中標通知書的法律性質(8篇)

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中標通知書的法律性質篇一

摘 要 建設單位經(jīng)過法定的招投標程序，確定了建設工程施工的中標人，并依法向中標人發(fā)出中標通知書，因為種種原因，招標人或者中標人一方毀標，拒絕簽訂施工合同，那么，此時，施工合同是否成立生效，毀標者承擔締約過失責任還是違約責任？對此，理論界和司法實踐中有兩種截然相反的觀點，一種認為施工合同沒有成立，毀標者承擔締約過失責任；一種認為施工合同成立并生效，毀標者承擔違約責任。本文通過對招標文件、投標標書、中標通知書這三個文件的法律性質進行分析，結合《合同法》、《招標投標法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《招標投標法實施條例》等有關法律、法規(guī)的規(guī)定，并進一步與國外有關招投標理論與實踐分析相結合，作者得出結論：中標通知書發(fā)出時，建設工程施工合同成立并生效，中標人或者招標人任何一方毀標、拒不簽訂建設工程合同書的，應當承擔違約責任。

作者簡介：劉志學，山東華林律師事務所。

《中華人民共和國招標投標法》第45條第2款規(guī)定“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”但是法律以及2012年2月1日實施的《中華人民共和國招標投標法實施條例》，均沒有明確中標通知書的法律性質和毀標者所應承擔的法律責任是締約過失責任還是違約責任，從而導致理論界和司法實踐的混亂，甚至產生了兩種截然相反的觀點：一種認為中標通知書發(fā)出后，建設工程施工合同沒有成立，毀標者承擔締約過失責任；一種認為中標通知書發(fā)出后施工合同成立并生效，毀標者承擔違約責任。這兩種責任的大小有很大的差異，違約責任包括對方的可得利益損失而前者沒有。所以，正確區(qū)分毀標者承擔何種民事責任事關當事人重大利益，甚至得出相互矛盾的法律后果，毀標者承擔何種民事責任的認定就顯得尤為突出和重要。兩種觀點的矛盾集中在“中標通知書”發(fā)出后建設工程合同是否成立的問題上，解決了這一問題，“中標通知書”發(fā)出后法律責任的性質問題則迎刃而解。因此，本文著重從多個角度論證“中標通知書發(fā)出后建設工程施工合同成立”，繼而得出“中標通知書發(fā)出后，一方毀標不簽訂書面合同將承擔違約責任”的結論。

一、以案例說明這兩種對立的觀點

下面這個案例可以集中說明這兩種觀點的矛盾對立和各自的法律依據(jù)：

某鋼廠擴建工程通過公開招標，e公司中標，鋼廠向e公司發(fā)送了中標通知書，雙方未簽訂合同書，鋼廠卻取消了e公司的中標資格，并確定了其他公司中標。為此，e公司向所在市中級人民法院起訴，要求鋼廠賠償違約損失。

法院認為：《合同法》第13條規(guī)定“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”；第26條規(guī)定“承諾通知到達要約人時生效”；第25條規(guī)定“承諾生效時合同成立”。通過招投標程序締約過程雖然與常規(guī)的商務談判有著顯著的區(qū)別，但仍需遵循這一基本法理。招投標程序一般要經(jīng)過招標、投標、定標這三個階段，它們分別相當于合同法中的要約邀請、要約與承諾。中標通知書正是招標人作出承諾的特定表現(xiàn)方式。通過招投標程序訂立的建設工程施工合同自招標人發(fā)出中標通知書時起成立。現(xiàn)在鋼廠毀標，拒絕簽訂施工合同書，屬根本違約行為，應當承擔違約責任，賠償e公司可得利益的損失。

一審判決后，鋼廠提起上訴。

該省高級人民法院審理后認為：依照《招標投標法》第45條第2款“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”的規(guī)定，鋼廠應對其毀標行為承擔法律責任。但依照《招標投標法》第46條的規(guī)定，“招標人和投標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同?！薄逗贤ā返?70條也明確規(guī)定“建設工程合同應當采用書面形式?！薄逗贤ā返?0條、第32條規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式”、“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”。該院認為，中標通知書的發(fā)出，僅是招標投標階段的結束和合同簽訂階段的開始，并不意味著合同的成立。因雙方當事人后沒有簽訂書面形式建設工程合同，合同不成立。因此，鋼廠在發(fā)出中標通知書后，不依法履行與e公司簽訂建設工程合同的義務，屬于違背誠實信用原則的行為，判令鋼廠對e公司承擔締約過失損害賠償責任。

同一案件兩種不同的判決結果大相徑庭，究其原因，分歧在于對中標通知書的法律性質認識不一致，此種法律適用的不統(tǒng)一不僅損害了是司法的權威，也是合同當事人的權利義務處于不確定的狀態(tài)中。這個案例說明，準確認定中標通知書的法律性質，其重要性可見一斑。

二、建設工程施工合同應自招標人發(fā)出中標通知書時起成立

所謂合同成立是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意。作者從以下幾個方面論證，中標通知書的發(fā)出意味著建設工程施工合同成立。

1.從招標文件、投標標書、中標通知書的法律性質分析，可以得出中標通知書發(fā)出時建設工程合同成立的結論。建設工程施工合同的訂立，通常要經(jīng)過招標、投標、評標定標三個階段，與此對應形成招標文件、投標標書、中標通知書三個文件。從法理上分析，招標文件屬要約邀請，投標標書是要約，中標通知書是承諾?！逗贤ā返?3條規(guī)定“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！蓖ㄟ^招投標簽訂建設工程施工合同當然遵從合同法的原理。根據(jù)《合同法》第14條規(guī)定，招標行為的法律性質是要約邀請，因為招標文件一般沒有具體明確的內容，發(fā)出對象也不是特定的，即便是邀請招標，也需對三個以上施工企業(yè)發(fā)出。而投標標書內容具體明確且對特定的招標人發(fā)出，是投標人向招標人作出的希望與招標人訂立合同的意思表示。一旦中標，投標人將受投標書的約束。投標行為符合要約的規(guī)定，因此投標行為的性質是要約。中標通知書在法律上的性質符合《合同法》第21條對承諾的規(guī)定，因為招標人發(fā)出中標通知書，就是無條件同意投標人的投標標書的內容，并同意受投標標書（包括詢標文件）的約束，故中標通知書是承諾。根據(jù)《合同法》第25條，可以得出，中標通知書發(fā)出時，建設工程合同成立。

2.以招標投標方式訂立合同的特殊性不能否定中標通知書發(fā)出時建設工程合同成立。以招投標方式確立合同關系是比較特殊的，這種特殊性表現(xiàn)在：訂立合同分成了兩個階段，第一個階段由招標文件、投標文件和中標通知書構成了書面合同，確定了雙方的合同關系，并明確了合同的實質性條款；第二個階段由雙方進一步完善該書面合同的內容，形成了補充合同。這是因為第二階段對具體事項的約定通常無法體現(xiàn)在第一階段的招標文件和投標文件中，因此，為便于合同適當全面履行，需要將一些具體的進一步的約定同時將兩個階段的內容一并體現(xiàn)在建設工程施工合同書中。

3.正確理解投標保證金的法律性質，可以得出中標通知書發(fā)出時建設工程合同成立的結論。2003年5月31日《工程建設項目施工招標投標辦法》第37條作出了招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金的規(guī)定。該辦法第81條規(guī)定“中標通知書發(fā)出后，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，招標人可取消其中標資格，并沒收其投標保證金；給招標人的損失超過投標保證金數(shù)額的，中標人應當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任?！标P于投標保證金的法律性質，首先應當明確投標保證金不是《擔保法》規(guī)定的擔保方式；其次，從投標保證金與締約過失責任關系分析，投保保證金并不是損害賠償金，中標人悔標承擔的不是締約過失責任。因為締約過失應承擔的損害賠償責任是法定的，即受損一方的實際損失，締約過失的損害賠償責任不能由當事人約定。投標保證金數(shù)額是經(jīng)招標人提出，投標人認可，如中標人悔標，則招標人可沒收投標保證金，并可要求投標人賠償超過部分的損失，還可向中標人要求賠償；如果招標人的實際損失小于保證金金額的，也不予退還。

投標保證金的法律性質應界定為違約金。理由是：

我國《合同法》114規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

投標保證金實際上是雙方對中標人悔標的違約金金額做出了約定。既是違約金，那么中標通知書就應視為合同成立生效的標志。

4.中標通知書發(fā)出建設工程合同不成立的觀點錯誤，系對法律規(guī)定的錯誤理解得出的。在簽訂書面合同之前，雙方已經(jīng)通過招投標程序對合同的主要條款和實質性內容進行了確認，并以書面形式（招標文書、投標文書和中標通知書）予以存在?！墩袠送稑朔ā返?6條規(guī)定“招標人和中標人應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”。“不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”這句話正好說明了已有合同的存在。如合同還沒有成立的話，那怎會有合同實質性內容的存在且不得與之背離呢？不得訂立其他協(xié)議也正好印證了已有協(xié)議的存在。由此可見，在訂立“書面合同”之前，招標人和中標人之間的合同就已經(jīng)成立了，且對雙方具有約束力。《招標投標法》第46條的規(guī)定，其目的并不是要求招標人和中標人通過訂立書面合同的方式來成立一個新的合同，而是要求采用書面合同書這一文本的方式對雙方業(yè)已成立的合同予以規(guī)范和完善，以便日后實際履行和解決糾紛。在這里，書面合同只是雙方在通過招投標程序進行締約的書面形式的一個組成部分。招標文書、投標文書與中標通知書確立了雙方合同的成立，以及合同的實質性內容和主要條款，書面合同只是招投標項目合同所應表現(xiàn)出來的外在形式。沒有這一外在表現(xiàn)形式，雙方的合同仍然可以通過其他書面形式所表現(xiàn)出來，其并不是合同成立的必要條件。需指出的是，根據(jù)《招標投標法》和《合同法》的規(guī)定，通過招標的建設工程合同，遵循的仍然要約與承諾的合同成立方式，并不強制采用合同書形式?！逗贤ā返?70條雖明確規(guī)定“建設工程合同應當采用書面形式”，但并沒有規(guī)定建設工程合同必須采用合同書形式，把合同書等同于書面形式犯了以偏概全的錯誤。再者，《招標投標法》和《建筑法》也沒有規(guī)定建設工程合同必須采用合同書形式，合同書僅是書面形式之一，以其他書面形式訂立的合同也是書面合同。總之，把合同書等同于書面合同是不恰當?shù)摹?/p>

5.國外有關要約與承諾的理論以及對中標通知書效力的認定，也可以佐證中標通知書發(fā)出時建設工程施工合同成立?！秶H工程合同原理與實務》2.4要約：“承包商為履行工作而進行的投標通常稱之為要約。”《國際工程合同原理與實務》2.5接受（無條件接受）：“當受約人對要約做出無條件接受（unconditionalacceptance）時，一個有拘束力的工程合同就形成了（典型案例見nicolene訴simmonds）。在國外，中標函的發(fā)出標志合同成立，中標函發(fā)出后再簽訂一份正式合同也不是基于合同沒有成立的緣故。

上面已經(jīng)充分論證，中標通知書發(fā)出后，建設工程施工合同有效成立，那么招標人或者中標人任何一方毀標，將承擔違約責任，其作用在于彌補或補償違約行為造成的損害后果。因此，毀標者將賠償對方可得利益的損失。

四、立法建議

作者建議，《中華人民共和國招標投標法實施條例》應當明確規(guī)定：“《中華人民共和國招標投標法》第四十五條規(guī)定的法律責任是指違約責任?！北M早結束理論和實踐中的爭論，以便保證法律適用的統(tǒng)一性，維護司法的尊嚴。

中標通知書的法律性質篇二

摘要:自2005年教育部頒布新的《普通高等學校學生管理規(guī)定》以來,各地高校陸續(xù)在實踐層面對高校學生申訴制度進行了一系列有益的嘗試。但由于制度本身對于高校學生申訴的法律性質尚不明確,制度存在的問題也在實踐中逐漸暴露。要推進制度逐步完善,還有待在申訴受理范圍、管轄機構、處理程序以及訴后救濟渠道幾個方面進行積極探索。

關鍵詞:申訴制度;法律性質;高校學生

作者簡介:鄭鵬為(1981-),男,山東威海人,北京工業(yè)大學校長辦公室,助理研究員,管理學碩士,主要研究方向:人力資源管理。(北京 100124)

1.高校與學生的法律關系

從我國目前的高等教育法律來看,尚未對高校和學生間的法律關系做出明確、具體的規(guī)定,因此盡管《規(guī)定》從形式和內容兩個方面大大豐富了高校學生申訴制度,然而在目前情況下,這一制度仍然很難順利地納入現(xiàn)有的權利救濟體系中。高校與學生之間的法律關系理論作為建立高校學生申訴制度的理論基礎,對明確高校學生申訴制度的法律性質起著決定性作用。

在國外,大陸法系國家有關高校與學生之間法律關系的理論較多,其中具有代表性的理論有特別權力關系理論、公法契約理論等等。英美法系國家具有代表性的理論有代替父母理論和憲法理論等等。在國內,高校與學生之間法律關系的觀點大致可分為五種:高校與學生之間權利義務不完全對等,二者屬于隸屬型的特別權力關系;學校與學生之間的社會關系是由教育法律規(guī)范進行調整的,高校與學生之間的法律關系屬于教育法律關系;學校不是行政主體,學校與學生之間的法律關系就不是行政法意義的行政法律關系,而只能是民事法律關系;高校與國家間的教育法律關系和與受教育者及其監(jiān)護人之間的教育法律關系都具有非自治性的特點,高校與學生之間的法律關系屬于行政法律關系;高校與學生之間的法律關系既有民事法律關系,又有行政法律關系。

所謂的特別權利關系說起源于德國的特別權力關系理論,這一理論的存廢問題目前還存在爭議。我國行政法學界從未對此做出明確界定,在司法實踐中若采用這一理論,實質上不利于對高等學校行使公權力進行規(guī)范與控制,也不利于保障學生的權益。教育法律關系的規(guī)定在我國本身就存在疑議,《高等教育法》具有公法性質,卻把高等學校定位為民事法人,法律關系存在沖突;且高等學校提供的教育服務具有公共性,而高校要鼓勵學術和科學的發(fā)展,又需要有較大的自主性,現(xiàn)有的法律規(guī)范本身就存在缺陷。而單純的“行政法律關系說”和“民事法律關系說”都只強調了高校與學生多重關系中的一個層面。因此從權利和義務性質的角度看,本文主張采用“民事和行政兼有法律關系說”。按照此說,高校與學生間的關系就不單單是平等主體間的民事法律關系,還包括公務法人及其利用者間的公法關系。

