勞動合同法律問題研究范文（18篇）

合同是市場經濟中約束交易行為的基礎性法律文件。編寫合同時，可以參考類似合同范本，但應根據(jù)實際情況進行修改和完善。合同在保障各方合法權益的同時，也為商業(yè)合作提供了法律保障。

勞動合同法律問題研究篇一

第六十九條財務顧問在收購過程中和持續(xù)督導期間，應當關注被收購公司是否存在為收購人及其關聯(lián)方提供擔?；蛘呓杩畹葥p害上市公司利益的情形，發(fā)現(xiàn)有違法或者不當行為的，應當及時向中國證監(jiān)會、派出機構和證券交易所報告。

第七十條財務顧問為履行職責，可以聘請其他專業(yè)機構協(xié)助其對收購人進行核查，但應當對收購人提供的資料和披露的信息進行獨立判斷。

第七十一條自收購人公告上市公司收購報告書至收購完成后12個月內，財務顧問應當通過日常溝通、定期回訪等方式，關注上市公司的經營情況，結合被收購公司定期報告和臨時公告的披露事宜，對收購人及被收購公司履行持續(xù)督導職責：

(一)督促收購人及時辦理股權過戶手續(xù)，并依法履行報告和公告義務;。

(二)督促和檢查收購人及被收購公司依法規(guī)范運作;。

(三)督促和檢查收購人履行公開承諾的情況;。

(六)督促和檢查履行收購中約定的其他義務的情況。

在持續(xù)督導期間，財務顧問應當結合上市公司披露的季度報告、半年度報告和年度報告出具持續(xù)督導意見，并在前述定期報告披露后的15日內向派出機構報告。

在此期間，財務顧問發(fā)現(xiàn)收購人在上市公司收購報告書中披露的信息與事實不符的，應當督促收購人如實披露相關信息，并及時向中國證監(jiān)會、派出機構、證券交易所報告。財務顧問解除委托合同的，應當及時向中國證監(jiān)會、派出機構作出書面報告，說明無法繼續(xù)履行持續(xù)督導職責的理由，并予公告。

第八章持續(xù)監(jiān)管。

第七十二條在上市公司收購行為完成后12個月內，收購人聘請的財務顧問應當在每季度前3日內就上一季度對上市公司影響較大的投資、購買或者出售資產、關聯(lián)交易、主營業(yè)務調整以及董事、監(jiān)事、高級管理人員的更換、職工安置、收購人履行承諾等情況向派出機構報告。

收購人注冊地與上市公司注冊地不同的，還應當將前述情況的報告同時抄報收購人所在地的派出機構。

第七十三條派出機構根據(jù)審慎監(jiān)管原則，通過與承辦上市公司審計業(yè)務的會計師事務所談話、檢查財務顧問持續(xù)督導責任的落實、定期或者不定期的現(xiàn)場檢查等方式，在收購完成后對收購人和上市公司進行監(jiān)督檢查。

派出機構發(fā)現(xiàn)實際情況與收購人披露的內容存在重大差異的，對收購人及上市公司予以重點關注，可以責令收購人延長財務顧問的持續(xù)督導期，并依法進行查處。

在持續(xù)督導期間，財務顧問與收購人解除合同的，收購人應當另行聘請其他財務顧問機構履行持續(xù)督導職責。

第七十四條在上市公司收購中，收購人持有的被收購公司的股份，在收購完成后12個月內不得轉讓。

收購人在被收購公司中擁有權益的股份在同一實際控制人控制的不同主體之間進行轉讓不受前述12個月的限制，但應當遵守本辦法第六章的規(guī)定。

第九章監(jiān)管措施與法律責任。

第七十五條上市公司的收購及相關股份權益變動活動中的信息披露義務人，未按照本辦法的規(guī)定履行報告、公告以及其他相關義務的，中國證監(jiān)會責令改正，采取監(jiān)管談話、出具警示函、責令暫?；蛘咄Ｖ故召彽缺O(jiān)管措施。在改正前，相關信息披露義務人不得對其持有或者實際支配的股份行使表決權。

第七十六條上市公司的收購及相關股份權益變動活動中的信息披露義務人在報告、公告等文件中有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，中國證監(jiān)會責令改正，采取監(jiān)管談話、出具警示函、責令暫?；蛘咄Ｖ故召彽缺O(jiān)管措施。在改正前，收購人對其持有或者實際支配的股份不得行使表決權。

