huì)的關(guān)系是一種獨(dú)立的關(guān)系也不是你的雇員，所以反過(guò)來(lái)講，我們?cè)谔幚磉`紀(jì)情況的時(shí)候，不向法院在處理自己工作人員要考慮那么多的問(wèn)題。
5、現(xiàn)代化的技術(shù)措施和手段
北仲利用現(xiàn)代化的技術(shù)措施和手段，提高了仲裁案件管理的科學(xué)性、信息的公開(kāi)性和透明性以及仲裁庭工作的效率。
這些都是你根據(jù)信息可以查詢你選定仲裁員的教育背景、專業(yè)背景，還有辦案的數(shù)量以及現(xiàn)在正在審理案件的數(shù)量情況。另外我們還有一個(gè)系統(tǒng)就是當(dāng)事人可以查到什么情況？你只要在北仲立案，輸入一個(gè)當(dāng)事人的信息和案件號(hào)，還有律所仲裁員的姓名就可以查到仲裁員被一方當(dāng)事人或者被某一個(gè)律所或者被某一個(gè)律師過(guò)去曾經(jīng)指定的情況。這個(gè)信息的透明度是非常高，我記得英國(guó)有一個(gè)非常有名的律所的主任到我這里來(lái)看過(guò)，他當(dāng)時(shí)特別稱贊這套系統(tǒng)。有這套系統(tǒng)對(duì)當(dāng)事人來(lái)講，這個(gè)資料是非常寶貴的，因?yàn)樵趪?guó)際仲裁中選仲裁員不是給你一個(gè)名冊(cè)告訴你這些信息，而是你要求選仲裁員我按照你的要求給你提供十個(gè)，你在十個(gè)里面選。你這十個(gè)不滿意，我下次在給你提供十個(gè)，但是你要是說(shuō)不滿意，你每要一次他可能就要收5000美金。這些人的信息我只是告訴你比較適合你，但是到底怎么樣，你還要找。前些日子我們也請(qǐng)了一個(gè)美國(guó)比較資深的律師在北仲做了一個(gè)講座，專門講在國(guó)際仲裁中律師費(fèi)怎么計(jì)算。
我曾經(jīng)問(wèn)過(guò)他：“如果要是中國(guó)當(dāng)事人委托你們?cè)诿绹?guó)打，你們?cè)趺创颍俊彼f(shuō)過(guò)如果打仲裁選擇仲裁員是非常關(guān)鍵的，選仲裁員我們要做大量的工作，搜集信息，網(wǎng)上有一個(gè)明顯的信息，但還要找一些大律所有這方面經(jīng)驗(yàn)的，去了解這個(gè)人的態(tài)度。我說(shuō)：“你一般要用多長(zhǎng)時(shí)間，因?yàn)檫@個(gè)牽扯到錢。”他說(shuō)：“一般10—20個(gè)小時(shí)?！币粋€(gè)小時(shí)是250—500美金，所以這個(gè)信息對(duì)當(dāng)事人來(lái)講，如果到北仲打仲裁的話，我們還是希望當(dāng)事人盡量利用這套系統(tǒng)去挑選你合適的。
（四）多元化糾紛解決機(jī)制
北仲在國(guó)內(nèi)首家制定單獨(dú)的《調(diào)解規(guī)則》并設(shè)置《調(diào)解員名冊(cè)》，創(chuàng)設(shè)獨(dú)立于仲裁程序的調(diào)解程序，同時(shí)具備幾大優(yōu)勢(shì)： 1.遵循自愿原則；
2.受理范圍不受書(shū)面協(xié)議限制； 3.實(shí)行調(diào)解員推薦制；
4.程序迅捷、靈活、保密； 5.費(fèi)用透明，成本??；
6.獨(dú)立于仲裁，又和仲裁相互銜接。
北仲制定供當(dāng)事人選擇適用的《建筑工程爭(zhēng)議評(píng)審規(guī)則》，該規(guī)則包括dab、drb、cdb解決爭(zhēng)議方式的內(nèi)容，推動(dòng)多元糾紛解決機(jī)制發(fā)展。
（五）豐碩成果
北仲的立案數(shù)由1995年的7件，爭(zhēng)議金額4400萬(wàn)元，增到2009年的年受案數(shù)1830件，爭(zhēng)議金額88億元。
所有案件從組庭到結(jié)案平均時(shí)間不足70天。
（六）先進(jìn)設(shè)施
北仲地處北京cbd中心位置的招商局大廈，交通便利，具備一流的辦公設(shè)施和優(yōu)雅的環(huán)境。
北仲現(xiàn)擁有七千平米的辦公用房和七十個(gè)停車車位，兩個(gè)國(guó)際會(huì)議室和十五個(gè)仲裁廳，均配有數(shù)字化多媒體及遠(yuǎn)程會(huì)議通訊設(shè)備、同聲傳譯設(shè)施、可實(shí)現(xiàn)異地開(kāi)庭、調(diào)解、培訓(xùn)等功能，部分可以實(shí)現(xiàn)全球遠(yuǎn)程開(kāi)庭功能。
北仲開(kāi)發(fā)有仲裁專業(yè)辦公自動(dòng)化系統(tǒng)、即時(shí)消息提示系統(tǒng)、網(wǎng)上辦公系統(tǒng)等，從而通過(guò)電話、手機(jī)短信、電子郵件等各種現(xiàn)代通訊工具實(shí)現(xiàn)快速傳遞信息功能。
二、北仲解決房地產(chǎn)建設(shè)工程糾紛的優(yōu)勢(shì)
仲裁解決房地產(chǎn)和建筑工程糾紛的優(yōu)勢(shì)，我覺(jué)得這是仲裁制度本身來(lái)講有這幾個(gè)方面：
（一）高效性
（二）專業(yè)性
（三）靈活性
（四）保密性
1.審理程序不公開(kāi) 2.審理結(jié)案不公開(kāi)
審理程序不公開(kāi)就是說(shuō)從案件立案到結(jié)案，程序性的信息我們
都是不公開(kāi)的。比如說(shuō)像法院一個(gè)上市公司那可能到立案的時(shí)候就開(kāi)始弄的滿城風(fēng)雨，所以好些律師都說(shuō)：“打輸打贏不在乎，就要求你給我立案，你只要立了案我的目的就達(dá)到了，我未必就是真想打下去，我就向想立案，就像要造一個(gè)輿論?！彼赃@個(gè)對(duì)當(dāng)事人來(lái)講，特別是一些大的企業(yè)，還有一些比較敏感的行業(yè)，像保險(xiǎn)公司、證券特別不愿意，那你要是通過(guò)仲裁的方式他的影響相對(duì)少的多。另外還有像一些涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，打到侵權(quán)糾紛，然后這個(gè)東西就不敢買了，最后官司贏了，但是你市場(chǎng)丟了。因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)他的時(shí)效性很強(qiáng)，過(guò)了這一段時(shí)間又有新的技術(shù)出來(lái)了，那你這個(gè)可能就被淘汰了。仲裁實(shí)際上也有很多自身的缺點(diǎn)，但是很多人選他，那就是保密性是一個(gè)非常大的優(yōu)勢(shì)。
（五）國(guó)際性
幾乎所有的主要貿(mào)易大國(guó)都在締約國(guó)里邊，所以有的專家學(xué)者講，國(guó)際上最成功的條約就是紐約公約，而且正是因?yàn)榧~約公約是承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的公約，他推動(dòng)了全世界的發(fā)展潮流。所以有人說(shuō)：“仲裁有一萬(wàn)個(gè)不是，但是正因?yàn)橛羞@樣的公約，你取消不了他?！币?yàn)槿魏蔚脑V訟都不可能在國(guó)際上得到這樣廣泛的響應(yīng)和執(zhí)行，140多個(gè)國(guó)家就算一個(gè)國(guó)家有一個(gè)司法互助協(xié)議，你也頂多在跟你簽訂有這樣協(xié)議的國(guó)家才能到哪執(zhí)行。但是仲裁就不一樣，只要你這個(gè)裁決做出來(lái)以后，你都可以在140多個(gè)國(guó)家的法院得到承認(rèn)和執(zhí)行。而且現(xiàn)在國(guó)際上的發(fā)展的潮流越來(lái)越傾向于支持仲裁，早期的時(shí)候像發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)仲裁還是比較挑剔的，他會(huì)提出很多的理由，但是現(xiàn)在他越來(lái)越傾向于程序?qū)?。他認(rèn)為仲裁這種機(jī)制是一個(gè)公民的社會(huì)一個(gè)成熟的社會(huì)，是可以通過(guò)自制力量來(lái)解決自己糾紛的一種方法。作為一個(gè)國(guó)家他用公權(quán)力能少使用就不適用，盡量去鼓勵(lì)人民用這樣的手段。像西方大國(guó)本身是仲裁的強(qiáng)國(guó)，他老來(lái)推進(jìn)支持仲裁的理念，因?yàn)樗麖?qiáng)，發(fā)展中國(guó)家的案子都要到他那去裁，裁的結(jié)果最后實(shí)際上等于他把他的法律、法院、管轄擴(kuò)大到全世界的范圍內(nèi)。如果你想通過(guò)國(guó)家之間的法律管轄，各國(guó)法院都愿意擴(kuò)大自己的管轄權(quán)，但是他是有邊界的，仲裁不一樣。如果我是一個(gè)仲裁的強(qiáng)國(guó)，那我很多的案源是在我們國(guó)家壟斷，那我通過(guò)仲裁的壟斷，仲裁的強(qiáng)制執(zhí)行就可以擴(kuò)大到全世界。
比方說(shuō)像海事仲裁，我聽(tīng)原香港仲裁中心主席楊良宜說(shuō)：“海事仲裁實(shí)際上90%多都在倫敦的海事仲裁協(xié)會(huì)?！敝俨猛炅艘院髨?zhí)行法院是倫敦的法院，所以英國(guó)他對(duì)仲裁的支持是非常厲害的，他厲害到什么程度？你如果有一個(gè)到英國(guó)仲裁的條款你選擇了，但是你選擇了以后根據(jù)中國(guó)的法律你又不去，你到中國(guó)的法院去起訴，他的法院會(huì)給你發(fā)一個(gè)禁令，不許你起訴。我們現(xiàn)在有這樣的案子，是一個(gè)海事的保險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司賠完了以后。按我們國(guó)家我賠完了以后，我就是以我的身份去起訴，起訴在我們國(guó)家是允許的，但是在英國(guó)是不允許的。你有一個(gè)仲裁條款，你只能以被保險(xiǎn)人的身份來(lái)出現(xiàn)去打仲裁，如果你在這打訴訟，我給你發(fā)一個(gè)禁令，那你要不履行這個(gè)禁令，你會(huì)有什么后果？那就是你這個(gè)保險(xiǎn)公司的經(jīng)理如果到了英國(guó)，人家可能會(huì)拘禁，人家認(rèn)為你藐視法庭，還有一個(gè)人家會(huì)凍結(jié)你在英國(guó)的財(cái)產(chǎn)。所以楊良宜先生說(shuō)了一句話：“除非你是個(gè)烏干達(dá)的農(nóng)民，你不怕，那你要不是，你是一個(gè)有國(guó)際經(jīng)濟(jì)背景的機(jī)構(gòu)，你不敢不聽(tīng)英國(guó)法院的禁令?！?/p>
三、房地產(chǎn)建設(shè)工程糾紛仲裁管轄
（一）問(wèn)題：約定“至北京市仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁”是否是有效的仲裁條款？
依據(jù)分析：
當(dāng)然這個(gè)問(wèn)題我覺(jué)得現(xiàn)在已經(jīng)不是問(wèn)題了，因?yàn)樽罡叻ㄔ河羞@樣的一個(gè)規(guī)定，仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，但是能夠確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定選定仲裁機(jī)構(gòu)。
另外北京市第二中級(jí)人民法院裁定：雙方當(dāng)事人在合同中約定的爭(zhēng)議解決機(jī)關(guān)為“北京市仲裁委員會(huì)”，比現(xiàn)在的“北京仲裁委員會(huì)”多了個(gè)“市”字，但北京僅一家仲裁委員會(huì)，雙方不會(huì)產(chǎn)生歧異，亦不影響雙方提請(qǐng)仲裁的意思表示。根據(jù)《仲裁法》第16條的規(guī)定，雙方當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議的解決已經(jīng)達(dá)成了一致的仲裁協(xié)議。
（二）問(wèn)題：合同轉(zhuǎn)讓后仲裁協(xié)議條款是否有效？
房地產(chǎn)建設(shè)工程領(lǐng)域中經(jīng)常出現(xiàn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓以及合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的情況，在合同轉(zhuǎn)讓后只要受讓人沒(méi)有明確反對(duì)，則仲裁協(xié)議條款仍然有效。
依據(jù)分析：
《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)仲裁法>若干問(wèn)題的解釋》第八條：
“當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后合并、分立的，仲裁協(xié)議對(duì)其權(quán)利義務(wù)的繼受人有效。
“當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后死亡的，仲裁協(xié)議對(duì)承繼其仲裁事項(xiàng)中的權(quán)利義務(wù)的繼承人有效。
“前兩款規(guī)定情形，當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議時(shí)另有約定的除外。”
第九條：“債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對(duì)受讓人有效，但當(dāng)事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時(shí)受讓人明確反對(duì)或者不知有單獨(dú)仲裁協(xié)議的除外。”
這兩個(gè)情況在合同履行中是經(jīng)常出現(xiàn)的，但是我們還是覺(jué)得盡管有最高法院的司法解釋，如果出現(xiàn)這樣的問(wèn)題，作為律師來(lái)講，為了穩(wěn)妥起見(jiàn)，盡量在補(bǔ)充一個(gè)仲裁條款，這樣也是防止日后扯皮、拖延審理的一個(gè)有效措施。
（三）問(wèn)題：約定由北京仲裁委員會(huì)仲裁，但仲裁地點(diǎn)在外地是否可行？
房地產(chǎn)建設(shè)工程如果項(xiàng)目在外地，往往業(yè)主不同意在北京仲裁，此時(shí)可以選擇北京仲裁委員會(huì)作為仲裁機(jī)構(gòu)，但仲裁地點(diǎn)可以選在當(dāng)?shù)氐姆绞?，如此可以方便?dāng)事人，同時(shí)又可以使用北仲的仲裁資源。
依據(jù)分析：
《北京仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》第二十六條開(kāi)庭地點(diǎn)：
“
（一）開(kāi)庭審理在本會(huì)所在地進(jìn)行。當(dāng)事人另有約定，也可以在其他地點(diǎn)進(jìn)行。
“