由于高校與學生之間的法律關系具有行政性質的一面,高校行使的是一種公權力,若不加以限制,必出現(xiàn)擴張的威脅,導致學生的合法權益遭受侵害。為保障學生權利在遭受侵害時能得到救濟,通暢的救濟機制必不可少。我國《教育法》中明確規(guī)定,學生的權利救濟包括申訴和訴訟兩種渠道。由于高校和學生之間既包括人身、財產等民事法律關系,也包括以學生受教育權為核心的行政法律關系,這類特殊關系的處理需要考慮教育和學術活動的獨特性質,不能將其與行政機關實施的行政行為等同齊觀,否則將會背離教育及學術活動的最終目標。[2]這類糾紛既不應納入民事訴訟,也不能如普通行政關系那樣全部納入司法審查的范圍,而需要一種相對獨特的制度處理,學生申訴制度恰恰應當可以滿足這一要求。

然而,現(xiàn)有的高校學生申訴制度與傳統(tǒng)行政法學意義上的申訴有諸多不同。根據(jù)《規(guī)定》,高校學生申訴分為校內學生申訴與教育行政申訴。校內申訴是指高校學生認為高等學校給予的處理、處分決定侵犯自己的合法權益或認為學校、教職員工侵犯其人身權、財產權而向學校提起的申訴;而教育行政申訴是指高校學生對高等學校學生申訴處理委員會的申訴復查決定不服而向教育行政部門提起的申訴。從這一定義來看,目前的《規(guī)定》對于高校學生申訴制度究竟是屬于行政裁決制度,還是屬于行政復議制度,或僅僅是一種救濟制度,目前還沒有明確的規(guī)定。

二、從法律性質看現(xiàn)有制度中存在的問題

圍繞《規(guī)定》的要求,有學者對高校學生申訴制度的基本內容提出了自己的想法,主要包括申訴主體、申訴范圍、提出申訴的形式、受理申訴的機關、申訴的處理等幾個方面。但是,由于我國目前的制度設計主要來源于行政法學基本法理,在實際操作性方面還有待商榷。從已有的高校申訴制度實施情況來看,目前的制度還存在四個方面的問題。

1.申訴受理范圍過于狹窄

我國《教育法》第四十二條規(guī)定:學生對學校給予的處分不服以及對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益都可以提出申訴或者依法提起訴訟。從這一規(guī)定來看,學生申訴的受理范圍包括兩個,即受教育權和民事權利。而《規(guī)定》第五條第五款,則將學生申訴的受理范圍限定在與學生受教育權利密切相關的“處分”和“處理”上。[3]作為下位法,《規(guī)定》縮小申訴范圍本身就不合理。就目前各高校已經(jīng)頒布的申訴管理制度來看,雖然各高校間存在一定差異,但大都局限于對學生處分或處理時的權利救濟,受理范圍過窄。

高校學生申訴制度本質上是一種學生權益救濟制度,并非單純的學生處分救濟制度,過于狹窄的審訴范圍顯然不能全面保障學生受損權利救濟,更不能全面保護學生的合法權益,這與當代教育立法宗旨和制度設計初衷相悖。

2.申訴管轄機構地位不明、權責不清

按照《規(guī)定》第六十條,“學校應當成立學生申訴處理委員會,受理學生對取消入學資格、退學處理或者違規(guī)、違紀處分的申訴”,但是這一條文只是簡單羅列了申處會應由“學校負責人、職能部門負責人、教師代表和學生代表”組成,對于申處會究竟應該通過怎樣的程序組成、與學校的關系如何、各類組成人員在申處會中所占比例如何、各組成人員尤其是教師代表和學生代表的資質要求、如何挑選教師代表和學生代表、組成人員的職責范圍等均未提出明確要求。在實踐中,多數(shù)高校對申處會的機構性質認識不足,大多將申處會附屬在學校的某個內部部門,多是以掛靠、合署的形式存在,這使得高校申處會缺乏獨立性和中立性。

另外,《規(guī)定》在賦予學生申訴處理委員會對學生申訴受理和處理權利的同時,既未對其在受理及處理過程中的審查權、調查取證權等具體職權作出明確規(guī)定,也未賦予其直接改變學校決定的權限,同時也未對省級教育行政部門的職責、權限作出明確規(guī)定。職權不明使得學生申訴處理機構在受理、處理學生申訴過程中行使職權時無章可依,也難免影響其對申訴的處理,影響申訴處理結果的公正性和合理性。

3.處理程序規(guī)定不盡合理

實體正義和程序正義都是現(xiàn)代法治的應有之義,然而在高校學生管理工作中,普遍存在著“重實體、輕程序”的傾向,學生程序性權利的保護常被忽視。在高校學生申訴制度的構建過程中,這種傾向同樣存在。從制度層面看,《規(guī)定》對申訴處理委員會該如何運作并作出決定并未給出具體的規(guī)定,回避制度、時效制度、公開制度、參與制度、告知制度等程序制度的缺乏都降低了申訴學生對申訴制度的信賴度。

從實踐層面看,制定了申訴辦法的高校大都對申訴程序作出了規(guī)定,一般都分為申訴的提出、受理、復查和決定的作出幾個步驟,但是在制度細則上卻存在不同。例如,在作出申訴復查決定時,各高校在對申處委是否有權作出變更規(guī)定上有所差異。如果申處委在調查之后無法做出變更決定,而最終決定權仍在高校,那么復查結論和處理意見便無任何意義可言,無法對學生權利進行實質上的保障。

4.救濟渠道不夠順暢

《規(guī)定》第六十三條賦予學生在校內申訴救濟后,對復查決定仍有異議的,可向省級教育行政部門尋求校外申訴救濟的權利,這種校外申訴救濟實質上是行政復議。與高校學生申訴制度的不完善相比,我國的行政復議、行政訴訟制度相對較為完善。然而在實踐中這條救濟途徑并不順暢,其原因一方面是高校學生申訴制度的某些專門性規(guī)定和特殊程序與主流的行政救濟制度存在著內在沖突,破壞了行政救濟體系的完整性和統(tǒng)一性,這在一定程度上增加了行政成本,也不利于對學生合法權益的保護[4];另一方面則是高校學生申訴制度與行政復議、行政訴訟這兩種最為重要的權利救濟制度之間缺乏協(xié)調機制,學生申訴與行政復議、行政訴訟之間的層級關系缺乏明確的法律規(guī)定。

具體來說,《規(guī)定》第六十三條規(guī)定學生對申處會的復查決定不服時只能向“學校所在地的省級教育行政部門”申訴,而按照《行政復議法》的規(guī)定,教育部直屬高校的學生應該直接向教育部申請復議,這與《行政復議法》相抵觸。另外,如果學生提起申訴后申處委或教育行政部門依然維持原處理決定,或是學校不履行申處委或省級教育行政部門作出的復查決定,導致學生在申訴之后仍不能很好地維護自身權益時,是否可以通過進一步提起行政復議或行政訴訟的方式來尋求救濟,這樣在現(xiàn)有的有關高校學生申訴制度的規(guī)范性法律文件中均無章可循。學生申訴之后救濟途徑的缺失使得高校學生申訴制度脫離其他救濟途徑,最終不利于該制度設計目標的實現(xiàn)。

三、高校學生申訴制度的完善

1.擴充及明確申訴受理范圍

2.保障申訴管轄機構運行的公正和有效

申訴制度的有效執(zhí)行依賴申訴管轄機構運行的公正和有效。要保障機構運行的公正性,首先應保持機構地位的獨立性,應成立獨立的部門,明確申處委人員的來源及構成,規(guī)定教師代表、學生代表及法律專業(yè)人員所占比例;同時申處委委員應通過公開選舉產生,并設立相應的信息公開和民主監(jiān)督渠道,以保證其做出決定的公正與公開。另外,應明確申處委的工作職責和權限,賦予申處委變更學校處理結果的權力,切實保障學生的申訴能得到迅速高效地處理,學生的合法權利能得到有效維護。

3.明確申訴處理程序

制度化是程序運行的重要保障。維護學生的合法權益需要在制度上對申訴處理程序作出明確規(guī)定,并在實踐中轉化為可操作性的規(guī)程,進而把學生申訴的處理工作落到實處。明確申訴處理程序應當包括制定學生申訴委員會議事規(guī)則,明確申訴處理的步驟、方式、程序、時限等,實現(xiàn)程序的制度化,建立告知制度、調查制度、聽證制度、回避制度、不單方面接觸制度、時效制度以及說明理由制度等[5]具體制度。

4.完善學生申訴的訴后救濟渠道

我國高校學生的權益救濟體系是一個由學生申訴制度、行政復議制度和行政訴訟制度組成的制度體系,高校與學生之間的爭議對申訴程序的適用不能排除對教育行政復議與教育行政訴訟的適用。因而,要實現(xiàn)對高校學生權益的全面救濟與保護,在建立健全高校學生申訴制度的同時,還要加強高校學生申訴制度與其他救濟制度的銜接,完善申訴后救濟渠道,[6]建立起一種高校學生申訴制度與其他兩種救濟方式在學生權益保護方面的申訴后救濟協(xié)調機制。

參考文獻:

(責任編輯:王祝萍)

中標通知書的法律性質篇三

某公司與某學院及其六名應屆畢業(yè)生，三方共同簽訂了全國普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)

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勞動合同

所謂就業(yè)協(xié)議，是全國普通高校國家計劃內全日制畢業(yè)本科生、研究生在畢業(yè)時找到工作后，根據(jù)學校的要求，與用人單位或與用人單位和學校所簽訂的協(xié)議。國家教委于1997年頒布的《普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》(下文簡稱《暫行規(guī)定》)明確規(guī)定，用人單位在當年11月至次年5月簽訂畢業(yè)生錄用協(xié)議。之后，國家教育部高校學生司制訂了全國統(tǒng)一的畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書，后來又由各省教育廳根據(jù)本省情況制訂就業(yè)協(xié)議書，協(xié)議書由學校統(tǒng)一發(fā)放，每個學生只能領取一套帶有編號的就業(yè)協(xié)議書。關于就業(yè)協(xié)議的性質究竟為何，理論界的看法不同，司法實踐中的理解也不一致。

1.民事合同說。在程立訴比亞迪股份有限公司等返還違約金案中，二審法院上海市第一中級人民法院在終審判決書中認為：本案中，比亞迪股份有限公司、程立以及案外人華中科技大學于2019年4月15日共同簽訂的畢業(yè)研究生就業(yè)協(xié)議書并非勞動法意義上的勞動合同，而是一般的民事協(xié)議。本案的審理應當適用民法通則而非勞動法。原審法院以勞動合同為案由并依照勞動法的相關規(guī)定對本案進行處理是屬錯誤。[1]在該案中，上海市第一中級人民法院對就業(yè)協(xié)議的法律性質采取了民事合同說。這種觀點認為，從就業(yè)協(xié)議簽訂的時間、內容及內容體現(xiàn)的當事人法律地位看，就業(yè)協(xié)議不是勞動合同。如果畢業(yè)生違反了協(xié)議書的規(guī)定，用人單位可以根據(jù)合同法來追究畢業(yè)生的違約責任。

2.預約合同說。在俞蘇蘭與福建省電力有限公司申請勞動爭議糾紛再審案中，福州市中級人民法院在再審判決書中認為：俞蘇蘭與福建省商業(yè)高等?？茖W校、福建省電力有限公司簽訂的就業(yè)協(xié)議書，是畢業(yè)生、學校和用人單位三方關于畢業(yè)生將來就業(yè)意向的初步約定，其本身在法律性質上并不是勞動合同。[2]在該案中，福州市中級人民法院對就業(yè)協(xié)議的法律性質采取了預約合同說。此觀點認為，就業(yè)協(xié)議與勞動合同既有聯(lián)系又有區(qū)別，根據(jù)該預約合同而訂立的勞動合同屬于本合同。它只是畢業(yè)生將來與用人單位簽訂勞動合同的依據(jù)，畢業(yè)生到用人單位后，就業(yè)協(xié)議作為預約合同的約束力就完成了，而勞動關系應當以勞動合同為準。

3.勞動合同說。在李某某訴天津某學院人事爭議案中，一、二審法院在認定全國畢業(yè)研究生就業(yè)協(xié)議書的效力問題上均適用《中華人民共和國勞動法》第17條，即在就業(yè)協(xié)議效力上采取了勞動合同說。[3]這種觀點認為，就業(yè)協(xié)議是勞動合同的一種特殊形式，因為畢業(yè)生一旦與用人單位簽訂了就業(yè)協(xié)議，畢業(yè)生就要到簽約單位工作，用人單位就要為其安排相應崗位，即確定了勞動關系，二者主體意思表示一致，法律依據(jù)一致。

應該說，上述觀點都承認就業(yè)協(xié)議是一種合同，符合合同的本質。但其分歧主要集中在就業(yè)協(xié)議究竟是一種什么性質的合同的問題上。

從歷史層面看，高校就業(yè)協(xié)議是一個轉型期中國的特殊歷史階段的產物，是計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的產物。隨著改革開放的進程和高等教育的普及性推廣，大學生就業(yè)大致經(jīng)歷了三個階段。第一個階段：一元體制時期，國家統(tǒng)一分配。1951年10月1日，當時的政務院決定“高等學校畢業(yè)生的工作由政府分配”。1981年，“文革”后首批統(tǒng)一招收的本科畢業(yè)生就業(yè)，國家恢復中斷了十幾年的畢業(yè)生統(tǒng)一計劃分配制度。第二階段：一元分配體制被打破，高校作用開始凸顯。1985年5月27日，《中共中央關于教育體制改革的決定》出臺，其中畢業(yè)分配制度的改革是《決定》的重大決策之一，允許學校有一定自主分配的權力?！半p向選擇”開始進入人們的視野。第三階段：自主擇業(yè)，雙向選擇。1989年3月6日教育部頒布《高等學校畢業(yè)生分配制度改革方案》，正式推出“畢業(yè)生自主擇業(yè)、用人單位擇優(yōu)錄取”的雙向選擇制度。大學畢業(yè)生開始“自謀生路”。