第七十七條投資者及其一致行動人取得上市公司控制權而未按照本辦法的規(guī)定聘請財務顧問，規(guī)避法定程序和義務，變相進行上市公司的收購，或者外國投資者規(guī)避管轄的，中國證監(jiān)會責令改正，采取出具警示函、責令暫?；蛘咄Ｖ故召彽缺O(jiān)管措施。在改正前，收購人不得對其持有或者實際支配的股份行使表決權。

第七十八條收購人未依照本辦法的規(guī)定履行相關義務或者相應程序擅自實施要約收購的，中國證監(jiān)會責令改正，采取監(jiān)管談話、出具警示函、責令暫?；蛘咄Ｖ故召彽缺O(jiān)管措施;在改正前，收購人不得對其持有或者支配的股份行使表決權。

發(fā)出收購要約的收購人在收購要約期限屆滿，不按照約定支付收購價款或者購買預受股份的，自該事實發(fā)生之日起3年內不得收購上市公司，中國證監(jiān)會不受理收購人及其關聯(lián)方提交的申報文件。

存在前二款規(guī)定情形，收購人涉嫌虛假披露、操縱證券市場的，中國證監(jiān)會對收購人進行立案稽查，依法追究其法律責任;收購人聘請的財務顧問沒有充分證據(jù)表明其勤勉盡責的，自收購人違規(guī)事實發(fā)生之日起1年內，中國證監(jiān)會不受理該財務顧問提交的上市公司并購重組申報文件，情節(jié)嚴重的，依法追究法律責任。

第七十九條上市公司控股股東和實際控制人在轉讓其對公司的控制權時，未清償其對公司的負債，未解除公司為其提供的擔保，或者未對其損害公司利益的其他情形作出糾正的，中國證監(jiān)會責令改正、責令暫停或者停止收購活動。

被收購公司董事會未能依法采取有效措施促使公司控股股東、實際控制人予以糾正，或者在收購完成后未能促使收購人履行承諾、安排或者保證的，中國證監(jiān)會可以認定相關董事為不適當人選。

第八十條上市公司董事未履行忠實義務和勤勉義務，利用收購謀取不當利益的，中國證監(jiān)會采取監(jiān)管談話、出具警示函等監(jiān)管措施，可以認定為不適當人選。

上市公司章程中涉及公司控制權的條款違反法律、行政法規(guī)和本辦法規(guī)定的，中國證監(jiān)會責令改正。

第八十一條為上市公司收購出具資產評估報告、審計報告、法律意見書和財務顧問報告的證券服務機構或者證券公司及其專業(yè)人員，未依法履行職責的，中國證監(jiān)會責令改正，采取監(jiān)管談話、出具警示函等監(jiān)管措施。

前款規(guī)定的證券服務機構及其從業(yè)人員被責令改正的，在改正前，不得接受新的上市公司并購重組業(yè)務。

第八十二條中國證監(jiān)會將上市公司的收購及相關股份權益變動活動中的當事人的違法行為和整改情況記入誠信檔案。

違反本辦法的規(guī)定構成證券違法行為的，依法追究法律責任。

第十章附則。

第八十三條本辦法所稱一致行動，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數(shù)量的行為或者事實。

在上市公司的收購及相關股份權益變動活動中有一致行動情形的投資者，互為一致行動人。如無相反證據(jù)，投資者有下列情形之一的，為一致行動人：

(一)投資者之間有股權控制關系;。

(二)投資者受同一主體控制;。

(四)投資者參股另一投資者，可以對參股公司的重大決策產生重大影響;。

(五)銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關股份提供融資安排;。

(六)投資者之間存在合伙、合作、聯(lián)營等其他經濟利益關系;。

(七)持有投資者30%以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份;。

(八)在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級管理人員，與投資者持有同一上市公司股份;。

(十二)投資者之間具有其他關聯(lián)關系。

一致行動人應當合并計算其所持有的股份。投資者計算其所持有的股份，應當包括登記在其名下的股份，也包括登記在其一致行動人名下的股份。

投資者認為其與他人不應被視為一致行動人的，可以向中國證監(jiān)會提供相反證據(jù)。

…………。

第九十條本辦法自2006年9月1日起施行。中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司收購管理辦法》(證監(jiān)會令第10號)、《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》(證監(jiān)會令第11號)、《關于要約收購涉及的被收購公司股票上市交易條件有關問題的通知》(證監(jiān)公司字〔2003〕16號)和《關于規(guī)范上市公司實際控制權轉移行為有關問題的通知》(證監(jiān)公司字〔2004〕1號)同時廢止。

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勞動合同法律問題研究篇二

8月13日，廖先生在瀏覽報紙時看到了一則“商鋪銷售高薪誠聘”的招聘信息，廖先生一陣驚喜：他非常符合招聘要求。于是，廖先生當即撥打了招聘信息上的聯(lián)系電話。