（二）當(dāng)事人約定在本會(huì)所在地以外的其他地點(diǎn)開(kāi)庭的，承擔(dān)由此發(fā)生的費(fèi)用。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在本會(huì)規(guī)定的期限內(nèi)按照約定或者仲裁庭確定的比例預(yù)交上述費(fèi)用。未預(yù)交的，在本會(huì)所在地開(kāi)庭?！?/p>
背景：a土地管理部門和b開(kāi)發(fā)商簽訂《建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，雙方約定的糾紛解決方式為仲裁，后b開(kāi)發(fā)商和a縣土地管理發(fā)生糾紛，b提起仲裁，a土地管理部門以“土地出讓合同屬于行政合同為由”提起管轄權(quán)異議.國(guó)土資源部、國(guó)家工商行政管理總聯(lián)合發(fā)布的《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》（gf-2008-2601）示范文本中，當(dāng)事人可以約定爭(zhēng)議解決的方式為仲裁。
第八章 適用法律及爭(zhēng)議解決
第四十條 因履行本合同發(fā)生爭(zhēng)議，由爭(zhēng)議雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，按本條第 項(xiàng)約定的方式解決：
（一）提交 仲裁委員會(huì)仲裁；
（二）依法向人民法院起訴。
分析：最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》中明確列明“建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛 ”，說(shuō)明土地使用權(quán)出讓合同屬于民事合同。
《民事案件案由規(guī)定》
第四部分 債權(quán)糾紛
十、合同糾紛
74、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)合同糾紛
（5）建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛
（四）問(wèn)題：a政府機(jī)關(guān)和被拆遷人簽訂《房屋拆遷安置補(bǔ)償合同》，雙方約定爭(zhēng)議解決方式為仲裁，后a不及時(shí)支付相關(guān)補(bǔ)償，被拆遷人提起仲裁，a以《房屋拆遷安置補(bǔ)償合同》是行政合同為由提起管轄權(quán)異議。
分析：最高人民法院民事案件案由規(guī)定中明確列明“房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛”，說(shuō)明拆遷補(bǔ)償協(xié)議為民事性質(zhì)。
《民事案件案由規(guī)定》
第四部分 債權(quán)糾紛
十、合同糾紛
74、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)合同糾紛
（5）建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛
（五）問(wèn)題：a開(kāi)發(fā)商和b開(kāi)發(fā)商合作共同開(kāi)發(fā)某項(xiàng)目，a、b分別先后和c承包人各簽訂一份施工合同，但a和c簽訂的施工合同的糾紛解決方式為訴訟，b和c簽訂的施工合同的糾紛解決方式為仲裁，b、c簽訂的合同在后。施工過(guò)程中a、b、c三方發(fā)生糾紛，c提起仲裁，將a、b列為被申請(qǐng)人，a提出管轄權(quán)異議。
分析：仲裁協(xié)議的效力僅能約束簽訂合同的當(dāng)事人，如果合作開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的一方?jīng)]有在仲裁協(xié)議上簽字，則該主體就未達(dá)成仲裁協(xié)議。本案中，a、c之間是沒(méi)有仲裁協(xié)議的，如果c想讓a加入仲裁一并解決糾紛，則需要a、b、c三方共同簽訂
（六）問(wèn)題：a開(kāi)發(fā)商和b承包商先后簽訂了一份“白合同”和一份“黑合同”，其中，“白合同”的糾紛解決方式約定為訴訟，簽訂在后的“黑合同”的糾紛約定為仲裁。在施工過(guò)程中a和b發(fā)生糾紛，b提起仲裁，a依據(jù)白合同提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為應(yīng)到法院進(jìn)行訴訟。
分析：《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》中關(guān)于黑白合同的規(guī)定只涉及結(jié)算問(wèn)題并不涉及效力問(wèn)題。但根據(jù)我國(guó)《合同法》，合同的效力不影響爭(zhēng)議解決條款。
在本案例中無(wú)論黑白兩個(gè)合同的效力如何，爭(zhēng)議解決方式的約定均體現(xiàn)了雙方的真實(shí)意思表示，雙方以在后的意思表示重新約定了爭(zhēng)議解決方式，故可提起仲裁。
四、北仲的仲裁程序重要制度
（一）財(cái)產(chǎn)保全
問(wèn)題：仲裁案件是否可以申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)？
《北京仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》第十四條財(cái)產(chǎn)保全： “
（二）當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的，本會(huì)將其申請(qǐng)?zhí)峤槐簧暾?qǐng)人住所地或者財(cái)產(chǎn)所在地的人民法院?！?/p>
《仲裁法》第二十八條：“一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。
“當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請(qǐng)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院。
“申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失?！?/p>
仲裁有沒(méi)有訴訟的訴前保全，實(shí)際上從仲裁法里邊是沒(méi)有這樣的規(guī)定，但是實(shí)際操作中有一些操作可以達(dá)到一個(gè)相同的目的。比方說(shuō)之前可以事先跟法院有一些溝通，這樣財(cái)產(chǎn)的調(diào)查的準(zhǔn)備在充分一點(diǎn)。因?yàn)槲覀冇幸粋€(gè)答辯期，你到我們這里我們發(fā)出的時(shí)間有一個(gè)期限，我們可以在最后一個(gè)期限把通知發(fā)給對(duì)方，從立案的時(shí)候我們會(huì)在當(dāng)天就轉(zhuǎn)送到法院。當(dāng)然這方面自己也應(yīng)該做一些溝通，然后我們?cè)谧詈笠惶彀淹ㄖl(fā)回去，在加上路上的時(shí)間，如果操作得當(dāng)實(shí)際上也可以得到訴前保全的效果。
（二）證據(jù)保全
問(wèn)題：仲裁案件是否可以申請(qǐng)證據(jù)保全？
《北京仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》第十五條證據(jù)保全：
“
（一）證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以申請(qǐng)證據(jù)保全。
“
（二）當(dāng)事人申請(qǐng)證據(jù)保全的，本會(huì)將其申請(qǐng)?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的人民法院?！?/p>
《仲裁法》第四十六條：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以申請(qǐng)證據(jù)保全。當(dāng)事人申請(qǐng)證據(jù)保全的，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請(qǐng)?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院?！?/p>
財(cái)產(chǎn)保全里邊還有一個(gè)問(wèn)題，就是財(cái)產(chǎn)保全是在我們北京市的兩個(gè)中院，證據(jù)保全是在證據(jù)所在地的基層法院，這個(gè)稍微有一點(diǎn)差別。
（三）申請(qǐng)調(diào)查證據(jù)
問(wèn)題：仲裁案件可否申請(qǐng)調(diào)查證據(jù)
《北京仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》第三十一條 仲裁庭自行收集證據(jù)：
“
（一）當(dāng)事人申請(qǐng)或者仲裁庭認(rèn)為必要時(shí)，仲裁庭可以自行調(diào)查事實(shí)、收集證據(jù)。仲裁庭調(diào)查事實(shí)、收集證據(jù)時(shí)，認(rèn)為有必要通知雙方當(dāng)事人到場(chǎng)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí) 通知。經(jīng)通知，一方或雙方當(dāng)事人未到場(chǎng)，不影響仲裁庭調(diào)查事實(shí)和收集證據(jù)。
“
（二）當(dāng)事人可以對(duì)仲裁庭收集的證據(jù)提出質(zhì)證意見(jiàn)?！?/p>
《仲裁法》第四十三條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)。
“仲裁庭認(rèn)為有必要收集的證據(jù)，可以自行收集?！?/p>
這里邊主要是說(shuō)在什么情況下仲裁庭認(rèn)為有必要搜集證據(jù)？我們一般都是仲裁庭是參考最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定第15條，通常下列情況屬于仲裁庭的認(rèn)為必要自行搜集的：
1.涉及可能有損國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、或其他人的合法權(quán)益的實(shí)施。雙方都沒(méi)有異議，這里可能會(huì)涉及到公共利益的實(shí)施。2.依職權(quán)，涉及依職權(quán)終止仲裁這樣的一些程序事項(xiàng)的可能要去搜集證據(jù)。
3.當(dāng)事人自己沒(méi)有能力去搜集的，比方說(shuō)搜集的證據(jù)屬于國(guó)家有關(guān)部門保存并且需要人民法院或仲裁庭依職權(quán)調(diào)取的，比如銀行、國(guó)家有關(guān)部門。
4.涉及到國(guó)家秘密一些情況。
5.因?yàn)楫?dāng)事人代理人的客觀原因不能搜集的其他情況。
證據(jù)在一些國(guó)家來(lái)講對(duì)當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的措施是非常多的，如果去搜集有些國(guó)家他是簽了一個(gè)強(qiáng)制令，當(dāng)事人拿這法院的強(qiáng)制令，到那去調(diào)查有關(guān)部門是不得拒絕的。還有一些國(guó)家是一個(gè)民主的國(guó)家，比如美國(guó)他有關(guān)于信息咨詢這方面的法律。除了國(guó)家的秘密以外涉及國(guó)家機(jī)密你是不得拒絕公民去查詢的，我們?cè)谶@方面還欠缺很多，行政機(jī)關(guān)本來(lái)就應(yīng)該是老百姓知道的，比如說(shuō)一些規(guī)劃、備案不讓查。如果是一個(gè)憲政國(guó)家你這些都是應(yīng)該對(duì)公眾開(kāi)放的，當(dāng)然現(xiàn)在我們?cè)谥俨弥惺钱?dāng)事人去他不配合，這個(gè)情況下仲裁庭去。關(guān)于對(duì)仲裁庭的調(diào)查和法院的調(diào)查，有關(guān)部門還是對(duì)仲裁庭的調(diào)查待遇也是不一樣的，所以證據(jù)的搜集調(diào)查也是一個(gè)比較大的缺陷，仲裁的強(qiáng)制手段和訴訟中還是有一些差別的。
如果仲裁庭自行調(diào)查的證據(jù)，我們按照仲裁規(guī)則這也是要求仲裁庭自己要求的證據(jù)也要交給雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。當(dāng)然仲裁更強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人來(lái)舉證，所以這方面律師代理在證據(jù)方面要下工夫。
（四）簡(jiǎn)易程序
北仲平均結(jié)案時(shí)間為70天，效率很高，簡(jiǎn)易程序發(fā)揮重要作用。
《北京仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》第四十七條簡(jiǎn)易程序的適用：
“
（一）除非當(dāng)事人另有約定，凡案件爭(zhēng)議金額不超過(guò)100萬(wàn)元（指人民幣，下同）的，適用簡(jiǎn)易程序。
“
（二）爭(zhēng)議金額超過(guò)100萬(wàn)元，雙方當(dāng)事人約定或者同意的，也可適用簡(jiǎn)易程序，仲裁費(fèi)用予以減收。
“
（三）案件爭(zhēng)議金額不超過(guò)100萬(wàn)元，雙方當(dāng)事人約定適用普通程序的，承擔(dān)由此增加的仲裁費(fèi)用?！?/p>
第五十二條裁決作出期限：
“仲裁庭應(yīng)當(dāng)自組庭之日起75日內(nèi)作出裁決。國(guó)際商事案件，應(yīng)當(dāng)自組庭之日起90日內(nèi)作出裁決。有特殊情況需要延長(zhǎng)的，由獨(dú)任仲裁員提請(qǐng)秘書(shū)長(zhǎng)批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)?！?/p>
（五）鑒定程序