從流程來看，簽訂就業(yè)協(xié)議是高校畢業(yè)生畢業(yè)工作之中的一項重要程序，全國普通高校畢業(yè)生按“全國普通高校畢業(yè)生的就業(yè)程序”辦理有關畢業(yè)生就業(yè)手續(xù)。在畢業(yè)之時畢業(yè)生走向工作單位工作，人事關系包括戶口檔案等隨之也要遷移，而遷移的條件按照國家教育部的統(tǒng)一規(guī)定只能是通過簽訂就業(yè)協(xié)議書，再依據(jù)就業(yè)協(xié)議書開具全國高校統(tǒng)一的“高校畢業(yè)生就業(yè)報到證”，才能到工作單位和有關部門辦理戶口、人事檔案和“各種福利金”等手續(xù)。在規(guī)定期限內簽訂協(xié)議書，高等院校將根據(jù)協(xié)議書編制就業(yè)計劃并上報省教育廳。經(jīng)國家教育部審核下發(fā)，畢業(yè)生方可持有高校畢業(yè)生就業(yè)報到證，此時才真正具備了正規(guī)高校畢業(yè)生的標志。從上述高校畢業(yè)生就業(yè)的流程可以看出，就業(yè)協(xié)議的功能在于學校上報就業(yè)計劃、用人單位申報進人指標、畢業(yè)生辦理落戶手續(xù)的證明作用等帶有濃厚計劃分配色彩的行政管理職能，而不是為了規(guī)范畢業(yè)生與用人單位的勞動關系。因此，無論從民法還是勞動法視野下審視就業(yè)協(xié)議，都會發(fā)現(xiàn)有著格格不入的地方。例如，依據(jù)《暫行規(guī)定》第24條：“……未經(jīng)學校同意，畢業(yè)生擅自簽訂的協(xié)議無效?！睆倪@一規(guī)定可以得出協(xié)議三方并不平等，因為學生和用人單位簽署協(xié)議的前提是學校同意，未經(jīng)學校同意，協(xié)議無效，而且簽署就業(yè)協(xié)議往往還作為大學畢業(yè)生順利畢業(yè)的一個重要條件而具有很強的強制性。因此，由于就業(yè)協(xié)議往往不具有主體的平等性和意志自由性，和民事合同的基本精神背道而馳。

從內容層面看，高校就業(yè)協(xié)議大多內容相對簡單、籠統(tǒng)，主要是畢業(yè)生如實介紹自身情況，并表示愿意到用人單位就業(yè)、用人單位表示愿意接收畢業(yè)生，學校同意推薦畢業(yè)生并列入就業(yè)計劃進行派遣。因為喪失《勞動合同法》所規(guī)定的勞動合同期限、工作內容和工作地點、勞動報酬等法定必備條款，很難講就業(yè)協(xié)議視為勞動合同。在文章開頭的案例中，就業(yè)協(xié)議的備注欄里明確約定：“甲方到乙方報到雙方當即正式簽訂勞動合同……”可見，簽訂就業(yè)協(xié)議時各方當事人就明確就業(yè)協(xié)議不同于勞動合同，簽訂就業(yè)協(xié)議是為了將來簽訂勞動合同。這里的就業(yè)協(xié)議法律性質采取“預約合同說”更為合適。

首先，就業(yè)協(xié)議與勞動合同違約金的承擔主體不同。就業(yè)協(xié)議中違約金承擔主體是雙方，畢業(yè)生和用人單位都可能成為協(xié)商確定的違約金承擔主體。在勞動合同中，違約金條款的設定是針對勞動者一方而言的，勞動者是支付違約金的義務主體，即勞動者違反服務期或競業(yè)限制的約定時，向用人單位支付違約金。用人單位并不是勞動法領域內的違約金支付的義務主體。用人單位的合同責任都是由法律強制規(guī)定的，即違約行為同時也構成違法行為。如果用人單位存在單方面違法解除勞動合同等違約行為，根據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者可以依法要求繼續(xù)履行合同，或者要求用人單位支付違法解除合同的經(jīng)濟補償金和實際損失。

其次，違約緣由不同。就業(yè)協(xié)議是普通民事合同，違約金條款是可以由雙方自由協(xié)商確定的，可以是針對不能如期締結勞動合同的風險，這風險包括用人單位人員招聘工作過程中支付的成本和人事管理上的預期利益。也可以針對就業(yè)協(xié)議約定其他權利義務的違反或變更。

具體言之，我國《合同法》所確認的合同自由原則主要表現(xiàn)為，在盡量限制合同法的強制性規(guī)范的同時，擴大任意性規(guī)范的適用范圍。在一般情況下，有約定時依約定，無約定時依法律規(guī)定。合同自由原則在違約責任方面表現(xiàn)為充分尊重當事人享有的選擇補救方式的自由，因此，關于違約金條款應充分尊重當事人的約定，即當事人可以約定違約金的支付數(shù)額和條件。[4]當然合同自由權利禁止濫用，《合同法》第114條有關違約金增減的規(guī)定即是體現(xiàn)。而勞動合同關系是勞動法律關系，違約緣由由法律強制規(guī)定。

通過以上分析不難看出，由于就業(yè)協(xié)議與勞動合同本身性質不同，其中的違約金條款也有很大差別。畢業(yè)生違反就業(yè)協(xié)議對于用人單位而言危害主要表現(xiàn)在：用人單位往往為錄用一畢業(yè)生做了大量的工作，有的甚至對畢業(yè)生將要從事的具體工作也有所安排。同時畢業(yè)生就業(yè)工作時間相對比較集中，一旦畢業(yè)生因某種原因違約，勢必使用人單位的錄用工作付之東流，用人單位若另起爐灶，選擇其他畢業(yè)生，在時間上也不允許。從而給用人單位工作造成被動。因此違約金的約定主要是為了賠償用人單位招錄的費用。鑒于實踐中由于錄用費用的舉證比較麻煩，可以預定賠償數(shù)額，預定賠償數(shù)額與違約金性質不同，但也可以起到促使雙方履行合同的目的?！渡虾Ｆ胀ǜ叩葘W校學生就業(yè)工作管理辦法》規(guī)定畢業(yè)生違反就業(yè)協(xié)議賠償不得超過畢業(yè)生一個月的工資，這個標準還是比較合理的。

1. 修訂相關法律法規(guī)，明確就業(yè)協(xié)議可以適用勞動合同法。就業(yè)協(xié)議之所以成為了畢業(yè)生勞動權益保障之障礙，關鍵在于其法律性質模糊，既非一般的民事協(xié)議，又具有不同于勞動合同的一面。關于學校在就業(yè)協(xié)議中的地位，筆者認為學校并不是就業(yè)協(xié)議的簽約主體。從《暫行規(guī)定》第24條的可以看出，畢業(yè)生在簽訂就業(yè)協(xié)議時需要學校“同意”，未經(jīng)“同意”擅自簽訂的就業(yè)協(xié)議無效，學校作為就業(yè)協(xié)議的審批機構而不是簽約主體，學校的行政權力來源于《暫行規(guī)定》之授權。如果我們仔細研究就業(yè)協(xié)議中的學校的權利和義務，均是基于《暫行規(guī)定》的法定義務，而不是由于就業(yè)協(xié)議產生的約定義務。同時這一點也說明，立法者原意并非將學校作為簽約主體一方，而是以管理機構的身份對就業(yè)協(xié)議加以控制，達到保護畢業(yè)生權益和用人單位了解畢業(yè)生真實情況并使簽約的畢業(yè)生如約到用人單位工作之目的，促進畢業(yè)生就業(yè)和維護社會關系的穩(wěn)定和諧。實踐中學校不再是就業(yè)協(xié)議的簽約主體這一觀點已經(jīng)為多數(shù)人接受，先后有廣東省、天津市、上海市等地以行政規(guī)范性文件的形式明確學校不再是就業(yè)協(xié)議簽約主體只是鑒證登記方。但無論是審批機構還是鑒證主體，學校都不是就業(yè)協(xié)議的簽約主體，因而不會成為適用勞動合同法之障礙。出臺有法律效力的規(guī)章或司法解釋，明確就業(yè)協(xié)議可以適用勞動合同法，這樣才可以解決就業(yè)協(xié)議與勞動合同之沖突，有效地保障畢業(yè)生勞動權益。

2. 修改就業(yè)協(xié)議內容，實現(xiàn)就業(yè)協(xié)議與勞動合同的內容銜接。就業(yè)協(xié)議歷來以內容泛、約束力差而備受詰難，如果依其僅有的七條規(guī)定來看，僅能證明用人單位愿意接納畢業(yè)生，畢業(yè)生愿意到用人單位工作這兩點。如以這樣內容的協(xié)議適用勞動合同法必然達不到我們期望的效果。用人單位也會利用就業(yè)協(xié)議內容簡單的缺陷，規(guī)避法定義務，簽約雙方的權利與義務就會失去平衡。因此，必須對現(xiàn)行的就業(yè)協(xié)議加以改進。具體改進內容包括：第一，刪除協(xié)議中有關學校的權利和義務的條款，因為學校義務均系法定權利與義務，即便協(xié)議中沒有約定，學校亦當遵循《暫行規(guī)定》之要求忠實履行。第二，增加工作期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護和勞動條件等勞動合同主要條款的相關內容，使就業(yè)協(xié)議的規(guī)范內容更加充實，增強就業(yè)協(xié)議的法律約束力。

綜上所述，就業(yè)協(xié)議不僅具有適用勞動合同法的必要性，而且也具有可行性。只有改進就業(yè)協(xié)議，使就業(yè)協(xié)議成為特殊的勞動合同，才能實現(xiàn)就業(yè)協(xié)議與勞動合同的銜接，消除畢業(yè)生就業(yè)過程中各種違背勞動法律、法規(guī)的侵害畢業(yè)生和用人單位權益的現(xiàn)象。也只有使就業(yè)協(xié)議適用勞動合同法，畢業(yè)生的各種勞動權益才能得到有效的保障，而不至于像現(xiàn)在這樣投訴無門。俗話說“無保障則無權利”，只有有了法律的保障，畢業(yè)生的各種勞動權益才能從法定權利轉化為實有權利。

[1]參見程立訴比亞迪股份有限公司等返還違約金案民事判決書，載中國審判法律應用支持系統(tǒng)。

[2]參見福建省高級人民法院(2019)閩民申字第1520號俞蘇蘭與福建省電力有限公司申請勞動爭議糾紛再審案民事裁定書，中國審判法律應用支持系統(tǒng)。

[3]參見天津市北辰區(qū)人民法院(2019)辰民初字第811號民事判決書、天津市第一中級人民法院(2019)一中民終字第522號民事判決書。

[4]2019年以前的《全國普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》對違約金的限額沒有規(guī)定，違約金雙方協(xié)商，但常常由企業(yè)主導，一般為數(shù)千元，有的甚至達到上萬元。從2019年開始，國家有關部門規(guī)定，違約金被限定不超過畢業(yè)生一個月的工資。2019年以后有些省市對這一規(guī)定根據(jù)地方發(fā)展情況做了變通，比如上海地區(qū)在違約金不超過畢業(yè)生一個月的工資前加上建議兩字，變成軟約束。

[5]比如《勞動合同法》規(guī)定，用人單位因其為勞動者提供專項培訓費用并約定服務期的，勞動者應當支付的違約金的數(shù)額不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。對用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項負有保密義務的勞動者，勞動合同或者保密協(xié)議中可以約定競業(yè)限制條款。用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當按經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金等。

中標通知書的法律性質篇四

[摘 要]在理論研究中，學者對于黨內法規(guī)的提法存在肯定說和否定說之紛爭，這涉及到理解“法”概念之視角的選擇問題，不同的學科從不同的視角和層面對“法”的概念的理解是不同的。黨建研究中的“法”是在中國共產黨這個特定組織內產生效力的規(guī)則，與國家層面的“法”根本不屬于同一層次和領域。從本質上看，“黨內法規(guī)”屬于內部紀律。

[關鍵詞]黨內法規(guī)；法；黨紀國法

一、“黨內法規(guī)”概念理解之紛爭

自1938年毛澤東提出黨內法規(guī)之后，從理論研究的視角看，學界對“黨內法規(guī)”概念的提法是否合適存在紛爭，對其存在的合理性存在不同的看法。歸納起來，主要有肯定說和否定說兩種觀點。

（一）肯定說

黨史學界一般認同“黨內法規(guī)”概念，并從黨內對“黨內法規(guī)”詞匯的提出、使用和規(guī)定的歷史過程闡述“黨內法規(guī)”是黨內約定俗成的固定用法。從黨史上看，1938年10月毛澤東在中國共產黨第六屆中央委員會擴大的第六次全體會議提出“黨內法規(guī)”概念后，劉少奇在這次會議上作了《黨規(guī)黨法的報告》。1980年8月，鄧小平在《黨和國家領導制度的改革》的講話中對黨內法規(guī)制度在黨的建設中的地位、作用、意義，當前法規(guī)制度上存在的弊端以及對其進行改革的指導思想、方法、步驟等作了進一步闡述。之后，1990年7月31日中共中央印發(fā)的《中國共產黨黨內法規(guī)制定程序暫行條例》以黨的正式文件的形式首次對“黨內法規(guī)”進行了界定，規(guī)定“黨內法規(guī)是黨的中央組織、中央各部門、中央軍委總政治部和各省、自治區(qū)、直轄市黨委制定的用以規(guī)范黨組織的工作、活動和黨員的行為的黨內各類規(guī)章制度的總稱。”“黨章是根本的黨內法規(guī)，其他黨內法規(guī)是黨章有關規(guī)定的具體化?！痹诖酥螅?992年黨的十四大修改的《中國共產黨章程》第一次正式確認“黨內法規(guī)”概念，在第44條規(guī)定：“黨的各級紀律檢查委員會的主要任務是：維護黨的章程和其他黨內法規(guī)……”。1997年十五大黨章和2002年十六大黨章對黨內法規(guī)的提法和表述與十四大黨章相同。1993年8月21日，江澤民在中紀委二次全會上指出：“要重新學習鄧小平同志的黨內法規(guī)思想，學習鄧小平同志關于國要有國法，黨要有黨規(guī)黨法，黨章是最根本的黨規(guī)黨法的思想”，“廉政建設，要靠教育，要靠法制?！?006年1月6日，胡錦濤在中紀委第六次全會上指出：“國有國法，黨有黨章，黨章是立黨、治黨、管黨的總章程”，并且首次提出“要加強以黨章為核心的黨內法規(guī)制度體系建設”。在黨的歷史上，從“黨內法規(guī)”概念的提出至現(xiàn)在，這一名詞被全黨認同，并且隨著對“黨內法規(guī)”研究的深入，呈現(xiàn)出不斷發(fā)展和系統(tǒng)化的趨勢。