8月14日，廖先生來到龍華某花園售樓部，參加面試。

“1982年出生，屬狗的吧?！饼埲A××售樓部營銷中心經理看了一眼廖先生簡歷上的出生年月后，又將簡歷遞到了廖先生手中。“對不起，我們不招聘屬狗的員工?！睜I銷經理告訴廖先生，只要是屬狗、屬虎的，一概不予考慮。

與這家地產公司招聘的做法相反，一家私營企業(yè)在招工時，老板明確要求，只招屬狗的。這位老板迷信一“看相大師”的說法，稱狗能給他帶來好運氣。

而有的企業(yè)招工時規(guī)定，不招屬雞的。因為老板屬狗，招屬雞的員工可能導致“雞犬不寧”、“雞飛狗跳”局面，會堵塞財路，于是將雞年出生的應聘者拒之門外。

保險公司招聘要挑星座血型。

無獨有偶，有的公司在招聘人員時把注意力更多地放在了星座與血型上，“挑肥揀瘦”還“振振有詞”。

不久前，一家知名保險公司在華中科技大學進行招聘，宣講會上，招聘方詳盡介紹了公司的企業(yè)文化、發(fā)展方向、近年來取得的業(yè)績等情況。

趙小姐今年畢業(yè)，工作還沒有著落。趙小姐與兩位同學提前半個小時來到宣講會場。宣講會開始了，趙小姐認真聽講?？墒?，宣講會還沒有進行到一半，趙小姐就和2名同學再也聽不下去了，主動退出了會場。

原來，招聘方主講人介紹說，他們招聘員工要看星座和血型。他還特別強調不招水瓶座、金牛座及a型血的人。因為水瓶座的人“怪”、“另類”，所作所為通常不能被周圍的人理解；金牛座的人被動，連戀愛時都會慢半拍；a型血的人喜歡按部就班、有條有理地辦事。這些性格特點不適合保險行業(yè)。

恰好，趙小姐的星座就是水瓶座，一位同學是金牛座，而另一位同學雖然星座沒有問題，但是a型血，也在招聘方“禁區(qū)”之內。本想趁此機會找個合適的工作，不想招聘還沒有開始，自己就沒戲了，趙小姐一行只好乘興而來，掃興而歸。

只招成績中等的不聘前十名。

深圳某生產半導體的著名外企在西安某高校招聘時，對來到招聘現(xiàn)場的同學說的第一句話是：“在座的同學，如果你的成績排名在班級屬于前10％或者后10％，那么請離開這里，我們不想浪費你的時間，我們公司不需要這樣的人才！”

針對這一招聘規(guī)定，眾人不得其解。招聘方負責人則解釋說，公司主要招聘設備工程師，而設備工程師的工作，主要是對生產設備進行日常維護，可以說是簡單而乏味。而他們進行現(xiàn)場招聘的這所高校是國內著名的重點大學。他認為，前10％的同學絕對優(yōu)秀，如果讓他們進了公司，其中多數(shù)會因為不適應枯燥的工作環(huán)境而謀求更高的發(fā)展，即跳槽，而公司在每個員工身上的前期投入都是非常巨大的，跳槽對公司來說，是一個非常嚴重的損失，所以，這部分人他們不會錄??；公司的生產設備是全世界最先進的，他們有理由相信，后10％的同學絕對不能夠勝任這份工作。因此，他們不招聘成績最好的，也不招最差的，只招成績中等的。

律師：這是變相的“招聘歧視”

針對招聘過程中出現(xiàn)的種種“怪招”，深圳市政協(xié)委員楊一平律師認為，招聘單位不看員工的實際工作能力，而是看中屬相、星座、血型等，這是一種人才價值觀的錯位。招聘單位的這種行為是一種變相的“招聘歧視”。對此，應聘者可到勞動保障部門進行投訴。此外，這種現(xiàn)象也折射出，我國個別行業(yè)的經營者仍存在一種投機鉆營的心理。如果這些行業(yè)都有規(guī)范的經營制度及市場法制，就不會存在屬相不合的說法。企業(yè)運作以市場價值規(guī)律為指針，誠實守法經營，自然也犯不上擔心員工“犯沖”。