其實(shí)建設(shè)工程中的案子采用鑒定在北仲來(lái)講比例不是很大，我們上次和北京高院、中院搞了一次關(guān)于鑒定問(wèn)題的研討會(huì)。反正兩個(gè)中級(jí)法院據(jù)他們講，他們的工程案件申請(qǐng)鑒定的是占50%以上，北仲我們工程案件是占6%。這也從另外一個(gè)側(cè)面可以看出專家仲裁他的一個(gè)專業(yè)優(yōu)勢(shì)，就是說(shuō)專家仲裁自己有一些自己就可以作出判斷的不需要鑒定。反正我們對(duì)鑒定還是持一種非常慎重的態(tài)度，仲裁員里邊也多次強(qiáng)調(diào)這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)殍b定畢竟要付出時(shí)間和金錢，而且鑒定費(fèi)是很貴的。還有一個(gè)就是鑒定也是有風(fēng)險(xiǎn)的，我們當(dāng)事人有時(shí)候往往對(duì)規(guī)定有風(fēng)險(xiǎn)估計(jì)這一點(diǎn)估計(jì)不足，就是可能你提供的資料鑒定也鑒定不出一個(gè)結(jié)果，鑒定完了以后這個(gè)結(jié)果也不能作為裁決的依據(jù)。所以這點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)是很大的，我們有一個(gè)原則就是說(shuō)你能不鑒定就不鑒定，你能少鑒定就不要多鑒定，有些雖然爭(zhēng)議很大，但是有寫(xiě)爭(zhēng)議雙方可以坐下來(lái)就這個(gè)爭(zhēng)議達(dá)成一致。那我們就盡量只鑒定達(dá)不成一致的，不要把他擴(kuò)大化，這樣對(duì)雙方都是一種傷害。
鑒定程序北仲為這個(gè)鑒定專門制訂了關(guān)于對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的管理辦法，還有一個(gè)是對(duì)仲裁員進(jìn)行鑒定的知道意見(jiàn)，這當(dāng)然是我們內(nèi)部的掌握原則。這里邊有幾個(gè)問(wèn)題就是鑒定機(jī)構(gòu)的選擇。
1、工程鑒定機(jī)構(gòu)的選擇
《北京仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》第三十二條鑒定：
“
（一）當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定且仲裁庭同意，或者當(dāng)事人雖未申請(qǐng)鑒定但仲裁庭認(rèn)為需要鑒定的, 可以通知當(dāng)事人在仲裁庭規(guī)定的期限內(nèi)共同選定鑒定部門或者鑒定專家。當(dāng)事人不能達(dá)成一致意見(jiàn)的，由仲裁庭指定鑒定部門或者鑒定專家?！?/p>
實(shí)際上在鑒定部門的選擇上，我們盡量尊重當(dāng)事人的意見(jiàn)，一般來(lái)講我們都會(huì)讓雙方提幾個(gè)機(jī)構(gòu)，然后我們從雙方各自提出的機(jī)構(gòu)里邊，選取共同的。還有雙方選不出，還有一種采取最極端的抓鬮。因?yàn)殍b定結(jié)構(gòu)意見(jiàn)非常關(guān)鍵的，所以鑒定機(jī)構(gòu)選也是一個(gè)很慎重的一個(gè)事，實(shí)在不行仲裁庭在指定。另外我們對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)也有一些管理辦法，比方說(shuō)鑒定機(jī)構(gòu)的費(fèi)用上要給優(yōu)惠，鑒定的時(shí)間快慢，鑒定報(bào)告的質(zhì)量如何，還有鑒定完了以后書(shū)面的答疑情況。因?yàn)槲覀儑?guó)內(nèi)的鑒定機(jī)構(gòu)專門是做工程技術(shù)的，他對(duì)法律問(wèn)題的回答并不是很在行，有時(shí)候在答復(fù)的時(shí)候弄的當(dāng)事人很不滿意。我們國(guó)家每年要跟鑒定部門開(kāi)一次會(huì)，就鑒定的問(wèn)題要談一些具體的問(wèn)題，實(shí)際上鑒定報(bào)告就相當(dāng)于一個(gè)專家證人。這個(gè)專家證人就是你這個(gè)鑒定報(bào)告采納不采納，最后仲裁庭還有一個(gè)自己的判斷。在國(guó)外來(lái)講專家、證人也是要經(jīng)過(guò)培訓(xùn)的，國(guó)外的律師盤問(wèn)是非常厲害的，有些專家證人不善言辭。本來(lái)是真的事，讓你給盤問(wèn)成假的，還有的經(jīng)過(guò)訓(xùn)練，假的也說(shuō)的比真的還真。所以經(jīng)過(guò)訓(xùn)練的專家、證人據(jù)說(shuō)一小時(shí)收費(fèi)一點(diǎn)也不必律師收費(fèi)少，最后有的專家證人就老出庭，這樣專家證人本身發(fā)展成職業(yè)化了，也成了一個(gè)行業(yè)。一般我們鑒定完了以后，他都有一個(gè)復(fù)議，復(fù)議都是要求給雙方當(dāng)事人對(duì)這個(gè)鑒定報(bào)告有一個(gè)質(zhì)疑，鑒定部門有一個(gè)回答的程序。
2、工程鑒定費(fèi)用繳納
訴訟過(guò)程中鑒定費(fèi)用的承擔(dān)是遵循“誰(shuí)主張、誰(shuí)負(fù)擔(dān)”的原則；仲裁過(guò)程中的鑒定費(fèi)用則依據(jù)仲裁規(guī)則確定。
3、鑒定時(shí)間是否計(jì)入審限
在訴訟過(guò)程中，鑒定時(shí)間是不計(jì)入審限的，北仲的規(guī)則中也將鑒定時(shí)間不計(jì)入審限。盡管鑒定時(shí)間不計(jì)入審限，但建設(shè)工程鑒定耗時(shí)費(fèi)力，建設(shè)工程糾紛中律師應(yīng)綜合考慮進(jìn)行鑒定的必要性。
我們說(shuō)不計(jì)入審限的時(shí)間是這么算的，就是從鑒定部門收到資料開(kāi)始到報(bào)告復(fù)議為止，這段時(shí)間不計(jì)入審限。為什么鑒定能不搞就盡量不搞，好些當(dāng)事人覺(jué)得案子長(zhǎng)，實(shí)際上只要有鑒定一下就托很長(zhǎng)，我覺(jué)得這里邊有一個(gè)問(wèn)題。一個(gè)就是鑒定不鑒定就要扯皮，他有好幾個(gè)扯皮的環(huán)節(jié)，找那個(gè)部門去鑒定，這個(gè)雙方也會(huì)扯皮。還有定下來(lái)鑒定的原則、標(biāo)準(zhǔn)、范圍，有經(jīng)驗(yàn)的仲裁庭在決定鑒定以后肯定是在庭上要明確，明確完了以后提交報(bào)告，又要扯皮，那些是屬于必須提交的，你在什么期間內(nèi)要提交。往往就是你提交報(bào)告、材料的時(shí)間遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出應(yīng)該鑒定的時(shí)間。還有一個(gè)問(wèn)題——費(fèi)用也是容易扯皮的，有的時(shí)候要求鑒定的當(dāng)事人費(fèi)用都不能及時(shí)提供，所以到鑒定的時(shí)候就會(huì)大大延長(zhǎng)了審理的期限。盡管說(shuō)不計(jì)入審限，但是從當(dāng)事人來(lái)講是要計(jì)入爭(zhēng)議的時(shí)間，這也是加大了當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的方面。
五、北仲調(diào)解程序介紹
北仲在2008年出臺(tái)了一個(gè)獨(dú)立的調(diào)解規(guī)則，為什么我們要制定這個(gè)規(guī)則？我們國(guó)家常常自己說(shuō)自己有兩千年的調(diào)解歷史，有這樣的傳統(tǒng)。但是真正我們還不具備現(xiàn)代理念的調(diào)解制度，一個(gè)我們是想給當(dāng)事人提供更多的一種解決爭(zhēng)議的辦法，還有一個(gè)我們是想引入一種先進(jìn)的調(diào)解文化和理念。這個(gè)實(shí)際上我們?cè)谡{(diào)解之前我們?nèi)チ嗣绹?guó)，美國(guó)的調(diào)解和仲裁的教學(xué)在全美排名第一，那個(gè)法學(xué)院院長(zhǎng)是美國(guó)的獨(dú)立檢察官?？肆诸D獨(dú)立檢察官叫kenneth starr，他是法學(xué)院院長(zhǎng)，我們?cè)诮⑦@個(gè)制度之前，曾經(jīng)到他的法學(xué)院考察過(guò)，我看了一下他的調(diào)解課程，我們?nèi)サ臅r(shí)候，一個(gè)四百人的大教室都是座無(wú)虛席。而且那個(gè)調(diào)解員在前面講，我覺(jué)得就跟電視上的脫口秀似的，特別有激情，非常有口才，而且很有組織力、煽動(dòng)力。
四百人里邊不僅是全美的法官、政府官員、律師、學(xué)校的老師，還有像加拿大其他的國(guó)家包括香港和臺(tái)灣這些國(guó)家，他把調(diào)解作為一門科學(xué)來(lái)研究，很系統(tǒng)的研究。而且每年法學(xué)院在教學(xué)上是有一個(gè)排名的，他的學(xué)生就是一上課就教實(shí)踐，我就告訴你第一步怎么樣，你怎么出場(chǎng)，怎么跟人談，你談判的策略是什么。像中國(guó)的教學(xué)方法就是兩千年之前就說(shuō)上了，接著說(shuō)好處，最后怎么做就沒(méi)說(shuō)。人家的老師就專門講，你說(shuō)話的誤區(qū)要注意什么，心理學(xué)、談判學(xué)、好多的技巧都在里邊，告訴你第一個(gè)怎么去摸清他們的底線，怎么樣人家去尊重你、信賴你，通過(guò)一種什么樣的肢體語(yǔ)言、表情，他都說(shuō)的非常實(shí)用，很詳細(xì)。所以我去那以后，還有一些非營(yíng)利組織，我說(shuō)：“你們?yōu)槭裁慈W(xué)？你又不去解決這個(gè)案子?！彼f(shuō)：“有好處，我不是去當(dāng)調(diào)解員，我是做公共關(guān)系的，我要跟民眾打交道，我也要培養(yǎng)我自己的親和力，我怎么去跟政府說(shuō)，溝通的效果非常好?！?/p>
包括企業(yè)的人力資源部門也要去學(xué)，他要跟工會(huì)談判，他要跟工人談判，他怎么去解聘，所以他這個(gè)文化是非常普及。我們就想我們就要引入這樣一種文化，第一個(gè)是給當(dāng)事人找一個(gè)解決的渠道，因?yàn)槲覀兇_實(shí)在這個(gè)案子里邊發(fā)覺(jué)仲裁沒(méi)法起到的作用。往往是幾個(gè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，打官司可能一下就三、五個(gè)案件，當(dāng)事人也不一樣，仲裁庭的成員也不一樣，又不能合并審。弄不好會(huì)出現(xiàn)冤案，因?yàn)橛械漠?dāng)事人會(huì)設(shè)套，就讓你在這個(gè)案子上一環(huán)接一環(huán)，有一環(huán)你接不上，你就兩邊都撈不著。所以這個(gè)案子如果要裁出這樣的結(jié)果，這個(gè)是仲裁庭和當(dāng)事人都不愿意看到的，最后仲裁庭就說(shuō)服當(dāng)事人通過(guò)調(diào)解把這幾個(gè)項(xiàng)目全都解決了。這是我們一種體會(huì)，給當(dāng)事人要多一項(xiàng)選擇，那么當(dāng)事人就少一點(diǎn)麻煩。第二個(gè)引進(jìn)先進(jìn)的制度，第三我們是想搭建一個(gè)平臺(tái)。
比方說(shuō)我們現(xiàn)在的調(diào)解制度有這么幾個(gè)特點(diǎn)：
第一，受理范圍不受協(xié)議限制。有的是協(xié)議里邊的可以調(diào)協(xié)議外邊的也可以調(diào)。
第二，仲裁員雖然經(jīng)過(guò)了專業(yè)培訓(xùn)，但是我們實(shí)行的是推薦制。
推薦制是什么意思？你可以用我名冊(cè)內(nèi)調(diào)解員，也可以用名冊(cè)外的調(diào)解員。各國(guó)的調(diào)解制度是不一樣的，其實(shí)在美國(guó)也跟仲裁似的。仲裁分臨時(shí)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁，美國(guó)也有屬于個(gè)人的調(diào)解，個(gè)人的調(diào)解是經(jīng)過(guò)一些培訓(xùn)，是比較有名的，雙方找他去調(diào)解。還有就是通過(guò)機(jī)構(gòu)去調(diào)解，機(jī)構(gòu)調(diào)解有的機(jī)構(gòu)是說(shuō)你在我這機(jī)構(gòu)調(diào)解你必須用我名冊(cè)里的。比如說(shuō)像歐洲有一個(gè)快速解決爭(zhēng)議中心，他說(shuō)我的調(diào)解員一定要用我的名冊(cè)，因?yàn)槲覀兣嘤?xùn)過(guò)，而且我對(duì)每一個(gè)人的性格、特點(diǎn)非常了解，我要保證調(diào)解的質(zhì)量，據(jù)說(shuō)調(diào)解的成功率是70%。而且平均的案件爭(zhēng)議金額都在1000萬(wàn)以上，一年調(diào)解的案件是700件左右。
還有調(diào)解可以用機(jī)構(gòu)的名冊(cè)也可以用名冊(cè)外的一些調(diào)節(jié)員。我們北仲你可以用北仲的調(diào)解員名冊(cè)也可以要其他的人，其他的人我們就是搭了一個(gè)平臺(tái)，比如說(shuō)其他人是什么？行業(yè)里、協(xié)會(huì)一些專家合乎一些領(lǐng)導(dǎo)，很有威望而且業(yè)務(wù)又熟。我覺(jué)得中國(guó)的調(diào)解有一個(gè)問(wèn)題沒(méi)有解決，就是機(jī)制。人員調(diào)解委員會(huì)成立了好多年，國(guó)家也投入了不少錢，但是人員調(diào)解委員會(huì)職能解決非常一般的問(wèn)題?，F(xiàn)在到了高科技，現(xiàn)代商業(yè)的爭(zhēng)議必須要懂得現(xiàn)代的法律和專業(yè)的專家，而且是非常有威望很資深的專家才有能力去調(diào)解。
比方說(shuō)美國(guó)有一年是微軟和司法部談，他的調(diào)解就是19個(gè)聯(lián)邦，司法部告微軟，都是通過(guò)調(diào)解解決的。在2001年左右我去美國(guó)參加一個(gè)會(huì)議的時(shí)候，調(diào)解員還介紹經(jīng)驗(yàn)，他專門介紹如何在司法部和微軟之間是怎么去調(diào)解。據(jù)說(shuō)那時(shí)候的收費(fèi)是一小時(shí)是一萬(wàn)多人民幣，他那個(gè)調(diào)解好了，也跟仲裁似的可以形成一個(gè)行業(yè)。我們現(xiàn)在先搭一個(gè)利益的平臺(tái)，北仲的調(diào)解規(guī)則在程序上和國(guó)內(nèi)其他調(diào)解中心，我覺(jué)得我們的最大的區(qū)別是我的名單是推薦制，還有一個(gè)就是我的收費(fèi)是把調(diào)解員的收費(fèi)和行政費(fèi)是分開(kāi)的。行政費(fèi)是非常低的，調(diào)解員的收費(fèi)可以按小時(shí)也可以按標(biāo)的，通過(guò)這樣的一種機(jī)制我鼓勵(lì)有才華的人去做這些調(diào)解，同時(shí)我去滿足這些有需求的人，實(shí)際上是這樣的一個(gè)想法。
另外我們還有一個(gè)考慮，我們?cè)谙脒@個(gè)辦法要出臺(tái)以后，對(duì)那些企業(yè)會(huì)最需要，就是外商投資企業(yè)。外商投資企業(yè)他在中國(guó)既不愿意在中國(guó)打官司，也未必信賴中國(guó)的仲裁，但是外商投資企業(yè)在中國(guó)就是中國(guó)的法人，而且最高法院有一個(gè)司法解釋，中國(guó)的企業(yè)自己之間的糾紛不能到境外去打，這個(gè)將來(lái)有一個(gè)承認(rèn)和執(zhí)行的問(wèn)題。所以這些企業(yè)要想解決自己發(fā)生在中國(guó)大陸的這些糾紛，又不想走這樣的途徑，那你給他一個(gè)渠道，他就走調(diào)解。