與黨內對“黨內法規(guī)”概念的認可、使用和發(fā)展相適應，理論界也有一批學者對“黨內法規(guī)”做了肯定性的研究和探討。從肯定說學者對“黨內法規(guī)”研究的宏觀進程看，1987年黨的十三大到1997年黨的十五大期間，葉篤初、李樂剛等人提出“黨內法制”概念，并開創(chuàng)性地探討了其含義、特征、體系構建等問題。十五大之后，理論界進一步探討了黨內法制與黨內關系的確立和調整、黨的現(xiàn)代化與黨內制度法規(guī)建設等問題。2002年十六大以來，理論界對黨內法規(guī)的研究更加深入和全面，對黨內法規(guī)涉及的基礎問題和具體問題均進行了研究。

從上述學者提出的理由看，前三點理由都是從共產黨自身尋求“黨內法規(guī)”存在的合理性，這些理由的出發(fā)點本身就值得商榷，學者要探討的是“黨內法規(guī)”這一概念是否合適，而上述觀點的回答卻等于說“共產黨認為黨內法規(guī)概念具有合理性”，潛在的思路是“共產黨認為合適就合適”，這顯然是一種蠻橫的邏輯思維，這種回答顯然難以讓人信服。第四種觀點談到“黨內法規(guī)”與“法”具有密切聯(lián)系，這本身沒有錯誤，任何社會規(guī)范，無論是成文的還是非成文的，都與成文法具有密切的關系，但是，這種密切的關系不足以證明可以將這種社會規(guī)范稱之為“法”。第五種觀點談到了“黨內法規(guī)”具備“法”的特征之一——強制力，是剛性的約束。這闡述了將“黨內法規(guī)”稱之為“法”的一個重要理由。第六種觀點從“黨內法規(guī)”是軟法的角度論證了將“黨內法規(guī)”稱之為“法”的理由。

（二）否定說

二、“黨內法規(guī)”概念之存在合理性

從肯定說和否定說的爭議來看，爭議的焦點在于“黨內法規(guī)”到底是不是“法”。從學者闡述的反對“黨內法規(guī)”概念存在的理由來看，主要是從法理學界對“法”的傳統(tǒng)概念和特征的要求的角度否定“黨內法規(guī)”的“非法性”。至此，我們發(fā)現(xiàn)，“黨內法規(guī)”概念存在與否研究遇到的前提性障礙是法理學界對“法”概念的傳統(tǒng)理解和固化思維。在法理學界通說關于“法”的概念的框架下，把“黨內法規(guī)”說成是“法”并不合理，因為其不具備“法”的全部特征。產生此問題的緣由在于如何理解“法”的概念。那么，究竟我們應當如何理解“法”的概念呢？這涉及到理解“法”概念之視角的選擇問題。對此，有學者借助了近年來法學研究中“軟法”的概念加以論述。認為硬法與軟法是現(xiàn)代法的兩種基本表現(xiàn)形式，在公域治理法治化中二者具有互補功能，都從屬于憲法，且應互相銜接。[12]持該種觀點的學者將法概念修正為：法是由國家制定或者認可的、體現(xiàn)公共意志的、依靠他律或者自律機制實施的權利義務規(guī)范體系。不難看出，這種修正，不僅豐富了法的內涵，還拓展了法的外延，應當能夠全面回應推行公共治理的現(xiàn)實需要?！盵13]“軟法”研究者通過修正和擴張傳統(tǒng)法理學界的“法”的概念途徑解決了將“黨內法規(guī)”稱之為“法”的瓶頸。其對“法”的理解適應了現(xiàn)實社會社會治理的需要，是從公共管理的角度理解“法”的概念。這為我們解決問題提供了可借鑒的思路。

筆者認為上述肯定說和否定說爭議存在的焦點在于不同學科從不同的視角理解“法”的概念。法學界用傳統(tǒng)法理學關于“法”的定義視角審視黨建理論中的“法規(guī)”是否屬于法學界的“法”，沒有關注研究視角的不同，這本身就存在問題。不同的學科從不同的視角和層面對“法”的概念的理解是不同的。其實，即使在法學界，對“法”的概念的爭論也遠未休止。古往今來關于“法是什么”這一法學的核心問題有數(shù)不清的答案，其中有代表性的不下30種，但迄今無一能獲普遍認可。[14]更何況從不同的學科的視角研究和審視“法”的概念。黨建研究是在黨內組織范圍內研究特定組織內的規(guī)章制度問題，與法學研究中的“法”完全是兩碼事。黨建研究中的“法”是在中國共產黨這個特定組織內產生效力的規(guī)則，與國家層面的“法”根本不屬于同一層次和領域。

參考文獻：

責任編輯 宋桂祝

中標通知書的法律性質篇五

目 錄 摘要 4 關鍵詞 4 一、案例簡介及爭議焦點分析 4 二、懸賞廣告概述 5 （一）懸賞廣告的有關概念 5 （二）懸賞廣告的構成要件 5 1.主體 5 2.客體 5 3.主觀 5 4.客觀 5 （三）懸賞廣告的特征 6 1.懸賞廣告是廣告人的單方意思表示 6 2.懸賞廣告的對象為不特定的多數(shù)人 6 3.懸賞廣告具有有償性 6 4.相對人的行為與廣告內容的一致性 6 5.廣告內容要符合公序良俗且不違反法律規(guī)定 6 6.懸賞者應以公開方式進行真實意思表示且廣告內容要明確 6 三、我國懸賞廣告的立法現(xiàn)狀 7 四、我國懸賞廣告存在的缺陷 7 （一）懸賞廣告的法律性質不明確 7 1.契約說 7 2.單方法律行為說 8 （二）懸賞廣告的法律責任不明確 8 （三）懸賞廣告的內容缺乏規(guī)制 8 1.懸賞廣告的內容不明確，隨意性較大 8 2.懸賞廣告的撤銷方式不明確 9 3.行為人的行為超越廣告內容時的處理無規(guī)定 9 4.行為人的民事行為能力缺乏統(tǒng)一認定標準 9 5.行為人不知曉懸賞廣告內容而進行了相應行為時的認定缺乏明確規(guī)定 9 五、懸賞廣告的完善措施 10 （一）明確懸賞廣告的法律性質 10 （二）明確懸賞廣告的法律責任 10 1.廣告人的權利 11 2.廣告人的義務 11 3.行為人的權利 11 4.行為人的義務 11 （三）規(guī)范懸賞廣告的內容 12 1. 懸賞廣告的內容必須具體確定 12 2. 明確懸賞廣告撤銷的方式 12 3.明確行為人不得對廣告內容進行不合理的擴張 12 4.承認無民事行為能力人和限制民事行為能力人的獲得報酬權 13 5.確認行為人不知曉懸賞廣告內容而完成的行為有效 13 參考文獻 13 legal nature of reward advertising 14 致謝 15 論懸賞廣告的法律性質 ——以方某訴市公安局懸賞廣告違約一案為例 摘要：在我們的生活中，懸賞廣告隨處可見。我們經(jīng)常能看到很多銀行卡、身份證、錢包之類丟失，或者就是某人、小貓小狗走失，失主將失物招領信息發(fā)送進微信群，張貼在公共區(qū)域的墻上或者通過電視、網(wǎng)絡發(fā)布，希望通過懸賞的方式找回相關物品或人員。但是縱觀我國現(xiàn)有的法律法規(guī)我們發(fā)現(xiàn)懸賞廣告的規(guī)定非常有限，這不僅不利于有效的解決因懸賞廣告而引發(fā)的糾紛，而且還可能適得其反。因此，對懸賞廣告的法律性質及責任的深入研究對于我們正確規(guī)制懸賞廣告的適用有著非常積極的作用。本文從一則案例出發(fā)，通過對該案例的分析，對于我國如何確認懸賞廣告的性質和效力提出了自己的觀點和建議。

關鍵詞：懸賞廣告；
單方法律行為；
法律責任；
權利義務 一、案例簡介及爭議焦點分析 2009年3月10日，某市公安局發(fā)出通告，對在一起搶劫殺人案中提供重要線索或者抓住犯罪嫌疑人的市民進行獎勵5萬元。

4月18日晚，方某下夜班回家的路上，遇到一名疑似楊某的拾荒人，方某將該嫌疑人制服并扭送到派出所。結果楊某就是通告中的犯罪嫌疑人。事后，公安局未向方某兌現(xiàn)獎勵5萬元。方某以市公安局違約為由將市公安局告上法庭，要求市公安局給付通告中承諾的5萬元獎勵。某市公安局則拒絕兌現(xiàn)并辯稱發(fā)出通告的目的是為了破案，并非是為了抓人，方某雖然抓住了犯罪嫌疑人，但是對破案沒有幫助，所以不應向方某兌現(xiàn)獎勵。

本案爭論焦點是方某與市公安局之間是否形成生效的合同。如果形成生效的合同則市公安局應該履行時義務；
如果不存在合同則方某無權向公安局請求獲得報酬。因此確定方某與市公安局是否形成生效的合同，就成為了本案的焦點問題?，F(xiàn)做以下論述。

二、懸賞廣告概述 （一）懸賞廣告的有關概念 廣告，就是向社會廣大公眾告知某件事物。廣告有廣義和狹義之分。廣義廣告是指不以營利為目的廣告,如政府公告，教育、文化、市政、社會團體等方面的啟事、聲明等。狹義廣告是指以營利為目的廣告，也即通常所說的商業(yè)廣告。

懸賞廣告是指廣告發(fā)布者面向社會廣大公眾，對完成一定行為的人給予酬勞的意思表示?；谠撘馑急硎?，發(fā)布人對完成指定行為的人負有給付酬勞的義務。

（二）懸賞廣告的構成要件 1.主體 懸賞廣告的主體包括廣告的發(fā)出人和廣告的相對行為人，可以是自然人、法人或其他組織。廣告發(fā)出人應當明確的知道自己發(fā)出的商業(yè)廣告的性質和所產生的法律后果，因此，應當具備完全的民事行為能力。而相對人的身份、年齡、行為能力不應該受到限制，只要其完成了懸賞廣告要求的行為即可享有主張報酬權。

2.客體 懸賞廣告的客體是懸賞廣告的發(fā)出人與相對行為人之間形成的以相對行為人完成的符合懸賞廣告要求的行為換取報酬的財產關系，因此，懸賞廣告應具有可實現(xiàn)的、合法的履行標的。

3.主觀 在主觀上廣告人希望行為人完成其行為，并且對完成一定行為的相對人有給付一定報酬的表示，即“要求發(fā)布人主觀上有發(fā)布廣告的意思表示?！?梁彗星.從契約自由的基礎上看現(xiàn)代合同的法律地位[j].山東大學學報，2003,1:21. 4.客觀 客觀上懸賞廣告要按照特定的方法，即以廣告的方式對不特定人為意思表示。行為人須完成一定的行為。這是廣告人負擔給付報酬義務的前提條件。

百度百科.懸賞廣告[eb]. https:///item/%e6%82%ac%e8%b5%8f%e5%b9%bf%e5%91%8a/4465308?fr=aladdin,2018。

（三）懸賞廣告的特征 1.懸賞廣告是廣告人的單方意思表示 單方意思表示是懸賞廣告獨有的特性。它并不要求雙方當事人進行協(xié)商。相對人對懸賞廣告的意思表示無需明確的予以承諾，這與合同關系有很大區(qū)別。

2.懸賞廣告的對象為不特定的多數(shù)人 這一特征也稱行為人的不特定性。懸賞廣告是公開向不特定的人做出的，相對人的身份、年齡、行為能力不應該受到限制。

3.懸賞廣告具有有償性 懸賞指通過出資或者獎賞的辦法公開尋求別人的幫助來達到自己的目的，按照廣告人的要求，行為人完成廣告人指定的行為，廣告人就得支付約定的報酬，這樣才能保證廣告者和行為人兩者間的利益平衡。

4.相對人的行為與廣告內容的一致性 相對行為人所完成的行為必須與廣告人在廣告中要求的行為相同，如果相對人的行為與廣告的內容不相同，那么就不算完成了懸賞廣告。行為人只要沒有完成指定行為，不管付出了多大的代價，都得不到報酬請求權，廣告發(fā)布人也沒有支付報酬的義務。

徐小鉑.懸賞廣告法律問題研究[d].中南民族大學.2012 5.廣告內容要符合公序良俗且不違反法律規(guī)定 懸賞廣告也是廣告的一種，所以當然也受廣告法調整，所以懸賞廣告內容不能違反禁止性法律規(guī)定與公序良俗，否則廣告無效。

6.懸賞者應以公開方式進行真實意思表示且廣告內容要明確 懸賞廣告發(fā)出人的廣告應當是明確的并且是其真實意思表示。否則可能會造成誤解，不利于行為人的權利實現(xiàn)。廣告可以通過多種方式存在，因此，懸賞廣告可以通過電視、書刊雜志、電臺、網(wǎng)絡、行政機關公告欄，公共場所的電子顯示屏或者廣告牌等公開方式發(fā)布。廣告人不但需要在這些懸賞廣告中將獲取懸賞的要求寫清楚，還要把行為內容和完成程度規(guī)定清楚，這些都是廣告人需要前提完成的。

例如在本案中，某市公安局是以通告的方式向外界發(fā)起懸賞的。該通告最終對犯罪嫌疑人具有的體貌特征進行詳細的描述，并附上近照，作出承諾對提供線索的人或抓捕犯罪的人予以5萬元作為獎勵，這個通告中的“舉報重要線索或抓獲犯罪嫌疑人”就是其標注的明確行為內容。

三、我國懸賞廣告的立法現(xiàn)狀 我國目前對于懸賞廣告沒有相對應的體系化的規(guī)定，都是從物權法或合同法以及相對應的司法解釋中，對某些特別的問題進行規(guī)定。如合同法司法解釋(二)第3條是關于懸賞廣告的解釋。懸賞廣告,是指以廣告聲明對完成一定行為之人給予報酬,懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬,完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的,人民法院依法予以支持。但懸賞合同有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。

第五十二條合同無效的法定情形有下列情形之一的,合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

以及物權法中所說的權利人懸賞尋找遺失物的，領取遺失物時應當按照承諾履行義務 《物權法》第一百一十二條:拾金不昧權利人領取遺失物時，應當向拾得人或者有關部門支付保管遺失物等支出的必要費用。權利人懸賞尋找遺失物的，領取遺失物時應當按照承諾履行義務。拾得人侵占遺失物的，無權請求保管遺失物等支出的費用，也無權請求權利人按照承諾履行義務。

等等。但是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,懸賞廣告出現(xiàn)的問題日益增多。這些鳳毛麟角的規(guī)定現(xiàn)已不足以解決目前的法律問題 四、我國懸賞廣告存在的缺陷 （一）懸賞廣告的法律性質不明確 對于懸賞公告的法律性質，學術界一直存在爭議，主流觀點主要有“單方行為說”和“契約說”兩種。

1.契約說 契約說，即合同說，認為懸賞廣告是一種要約行為，是廣告人以廣告的方法對不特定的對象發(fā)出要約，只要行為人完成懸賞廣告中的行為即構成對廣告人的承諾，雙方形成合同之債。完成廣告中規(guī)定的行為的行為人可以獲得報酬。懸賞廣告不是獨立之法律行為，而是對不特定人的要約，因此必須與完成指定行為的人之承諾相結合，其契約才能成立。“德國多數(shù)學者及我國臺灣地區(qū)的少數(shù)學者支持此學說。英美法系國家則直接稱懸賞廣告為懸賞契約” 張莉麗.辨析懸賞廣告的法律性質[j].白城師范學院學報，2005（2）.28. 2.單方法律行為說 即廣告發(fā)布者發(fā)布懸賞廣告是一種單方法律行為，也就是說發(fā)布者需做出一定的意思表示卻無需行為人的承諾就能夠達成相關的民事法律關系。懸賞廣告可以看作是廣告發(fā)布者單方面作出的法律行為，如失物招領廣告中廣告人單方承諾給予歸還丟失的物品的人報酬，其承諾的對象并不確定，而歸還物品者也無需事先承諾，所以在懸賞廣告中只要廣告人發(fā)出廣告，懸賞廣告就作為一個單方法律行為成立，與行為人是否完成廣告人發(fā)出的廣告內容無關。單方法律行為說認為只需要一方當事人的意思表示就可成立的民事法律行為，這種法律行為僅憑一方的意思表示而無需得到對方同意的意思表示，就可以成立的法律行為。單方法律行為的成立條件可以是向對方當事人明確表示。單方法律行為通常只能為他人設定權利而不能單純?yōu)樗嗽O定義務，單方法律行為一般都是給予他人以某種利益或對他人的權利義務關系發(fā)生某種直接影響。

我國懸賞公告性質不明確，導致了相關法律認定標準不確定，從而產生懸賞廣告之責任問題。

（二）懸賞廣告的法律責任不明確 我國法律對懸賞廣告人和相對人的義務的規(guī)定過于淺顯，只是針對了拾得遺失物這一類情況，如《合同法司法解釋二》第3條規(guī)定“懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外?！薄睹穹ㄍ▌t》第79條第2款規(guī)定“拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養(yǎng)動物，應當歸還失主，因此而支出的費用由失主償還?！薄段餀喾ā返?09條規(guī)定：“拾得遺失物，應當返還權利人。拾得人應當及時通知權利人領取，或者送交公安等有關部門?！钡?。這些規(guī)定只是針對了拾得遺失物這一類情況，況且規(guī)定的法律責任過于單一和粗淺，這對于懸賞廣告糾紛的解決是極為不利的。就如本案一樣，因為沒有明確的法律規(guī)定，方某即使完成了市公安局懸賞的任務，公安局也可尋找借口否認方某的行為符合懸賞廣告的條件，不履行之前的約定。若長期這樣下去，公眾的積極性會消退，對政府部門的公信力也會有造成很大的影響。

（三）懸賞廣告的內容缺乏規(guī)制 1.懸賞廣告的內容不明確，隨意性較大 懸賞廣告的內容必須明確具體，如果廣告的內容不明確，會導致行為人與廣告人的意思表示出現(xiàn)分歧不一致。最終無法正確判定廣告人是否應該履行義務以及如何履行義務。例如懸賞廣告中的“定重謝”等字樣。怎樣衡量“重”，這就存在認識上的偏差。

2.懸賞廣告的撤銷方式不明確 懸賞廣告內容實現(xiàn)或者發(fā)生特定原因時，廣告發(fā)布者可以撤銷懸賞廣告。廣告的撤銷一般要求廣告人以明示的方法撤銷，并且要以相對公開的方式，從而使廣告的效力消滅。但是法律法規(guī)關于懸賞廣告的撤銷中沒有規(guī)定，造成很多懸賞廣告其實已經(jīng)被撤銷，但因為沒有公示，廣告人也沒有采取相應的撤銷行為，致使行為人依然在努力達成或實現(xiàn)廣告的內容，造成不必要的損失，產生相應的糾紛。

3.行為人的行為超越廣告內容時的處理無規(guī)定 在行為人完成的行為不僅滿足了懸賞廣告中的條件而且在廣告中規(guī)定的完成度的基礎上更進一步時，如在懸賞廣告中廣告人要求尋找遺失的寵物，相對人不僅找到了寵物，還進行了喂食、洗澡甚至是美容等行為，這樣就可以算做行為超過了懸賞廣告。這可能會與廣告人所想達成的目的有差異。此時該如何認定行為人的行為？行為人能否對超出廣告內容部分支出的費用主張賠償？對此法律沒有定論。

4.行為人的民事行為能力缺乏統(tǒng)一認定標準 如果懸賞廣告中完成行為的一方是無民事行為能力人或者限制民事行為能力人，按照通說，該行為就應認定為效力待定或無效行為。但是行為人已經(jīng)付出了相應的行為，并且達到了懸賞廣告發(fā)布者的目的。如果因其民事行為能力導致懸賞廣告無效，這將有損于行為人的利益。因此法律有必要對懸賞廣告中行為人的行為能力進行統(tǒng)一的認定和明確。

5.行為人不知曉懸賞廣告內容而進行了相應行為時的認定缺乏明確規(guī)定 在懸賞廣告中，行為人在不知道懸賞廣告內容的時候作出了懸賞廣告中約定的行為，此時該行為是否構成對懸賞廣告的承諾，能否發(fā)生法律效力呢？對此，法律應當予以明確的規(guī)定。例如在方某訴市公安局違約一案中。假如方某不知懸賞廣告的存在，僅僅因為發(fā)現(xiàn)楊某是刺傷其弟弟的兇手，而將楊某抓獲并扭送至公安局之后，方某能否向市公安局索取懸賞廣告中承諾的報酬呢？這就存在很大的爭議。

五、懸賞廣告的完善措施 （一）明確懸賞廣告的法律性質 目前我國對懸賞廣告沒有任何的明文規(guī)定。其性質尚不明確。明確其法律性質，有助于以后對懸賞廣告的立法和具體糾紛的合理解決。

根據(jù)上文說到的，我國理論界對懸賞廣告的法律性質存在兩種不同的學說，筆者贊同將懸賞廣告的性質認定為單方法律行為，具體而言：
首先，契約說的弊端。在契約說理論中將懸賞廣告看作一個要約，將行為人做出的廣告中規(guī)定的行為看作對要約的承諾，在作出承諾以后兩者之間的契約即成立，做出廣告中的相對應行為的人才有權向廣告發(fā)布者請求支付報酬。照此看來，懸賞廣告必須要由雙方當事人共同達成合意才能生效。但是，絕大多數(shù)懸賞廣告都是由廣告發(fā)布者單方面制定的，行為人幾乎不可能有機會參與，即懸賞廣告內容的制定大多是建立在發(fā)布人單方行為的基礎上的，此時行為人不但具有不確定性，而且也不可能就懸賞廣告內容作出承諾。如果行為人無意間完成了懸賞廣告內容的指定行為，卻由于雙方?jīng)]有在意見上達成一致而無法行使報酬請求權。這一結果既不能使行為人的利益得到保護，又違反了民法中的公平與誠實信用等基本原則。另外，合同的訂立需要雙方當事人存在完全的民事行為能力，并且必須事先知曉懸賞廣告的內容，而這些條件對于懸賞廣告關系中的行為人是非常不利的，也是不公平的。

其次，單方法律行為說的合理性。單方法律行為說將懸賞廣告看作廣告發(fā)布者的單方允諾行為，懸賞廣告中僅僅依靠發(fā)布人的單方表示就可以使相應的法律事實成立，這樣就可以不再考慮主體的締約資格問題，無論是無民事還是限制民事的行為人，只要依約達到懸賞結果即可獲得獎賞，從而更好的保護“弱勢群體”的合法權益了。另外，懸賞廣告視為單方法律行為的話，行為人就不用對懸賞廣告的存在和內容知道的一清二楚，行為人只要最終結果能達到預期效果就可向廣告人主張支付承諾的報酬，有利于司法操作和行為人的利益保護。有效的保護了相對行為人的權益，有利于廣告人目的實現(xiàn)，也有利于維護交易安全。

（二）明確懸賞廣告的法律責任 1.廣告人的權利 第一，接受行為人完成廣告人所要求完成的行為的結果。懸賞廣告的根本目的是為了完成廣告人本身無法完成的目的，基于此廣告人才發(fā)出懸賞，那么廣告人當然有權享受行為人所完成的廣告中規(guī)定行為的結果。

第二，檢查、鑒定行為結果的權利。懸賞人對于行為人的行為結果可以進行檢查。如在失物廣告中，行為人送來的失物是否是自己丟失的物品，有沒有損壞，如還有有沒有其剩余價值。如果丟失的是錢包，包內有大量現(xiàn)金以及銀行卡、證件，行為人只歸還了錢包而沒有歸還包內的現(xiàn)金以及身份證、銀行卡，或者只是拾到了錢包，就不能達到廣告人的目的。也就是說只要行為人的行為結果符合懸賞廣告內容的要求，那么就應推定行為人獲得報酬請求權，發(fā)布方的檢查、鑒定行為結果的依據(jù)只能源于懸賞廣告的內容，而不能采納與書面標的內容不符的解釋來作為鑒定依據(jù)。

第三，懸賞廣告的撤銷權。懸賞廣告發(fā)出后，由于各種原因廣告人可以撤銷廣告。但是這種撤銷必須在行為人還沒有完成懸賞廣告所要求行為之前撤銷，并以發(fā)布廣告相同或類似能使廣大公眾知曉的方式撤銷。如果行為人已經(jīng)完成了懸賞廣告所要求的行為，懸賞廣告仍然有效。

2.廣告人的義務 第一，按照懸賞廣告的內容，對行為人給付相應的報酬，報酬的數(shù)量、內容應當與懸賞廣告中的內容一致。報酬可以是金錢或者其他利益，隨著社會發(fā)展，虛擬貨幣等新出現(xiàn)的財產也可作為懸賞廣告的報酬。

第二，撤銷廣告的賠償義務。廣告人在廣告發(fā)出后，除了法律規(guī)定的情況下，不得任意違反規(guī)定，只能以法律規(guī)定的方式撤銷廣告或者拒絕履行義務。如果撤銷廣告對行為人造成了損失的應該賠償。

3.行為人的權利 第一，懸賞報酬請求權。行為人在完成懸賞廣告內容中規(guī)定的行為并且將成果交付廣告人，廣告人獲得成果后，有權向廣告人索取報酬。

第二，損害賠償請求權。廣告人在懸賞廣告發(fā)布后隨意撤銷或者拒不履行義務給行為人造成損害的，行為人有損害賠償請求權。

4.行為人的義務 第一，完成廣告人在懸賞廣告要求完成的行為。與廣告人的權利相對應，行為人為了獲取廣告人的懸賞報酬，那么得完成廣告人在懸賞廣告中所表明的行為，以達到廣告人給報酬的條件。

第二，交付懸賞廣告要求的行為結果。懸賞廣告屬于單方行為，沒有同時實行抗辯權等問題，行為人需要無條件地向對廣告人提供懸賞廣告中標識的要求的最終結果。

（三）規(guī)范懸賞廣告的內容 1. 懸賞廣告的內容必須具體確定 法律應明確懸賞廣告的內容必須具體明確，即廣告發(fā)布人應明確規(guī)定行為人應當完成的具體行為、程度、懸賞內容、懸賞金額等相關信息，禁止懸賞廣告中對主要內容做模糊的、可能引人誤解的描述。尤其對行為標的，例如懸賞尋找的失蹤人員、遺失物、飼養(yǎng)動物等應詳盡描述其外貌、外形或獨有特征，最好附上照片，對懸賞金額應具體確定，不得采用“定重謝”、“給予巨獎”等模糊用語。同時不能違反禁止性法律規(guī)定以及損害公共利益。這樣一來，不僅使懸賞廣告的內容清晰明了，行為人也能清楚知曉自己可能獲得的利益，避免糾紛的發(fā)生。

2. 明確懸賞廣告撤銷的方式 懸賞廣告發(fā)出后，因為種種原由，例如期間已過、指定行為實現(xiàn)不能、酬勞給付不能和報酬請求權已實現(xiàn)等情形時，懸賞人可以撤銷廣告。但是撤銷務必要在行為人尚未沒有完成懸賞廣告內容要求的行為之前撤銷，并需要采取與原懸賞廣告相同或近似的方式，例如登報、張貼告示、發(fā)布電視廣告等能使廣大民眾通曉的方式，在原發(fā)布懸賞廣告的范圍內予以撤銷。

3.明確行為人不得對廣告內容進行不合理的擴張 在行為人的行為超過廣告人的廣告內容時，可能會與廣告人所希望的結果不符。因此行為人不可以對廣告的內容進行任意的擴張。不過不應當禁止行為人對廣告內容作出的對廣告人有利或者對行為人與廣告人都有利的擴張理解，這樣有利于更好的維護或者實現(xiàn)廣告人的利益。行為人就增設的行為產生的費用可以主張廣告人予以支付。例如行為人撿到懸賞廣告中的遺失動物，給動物喂食喂水是為了維系動物的生命所必須的行為，也是為了更好的履行廣告中的交付義務，實現(xiàn)廣告人的利益。但帶動物去做美容卻并非必須，因此就屬于不合理的擴張行為，行為人不得主張該筆費用的賠償，除非廣告發(fā)布者愿意償付。