我們這個(gè)調(diào)解制度還有一個(gè)特點(diǎn)就是說(shuō)，你如果調(diào)解協(xié)議達(dá)成，雙方當(dāng)事人擔(dān)心他的執(zhí)行力，你可以要求北仲通過(guò)一個(gè)非常簡(jiǎn)易的程序把他轉(zhuǎn)換成一個(gè)仲裁的裁決，或者是仲裁的調(diào)解書(shū)，這就使調(diào)解協(xié)議有了一個(gè)強(qiáng)制執(zhí)行的保障。
目前我們已經(jīng)受理了5起這樣的調(diào)解案件，其中有3個(gè)是國(guó)際商事調(diào)解案件，有4個(gè)已經(jīng)調(diào)解成功了，而且其中有一個(gè)比較典型的 是，一個(gè)是美國(guó)的企業(yè)一個(gè)是中國(guó)的企業(yè)。他們?cè)谡{(diào)解里邊找了兩個(gè)調(diào)解員，一個(gè)中國(guó)的調(diào)解員，一個(gè)美國(guó)的調(diào)解員，這個(gè)爭(zhēng)議標(biāo)的不大，但是在這個(gè)爭(zhēng)議之前已經(jīng)起訴了6個(gè)案子，有一個(gè)案子是在國(guó)際商會(huì)法，有一個(gè)案子已經(jīng)上訴到北京市高級(jí)法院，還有4個(gè)案子在北京、杭州、武漢，打的是侵權(quán)案子，后來(lái)他們調(diào)解成功以后，這6個(gè)案子全部都撤了。這個(gè)執(zhí)行是我們北仲幫助他們執(zhí)行的，他沒(méi)有轉(zhuǎn)成仲裁裁決，是協(xié)議達(dá)成以后，都說(shuō)信賴北仲，所以外方把錢打到我們賬戶上，有我們來(lái)監(jiān)督，對(duì)方撤幾個(gè)案子我們給多少錢。最后經(jīng)過(guò)一年的履行，他所有的案子都撤了，錢我們也都支付完了。
實(shí)際上調(diào)解最關(guān)鍵是調(diào)解員，你有沒(méi)有非常稱職的調(diào)解員？國(guó)外他的調(diào)解是非常發(fā)達(dá)的，我們的調(diào)解都是經(jīng)驗(yàn)式的，根據(jù)各自的做法。其實(shí)我們也有很多很好的調(diào)解員，但是他們的經(jīng)驗(yàn)沒(méi)有被總結(jié)，所以我們?yōu)榱伺囵B(yǎng)國(guó)內(nèi)的調(diào)解引進(jìn)這樣的技術(shù)。我們?cè)?008年的時(shí)候我們搞了兩起的調(diào)解員的培訓(xùn)班，一起是六天的時(shí)間，六天除了講一些基本概念，主要是角色的訓(xùn)練。
我跟歐洲快速解決爭(zhēng)議中心的高管，他也總是在全世界搞培訓(xùn)，他說(shuō)他們的培訓(xùn)過(guò)程也是一個(gè)選擇挑人的過(guò)程。不要說(shuō)他們選擇的人都是高級(jí)大法官，很資深的律師，他說(shuō)那四天下來(lái)，第二天就非常緊張，學(xué)員都是學(xué)到晚上11、12點(diǎn)。他們有一個(gè)專門的面試技巧，在不同的場(chǎng)合有一批不同的老師來(lái)看他們的演習(xí)，他說(shuō)那些大法官都是多少年的主審法官，最后在扮演角色的時(shí)候，都能感覺(jué)他的手在不停的顫抖。這六天實(shí)際上是讓學(xué)生不斷地扮演各種角色，他在旁邊觀察，觀察完了以后，他給你總結(jié)。我們一共了培訓(xùn)了兩起，我們還打算在今年幫助高校搞一期，將來(lái)高校如果有愿意教仲裁、調(diào)解的這樣的老師，我們打算在明年辦一期。
六、建設(shè)工程爭(zhēng)議評(píng)審機(jī)制
實(shí)際上我們?cè)?009年通過(guò)了一個(gè)北京仲裁委員會(huì)建設(shè)工程爭(zhēng)議評(píng)審規(guī)則，什么叫爭(zhēng)議評(píng)審規(guī)則？這也是國(guó)際上一個(gè)比較流行的快速解決爭(zhēng)議的辦法，這個(gè)機(jī)制實(shí)際上在1975年美國(guó)科羅拉州隧道采用了這樣的一個(gè)做法。他中間聘幾個(gè)工程的專家，他發(fā)生了糾紛以后，這些工程專家到場(chǎng)對(duì)他的爭(zhēng)議隨時(shí)作出一個(gè)裁決。用我們的話，企業(yè)要聘請(qǐng)常年的法律顧問(wèn)，他這個(gè)等于是一個(gè)項(xiàng)目聘請(qǐng)了常年的爭(zhēng)議解決專家，這個(gè)專家不是說(shuō)一次，而且說(shuō)我這個(gè)工程項(xiàng)目剛開(kāi)始，訂合同的時(shí)候就請(qǐng)他進(jìn)來(lái)。這個(gè)專家非常了解這個(gè)工程情況，而且有問(wèn)題是要及時(shí)到現(xiàn)場(chǎng)。比如這個(gè)工程辦了一半突然塌方了，塌方以后就讓工程專家去，他要就這個(gè)塌方到底是誰(shuí)的責(zé)任作出一個(gè)判斷。你沒(méi)有意見(jiàn)就接著往下，有意見(jiàn)就馬上打官司或者用其他的辦法。用西方的話講是采取一種細(xì)致分割的方式，把大糾紛變成小糾紛，把后期解決放在前期解決，這樣他使整個(gè)爭(zhēng)議解決成本降下來(lái)了。
還有一個(gè)就是保證工程的及時(shí)往前推進(jìn)，不像我們挺大一個(gè)工程，你不給我們錢，我就把機(jī)器停工了，要不我就帶一幫人到你辦公室坐著，這都是兩敗俱傷的事。這個(gè)做法可以把糾紛及時(shí)的化解，而且也容易保證工程質(zhì)量，因?yàn)檫@些人都是專家，他到底里邊出現(xiàn)什么問(wèn)題，他都會(huì)有一個(gè)非常專業(yè)的判斷。那么這個(gè)做法后來(lái)是被世界銀行和亞行作為一種強(qiáng)制的做法，你要通過(guò)我的貸款工程，你必須要搞這種方式。
我們?cè)?007年11月份有發(fā)改委建設(shè)部信息產(chǎn)業(yè)部9個(gè)部門制訂了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)施工投標(biāo)資格預(yù)審文件和標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件，招標(biāo)文件里邊有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)合同文本，其中他有一個(gè)爭(zhēng)議解決條款，這個(gè)爭(zhēng)議解決條款里邊有爭(zhēng)議評(píng)審的內(nèi)容。實(shí)際上發(fā)改委起草的這個(gè)合同，他對(duì)這方面都是有了解的，他是想在中國(guó)這樣的大型技術(shù)國(guó)家的建設(shè)項(xiàng)目里邊推行這個(gè)制度，這個(gè)愿望和努力是非?？少F的。但是他只有這個(gè)愿望沒(méi)有這樣的規(guī)則，當(dāng)事人即便你這個(gè)合同里邊有評(píng)審條款，那簽了條款將來(lái)怎么做，所以北仲就想我們也是嘗試著，根據(jù)icc的調(diào)解規(guī)則也制訂了一個(gè)規(guī)則，主要是給當(dāng)事人來(lái)使用，為了配合規(guī)則的使用我們還專門搞了一期的專家培訓(xùn)。
1、爭(zhēng)議評(píng)審規(guī)則的效力
《評(píng)審規(guī)則》是提供給當(dāng)事人選擇適用的操作規(guī)程，為當(dāng)事人采用爭(zhēng)議評(píng)審方式提供指導(dǎo)，不帶有強(qiáng)制性。當(dāng)事人在合同條款中約定：“發(fā)生爭(zhēng)議提請(qǐng)?jiān)u審時(shí)，雙方一致同意適用北京仲裁委員會(huì)的評(píng)審規(guī)則”，規(guī)則才對(duì)當(dāng)事人有約束力。
2、提起裁決請(qǐng)求的時(shí)間
只規(guī)定選定評(píng)審專家的時(shí)間
《評(píng)審規(guī)則》第5條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自工程開(kāi)工之日起28日內(nèi)或者爭(zhēng)議發(fā)生后一方當(dāng)事人收到對(duì)方發(fā)出的要求評(píng)審解決爭(zhēng)議的通知之日起14日內(nèi)各自選定一名評(píng)審專家。當(dāng)事人逾期未能選定評(píng)審專家的，本會(huì)主任可以根據(jù)一方或者各方當(dāng)事人的請(qǐng)求指定。當(dāng)事人另有約定的除外?！?/p>
3、裁決程序
提交評(píng)審申請(qǐng)報(bào)告、提交答辯報(bào)告、召開(kāi)調(diào)查會(huì)為《評(píng)審規(guī)則》評(píng)審的必經(jīng)程序，而對(duì)于評(píng)審組的組成方式、時(shí)間、評(píng)審范圍、評(píng)審意見(jiàn)約束力、評(píng)審專家報(bào)酬和評(píng)審期限等，當(dāng)事人可以自由約定。
4、裁決的效力
如果當(dāng)事人未在規(guī)定期限內(nèi)提出異議，評(píng)審意見(jiàn)對(duì)當(dāng)事人發(fā)生約束力。在當(dāng)事人將該爭(zhēng)議提交仲裁庭或者法院對(duì)該項(xiàng)爭(zhēng)議作出不同的裁決或者判決前，評(píng)審意見(jiàn)仍對(duì)當(dāng)事人有約束力。但由于沒(méi)有法律的明確規(guī)定，具有約束力的評(píng)審意見(jiàn)還無(wú)法取得可強(qiáng)制執(zhí)行的效力。
這個(gè)跟國(guó)際上icc的是不一樣的，國(guó)際上是有三種，比如說(shuō)像drb模式，爭(zhēng)議評(píng)審小組的模式。就是說(shuō)我這個(gè)裁決出來(lái)以后，雙方在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，如果要提出異議打官司，這個(gè)就沒(méi)有約束力，不提出異議就產(chǎn)生約束力。第二種叫裁決的形式，他的意思就是這個(gè)裁決出來(lái)專家們裁決出來(lái)不管你打不打官司，他都約束力，實(shí)際上他的裁決效力是很強(qiáng)的。即便是說(shuō)你不滿意最后打到仲裁和訴訟，但是他這個(gè)專家報(bào)告都有證據(jù)的效力，他一般會(huì)按照專家的報(bào)告來(lái)對(duì)這個(gè)事實(shí)進(jìn)行判斷。第三種綜合爭(zhēng)議形式，就是當(dāng)事人你可以一部分采取dab的形式，一部分采取drb的形式，這個(gè)取決于當(dāng)事人在合同里邊約定的那一部分愿意采取那種效力形式。我們北仲效力基本上是相當(dāng)于第一種，drb的情況。
5、裁決費(fèi)用
原則上由當(dāng)事人平均分擔(dān)，另有約定的，從約定。
當(dāng)然我們這個(gè)規(guī)則規(guī)定了以后，還沒(méi)有一期這樣的案件，其實(shí)在制訂這個(gè)規(guī)則之前，原來(lái)朱樹(shù)英老師也跟我們探討過(guò)這個(gè)問(wèn)題，他說(shuō)：“實(shí)際上社會(huì)上這個(gè)需求量還是很大的，主要是沒(méi)有人做，他分析你要是北仲來(lái)做，對(duì)工程是功德無(wú)量這個(gè)事就你們做最合適。”第一，作這個(gè)需要專家，你們現(xiàn)在做了這么多案子，已經(jīng)培養(yǎng)了一批專家，而且你們也有這個(gè)號(hào)召力在組織一批專家。第二，需要品牌，雖然各部可以成立專家組，但是這些施工單位認(rèn)同不認(rèn)同，還有一個(gè)信譽(yù)的積累過(guò)程，北仲這么多年也有這樣的信譽(yù)。第三，我覺(jué)得你們制訂規(guī)則能力，因?yàn)槟銈兘?jīng)常跟國(guó)際接觸，這種比較前瞻性的東西你們會(huì)很快引進(jìn)過(guò)來(lái)。第四，你們是一個(gè)比較開(kāi)放的，比較勇于創(chuàng)新的，所以你們?nèi)プ鲞@個(gè)事是非常合適的。
我們?cè)谶@方面就做了一些努力，其實(shí)在這個(gè)前期我們也搞過(guò)一些調(diào)查，國(guó)內(nèi)大型的工程小浪底、二灘水電站都是，因?yàn)槲覀冇玫氖鞘佬匈J款。據(jù)說(shuō)有的項(xiàng)目還是搞的不錯(cuò)的，這是一個(gè)避免豆腐渣非常有利的措施，因?yàn)樗幸粋€(gè)專家組，他在那盯著你，沒(méi)什么扯皮的事，等于替你官方派了一個(gè)專家組在監(jiān)督這個(gè)工程的完成。
后來(lái)我也問(wèn)過(guò)一些施工單位，還有一些造價(jià)監(jiān)理單位，我說(shuō)：“這個(gè)到底有沒(méi)有需求性。”其實(shí)現(xiàn)在這個(gè)市場(chǎng)也是很大的，比方說(shuō)現(xiàn)在尤其是國(guó)家的工程，誰(shuí)都不敢拍板，哪怕是增一個(gè)項(xiàng)減一個(gè)項(xiàng)那都要等領(lǐng)導(dǎo)，最后都托不下去了才會(huì)拍板，這樣工程進(jìn)度就影響。如果請(qǐng)了一個(gè)專家，他即使對(duì)該不該加，該不該減這樣的爭(zhēng)議，就可以及時(shí)解決，這個(gè)工程馬上就可以進(jìn)行下去了。從2009年到現(xiàn)在一年多的時(shí)間，還沒(méi)有發(fā)生，我估計(jì)和我們的宣傳政府部門在這方面的推動(dòng)都有一定的關(guān)系。但是我們律師應(yīng)該掌握這樣一種爭(zhēng)議機(jī)制的解決辦法，這對(duì)你的當(dāng)事人來(lái)講是多了一個(gè)選擇。
七、律師在建設(shè)工程仲裁中的注意事項(xiàng)
（一）注意爭(zhēng)議解決方式的統(tǒng)一
房地產(chǎn)、建設(shè)工程合同關(guān)系往往比較繁復(fù)，甚至在履行過(guò)程也要簽訂新的協(xié)議（比如補(bǔ)充協(xié)議、工期協(xié)議等），各合同之間爭(zhēng)議解決方式約定不統(tǒng)一將會(huì)給仲裁管轄造成障礙。因此律師在給當(dāng)事人提供法律服務(wù)時(shí)，要注意提示所簽訂的各個(gè)合同中均應(yīng)約定同一種糾紛解決方式，以避免造成爭(zhēng)議解決的困難。
而且仲裁這個(gè)機(jī)構(gòu)最好都選擇一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)，真正會(huì)簽的律師，不僅寫(xiě)一個(gè)機(jī)構(gòu)，他都選一個(gè)仲裁庭。我們有一個(gè)案子房地產(chǎn)項(xiàng)目的轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓三、四次，涉及到了十幾個(gè)部門，最后他們達(dá)成了一個(gè)和解協(xié)議，其中有一條就是說(shuō)不管我們出現(xiàn)什么爭(zhēng)議，我們都在北仲解決。而且要同一個(gè)仲裁庭，這對(duì)他將來(lái)項(xiàng)目的解決有很大的便利。