4.承認無民事行為能力人和限制民事行為能力人的獲得報酬權 如前所述，懸賞廣告是一種單方示法律行為，僅廣告人承諾便可以使相應的法律事實成立，而不再考慮主體的締約資格問題，無論是無民事還是限制民事的行為人，只要依約達到懸賞結果即可獲得獎賞廣告人在發(fā)布懸賞廣告時所承諾的報酬。所以承認無民事行為能力人和限制民事行為能力人在懸賞廣告中的求償權是合理的也是合法的。

5.確認行為人不知曉懸賞廣告內容而完成的行為有效 懸賞廣告既然是單方法律行為的，行為人就不用對懸賞廣告的存在和內容實現(xiàn)知曉，行為人的行為只要最終能符合懸賞廣告的內容，就可向廣告人主張支付承諾的報酬。懸賞廣告的廣告人發(fā)出廣告的目的是為了得到自己想要的結果，該行為事先并沒有確定的行為人，也無需行為人知悉廣告內容并事先承諾，懸賞廣告重結果而不是過程。所以廣告人尚不知道廣告內容但完成了廣告的內容，使廣告人的利益得以實現(xiàn)，請求廣告人兌現(xiàn)自己的報酬也是恰當?shù)摹?/p>

綜上所述，被告市公安局在其通告，也就是懸賞廣告中明確說明了抓住嫌疑人，就獎勵五萬元。方某將犯罪嫌疑人楊某扭送至公安局，已經(jīng)完成了懸賞廣告中的行為，方某有權請求市公安局支付報酬5萬元。市公安局應當履行其義務。

在懸賞廣告歷史悠久，但是直到目前仍然還不完善，其法律性質不明確，目前依然沒有絕對正確的觀點。對其法律性質的研究依然有必要性。希望我國對懸賞廣告做出合理的明確規(guī)定，減少其中的矛盾，平衡雙方的利益。

[2]王澤鑒. 《債法原理》[m].北京大學出版社,2009。

[5]龔成貴. “懸賞廣告”為何懸而不賞[eb]. http:///hetongfa/hetongfa/htjf/ggjf/,2009。

[6]佚名. 懸賞廣告：要約與單獨行為[eb]. https:///mip/c/s//laws/,2017。

[7]王澤鑒. 《民法學說與判例研究》[m].中國政法大學出版社,2005。

[8]百度百科. 懸賞廣告[eb]. https:///item/%e6%82%ac%e8%b5%8f%e5%b9%bf%e5%91%8a/4465308?fr=aladdin ,2018。

[9]百度百科. 契約[eb]. https:///item/%e5%a5%91%e7%ba%a6/2874688?fr=aladdin,2018。

[10]佚名. 懸賞廣告的撤銷條件[eb]. https:///b/,2018。

legal nature of reward advertising abstract: in our life, reward advertisements can be seen everywhere. in our alumni group, we often see a lot of information, most of which are lost, such as bank card id wallet, or even lost cats and dogs. everyone will send all kinds of lost and found information into the group, which is also a reward advertisement. but the role of reward advertisement is negligible. so what is the basis for the relative right to get the reward for completing the task of reward advertisement? in fact, there are two different theories about reward advertisement, one is contract theory and the other is unilateral legal act theory. both of them have their own merits, but they are not perfect and can not completely solve the relevant legal problems. this paper mainly discusses the theory of contract. key words: reward advertisements；
contracts；
promises 致 謝 在本論文開題和設計過程中馬嘉老師對我的論文從選題構思。初稿到最后定稿的各個方面出現(xiàn)的的問題進行了教導。正是老師給予細心的指引教導，促使我能最終完成畢業(yè)論文的設計。馬嘉老師有資深的專業(yè)知識和平易近人的人格魅力。精益求精的工作作風。對我有很深影響。對此向李航老師表示衷心的感謝! 我的論文作品不是很成熟。還有很多不足之處。但是這次做論文的經(jīng)歷使我終身受益。我感受到做論文是要真真正正用心去做的一件事情，是真正的自己學習的過程和研究的過程。沒有學習就不可能有研究的潛力，沒有自己的研究。就不會有所突破。期望這次的經(jīng)歷能讓我在以后學習中激勵我繼續(xù)進步。

中標通知書的法律性質篇六

承諾書法律性質承諾書是 承諾人對要約人的要約完全同意的意思表示的書面形式。

依據(jù)《合同法》第二十一條的規(guī)定，承諾是受要約人同意要約的意思表示。

即受約人同意接受要約的全部條件而與要約人成立合同。

承諾書是真實意思表示，且不違法，承諾書有法律效力 公司與你簽定的書面承諾書應當屬于勞動合同的一部分，不違反法律，是合 法有效的，應當具有約束力。

可以依據(jù)該承諾書主張權利。

從分類來看， 承諾制度可以分為民事承諾和行政承諾，區(qū)分兩者最重要的標 準是訂立合同的目的。

行政合同的內容必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定，雙方都無完 全的自由處分權。

而民事合同則不然，只要民事合同不違反法律、行政法規(guī)的強 制規(guī)定，就應合法有效。

一般來講，簽訂保密承諾書是簽訂人事、勞動聘用合同的一個條件，或者是 補充協(xié)議，如，行政機關在錄用、聘用、調用工作人員時，經(jīng)常要求這些工作人 員就某一事項向用人機關作出書面承諾。

如果把保密承諾書與人事、勞動聘用合 同結合在一起的話，保密承諾書是典型的內部行政合同，其主體、目的和內容等 都具有行政性合同的性質， 所以說， 保密承諾書是一種行政法意義上的法律文書。

保密承諾書雖然與私法合同一樣，取決與雙方當事人的合意，但當事人無權 就違反保密義務應當承擔什么樣的法律責任進行約定， 保密承諾書的內容也不能 超出行政主體的法定職權范圍。

此外，雖然保密承諾書原則上應當以保密法律、 法規(guī)規(guī)定的范圍為基礎， 但由于保密行政管理的特殊性，黨和政府的政策也是我 國保密行政主體行使行政職權的重要淵源， 保密行政主體依據(jù)政策所賦予的權限 所締結的保密承諾書也合法有效，其他超出權限范圍所締結的承諾書則屬于無 效。

【案情】2010年12月23日，肖某向李某借款20萬元，并出具借條，借條載明“今借到李某人民幣20萬元整，月息3%，用于修建魚塘搞養(yǎng)殖，2013年10月31日前連本帶息歸還”。

到期后，肖某未償還本息。

2013年11月8日，肖某向李某出具承諾書，承諾書載明“肖某借李某現(xiàn)金20萬元，因資金緊缺，沒有按期歸還，經(jīng)雙方協(xié)商定出還款計劃：一、肖某作出承諾把房子賣了，先還清銀行貸款。

二、然后還李某10萬元，余下的10萬元按銀行的同等利息歸還，本息在一年內付清。

承諾人：肖某”。

至今，肖某未償還借款本息。

2014年7月31日，李某向人民法院提起訴訟，要求肖某償還借款本金20萬元及利息。

第一種意見認為，該承諾書是雙方對借款新的約定。

理由是借條上約定的還款期限屆滿后，2013年11月8日，肖某向李某出具還款承諾書，李某并未提出異議，視為雙方對該借款作出新的約定。

因此，余下10萬元的借款還款期限尚未屆滿，李某要求肖某償還余下10萬元借款本金及利息無事實和法律依據(jù)。

第二種意見認為，該承諾書是肖某的單方意思表示，不能視為雙方對借款新的約定。

理由是借條上約定的還款期限屆滿后，肖某向李某作出還款承諾書，但該承諾書為肖某的單方行為，且并未實際履行，故該承諾書對李某不具有約束力，肖某應當按照原借條的約定向李某償還借款20萬元及利息。

【評析】筆者同意第二種意見，《中華人民共和國合同法》第13條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。

第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：(一)內容具體確定;(二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

第22條規(guī)定：“承諾應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。

第25條規(guī)定：“承諾生效時合同成立。

根據(jù)合同法的相關規(guī)定，合同的'訂立包括要約和承諾兩個階段，當事人為要約和承諾的意思表示均為合同訂立的程序。

要約是指一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人提出合同條件，希望對方當事人接受的意思表示。

承諾是指受要約人同意接受要約的條件而締結合同的意思表示。

雙方當事人訂立合同是一個動態(tài)的過程，以要約開始，承諾生效即告合同成立。

本案中，肖某向李某出具的承諾書是單方意思表示還是雙方對借款新的約定，關鍵在于該承諾書是否得到李某的認可。

根據(jù)合同法的相關規(guī)定，肖某向李某出具的承諾書內容具體明確，有分期償還20萬元借款的意思表示，有表明其行為受該承諾書約束的意思表示，故該承諾書是要約，承諾書到達李某時生效，肖某的行為即受到承諾書約束。

但是李某是否有對該要約的承諾行為?本案中，李某既沒有以通知方式明確表示接受要約，也沒有以自己的行為默認表示接受要約。

假如肖某在向李某出具承諾書后償還部分借款或者利息，李某表示接受，那么可以推定李某以默示的方式對肖某要約的給予了承諾，雙方當事人共同對原借款合同進行了變更。

但是李某對肖某的要約既沒有明示的承諾，也沒有默示的承諾。

所以該承諾書是肖某的單方行為，對李某沒有約束力，肖某仍應依照原借款合同的約定償還借款，故本案肖某應當償還李某借款本金20萬元及不超過中國人民銀行同期同類貸款利率的四倍利息(根據(jù)最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條的規(guī)定，超過中國人民銀行同期同類貸款利率的四倍的利息不予保護)。

承諾書和保證書都可以是單方法律行為，由單方出具，出具方受承諾或保證的制約。

從法律用語上來分析，承諾書一般為對自身行為的承諾，例如還款承諾等;保證書一般是為債務人提供擔保，是對債務人行為的一種承諾。

但是日常用語中，兩者相差不大，有時候會混用。

1.

承諾書的法律性質

2.

承諾書性質

3.

就業(yè)協(xié)議書 法律性質

4.

承諾書的性質

5.

就業(yè)協(xié)議書的法律性質

6.

法律承諾書

7.

還款承諾書的性質

8.

承諾書的性質認定

中標通知書的法律性質篇七

就業(yè)協(xié)議書的法律性質就在下面，歡迎大家閱讀!

根據(jù)國家相關規(guī)定，大學生就業(yè)必須與用人單位簽訂《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》。

這涉及到用人單位、畢業(yè)生、高校三方主體，主要是指用人單位錄用應屆大學畢業(yè)生時，在學生畢業(yè)前對其進行選拔考試，對合格者簽訂旨在明確三方在畢業(yè)生就業(yè)過程中的權利義務關系的書面協(xié)議，學生畢業(yè)以后再與用人單位簽訂正式勞動合同的一種錄用方法。

實行該制度可以使用人單位盡早確保優(yōu)秀的勞動力，同時為當事人提供一個慎重的考慮期限，還可以為學校制定畢業(yè)生就業(yè)方案以及行政部門了解掌握大學生就業(yè)狀況提供參考。

在現(xiàn)實社會中，該制度已經(jīng)逐漸被廣泛采用，但目前國內相關的法律規(guī)制仍是一片空白，“不僅在法律、行政法規(guī)層面未見具有法律效力的成文法規(guī)定，地方法規(guī)也沒有相應的規(guī)定”，導致就業(yè)協(xié)議在實施中存在諸多問題難于解決。

一是在就業(yè)環(huán)境十分嚴峻的現(xiàn)實面前，用人單位與畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議時變得愈加慎重，而已經(jīng)簽訂了的就業(yè)協(xié)議，也因為從簽訂就業(yè)協(xié)議到正式訂立勞動合同期間存在很多變數(shù)，企業(yè)因為生產經(jīng)營惡化等原因導致就業(yè)協(xié)議被解除的情況時有發(fā)生，給大學畢業(yè)生的就業(yè)期待權和選擇其他單位的職業(yè)選擇權帶來不利影響。

二是畢業(yè)生即使簽訂了就業(yè)協(xié)議，在畢業(yè)前也可能嘗試應聘更好的用人單位，尋求更多的就業(yè)選擇。

另外，由于研究生和公務員的面試和錄用時間有的在大學畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議簽訂之后，在上述情況下，畢業(yè)生一旦找到更好的工作或考上研究生、被錄用為公務員時，就常常導致對就業(yè)協(xié)議的違約，增加了用人單位招聘成本，甚至影響了對優(yōu)秀勞動力的確保。

三是有的高校為了片面追求就業(yè)率，完成考核指標，暗示學生通過各種關系與用人單位簽訂虛假的就業(yè)協(xié)議，雖然三方心照不宣，一般情況下亦相安無事，但卻為可能發(fā)生的訴訟埋下了禍患，同時對學校的聲譽帶來負面影響。

為了解決上述問題，本文從保護大學生和用人單位雙方權益的角度出發(fā)，圍繞就業(yè)協(xié)議的法律性質和法律效力問題進行探討。

關于就業(yè)協(xié)議的法律性質，我國學者有不同的觀點，比如，一般民事合同說、民事預約合同說、勞動合同說、非合同說等，但目前還沒有形成被學界共識的主流觀點。

一般民事合同說認為，從就業(yè)協(xié)議簽訂的時間、內容及其體現(xiàn)的當事人的法律地位來看，就業(yè)協(xié)議是一般的民事合同，不是經(jīng)濟合同、行政合同，也有別于勞動合同，就業(yè)協(xié)議的訂立應該遵循主體合法和平等協(xié)商原則。

預約合同說認為，就業(yè)協(xié)議是畢業(yè)生將來到用人單位工作時簽訂勞動合同的依據(jù)，是建立勞動關系的預約。

勞動合同說認為，就業(yè)協(xié)議與勞動合同的性質是一致的，其主體意思表示和法律依據(jù)也是一致的，應該適用《勞動合同法》。

非合同說認為，就業(yè)協(xié)議屬于中國特色就業(yè)市場轉型期的產物，從性質上講，它既不是公法上的協(xié)議，也不是私法上的契約，也不是勞動合同，嚴格地講這種三方協(xié)議是在‘私人’意思自治的基礎上添加了公權力干預的內容。