仲裁他有他的優(yōu)勢(shì)也有劣勢(shì)，劣勢(shì)就是他的相對(duì)性，他沒(méi)有第三人，不可能直接拉動(dòng)第三人，如果雙方不同意包括第三人不同意，你都不可能拉進(jìn)來(lái)。我們?cè)谶x擇的時(shí)候就應(yīng)該考慮我們?cè)趺醋屗械暮贤己灣赏粋€(gè)仲裁條款，最起碼選同一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)。我們現(xiàn)在往往碰見(jiàn)的情況就是本來(lái)是一個(gè)工程項(xiàng)目，你的預(yù)算、決算都在一塊，但是有一部分選擇的是法院，有一部分選擇的是仲裁。而且你又說(shuō)的很不清楚，這樣你的錢分割就非常難，那一部分的量是應(yīng)該算在訴訟里邊，那一部分算在仲裁里，這就增大了扯皮，這都是雙方當(dāng)事人最頭疼的一件事。
在合同的履行過(guò)程中，履行變更就變更，什么不簽也行，你變更里邊達(dá)成一個(gè)協(xié)議里邊你又簽了一個(gè)訴訟，這個(gè)訴訟這一塊和前面有分割不開(kāi)，不能說(shuō)一個(gè)案審了一半，新加的內(nèi)容要等到訴訟停下來(lái)，本來(lái)是一個(gè)很快要結(jié)案的事，你還要就這一份搞清楚了以后，其他部分才能進(jìn)行，這也是增加了很大的難度。
而且我們給當(dāng)事人出主意的時(shí)候還要會(huì)利用仲裁的管轄，比如說(shuō)仲裁有排除法院管轄的效力，你選擇仲裁以后，其他法院不能就這同一事在去通過(guò)訴訟審理。如果是北京地區(qū)的律師，你的當(dāng)事人又不愿意到外地去訴訟，那你跟外地的一個(gè)爭(zhēng)議，你都可以要求他選擇北京的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，這樣將來(lái)發(fā)生爭(zhēng)議以后，就不存在到外地打官司的問(wèn)題，只能說(shuō)在本地來(lái)打。
（二）仲裁請(qǐng)求全面主張，勿遺忘請(qǐng)求律師費(fèi)
請(qǐng)求我們覺(jué)得也是一個(gè)技巧很高的問(wèn)題，律師在接受當(dāng)事人委托的時(shí)候應(yīng)該對(duì)案件有一個(gè)全面客觀的判斷，對(duì)一些明顯沒(méi)有依據(jù)或缺乏證據(jù)的請(qǐng)求應(yīng)該給當(dāng)事人講明白，可能你這樣做會(huì)失去一些案源，但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)說(shuō)這對(duì)律師是有好處的。
另外請(qǐng)求要注意整體把握，避免遺漏事項(xiàng)，實(shí)際上我們合同里邊請(qǐng)求有的時(shí)候請(qǐng)求的是訂了違約金又訂了利息，但是我們請(qǐng)求的時(shí)候就請(qǐng)求了利息沒(méi)有請(qǐng)求違約金，仲裁庭不會(huì)請(qǐng)求之外在給你增加這一塊?；蛘吣愕睦⒌挠?jì)算時(shí)間點(diǎn)，違約時(shí)間點(diǎn)可以往前推進(jìn)，但是你在請(qǐng)求的時(shí)候，你只是計(jì)算到提起仲裁的時(shí)間，但是你提起仲裁，仲裁開(kāi)始到仲裁結(jié)果出來(lái)這又是一段時(shí)間，這個(gè)利息你要沒(méi)有提，仲裁庭也不會(huì)主動(dòng)給你加上。而且我們還要求有寫(xiě)請(qǐng)求你要寫(xiě)明你的每個(gè)金額的構(gòu)成，計(jì)算依據(jù)，你不能就說(shuō)請(qǐng)求多少錢，你這個(gè)錢是怎么算出來(lái)的，你的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是什么，這樣也便于仲裁庭的具體了解請(qǐng)求。有的時(shí)候我們就簡(jiǎn)單的說(shuō)一個(gè)返還財(cái)產(chǎn)，比方說(shuō)租賃，租賃結(jié)束以后返還財(cái)產(chǎn)這就屬于不明確，你返還的財(cái)產(chǎn)是有形的無(wú)形，是金錢還是物，如果是物，這些物是哪些物，你這個(gè)物如果沒(méi)有了以后，轉(zhuǎn)換成金錢你是按什么值來(lái)算，這都是律師要考慮的問(wèn)題。
（三）注重仲裁員選擇的技巧
仲裁員的選擇國(guó)內(nèi)是很不看重的，有時(shí)候常常看一些很專業(yè)的案子，比方說(shuō)建筑工程房地產(chǎn)，但是你選了一個(gè)搞金融或者搞程序跟這個(gè)沒(méi)有太大聯(lián)系的，雖然說(shuō)很指明，但他在這方面不懂，不懂會(huì)影響到對(duì)你當(dāng)事人利益的考慮。我覺(jué)得仲裁本身來(lái)講，尤其是普通的仲裁庭是有三個(gè)人組成的，為什么雙方各選一名，最后的一名是共同選，選不出的時(shí)候，是主任指定。各選一名實(shí)際上成了一個(gè)權(quán)利的三角，他彼此之間是有一個(gè)制約的，雖然三名仲裁員都應(yīng)該是公證來(lái)審理，但是他彼此有一個(gè)很微妙的制約關(guān)系，如果你選的仲裁員不懂行的話，那等于這樣的一個(gè)制約關(guān)系就形成不了，等于平衡就沒(méi)有了。我們北仲仲裁員也有一些要求，仲裁員要有一個(gè)誠(chéng)信義務(wù)，不是屬于你的強(qiáng)項(xiàng)，你不要接，但是人都是有弱點(diǎn)的。而且你憑什么你主觀，你說(shuō)我不懂，我還覺(jué)得我在這方面是專家懂的不得了，你說(shuō)我不懂，等于是低看了我。所以在這一點(diǎn)上，我們只能說(shuō)當(dāng)事人要特別注意。
這個(gè)在西方國(guó)家，尤其在國(guó)際商事仲裁是很要命的一件事，我為什么說(shuō)你請(qǐng)了外國(guó)的律師，一個(gè)仲裁員他會(huì)給你算20個(gè)小時(shí)來(lái)考慮仲裁員的合適人選。我不僅要從網(wǎng)上看他的歷次寫(xiě)的東西，他辦過(guò)的案件，他的主要傾向，而且我還要通過(guò)一些大的律所去了解這個(gè)人的人品、性格，這樣他才敢放心把這個(gè)案子交給這幾個(gè)人。
而且國(guó)內(nèi)得有些當(dāng)事人一選就選到國(guó)際很知名的，我有時(shí)候跟楊良宜也在談，他說(shuō)：“你別看那些人到中國(guó)來(lái)講話發(fā)表著友好，他說(shuō)在那里邊其實(shí)是很歧視的?！边@講的是國(guó)際的情況，但是國(guó)內(nèi)的情況這些問(wèn)題種族歧視問(wèn)題到?jīng)]有，但是這個(gè)專業(yè)是一個(gè)很關(guān)鍵的。尤其是你這個(gè)案件本身是很專業(yè)的，如果你的仲裁員不專業(yè)他根本就說(shuō)不上話，有些當(dāng)事人覺(jué)得我選一個(gè)我認(rèn)識(shí)的，他會(huì)替我爭(zhēng)。實(shí)際上你不了解專業(yè)你就是爭(zhēng)也爭(zhēng)不到點(diǎn)上，而且北仲仲裁員管理是非常嚴(yán)格的，如果你老是爭(zhēng)不到點(diǎn)上，還要去爭(zhēng)那就說(shuō)明你是有傾向性，你缺乏一個(gè)仲裁員基本的職業(yè)素質(zhì)，將來(lái)還有一個(gè)聘不聘的問(wèn)題。所以在這一點(diǎn)上你要選房地產(chǎn)工程一定選專業(yè)的，專業(yè)帶來(lái)的好處是什么？一般你兩個(gè)是選擇的專業(yè)，首席仲裁員我們會(huì)選擇一個(gè)法律上控制能力很強(qiáng)的一個(gè)仲裁員。他可能專業(yè)不是很強(qiáng)，那么誰(shuí)對(duì)專業(yè)強(qiáng)，誰(shuí)的話語(yǔ)權(quán)就大，那誰(shuí)選的仲裁員的作用也就大。
（四）注意規(guī)范證據(jù)材料組卷
房地產(chǎn)建設(shè)工程證據(jù)材料往往極多，證據(jù)材料組卷混亂易對(duì)仲裁員理解仲裁請(qǐng)求及調(diào)查案件造成重大影響，從而影響案件審理效率，且仲裁員往往也會(huì)對(duì)混亂的組卷形成較差的印象。
因此律師在遞交證據(jù)材料時(shí)，要盡到勤勉認(rèn)真的義務(wù)，不僅要熟悉證據(jù)材料，更要給證據(jù)編號(hào)，使得證據(jù)材料脈絡(luò)清晰。
實(shí)際上有的好的律師事務(wù)所，仲裁員一看印象分，其實(shí)你說(shuō)仲裁就是社會(huì)科學(xué)，他有很多主觀的東西。你一拿上去這個(gè)所是比較大的所，拿出來(lái)的材料都是按照邏輯分別在那列的，這個(gè)印象就不一樣。你要拿了一大堆，也不編號(hào)，也沒(méi)有排序，你自己都想不清楚，你怎么能認(rèn)為仲裁庭就比你更清楚這個(gè)情況呢。在這個(gè)情況下即便是出現(xiàn)了漏判，有仲裁員的原因也有代理人工作沒(méi)有做到位的情況。
仲裁的審理過(guò)程中，我們還要注意你為了使仲裁員對(duì)你的請(qǐng)求和證據(jù)有一個(gè)正確的了解，取得預(yù)期的效果，你還應(yīng)該能夠和仲裁庭和秘書(shū)直接形成一個(gè)善意的合作，形成一種良性的互動(dòng)。
好多律師不僅是熟悉法律，而且有一個(gè)非常職業(yè)的為人處事，很成熟的心態(tài)和做事的良好的行為模式，這樣形成了和仲裁庭、秘書(shū)的良性互動(dòng)，這對(duì)當(dāng)事人利益的維護(hù)都是非常有好處的。
（五）注意仲裁費(fèi)用的構(gòu)成
律師要提醒當(dāng)事人仲裁的費(fèi)用由案件受理費(fèi)和處理費(fèi)用構(gòu)成，這是訴訟的一個(gè)區(qū)別。
北仲的退費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)如下：
1、組庭前撤案：
全部退回受理費(fèi)，收取處理費(fèi)的1/2。
2、組庭后至開(kāi)庭前撤案：
受理費(fèi)10000元以下，收取受理費(fèi)的1/2。受理費(fèi)10000元以上，收取受理費(fèi)的1/3，但不低于5000元，收取處理費(fèi)的1/2。
3、開(kāi)庭后撤案：
受理費(fèi)不退。處理費(fèi)視具體情況酌退，但所退費(fèi)用不高于處理費(fèi)的1/3。
這主要是仲裁考慮到仲裁員的報(bào)酬支付，我們訂的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)要跟當(dāng)事人講清楚。實(shí)際上退費(fèi)的情況，如果你在立案的時(shí)候，我們有一個(gè)查詢系統(tǒng)，你在什么期間退費(fèi)的話，他那個(gè)查詢系統(tǒng)能很快的算出來(lái)。這就是我為什么說(shuō)我們的查詢系統(tǒng)相當(dāng)于一個(gè)調(diào)解員，因?yàn)楹芏喈?dāng)事人在那算的時(shí)候，他就說(shuō)你在退之前，在什么之前你把錢給我，仲裁費(fèi)你承擔(dān)多少。什么時(shí)候你把錢給我，你的仲裁費(fèi)是多少，這樣很多當(dāng)事人本身就是一種扯皮的，他也沒(méi)有很過(guò)硬的理由，他一聽(tīng)就把錢送來(lái)了，這樣的案子也不少。其實(shí)退費(fèi)的情況如果律師熟悉了，這可以成為一個(gè)很好的督促當(dāng)事人盡快解決糾紛的一個(gè)手段。把這個(gè)情況跟當(dāng)事人計(jì)算出具體的費(fèi)用，跟當(dāng)事人一說(shuō)，很多當(dāng)事人自己可能就不想打了。
（六）申請(qǐng)證人出庭要提前通知
如需要證人出庭，律師應(yīng)提前向仲裁庭提出申請(qǐng)，否則對(duì)方可能拒絕，造成不便。
真正仲裁庭舉證、質(zhì)證過(guò)程中要注意觀察了解仲裁庭的思路，要配合仲裁庭的思路去提一些主張來(lái)進(jìn)行辯論。實(shí)際上我覺(jué)得仲裁庭他是非常希望，仲裁和訴訟最大的不同就是仲裁員本身也是行內(nèi)的人，他希望雙方的律師都是盡職盡責(zé)，而且具有同等的專業(yè)水平，能夠充分的把問(wèn)題展示出來(lái)。有時(shí)候聽(tīng)仲裁員聊天就說(shuō)真碰到律師不懂業(yè)務(wù)，心理真著急，整個(gè)一個(gè)開(kāi)庭就是想說(shuō)他那一句話，他那一句話到了嘴邊就是說(shuō)不出來(lái)。我們的仲裁庭要保持一個(gè)中立，不像法院我可以有一個(gè)釋明權(quán)，就某些方面直接說(shuō)。但是他也要考慮在當(dāng)事人直接進(jìn)行釋明和你保持中立身份之間要保持一個(gè)什么樣的平衡。
有時(shí)候律師請(qǐng)求，你跟著仲裁庭的思路，我覺(jué)得仲裁雖然不像法院法官有一個(gè)釋明權(quán)，但是仲裁也有仲裁的特點(diǎn)，比方說(shuō)沖裁程序上有的，他要求先審了一些，申請(qǐng)時(shí)可以作出先行部分裁決。那我們有很多律師他在請(qǐng)求的時(shí)候，比方說(shuō)涉及到合同有效還是無(wú)效，涉及到這個(gè)合同是繼續(xù)履行還是終止。他自己并不是很有把握，因?yàn)椴煌慕Y(jié)果可能導(dǎo)致不同的請(qǐng)求有不同的標(biāo)準(zhǔn)。
（七）第三人制度缺失的解決方案
在仲裁程序中，沒(méi)有類似于訴訟程序中的第三人制度，因此如果在仲裁中確需涉及到第三人時(shí)將有可能無(wú)法將該第三人加入仲裁當(dāng)中。
因此律師在為當(dāng)事人提供法律服務(wù)時(shí)，應(yīng)注意將各個(gè)合同的爭(zhēng)議解決均統(tǒng)一約定為仲裁，或者提示當(dāng)事人爭(zhēng)取與該第三人單獨(dú)簽訂仲裁協(xié)議。
案子在進(jìn)行過(guò)程中說(shuō)服對(duì)方，雙方一致要求第三人加入，實(shí)際上我們也有這樣的情況出現(xiàn)。
我第一次講時(shí)間把握的沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)，有時(shí)候快點(diǎn)有時(shí)候慢點(diǎn)，剩下這一段時(shí)間我還是希望和我們律師朋友做一個(gè)溝通?？纯创蠡镉猩趺磫?wèn)題我們可以溝通一下。
八、提問(wèn)階段
學(xué)員：評(píng)審員和調(diào)解員之間有什么差異？
王紅松：北仲實(shí)際上評(píng)審制度專門有一個(gè)評(píng)審員的名單，調(diào)解制度有一個(gè)調(diào)解員的名單，在這兩個(gè)名單里律師都可以作為評(píng)審員或者調(diào)解員的成員。而我們北仲有評(píng)審員的辦法還有調(diào)解員的辦法，他有一些基本的條件，類似于仲裁員的條件，然后又經(jīng)過(guò)一個(gè)相當(dāng)?shù)呐嘤?xùn)，這個(gè)可以列入。當(dāng)然我覺(jué)得評(píng)審員和調(diào)解員之間有什么差異？評(píng)審員更側(cè)重的本身對(duì)專業(yè)業(yè)務(wù)精通的程度，調(diào)解員我們考慮的還是閱歷廣一定。北仲仲裁員對(duì)律師的比例是在20%左右，剛才你們也看了一下，其中國(guó)際律師占了較大的比重，但是調(diào)解員這方面我們沒(méi)有這樣的限制考慮，如果律師你要是能夠達(dá)到這樣的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。而且有這樣的經(jīng)歷，比方說(shuō)在實(shí)踐中曾經(jīng)去調(diào)解過(guò)那些案子，或者做過(guò)那些培訓(xùn)，這都是我們看重的。
學(xué)員：調(diào)解員和評(píng)審員前景如何？
王紅松：我覺(jué)得調(diào)解員
周吉均律師篇二
建設(shè)工程司法鑒定法律實(shí)務(wù)講座提綱
主講人：周吉高
一、建設(shè)工程司法鑒定的重要性
1、從案件裁判結(jié)果來(lái)看，建設(shè)工程司法鑒定意見(jiàn)往往決定了建設(shè)工程糾紛案件的裁判結(jié)果。
2、從工作內(nèi)容來(lái)看，法官、律師的工作主要圍繞司法鑒定工作展開(kāi)。
二、建設(shè)工程司法鑒定的原則
1、從約原則【定義、依據(jù)、特殊情況下該原則的運(yùn)用（與
定額沖突；無(wú)效；有效與無(wú)效并存）】；
2、取舍原則【定義、理論依據(jù)、常見(jiàn)種類、適用取舍原
則應(yīng)注意的問(wèn)題——應(yīng)該適用不適用、濫用】。
三、從案例看建設(shè)工程司法鑒定的主要程序
（一）建設(shè)工程造價(jià)鑒定主要程序
1、申請(qǐng)；
2、審查準(zhǔn)許與否；
3、司法鑒定委托與受理；
4、進(jìn)行司法鑒定；
816、出具征求意見(jiàn)稿；
7、回復(fù)征詢意見(jiàn)；
8、出具正式稿；
9、鑒定意見(jiàn)質(zhì)證；
10、補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定或者補(bǔ)充說(shuō)明；
11、司法鑒定審核認(rèn)定。
（二）建設(shè)工程質(zhì)量鑒定主要程序
四、建設(shè)工程司法鑒定存在的問(wèn)題和解決辦法
（一）建設(shè)工程司法鑒定程序主要工作及存在的主要問(wèn)題和
解決方法（首先，說(shuō)明每個(gè)程序的主要工作或者內(nèi)容以及如何實(shí)施，其次，說(shuō)明存在的問(wèn)題，最后，提出解決辦法）
（二）建設(shè)工程造價(jià)司法鑒定幾個(gè)實(shí)體問(wèn)題
1、黑白合同問(wèn)題；
2、無(wú)效合同問(wèn)題；
3、固定價(jià)是否需要鑒定問(wèn)題；
4、固定總價(jià)合同解除鑒定問(wèn)題；
5、變更計(jì)價(jià)問(wèn)題；
6、簽證的效力問(wèn)題；
7、人工材料價(jià)格上漲問(wèn)題；
8、索賠問(wèn)題；
9、合同沒(méi)有約定、約定不明、條款解釋問(wèn)題。
五、關(guān)于司法鑒定相關(guān)問(wèn)題的思考？
1、如何鑒定誤工損失？
周吉均律師篇三
建設(shè)工程招標(biāo)實(shí)務(wù)
工程招投標(biāo)與合同管理
冶金工業(yè)出版社會(huì)
主編：周巖楓、李本鑫
2013年6月第1版
項(xiàng)目二建設(shè)工程招標(biāo)實(shí)務(wù)學(xué)習(xí)筆記
1.我國(guó)《招標(biāo)投私服法》中規(guī)定的招標(biāo)工作包括：招標(biāo)、投標(biāo)、開(kāi)票、評(píng)標(biāo)和中標(biāo)幾大步
驟。
2.建設(shè)工程招標(biāo)應(yīng)具備的條件：
（1）按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定需要履行項(xiàng)目審批手續(xù)的，已經(jīng)履行審批手續(xù)；
（2）工程資金或者資金來(lái)源已經(jīng)落實(shí)；
（3）施工招標(biāo)的，有滿足招標(biāo)需要的設(shè)計(jì)圖紙及其他技術(shù)資料；
（4）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他條件。
具備上述條件，招標(biāo)人進(jìn)行招標(biāo)時(shí)，應(yīng)向當(dāng)?shù)毓こ陶袠?biāo)投標(biāo)管理辦公室提供立項(xiàng)批準(zhǔn)文件規(guī)劃許可證、施工許可申請(qǐng)表，方能進(jìn)入招標(biāo)程序、辦理各項(xiàng)備案事宜。
3.招標(biāo)前的準(zhǔn)備工作：
（1）確定招標(biāo)范圍；
（2）工程報(bào)建；
（3）招標(biāo)備案；
（4）資格審查；
（5）分標(biāo)方案的選擇；
（6）合同的計(jì)價(jià)方法；
4.招標(biāo)范圍：工程建設(shè)總承包招標(biāo)或全過(guò)程總體招標(biāo)、其中某個(gè)階段的招標(biāo)和某個(gè)階段中
某一項(xiàng)的招標(biāo)。
5.工程建設(shè)項(xiàng)目報(bào)建范圍：各類房屋建筑、土木工程、設(shè)備安裝、管道線路敷設(shè)、裝飾裝
修等固定資產(chǎn)投資的新建、擴(kuò)建、改建以及技改等建設(shè)項(xiàng)目。
6.工程建設(shè)項(xiàng)目的報(bào)建內(nèi)容主要包括：工程名稱、建設(shè)地點(diǎn)、投資規(guī)模、資金來(lái)源、當(dāng)年
投資額、工程規(guī)模、開(kāi)竣工日期、發(fā)包方式、工程籌建情況。
7.辦理工程報(bào)建時(shí)應(yīng)交驗(yàn)的文件資料包括：
（1）立項(xiàng)批準(zhǔn)文件或投資計(jì)劃；
（2）固定資產(chǎn)投資許可證；
（3）建設(shè)工程規(guī)劃許可證；
（4）資金證明。
報(bào)建程序如下：
（1）建設(shè)單位到建設(shè)行政主管部門或其授權(quán)機(jī)構(gòu)領(lǐng)取《工程建設(shè)項(xiàng)目報(bào)建表》；
（2）按報(bào)建表的內(nèi)容及要求認(rèn)真填寫(xiě)；
（3）有上級(jí)主管部門的需經(jīng)其批準(zhǔn)同意后，一并報(bào)送建設(shè)行政主管部門，并按要求進(jìn)行招標(biāo)準(zhǔn)備。
（4）工程建設(shè)項(xiàng)目的投資和建設(shè)規(guī)模有變化時(shí)，建設(shè)單位應(yīng)及時(shí)到建設(shè)行政主管部門或其授權(quán)機(jī)構(gòu)進(jìn)行補(bǔ)充登記?；I建負(fù)責(zé)人變更時(shí)，應(yīng)重新登記。
凡未報(bào)建的工程建設(shè)項(xiàng)目，不得辦理招投標(biāo)手續(xù)和發(fā)放施工許可證，設(shè)計(jì)、施工單位有不得承接該項(xiàng)工程的設(shè)計(jì)和施工任務(wù)。
8.招標(biāo)備案：
招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)的，招標(biāo)人在發(fā)布招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)5日前，應(yīng)向建設(shè)行政主管部門辦理招標(biāo)備案，建設(shè)行政主管部門自收到備案資料之日起5個(gè)工作日內(nèi)沒(méi)有異議的，招標(biāo)人可以發(fā)布招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)；不具備招標(biāo)文件的，責(zé)令其停止辦理招標(biāo)事宜。
辦理招標(biāo)備案應(yīng)提交材料主要有：
（1）《招標(biāo)人自行招標(biāo)條件備案表》；
（2）專門的招標(biāo)組織機(jī)構(gòu)和專職招標(biāo)業(yè)務(wù)人員證明材料；
（3）專業(yè)技術(shù)人員名單、職稱證書(shū)或執(zhí)業(yè)資格證書(shū)及其工作經(jīng)歷的證明材料；
（4）建設(shè)工程規(guī)劃許可證；
（5）設(shè)計(jì)質(zhì)量審查表；
（6）工程類別核定表；
（7）工程建設(shè)監(jiān)理（自管）申請(qǐng)項(xiàng)目審核表（或監(jiān)理中標(biāo)通知書(shū)）；
（8）招標(biāo)公告；
（9）投標(biāo)人篩選方法。
9.建設(shè)工程招標(biāo)人的招標(biāo)資質(zhì)主要由以下兩個(gè)方面標(biāo)準(zhǔn)確定：
（1）招標(biāo)人是否有招標(biāo)項(xiàng)目相適應(yīng)的數(shù)量和級(jí)別的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等專業(yè)技術(shù)人員；
（2）招標(biāo)人是否具有編制招標(biāo)文件和組織招標(biāo)活動(dòng)的能力。
中標(biāo)代理資質(zhì)主要根據(jù)以下條件確定：
（1）機(jī)構(gòu)的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所和資金情況；
（2）技術(shù)、經(jīng)濟(jì)專業(yè)人員的數(shù)量、職稱和工作經(jīng)驗(yàn)情況；
（3）機(jī)構(gòu)在招標(biāo)代理方面的工作業(yè)績(jī)。
10.資格審批分為資格預(yù)審和資格后審。
周吉均律師篇四
工程司法鑒定申請(qǐng)書(shū)
申請(qǐng)人：_________________建筑工程公司，公司地址：_________________。
法定代表人：_________________。
被申請(qǐng)人：_________________房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。住所地__________，
請(qǐng)求事項(xiàng)
對(duì)以下?tīng)?zhēng)議事項(xiàng)進(jìn)行司法鑒定：_________________
1、增加、變更工程量的價(jià)款。
2、已報(bào)預(yù)算未審定的工程款。
3、工程招標(biāo)清單范圍內(nèi)的工程量材料價(jià)格調(diào)增價(jià)款。
4、被告原因延誤工期造成的人工機(jī)械臺(tái)班費(fèi)等各項(xiàng)損失。
事實(shí)與理由
申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之建設(shè)工程合同糾紛案(_________民初字第_____號(hào))已由貴院立案審理，由于：_________________
1、雙方對(duì)結(jié)算方式作出了完全不同的約定;
2、施工中增加、變更的工程量較多;
3、非因施工方的原因造成工期順延、順長(zhǎng)、多次停工;
4、施工期間材料價(jià)格的超出商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的巨幅上漲。
5、索賠數(shù)額和最終結(jié)算無(wú)法達(dá)成一致。
6、有關(guān)規(guī)定：_________________《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十三條的規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外”。以及《省民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要(_____高法〔20xx〕201號(hào))》的規(guī)定“對(duì)于工程價(jià)款合同約定不明確或者合同被確認(rèn)為無(wú)效，可以通過(guò)評(píng)估或者鑒定的方法確定工程價(jià)款”;“合同對(duì)工程價(jià)款沒(méi)有約定或者約定不明，工程竣工后，當(dāng)事人雙方又不能達(dá)成結(jié)算協(xié)議的，也無(wú)法采取其他結(jié)算方式結(jié)算工程款的情形下，可以委托工程造價(jià)審計(jì)部門對(duì)工程款的數(shù)額予以審定”。
基于以上理由，特此申請(qǐng)對(duì)有關(guān)專業(yè)問(wèn)題就行司法鑒定，請(qǐng)予準(zhǔn)許。
此致
________人民法院
申請(qǐng)人：_________________
日期：_________________
__________年_____月_____日
申請(qǐng)人：_________________建筑工程公司，公司地址：_________________路。法定代表人：_________________。
被申請(qǐng)人：_________________房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。住所地__________號(hào)，法定代表人，董事長(zhǎng)。
請(qǐng)求事項(xiàng)：_________________
對(duì)以下?tīng)?zhēng)議事項(xiàng)進(jìn)行司法鑒定：_________________
1、增加、變更工程量的價(jià)款。
2、已報(bào)預(yù)算未審定的工程款。
3、工程招標(biāo)清單范圍內(nèi)的工程量材料價(jià)格調(diào)增價(jià)款。
4、被告原因延誤工期造成的人工機(jī)械臺(tái)班費(fèi)等各項(xiàng)損失。
事實(shí)與理由：_________________
申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之建設(shè)工程合同糾紛案(20__________民初字第_____號(hào))已由貴院立案審理，由于：_________________
1、雙方對(duì)結(jié)算方式作出了完全不同的約定;
2、施工中增加、變更的工程量較多;
3、非因施工方的原因造成工期順延、順長(zhǎng)、多次停工;
4、施工期間材料價(jià)格的超出商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的巨幅上漲。