有的省市印制的《畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》規(guī)定，用人單位與大學生“甲乙雙方因論大學生就業(yè)介紹的情況嚴重失實，乙方可以單方解除本協(xié)議并免責。

乙方所提供的自薦材料內容嚴重失實，甲方可單方解除本協(xié)議并免責”(第十條);“符合下列情況之一，經(jīng)書面告知對方，本協(xié)議解除：1.甲方被撤銷或依法宣告破產;2.乙方在畢業(yè)離校前升學、入伍、被錄取為國家公務員或參加國家及地方志愿服務項目;3.乙方報到時未取得畢業(yè)資格;4.乙方被判處拘役以上刑罰或者被勞動教養(yǎng);5.法律、法規(guī)、政策規(guī)定的其他情況”(第十一條)。

應該說，上述規(guī)定對解除就業(yè)協(xié)議的合理性進行了基本要件的列舉，但還不夠詳細，有的規(guī)定尚有欠缺，需要更加具體完善，并有必要從法理上加以說明。

將就業(yè)協(xié)議解釋為附帶保留解約權的勞動合同成立時，與之相適應的被保留的解約權的內容需要加以確定。

一般來說，被保留的解約權與對該錄用者的解雇理由相比，其合理性的范圍更大。

但對該問題的最終判斷，只能根據(jù)解除就業(yè)協(xié)議的保留解約權的宗旨和目的進行客觀的、合理的判斷。

具體來說：

第一，就業(yè)協(xié)議是以應屆畢業(yè)生的畢業(yè)為前提的，如果大學生不能按期畢業(yè)，用人單位可以解約。

第二，就業(yè)協(xié)議制度的另一個前提是保證畢業(yè)的大學生工作后能立即持續(xù)地提供勞動力，如患有需要長期療養(yǎng)的疾病、到國外學習、被判刑或者勞教等，在報到后不能立即持續(xù)地提供勞動力時，用人單位可以解除就業(yè)協(xié)議。

第三，就業(yè)協(xié)議是為了通過提前預約錄用來保證勞動力的質量，如果在簽訂就業(yè)協(xié)議以后至畢業(yè)期間，因該畢業(yè)生的學業(yè)成績顯著下降，或者因為傷病導致智能、體能的下降，對勞動力的質量評價發(fā)生變化時，用人單位可以解除就業(yè)協(xié)議。

第四，學生的自薦材料和面試時的申告事項，通常是決定錄用時的重要的判斷資料，如果其內容嚴重失實，關系到用人單位對勞動力能力的評價，據(jù)此對勞動力的配置發(fā)生錯誤，給用人單位帶來具體損害時，可以解除就業(yè)協(xié)議。

第五，就業(yè)協(xié)議訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使就業(yè)協(xié)議無法履行，經(jīng)用人單位與大學畢業(yè)生協(xié)商，未能就變更就業(yè)協(xié)議內容達成協(xié)議的可以解除就業(yè)協(xié)議。

第六，用人單位需要裁員時，與正式職工相比先行解除與大學生簽訂的就業(yè)協(xié)議是可以被認同的。

但從現(xiàn)實雇用狀況來看，解除就業(yè)協(xié)議將對大學生帶來很大的利益損害，因此，作為用人單位來說，有責任和義務對企業(yè)未來發(fā)展進行研判和預測，并制定具有預見性的人員招聘計劃。

在簽訂就業(yè)協(xié)議時，用人單位還必須如實告知可能預見的生產經(jīng)營、機構變動等狀況，以及由此可能對就業(yè)協(xié)議的履行帶來的影響。

總之，如果認為就業(yè)協(xié)議是預約的勞動合同的成立，那么即使保留了解約權，解除就業(yè)協(xié)議從本質上看與解雇具有相同的性質，適用勞動法律有關解雇的規(guī)制。

未正當行使解約權而任意的解除就業(yè)協(xié)議，屬于無效解雇。

但訂立就業(yè)協(xié)議階段，因為該大學生沒有提供具體的勞動，所以解除就業(yè)協(xié)議的正當理由與通常的解雇事由存在差異。

一般來說，要對照就業(yè)協(xié)議制度的宗旨、目的，在存在客觀合理的事由的情況下才被允許。

大學生解除就業(yè)協(xié)議的要件

在實踐中，大學生一方解除就業(yè)協(xié)議的情況并不少見，其表現(xiàn)形式及其合理性要做具體分析。

一是在與前一個用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議以后，又找到了新的勞動條件更好或更適合自身發(fā)展的用人單位。

在這種情況下，大學生單方解除與前一個用人單位就業(yè)協(xié)議的行為不具有合理性。

因履行本協(xié)議發(fā)生爭執(zhí)，由甲乙雙方協(xié)商解決，或提請備案、登記部門協(xié)調解決，也可以直接向人民法院提起訴訟”，這里無須先行仲裁而可以直接向人民法院提起訴訟的規(guī)定，顯然是將該協(xié)定作為一般民事合同來看待的。

本文認為，用人單位與高校畢業(yè)生簽訂的一般意義上的就業(yè)協(xié)議，其法律性質應被認可，這也應該成為認識就業(yè)協(xié)議的基本原則。

就業(yè)協(xié)議是用人單位與大學畢業(yè)生建立的勞動合同的預約，并以大學生按期畢業(yè)為勞動合同的成立條件，是附帶了效力發(fā)生的開始時間(一般為大學生畢業(yè)后一定時間內)的勞動合同。

因此，如果用人單位解除該就業(yè)協(xié)議可視為解除預約勞動合同，大學畢業(yè)生可以以用人單位不履行合同為由，通過仲裁和訴訟來請求確認勞動合同的法律地位，要求用人單位承擔損害賠償責任。

就業(yè)協(xié)議的法律性質要通過就業(yè)協(xié)議的內容、錄用手續(xù)、當事人之間的事實關系等進行綜合判斷。

當然，即使認為就業(yè)協(xié)議是勞動合同，也與現(xiàn)實中就業(yè)時正式簽訂的勞動合同的法律性質不同，作為就業(yè)協(xié)議的勞動合同，其解約理由相對寬泛，從這個角度來講，可以認為就業(yè)協(xié)議是附帶保留解約權的勞動合同。

勞動合同是依據(jù)當事人的合意而成立的諾成契約，用人單位和勞動者作為勞動合同權利義務的主體，應該設立明確而公正的規(guī)則。

同理，就業(yè)協(xié)議也應該設立制定當事人均應遵守的公正而明確的規(guī)則，如規(guī)定就業(yè)協(xié)議的解除要件等，以更好地實現(xiàn)勞動契約關系上的權利義務。

關于就業(yè)協(xié)議的解除要件，有些協(xié)議書上有明確規(guī)定。

比如，江蘇省現(xiàn)行的《畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》規(guī)定，對于甲方用人單位和乙方大學生來說，“甲方所為，前一個用人單位在招聘、錄用的過程中投入了大量的人力、物力和財力，對人力資源的配置進行了統(tǒng)籌安排，大學生解除就業(yè)協(xié)議帶來了用人單位的利益損害，特別是如果已經(jīng)錯過了畢業(yè)季招聘時期，用人單位無法保證優(yōu)質勞動力，給生產經(jīng)營等帶來了不利影響，那么，大學生一方應該承擔一定的勞動合同的違約責任。

但考慮到勞動合同并沒有實際履行，所以與一般的違約責任相比性質上顯著輕微，可以比照《勞動合同法》關于試用期終止勞動合同的有關規(guī)定，大學生一方提前 3天以書面或口頭方式提出終止就業(yè)協(xié)議，應該予以許可。

有些單位在就業(yè)協(xié)議中附加了違約金條款，對此是否合法的問題時有爭論。

筆者認為，參照《勞動合同法》第二十二條、第二十三條、第二十五條的規(guī)定，如果用人單位沒有提供培訓費用和涉及保密、競業(yè)限制等問題，則不能約定違約金;已經(jīng)約定的，該約定條款無效。

如果大學生參加了由用人單位提供的出資培訓，則應該賠償不高于用人單位支付的.培訓費用的上限的違約金。

二是研究生和公務員等的最終錄取結果公布時間晚于簽訂就業(yè)協(xié)議的時間，大學生在畢業(yè)離校前升學、入伍、被錄取為公務員或參加志愿服務項目，解除與用人單位的就業(yè)協(xié)議，在這種情況下，因為大學生在主觀上不能對此加以預測，所以主要不是由大學生個人的原因造成的(其實大學生為了應聘也付出了很多時間、精力和財力)，因此，不能認為大學生負有違約責任;但這也確實可能給用人單位帶來一定的利益損失，因此其合理性也不應該完全加以肯定。

現(xiàn)實中，我們強調畢業(yè)生可以因此解除協(xié)議，但有時忽略了保護用人單位的權益，這是不應該的。

⑩筆者認為，該問題的解決，更多的需要在政策制定時進行全面統(tǒng)籌考慮，以盡量避免由此帶來的勞動力市場的摩擦，促進勞動力供需的有機結合。

三是用人單位沒有遵守誠實信用的原則，未如實披露或故意隱瞞應該披露的信息，影響到大學生對該用人單位的評價，使之在工作選擇時發(fā)生誤判，在此情況下，大學生解除就業(yè)協(xié)議具有合理性。

四是從簽訂就業(yè)協(xié)議到大學生畢業(yè)報到期間，由于經(jīng)濟不景氣或企業(yè)經(jīng)營等原因導致該企業(yè)生產經(jīng)營狀況明顯惡化，雖然企業(yè)承諾的勞動條件可能沒有改變，但影響到了大學生對企業(yè)發(fā)展前景的預期與評價，受這種心理契約變化的影響，大學生解除就業(yè)協(xié)議具有合理性。

如上所述，就業(yè)協(xié)議是附帶保留解約權的勞動合同，但是，這種勞動合同的效力始期是指實際就業(yè)的開始時間，還是就業(yè)協(xié)議簽訂時間?對此在實踐上一般認為是前者。

如果從理論上加以說明的話，這是因為如果考慮到?jīng)]有對為了簽訂勞動合同的特別的意思表示的預定時，對應用人單位的招聘，學生進行了應聘，這是對勞動合同的申請(要約)，對此用人單位同意簽訂就業(yè)協(xié)議是對這一申請(要約)的承諾。

據(jù)此用人單位與該學生之間，可以認為該學生的就業(yè)時間是大學畢業(yè)之后立即開始。

而在畢業(yè)前這段時間，可以認為是保留解約權的勞動合同的成立。

勞動合同也是一種契約，根據(jù)要約和承諾的意思表示一致而成立，用人單位同意簽訂就業(yè)協(xié)議就相當于這種承諾。

但是，如果用人單位在同意簽訂就業(yè)協(xié)議后要求該學生來單位實習，向單位提交實習報告，參加單位的各項活動，禁止該學生去其他單位應聘，規(guī)定違約金等，這是否可以認為至少在上述事實范圍內發(fā)生了勞動合同的效力?在這種情況下，如果不認可勞動合同的開始時間是指就業(yè)協(xié)議的簽訂時間，那么就會產生另外一個方面的問題，即大學畢業(yè)生是否有義務遵守用人單位的上述要求?參加實習獲得的報酬是否是勞動法上的“工資”?在實習中負傷和患病是否認定為工傷?這些問題都需要根據(jù)不同的情況分別加以判斷。

不管怎樣，保留解約權的行使(就業(yè)協(xié)議的解除)必須根據(jù)保留解約權的宗旨、目的進行客觀、合理的判斷，而且必須符合社會的通常理念和公序良俗。

就業(yè)協(xié)議是三方協(xié)議，這與日本和我國臺灣地區(qū)僅為雇主與大學畢業(yè)生雙方約定的“雇用內定”有所不同。

有學者認為，“各高等院校作為第三方參與到就業(yè)協(xié)議中來，是教育行政部門委托各高校向用人單位承擔一定保證或擔保的一種實踐操作”，“學校不是擔保人，即使有擔保責任也是教育部門授權的擔?！?。

12其實從就業(yè)協(xié)議的內容來看，并沒有明確這種“保證和擔?！钡氖跈嗯c責任。

就業(yè)協(xié)議書是由各省行政部門統(tǒng)一制定的格式文本，以江蘇省教育廳統(tǒng)一制定的《畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》為例，主要內容包括三個方面，一是甲方(用人單位)與乙方(大學生)雙方當事人(而非三方)的基本情況，包括甲方的單位名稱、組織機構代碼、地址、規(guī)模、性質、行業(yè)分類、檔案接收、聯(lián)系方式，乙方的姓名、性別、生源地、畢業(yè)學校、學歷、專業(yè)、聯(lián)系方式等。

二是協(xié)議遵循的原則與內容，甲乙雙方按照國家畢業(yè)生就業(yè)政策及相關規(guī)定，遵守誠實、信用的原則，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎上，依法達成如下協(xié)議，具體包括工作期限、工作崗位、工資、社會保險、福利、安全衛(wèi)生、解除要件、違約責任等。

三是手續(xù)規(guī)定，甲乙簽訂就業(yè)協(xié)議后，由甲方在10 個工作日內將本協(xié)議的第四聯(lián)按管理權限報甲方所在地政府畢業(yè)生就業(yè)主管部門審核備案;由乙方在10 個工作日內將本協(xié)議的第三聯(lián)報乙方所在學校畢業(yè)生就業(yè)工作部門審核登記，并由學校畢業(yè)生就業(yè)工作部門列入畢業(yè)生就業(yè)方案，報省教育廳簽發(fā)就業(yè)報到證(第八條);甲乙雙方因履行本協(xié)議發(fā)生爭執(zhí)，由甲乙雙方協(xié)商解決，或提請備案、登記部門協(xié)調解決，也可以直接向人民法院提起訴訟(第十四條)。

可見，在這里乙方到甲方處工作無需得到畢業(yè)生所在學校的審核同意，甚至沒有作為第三方的簽名蓋章處。

一般來說，學校主要是扮演履行人事手續(xù)的角色，待學生畢業(yè)后對其進行派遣，將畢業(yè)生的檔案、學業(yè)材料、報到證、戶籍等寄至用人單位及其所在地的人事部門。

從法律意義上來說，學校還處于中介者的地位，有責任根據(jù)用人單位的要求向用人單位推薦和介紹畢業(yè)生。

同時，如果該用人單位不是學生自己求職而是通過學校組織的招聘活動等與學生建立了聯(lián)系，則學校有責任保證用人單位的合法資質并對其發(fā)布的用人單位的信息負責。