5、索賠數(shù)額和最終結(jié)算無(wú)法達(dá)成一致。
6、有關(guān)規(guī)定：_________________《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十三條的規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外”。以及《省民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要(_____高法〔20__________〕201號(hào))》的規(guī)定“對(duì)于工程價(jià)款合同約定不明確或者合同被確認(rèn)為無(wú)效，可以通過(guò)評(píng)估或者鑒定的方法確定工程價(jià)款”;“合同對(duì)工程價(jià)款沒(méi)有約定或者約定不明，工程竣工后，當(dāng)事人雙方又不能達(dá)成結(jié)算協(xié)議的，也無(wú)法采取其他結(jié)算方式結(jié)算工程款的情形下，可以委托工程造價(jià)審計(jì)部門對(duì)工程款的數(shù)額予以審定”。
基于以上理由，特此申請(qǐng)對(duì)有關(guān)專業(yè)問(wèn)題就行司法鑒定，請(qǐng)予準(zhǔn)許。
此致
敬禮
_____________省人民法院
_____年_____月_____日
申請(qǐng)人：xx建筑工程公司，公司地址：xx路xx號(hào)。法定代表人。
被申請(qǐng)人：房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。住所地xx號(hào)，法定代表人，董事長(zhǎng)。
對(duì)以下?tīng)?zhēng)議事項(xiàng)進(jìn)行司法鑒定：
(一)增加、變更工程量的價(jià)款。
(二)已報(bào)預(yù)算未審定的工程款。
(三)工程招標(biāo)清單范圍內(nèi)的工程量材料價(jià)格調(diào)增價(jià)款。
(四)被告原因延誤工期造成的人工機(jī)械臺(tái)班費(fèi)等各項(xiàng)損失。
申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之建設(shè)工程合同糾紛案(20xx民初字第x號(hào))已由貴院立案審理，由于：
(一)雙方對(duì)結(jié)算方式作出了完全不同的約定;
(二)施工中增加、變更的工程量較多;
(三)非因施工方的原因造成工期順延、順長(zhǎng)、多次停工;
(四)施工期間材料價(jià)格的超出商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的巨幅上漲。
(五)索賠數(shù)額和最終結(jié)算無(wú)法達(dá)成一致。
(六)有關(guān)規(guī)定：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十三條的規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外”。以及《省民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要(xx省高法〔20xx〕xx號(hào))》的規(guī)定“對(duì)于工程價(jià)款合同約定不明確或者合同被確認(rèn)為無(wú)效，可以通過(guò)評(píng)估或者鑒定的方法確定工程價(jià)款”;“合同對(duì)工程價(jià)款沒(méi)有約定或者約定不明，工程竣工后，當(dāng)事人雙方又不能達(dá)成結(jié)算協(xié)議的，也無(wú)法采取其他結(jié)算方式結(jié)算工程款的情形下，可以委托工程造價(jià)審計(jì)部門對(duì)工程款的數(shù)額予以審定”。
基于以上理由，特此申請(qǐng)對(duì)有關(guān)專業(yè)問(wèn)題就行司法鑒定，請(qǐng)予準(zhǔn)許。
此致
xx省人民法院
申請(qǐng)人：xx建筑工程公司
xx年xx月xx日
申請(qǐng)人：xx有限公司
住所：
法定代表人：
申請(qǐng)事項(xiàng)：
請(qǐng)求人民法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)被申請(qǐng)人負(fù)責(zé)施工的'“xx”項(xiàng)目工程進(jìn)行工程量、工程質(zhì)量鑒定。
事實(shí)和理由：
申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人疏浚合同糾紛一案已由貴院進(jìn)行二審審理。
xx年xx月xx日，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定工程內(nèi)容為“xx”，雙方同時(shí)約定該工程整體質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為優(yōu)良工程。
xx年xx月xx日申請(qǐng)人明確表示雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》施工內(nèi)容沒(méi)有完工，僅同意被申請(qǐng)人的中間工程驗(yàn)收事宜，并由被申請(qǐng)人另行申報(bào);有資質(zhì)的第三方“xx有限公司”進(jìn)行航道掃海測(cè)量測(cè)繪，被申請(qǐng)人對(duì)此并無(wú)異議，期間又遇臺(tái)風(fēng)，于xx年xx月xx日測(cè)量結(jié)果為：航道內(nèi)共有淺點(diǎn)個(gè)，淺點(diǎn)面積xx㎡，根本無(wú)法達(dá)到《建設(shè)工程施工合同》約定的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn);且該工程被申請(qǐng)人至今無(wú)法完成《建設(shè)工程施工合同》所約定的項(xiàng)目?jī)?nèi)容。申請(qǐng)人分多次要求被申請(qǐng)人對(duì)此部分工程進(jìn)行返工，但均遭被申請(qǐng)人拒絕。
現(xiàn)因雙方對(duì)被申請(qǐng)人完成的實(shí)際施工工程量及工程質(zhì)量有爭(zhēng)議，為查明本案事實(shí)，便于本案的申請(qǐng)審理，申請(qǐng)人依最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條規(guī)定，請(qǐng)求人民法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)被申請(qǐng)人負(fù)責(zé)施工的“xx”項(xiàng)目工程進(jìn)行工程量、工程質(zhì)量鑒定。
此致
福建省高級(jí)人民法院
申請(qǐng)人：xx有限公司
日期：xx年xx月xx日
在提出工程質(zhì)量司法鑒定申請(qǐng)時(shí)，首先要明確的就是申請(qǐng)人，也就是誰(shuí)對(duì)工程質(zhì)量的認(rèn)定存在異議。提出工程質(zhì)量司法鑒定的申請(qǐng)人可能是工程發(fā)包方，也可能是工程承包方。要根據(jù)具體案例，來(lái)做具體分析。如果遇到申請(qǐng)人有委托代理人的情況，也要將委托代理人的信息加以注明。
《民法典》（20xx年1月1日起實(shí)施）第八百零一條因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)請(qǐng)求施工人在合理期限內(nèi)無(wú)償修理或者返工、改建。經(jīng)過(guò)修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
申請(qǐng)事項(xiàng)一般認(rèn)為是因建設(shè)工程施工質(zhì)量方面認(rèn)定所產(chǎn)生的糾紛。
在這一部分中，則要明確雙方當(dāng)事人是在何時(shí)訂立的書(shū)面合同，需要明確合同編號(hào)，應(yīng)該盡量具體的描述合同信息。隨后便需要提出存在分歧的內(nèi)容，比如是乙方在施工過(guò)程中極其不負(fù)責(zé)任，沒(méi)有嚴(yán)格按照施工要求進(jìn)行施工建設(shè)，導(dǎo)致甲方的廠房、車間以及一些其他工程項(xiàng)目出現(xiàn)坍塌，墻體剝落等嚴(yán)重的質(zhì)量問(wèn)題，影響到甲方的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)等。同時(shí)需要明確出現(xiàn)工程質(zhì)量問(wèn)題的時(shí)間，這樣能幫助司法機(jī)關(guān)進(jìn)行更有效地取證和判斷。
這一部分所要明確的是提出工程質(zhì)量司法鑒定的一方需要司法機(jī)構(gòu)出具關(guān)于內(nèi)容清單里羅列部分的工程質(zhì)量鑒定書(shū)，所以鑒定內(nèi)容清單是十分有必要的，它能縮小鑒定范圍，抓住主要問(wèn)題進(jìn)行分析，當(dāng)然根據(jù)具體案例情況不同，清單內(nèi)容也會(huì)不同。比如修車間頂棚與墻面結(jié)合處密封不嚴(yán)、辦公室頂棚凹陷、地面出現(xiàn)裂縫、東墻體斷裂等。在這一部分需要將所有認(rèn)為存在施工質(zhì)量問(wèn)題的地方加以羅列，但是也不乏會(huì)存在羅列了不屬于施工范疇內(nèi)容的情況。因此最后還是需要司法機(jī)關(guān)或第三方鑒定公司來(lái)出具專業(yè)和有法律效力的鑒定書(shū)。
綜上所述，工程質(zhì)量司法鑒定申請(qǐng)書(shū)的大致內(nèi)容如上。但是在實(shí)際操作過(guò)程中，關(guān)于申請(qǐng)書(shū)該如何寫(xiě)沒(méi)有一個(gè)固定的模板，因此還是要根據(jù)具體案例來(lái)做判斷。一般情況下，申請(qǐng)人、申請(qǐng)事實(shí)和理由等內(nèi)容還是不能缺失的，而是應(yīng)該越加詳盡的描述。更多相關(guān)知識(shí)您可以咨詢律圖律師！
申請(qǐng)人：_____________房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司
住所地：______________市_______________路_______________三樓。
法定代表人：______________董事長(zhǎng)
被申請(qǐng)人：_________________河南_______________建設(shè)集團(tuán)有限公司
住所地：_________________河南省__________市__________區(qū)__________路西段。
法定代表人：______________董事長(zhǎng)
申請(qǐng)事項(xiàng)：_________________
請(qǐng)求依法對(duì)被申請(qǐng)人根據(jù)與申請(qǐng)人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》所承建的_____________11#、13#、14#、15#、16#、17#房屋出現(xiàn)墻體裂縫的具體原因進(jìn)行鑒定。
事實(shí)與理由：_________________
申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人建設(shè)工程施工合同糾紛一案，因被申請(qǐng)人承建的_____________11#、13#、14#、15#、16#、17#住房交付使用后，部分房屋出現(xiàn)墻體裂縫現(xiàn)象，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人對(duì)于墻體裂縫的責(zé)任主體存在爭(zhēng)議。鑒于房屋墻體裂縫的原因直接影響到本案審理判決結(jié)果，為了能準(zhǔn)確查明案件事實(shí)，確保判決的合法性、公正性，申請(qǐng)人特請(qǐng)求人民法院委托相關(guān)部門對(duì)上述請(qǐng)求鑒定事項(xiàng)作出公正合法的鑒定
此致
_______________市人民法院
申請(qǐng)人：______________房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司
_____年_____月_____日
申請(qǐng)人：有限公司
住所：
法定代表人：
申請(qǐng)事項(xiàng)：
請(qǐng)求人民法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)被申請(qǐng)人負(fù)責(zé)施工的“ ”項(xiàng)目工程進(jìn)行工程質(zhì)量、工程質(zhì)量鑒定。
事實(shí)和理由：
申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人疏浚合同糾紛一案已由貴院進(jìn)行二審審理。
年月日，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定工程內(nèi)容為“ ”，雙方同時(shí)約定該工程整體質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為優(yōu)良工程。
年月日申請(qǐng)人明確表示雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》施工內(nèi)容沒(méi)有完工，僅同意被申請(qǐng)人的中間工程驗(yàn)收事宜，并由被申請(qǐng)人另行申報(bào);有資質(zhì)的第三方“有限公司”進(jìn)行航道掃海測(cè)量測(cè)繪，被申請(qǐng)人對(duì)此并無(wú)異議，期間又遇臺(tái)風(fēng)，于年月日測(cè)量結(jié)果為：航道內(nèi)共有淺點(diǎn)個(gè)，淺點(diǎn)面積㎡，根本無(wú)法達(dá)到《建設(shè)工程施工合同》約定的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn);且該工程被申請(qǐng)人至今無(wú)法完成《建設(shè)工程施工合同》所約定的項(xiàng)目?jī)?nèi)容。申請(qǐng)人分多次要求被申請(qǐng)人對(duì)此部分工程進(jìn)行返工，但均遭被申請(qǐng)人拒絕。
現(xiàn)因雙方對(duì)被申請(qǐng)人完成的實(shí)際施工工程質(zhì)量及工程質(zhì)量有爭(zhēng)議，為查明本案事實(shí)，便于本案的申請(qǐng)審理，申請(qǐng)人依最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條規(guī)定，請(qǐng)求人民法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)被申請(qǐng)人負(fù)責(zé)施工的“ ”項(xiàng)目工程進(jìn)行工程質(zhì)量、工程質(zhì)量鑒定。
此致
福建省高級(jí)人民法院
申請(qǐng)人：有限公司
日期：年月日
周吉均律師篇五
建設(shè)工程司法鑒定的案例分析
海安中信會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司 沈兆兵
一、案例背景
某建筑公司（簡(jiǎn)稱承包人）通過(guò)議標(biāo)取得某公司（簡(jiǎn)稱發(fā)包人）的生產(chǎn)廠房b#廠房工程的施工承包權(quán)，并簽訂了工程施工合同，合同約定為總價(jià)包干形式。工程為單層框架結(jié)構(gòu)，建筑面積為6243.55平方米，檐高為8.5米，跨度為18米；于2006年1月12日開(kāi)工，2006年9月30日竣工，工期為261日歷天，合同約定未按工期要求完工，每推遲一天扣總價(jià)款的1‰；質(zhì)量為合格工程；施工范圍為廠房施工圖內(nèi)全部?jī)?nèi)容及設(shè)計(jì)變更中的內(nèi)容；合同約定420元/平方，包干總價(jià)為2622291.00元。承包人如期開(kāi)工，發(fā)包人如期按照合同約定方式付款，工程于2006年8月底停工，廠房結(jié)構(gòu)已完成，內(nèi)部隔墻未完成，所有門未施工，鋁合金窗框已完成，室外散水未完成，外墻涂料未完成，圖紙范圍內(nèi)有多處未完成。工程一直處于停工狀態(tài)，于2008年2月份發(fā)包方向地方中級(jí)人民法院提出訴訟；訴訟返還工程拖延工期510天的違約金115萬(wàn)元，扣除未完工程價(jià)款40萬(wàn)元，并終止與承包人的合同關(guān)系。法院受理后，應(yīng)發(fā)包人的申請(qǐng)，委托鑒定人對(duì)該工程的未完工程部分價(jià)款進(jìn)行鑒定。而后承包人也向法院提出申請(qǐng)，法院委托鑒定人對(duì)該工程的變更增項(xiàng)工程部分價(jià)款及施工期間材料價(jià)格上漲差價(jià)進(jìn)行鑒定。法院于2008年3月份對(duì)原被告雙方進(jìn)行了調(diào)解，原被告雙方都對(duì)工程的施工情況進(jìn)行了闡述，各持己見(jiàn)。
二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)
(一)、工程未完成部分
1、承包人與發(fā)包人對(duì)天棚抹灰取消的變更時(shí)點(diǎn)存在分歧，無(wú)工程變更通知單，發(fā)包人認(rèn)為這是合同施工范圍內(nèi)的項(xiàng)目，現(xiàn)在未施工。
2、未完工程部分價(jià)款的計(jì)取標(biāo)準(zhǔn)，合同價(jià)款是按420元/平方確定的，發(fā)包人認(rèn)為變更部分單價(jià)無(wú)約定，要求參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。
(二)、工程變更增加部分
1、工程變更增加部分有一些無(wú)簽證單，發(fā)包人認(rèn)為無(wú)依據(jù)部分不可增加，承包人認(rèn)為原圖紙上沒(méi)有，施工過(guò)程中應(yīng)發(fā)包人口頭要求增加了工程量，應(yīng)給予簽證計(jì)算增加費(fèi)用，2、合同為總價(jià)包干形式，未對(duì)材料價(jià)格上漲的風(fēng)險(xiǎn)調(diào)整作出約定。發(fā)包人認(rèn)為合同為總價(jià)包干，包括了材料價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，材料價(jià)差不可以補(bǔ)償；承包人認(rèn)為合同未對(duì)風(fēng)險(xiǎn)作說(shuō)明，按照國(guó)家政策性文件應(yīng)執(zhí)行調(diào)整。
三、實(shí)地勘測(cè)
深知工程造價(jià)鑒定中踏勘現(xiàn)場(chǎng)、調(diào)查這個(gè)環(huán)節(jié)是必不可少的，也是資料收集整理采用的重要步驟。在充分熟悉鑒資料后，組織踏勘現(xiàn)場(chǎng)，實(shí)地復(fù)核、證實(shí)提供的相關(guān)內(nèi)容，給自己一個(gè)立體直觀感，并做了拍照、記錄等工作，對(duì)現(xiàn)場(chǎng)未完工作內(nèi)容及變更內(nèi)容都形成了書(shū)面資料，體現(xiàn)了存在的事實(shí)。
四、意見(jiàn)征求
為了做出準(zhǔn)確、公平、公正、客觀合理的鑒定，通過(guò)書(shū)面征詢委托人進(jìn)行鑒定意見(jiàn)征求，并告知雙方當(dāng)事人。對(duì)委托鑒定內(nèi)容進(jìn)行了書(shū)面交流，明確了鑒定的原則、方法和思路，以及主要問(wèn)題的處理意見(jiàn)，進(jìn)一步明確鑒定的內(nèi)容，了解了哪些是雙方能達(dá)成一致，哪些是雙方存在爭(zhēng)議，鑒定的依據(jù)是否齊全和計(jì)算是否正確，還有哪些因素尚未考慮等。
五、問(wèn)題分析
（一）有效變更時(shí)點(diǎn)分析
承包人認(rèn)為在訂立合同時(shí)雙方已達(dá)成共識(shí)，取消天棚抹灰。這是合同訂立時(shí)點(diǎn)前后的變更問(wèn)題，在現(xiàn)實(shí)施工中經(jīng)常會(huì)碰到的情況，對(duì)于取消天棚抹灰是合同訂立時(shí)點(diǎn)的前后問(wèn)題的審判權(quán)限，應(yīng)由司法機(jī)構(gòu)行使。鑒定人對(duì)現(xiàn)有的依據(jù)進(jìn)行鑒定，合同施工范圍為廠房施工圖內(nèi)全部?jī)?nèi)容及設(shè)計(jì)變更中的內(nèi)容，但在合同中未明確天棚抹灰取消，按照鑒定證據(jù)齊全的原則，無(wú)書(shū)面變更簽證及提供有效的證據(jù)，鑒定承包人未按照合同要求完成施工內(nèi)容，未完項(xiàng)目包含在包干價(jià)內(nèi)，屬于未完項(xiàng)目。
（二）計(jì)價(jià)方式的確定
發(fā)包人認(rèn)為變更部分綜合單價(jià)無(wú)約定，要求參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。
為了準(zhǔn)確、公平、公正、客觀合理，鑒定人首先分析司法解釋第十六條適用的環(huán)境和使用依據(jù)；從范圍上來(lái)看，這條解釋適用的范圍是指因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，與本案例中未做工程的范圍似有點(diǎn)區(qū)別，未做工程是未按照施工圖完成施工，而非設(shè)計(jì)變更或改變質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生的，從這點(diǎn)上鑒定人考慮對(duì)未完成項(xiàng)目的計(jì)價(jià)用這個(gè)解釋有點(diǎn)欠妥。從計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)看，合同明確了單價(jià)為420元/平方，包含了整個(gè)項(xiàng)目的人、材、機(jī)、管理費(fèi)、利潤(rùn)、規(guī)費(fèi)、稅收，應(yīng)該說(shuō)整個(gè)項(xiàng)目是有約定的，套用司法解釋就顯得有些勉強(qiáng)。怎樣才能讓計(jì)價(jià)方法既公正又使價(jià)格合理客觀，主要問(wèn)題就是420元/平方的單價(jià)的組成，如果能分析到這個(gè)單價(jià)的組成，所有問(wèn)題就能迎刃而解了，那就考慮了恢復(fù)施工圖定額價(jià)的方法，看看合同單價(jià)與定額單價(jià)的區(qū)別及讓利，繼而用于未完項(xiàng)目及變更項(xiàng)目。這個(gè)方法是否可行，還得分析兩種做法的優(yōu)缺點(diǎn)，用司法解釋來(lái)確定工程項(xiàng)目單價(jià)的計(jì)價(jià)方法的優(yōu)點(diǎn)是思路明確，缺點(diǎn)是違備合同約定單價(jià)的意義，也不能體現(xiàn)施工企業(yè)不平衡報(bào)價(jià)的施工實(shí)力和競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勢(shì)；用恢復(fù)定額價(jià)來(lái)確定工程項(xiàng)目單價(jià)的計(jì)價(jià)方法的優(yōu)點(diǎn)是公平體現(xiàn)真實(shí)水平和施工企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，缺點(diǎn)是同樣不能體現(xiàn)施工企業(yè)不平衡報(bào)價(jià)的施工實(shí)力，而且定額價(jià)的時(shí)間不能準(zhǔn)確確定。綜合利弊，最終采用恢復(fù)定額價(jià)來(lái)確定工程項(xiàng)目單價(jià)的計(jì)價(jià)方法更能準(zhǔn)確、公平、公正、客觀合理的反應(yīng)事實(shí)，定額價(jià)采用司法解釋中的方法來(lái)確定，參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程價(jià)款。折算出合同單價(jià)的讓利率，以一個(gè)固定的讓利率鑒定變更工程。
（三）材料價(jià)格的調(diào)整
由于施工期間材料價(jià)格上漲幅度大，承包人向發(fā)包人提出材料差價(jià)索賠，發(fā)包人認(rèn)為合同為總價(jià)包干，包括了材料價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，材料價(jià)差不可以補(bǔ)償。施工同期材料價(jià)格上漲幅度較大，超出了合同雙方的預(yù)見(jiàn)，根據(jù)蘇建定(2003)409號(hào)文件，江蘇省建設(shè)廳關(guān)于建筑材料價(jià)格上漲的指導(dǎo)意見(jiàn)，因建筑材料價(jià)格上漲所產(chǎn)生的價(jià)差，承發(fā)包雙方應(yīng)本著實(shí)事求是、公平合理的原則，可調(diào)整價(jià)差，本案例可采用承發(fā)包合同中約定采用固定價(jià)格但未計(jì)取風(fēng)險(xiǎn)金的，其材料價(jià)格上漲幅度在10%以內(nèi)（含10%）的，其價(jià)差由承包人承擔(dān)；材料價(jià)格上漲幅度超過(guò)10%時(shí)，其超出部分的價(jià)差由發(fā)包人承擔(dān)。
文件同時(shí)也建議承發(fā)包雙方對(duì)材料價(jià)差的調(diào)整，應(yīng)及時(shí)簽訂補(bǔ)充合同，明確承發(fā)包雙方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和材料價(jià)差調(diào)整辦法；本案例由于承發(fā)包雙方一直沒(méi)能就這個(gè)問(wèn)題達(dá)成一致意見(jiàn)。鑒定人認(rèn)為對(duì)于材料價(jià)格漲幅較大，合同未明確風(fēng)險(xiǎn)的計(jì)取范圍和材料價(jià)格漲跌的處理辦法，采用蘇建定(2003)409號(hào)文件的建議指導(dǎo)方法進(jìn)行材料差價(jià)調(diào)整。
（四）證據(jù)材料在司法鑒定中的重要性
工程造價(jià)司法鑒定中委托人提供的證據(jù)是整個(gè)司法鑒定的核心，現(xiàn)在司法鑒定無(wú)證據(jù)或證據(jù)不足這類現(xiàn)象太多了，主要原因是當(dāng)事人在履行合同時(shí)不重證據(jù)，管理混亂；或者就是發(fā)包人不簽，拒簽，承包商也就算了，等到結(jié)算時(shí)才知道證據(jù)的重要性。對(duì)于工程變更增加部分有一些無(wú)簽證單，按照鑒定證據(jù)的原則性，無(wú)證據(jù)，不能鑒定其造價(jià)。
為此，我們重新篩選了委托人提供的變更項(xiàng)目明細(xì)，對(duì)無(wú)簽證單的項(xiàng)目以書(shū)面形式告知委托人，并申請(qǐng)補(bǔ)全證據(jù)。事實(shí)上現(xiàn)場(chǎng)踏勘時(shí)有些變更項(xiàng)目的確是變更了，還有部分屬于隱蔽工程，現(xiàn)場(chǎng)看不出來(lái)，顯然當(dāng)事人在履行合同時(shí)沒(méi)有重視變更簽證，對(duì)提出的索賠要求無(wú)證據(jù)。委托人收到通知書(shū)后立即召集原被告進(jìn)行證據(jù)收集，承發(fā)包方面對(duì)存在的事實(shí)進(jìn)行了協(xié)商，有部分達(dá)成了共識(shí)，并形成了書(shū)面文件，承發(fā)包雙方均簽字同意。對(duì)不能達(dá)成共識(shí)的部分，委托人委托單獨(dú)鑒定造價(jià)，并披露在鑒定報(bào)告中。
六、總結(jié)
經(jīng)過(guò)熟悉情況、現(xiàn)場(chǎng)踏勘、意見(jiàn)征求、問(wèn)題篩選、解決問(wèn)題等過(guò)程，得出鑒定結(jié)果。按照司法鑒定的流程，與當(dāng)事人分別交換了意見(jiàn)，并公開(kāi)鑒定結(jié)果的分析依據(jù)，雙方對(duì)鑒定結(jié)果均未提出疑義，出具了鑒定報(bào)告。對(duì)于鑒定人分析的問(wèn)題均在鑒定報(bào)告中專門作了說(shuō)明，以便提醒委托人。
這個(gè)案例所涉及的情況都是一些施工現(xiàn)場(chǎng)存在的普遍現(xiàn)象，由于雙方都不重視證據(jù)的重要性，導(dǎo)致了施工進(jìn)度的停滯以及結(jié)算的困難，引起了過(guò)多的糾紛。總結(jié)多次鑒定工作后，對(duì)鑒定過(guò)程增加了意見(jiàn)征求過(guò)程，因?yàn)殍b定過(guò)程中，鑒定人與當(dāng)事人在實(shí)體問(wèn)題上的分歧也是客觀存在的，以往都是在鑒定報(bào)告送達(dá)當(dāng)事人后，明確鑒定人的觀點(diǎn)，通過(guò)證據(jù)資料等直接出具鑒定結(jié)果報(bào)告，而且鑒定程序主要以鑒定人出具的鑒定報(bào)告為主線展開(kāi)的。當(dāng)事人再對(duì)具體內(nèi)容提出異議，鑒定人應(yīng)履行相應(yīng)的義務(wù)，通過(guò)出庭進(jìn)行質(zhì)詢，使得委托人對(duì)審定工作限于被動(dòng)。增加了意見(jiàn)征求過(guò)程后，把問(wèn)題的矛盾提早發(fā)現(xiàn)，有目的地對(duì)矛盾進(jìn)行深入，從而提高了鑒定的有效性，讓法官的思路更明確。
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