現(xiàn)實中，為了使大學生能夠就業(yè)，學校報喜不報憂的現(xiàn)象極為普遍，誠然，就業(yè)協(xié)議的最后簽訂主要是由用人單位和大學生雙方?jīng)Q定，高校更多的是在履行手續(xù)，但如果高校沒有遵守誠實信用的原則，沒有如實向用人單位和大學生介紹和提供對方的有關信息，對由此造成的損害應負有一定的賠償責任。

另外，在就業(yè)形勢極為嚴峻的情況下，用人單位處于強勢地位，學校有責任向大學畢業(yè)生宣傳有關法律知識，增強學生的法律保護意識，要使學生高度重視和慎重簽訂就業(yè)協(xié)議。

對明顯有失公允，日后可能產生的糾紛，對學生容易造成不利后果的就業(yè)協(xié)議，要嚴格把關，不能聽之任之，一簽了之。

更不能為了提高畢業(yè)生的就業(yè)率而誘導學生與用人單位簽訂虛假的就業(yè)協(xié)議，以防止今后產生不必要的法律糾紛。

同時，要教育學生誠實守信，不能隨意解除就業(yè)協(xié)議，以免損毀學校信譽，對今后學生就業(yè)帶來負面影響。

在履行手續(xù)時，許多高校鑒于畢業(yè)生雖然簽訂了就業(yè)協(xié)議，但存在很多變化的可能，對學生進行了一定的“保護”，在征得畢業(yè)生本人同意后，先不將畢業(yè)生的檔案等材料直接送達與該生簽訂就業(yè)協(xié)議的用人單位，而是將這些檔案材料、戶籍等先保留在學校，或者將戶籍返回原籍人事部門。

這樣，一旦學生被錄取為研究生或者公務員等需要解除就業(yè)協(xié)議時，就不會擔心人事關系、檔案、戶籍等問題受制于用人單位，以保證其就業(yè)選擇權更好地實現(xiàn)。

這種做法本身是對學校在三方協(xié)議中只是履行手續(xù)的職能的擴充和發(fā)展，是作為三方協(xié)議中中介方職責實現(xiàn)的一種方式和手段。

當然，延期保留這些材料，需要承擔保密、安全等法律責任，這在一定程度上增加了學校負擔。

在簽訂和履行就業(yè)協(xié)議的過程中，高校作為就業(yè)協(xié)議的三方當事人之一，其法律地位十分重要。

如果認為學校只是行使教育行部門授權的擔保責任，那么“學校應逐步淡出就業(yè)協(xié)議，使協(xié)議真正成為‘協(xié)議’而不是會商文件，如此，就業(yè)協(xié)議才能具有相應的法律效力”。

但在我國勞動市場發(fā)育尚未成熟階段，學校在三方協(xié)議中的法律性質與地位應該定位為職業(yè)中介方，因此其存在具有必然性，其責任內容和發(fā)揮職能的方式也應該豐富多樣，這些都需要今后在理論和實踐上進一步加以研究和解決。

1.

就業(yè)協(xié)議書 法律性質

2.

就業(yè)協(xié)議書有沒有法律

3.

承諾書的法律性質

4.

承諾書法律性質

5.

就業(yè)協(xié)議書有沒有法律效力

6.

就業(yè)人員就業(yè)協(xié)議書

7.

認購協(xié)議書的法律效應

8.

就業(yè)協(xié)議書

中標通知書的法律性質篇八

在保密行政管理過程中，為承擔保守國家秘密義務、保護國家秘密安全所簽訂的承諾書具有何種性質，存在諸多爭議，影響著保密承諾書作用的發(fā)揮。因此，有必要對保密承諾書的法律性質和效力進行研究，加以明確。

本文所講的保密承諾書是指保守國家秘密承諾書，即根據(jù)《保密要害部門部位保密管理規(guī)定》等有關保密政策法律的規(guī)定，接觸或者知悉國家秘密的人員在任職、上崗或者離崗之前，與機關單位簽訂的保證已了解各項保密制度、履行保密義務、承擔法律責任的書面合同。

具體來說保密承諾書具有以下法律特征：

(一)保密承諾書的一方必須是國家公權主體。

保護國家秘密是一種國家事權，任何合法掌握或使用國家秘密的機關、單位都可以成為國家公權主體，代表國家行使對國家秘密的管理權。因此，它可以作為行政主體要求相對人(包括內部相對人和外部相對人)承擔具體的保密義務和責任。

(二)保密承諾書的目的是為了保護國家秘密安全。機關、單位與工作人員簽訂保密承諾書，其直接目的是為了使相對人了解自己的保密義務和責任，但最終目的是為了確保國家秘密安全。在保密承諾書中，無論是設定實體性權利義務，還是程序性權利義務，都是服務于實現(xiàn)保護國家秘密這個根本目的。

(三)保密承諾書中的權利、義務，是保密法上的權利、義務。

保守國家秘密的義務，是一種法定義務，是一種公法上的義務，接觸、知悉國家秘密的每一個人都必須無條件地承擔保密義務，因此，保密義務并不因承諾而產生，承諾內容只是保密義務具體化的一種形式。

保密法是一部行政法律，顯然具有行政法上權利和義務的特征，即權利和義務具有同一性，權利與義務不能截然分開，權利中含有義務，義務中含有權利。所以，黨政機關、涉密單位與工作人員簽訂保密承諾書，本身就是行使行政職權、保護國家秘密的一種手段。

從分類來看，承諾制度可以分為民事承諾和行政承諾，區(qū)分兩者最重要的標準是訂立合同的目的。行政合同是行政主體為實現(xiàn)行政目的，依法與相對人簽訂的，能夠設立、變更和終止行政法律關系的協(xié)議，是具體行政行為。

行政合同具有三個顯著特征：一是必有一方當事人是行政主體，另一方是行政管理相對人，且行政主體處于主導地位并享有一定的行政特權。二是簽訂目的是為了直接執(zhí)行公務，履行公法上的權利和義務。

如果合同內容只涉及私法上的權利與義務，則應視為民事合同。三是其內容為行政法上的權利和義務。

行政合同的內容必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定，雙方都無完全的自由處分權。而民事合同則不然，只要民事合同不違反法律、行政法規(guī)的強制規(guī)定，就應合法有效。

根據(jù)調整行政關系范圍的不同，行政合同又可以分為內部行政合同和外部行政合同。內部行政合同是調整內部行政關系的合同，通常在行政主體與其成員之間締結;外部行政合同是調整外部行政關系的合同，通常在行政主體與外部相對人之間締結。準確地說，行政承諾屬于內部行政合同。

一般來講，簽訂保密承諾書是簽訂人事、勞動聘用合同的一個條件，或者是補充協(xié)議，如，行政機關在錄用、聘用、調用工作人員時，經(jīng)常要求這些工作人員就某一事項向用人機關作出書面承諾。如果把保密承諾書與人事、勞動聘用合同結合在一起的話，保密承諾書是典型的內部行政合同，其主體、目的和內容等都具有行政性合同的性質，所以說，保密承諾書是一種行政法意義上的法律文書。

保密承諾書雖然與私法合同一樣，取決與雙方當事人的合意，但當事人無權就違反保密義務應當承擔什么樣的法律責任進行約定，保密承諾書的內容也不能超出行政主體的法定職權范圍。

此外，雖然保密承諾書原則上應當以保密法律、法規(guī)規(guī)定的范圍為基礎，但由于保密行政管理的特殊性，黨和政府的政策也是我國保密行政主體行使行政職權的重要淵源，保密行政主體依據(jù)政策所賦予的權限所締結的保密承諾書也合法有效，其他超出權限范圍所締結的承諾書則屬于無效。因此，保密承諾所形成的法律關系不受私法支配，應當適用公法規(guī)則。

(一)具體化保密義務。保密承諾書的作用就是將保密法中具有法定性、抽象性、概括性的權利和義務具體化、明確化，它將當事人所固有的保密法上的.權利與義務，落實到具體相對人身上，并督促其切實履行。如有關政策、保密法律法規(guī)規(guī)定了6個月至3年的脫密期管理，但對如何具體執(zhí)行并沒有規(guī)定，需要保密行政主體根據(jù)具體崗位的涉密程度設定不同的保密期限。

人事部印制的《事業(yè)單位聘用合同(范本)》中要求“在涉密崗位工作的，解除本合同應當遵守國家有關涉密人員管理規(guī)定”。

(二)界定法律責任。簽訂保密承諾書對于界定行政主體與承諾人的法律責任具有重要作用，在簽訂前，行政主體首先要盡到告知義務，即告知承諾人應承擔的保密責任和義務，這是承諾人承諾的前提，如果行政主體未履行告知義務，就要承擔相應的領導責任。

對承諾人來講，簽訂了保密承諾書，就意味著其已經(jīng)知悉相應的保密責任和義務，如果違反承諾泄露國家秘密構成犯罪，進行責任認定時，就可能會被認定為故意，所以，簽訂保密承諾書是判定承諾人犯罪故意和過失的重要標準。

1.締結保密承諾書的提出權。保密行政主體作為國家秘密的管理者，為了實現(xiàn)其保護國家秘密的目的，可以要求接觸和知悉國家秘密的人對保守國家秘密作出承諾。

2.監(jiān)督檢查權。保密行政主體有權對保密承諾書的履行情況進行經(jīng)常性的監(jiān)督檢查，督促相對人切實履行保密義務。

3.強制執(zhí)行權。保密行政主體對那些不履行義務的保密承諾人，可以采取措施強制執(zhí)行，有時甚至無需請求法院判決而依據(jù)職權直接行使強制執(zhí)行權，比如，當發(fā)現(xiàn)涉密人員不履行保密承諾，可以將其調離涉密崗位，不允許接觸和知悉國家秘密。

4.制裁權。在保密承諾書有效期中，保密行政主體如果認為保密承諾人未履行設定的義務，為保證承諾書的執(zhí)行，保密行政主體可以對相對人采取一定的強制措施或行政處分。對需要進行人身自由等方面的限制時，還可以提請有關司法機關進行制裁。如，離崗離職后當事人如果違反對涉及出境、就業(yè)等方面的承諾時，保密行政主體可以把保密承諾書作為有法律效力的強制性文書提請有關機關執(zhí)行。

離婚訴訟中，法官經(jīng)常會遇到一方當事人出具的另一方立下的一封封“痛改前非”的保證書，要求人民法院判令“保證人”履行保證書的約定，而達到其訴訟請求的目的。

如何認定夫妻之間婚內保證書的效力?這不僅是訴訟雙方當事人爭論的焦點問題，更是法官查明案件事實，依法作出裁判的先決條件。

我國《婚姻法》第二條第1款規(guī)定：“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度?！被橐鲎杂砂ńY婚自由和離婚自由。任何人不得以任何名義對公民該項權利進行限制。為了離婚而設置附帶條件在起訴離婚時并不具有法律效力。

當然，保證書中所記載的過錯方的過錯行為，仍可作為法院認定過錯方是否存在過錯行為的事實以及夫妻感情是否破裂的證據(jù)之一。離婚具不具備法定條件，還得依靠當事人對證據(jù)得收集，簡單的一紙保證書恐怕是解決不了實質問題的。

對于“財產歸對方所有”等因為過錯行為導致離婚時，單方對財產怎樣分割的保證。在能證實保證書是保證人的真實意思表示，且不存在欺詐、脅迫等違法行為，也不損害國家、集體或第三人的合法權益，符合我國《婚姻法》第十九條的規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，約定應當采用書面形式”的前提下，人民法院應當予以確認。

我們經(jīng)常說約定自由，即只要不違反法律規(guī)定和社會公序良俗，當事人雙方可以在契約中約定任何內容?？紤]到婚姻的特殊性，我國法律明確將婚姻、收養(yǎng)等人身關系排除在合同法的調整范圍之內。也就是說，對于子女撫養(yǎng)權的協(xié)商不能違反我國《婚姻法》的規(guī)定。

因此當婚姻問題需要對子女撫養(yǎng)予以明確而雙方爭執(zhí)不下時，一方對于子女撫養(yǎng)權承諾的效力就顯得十分脆弱，對法庭的判決往往起不到什么作用。法官會根據(jù)子女的年齡、父母的收入等情況綜合考慮，從有利子女身心健康出發(fā)，再來確定撫養(yǎng)權的歸屬問題。

我國《婚姻法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之 一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的?！边@是離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾危彩欠蓪o過錯方權益的最基本的保障。

而《婚姻法》并沒有對離婚損害賠償?shù)募s定作出限制性的規(guī)定。由此我們可以這樣理解：對于保證人作出的只要再發(fā)生對家庭不負責的行為，包括賭博、吸毒、婚外情、家庭暴力等，愿意支付對方賠償金的承諾，實際上是對離婚中無過錯方有權請求損害賠償?shù)囊环N約定。該約定屬于有效的民事法律行為，自成立時即產生法律約束力。庭審中對伴侶的不信任態(tài)度和對婚姻本身缺乏信心。

婚姻的牢固源于相互理解和信任，夫妻間簽訂這樣的協(xié)議已經(jīng)暗含著彼此的不信任，為婚姻的破裂埋下了伏筆。在這種情況下，所謂的婚姻就變成了業(yè)余偵探追查背叛者的游戲，最終走向解體是理所當然的事。

被背叛的一方雖然獲得了經(jīng)濟補償，卻失去了婚姻，這說明“忠誠協(xié)議”并不能保護婚姻，其意義是可疑的。能夠提供充分有效的證據(jù)證明過錯方存在過錯，法院就應當予以支持，當事人必須遵照履行。

其實立夫妻之間婚內承諾書，這個行為本身就意味著夫妻彼此的不信任和對婚姻缺乏信心。在司法實踐中，我們不難發(fā)現(xiàn)許多保證書非但沒有起到保險的作用反而為夫妻的感情破裂埋下了伏筆。在婚姻生活中，犯錯了改過來還有機會，如果一錯再錯，再多保證書也換不來從前的美好姻緣。

1.

承諾書法律性質

2.

承諾書的性質

3.

承諾書性質

4.

還款承諾書的性質

5.

承諾書的性質認定

6.

擔保承諾書的性質

7.

就業(yè)協(xié)議書的法律性質

8.

就業(yè)協(xié)議書 法律性質

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