勞動合同法律問題研究篇三

――引言。

進入九十年代中期以來，世界科學技術的飛速發(fā)展，經濟全球化趨勢的日益加劇，國際上各大公司最高決策層逐步形成了一種共識，即公司所面臨的唯一選擇是，要么擠升為本行業(yè)中的龍頭企業(yè)，要么在激烈的競爭中被淘汰出局。“物競天擇，適者生存。”達爾文的生物進化論同樣適用于人類社會的經濟發(fā)展史。而企業(yè)間的收購兼并，已經成為當代企業(yè)實現(xiàn)低成本擴張，迅速發(fā)展壯大的有效途徑。諾貝爾經濟學獎獲得者喬治。丁。斯蒂格勒就曾經說過：“沒有一個美國大公司不是通過某種程度、某種方式的兼并而成長起來的，幾乎沒有一家大公司主要是靠內部擴張成長起來的。一個企業(yè)通過兼并其競爭對手的途徑成為巨型企業(yè)是現(xiàn)代經濟史上一個突出現(xiàn)象。”

東西方的經濟理論與實踐都證明：在經濟運行中所處的層次越高，獲取利潤尤其是超額利潤的可能性也就越大。因此以收購、兼并為主要方式的資本運營正是被歐美企業(yè)所廣泛使用的高層次戰(zhàn)略。資本運營，就是把企業(yè)所擁有的一切有形或無形的存量資產變?yōu)榭梢栽鲋档幕罨Y本，通過收購、重組等各種方式進行有效運營，以最大限度地實現(xiàn)增值。我國國有企業(yè)在完成了由產品生產向商品生產，由單一生產型向生產經營型轉變的“兩次飛躍”之后，如今正面臨著由生產經營型向資本運營型轉變的“第三次飛躍”。所以在此研究上市公司收購等有關法律問題就顯然具有現(xiàn)實而又深遠的意義，這也是筆者寫下本文的初衷。

由于我國證券市場建立的短暫性以及上市公司股權結構的特殊性，使得我們與發(fā)達資本主義國家的上市公司收購行為相比，無論從數(shù)量上還是規(guī)模上都遠遠落后。上市公司收購在我國起步較晚，我國的經濟體制又處于轉型時期，所有制關系重重疊疊，產權關系尚未理清理順，有關收購的各個方面根本不可能完全定型。但是隨著我國經濟發(fā)展的進一步深入，證券市場的進一步規(guī)范，國有股與法人股的進一步流通，毫無疑問上市公司收購將成為一個引人注目的熱點。如今相應的收購立法不僅寥若晨星，其中很多也還是臨時、應急、暫行性質的規(guī)定，這完全不能適應現(xiàn)有的以及以后的收購活動的要求。因此，建立一套完整健全的收購法律體系是刻不容緩的。

上市公司收購，不可避免地會涉及到國家利益、公共利益，尤其是經濟活動的主體――投資者的利益，如何依靠法律來保護這些利益，對維護我國經濟的健康發(fā)展是十分重要的。西方國家因其從來就是市場經濟，有關收購方面的法律法規(guī)，經過了多年的積淀、修改、矯正，已有了長足發(fā)展，形成了一套成熟的體系，并且許多規(guī)范已十分科學、可行?！八街梢怨ビ瘛?，筆者試圖不揣淺陋，以此課題作為學習商法幾年以來，自己畢業(yè)論文研究的方向。希望通過對上市公司收購的各國立法的研究，并結合我國實際國情的分析，給我國的上市公司收購立法尋求一個較為完善的理論體系構架。文中之處，難免筆力尚淺，望不吝賜教。

一、上市公司收購的基本法理分析。

（一）“收購”與“兼并”、“合并”、“并購”的語義剖析。

在我國，收購概念出現(xiàn)以前，人們所熟知的類似概念是“兼并”、“合并”。“兼并”，英語為“merger”，《大不列顛百科全書》對此的權威解釋是“指兩家或多家的獨立企業(yè)或公司合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢的公司吸收一家或更多的公司。兼并的方法有三種：用現(xiàn)金或證券購買其它公司的資產；購買其它公司的股份或股票；對其他公司股東發(fā)行新股票以換取其所持有的股權，從而取得其它公司的資產和負債?！睆拇硕x看，企業(yè)兼并屬于合并的一種，但不完全等同于合并。我國《公司法》第184條規(guī)定，公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種形式。所謂“吸收合并”是指在兩個或兩個以上的公司合并中，其中一個（優(yōu)勢）公司因吸收了其它公司而成為存續(xù)公司的合并形式。所謂“新設合并”是指兩個或兩個以上的公司通過合并同時消亡，在此基礎上形成一個新公司，由其承擔原各公司的全部資產與負債的合并形式。“兼并”實際上就是“吸收合并”。

收購概念最早導源于英美普通法上的“takeover”與“acquisition”二詞，此外，美國法中的“tenderoffer”也從另一側面表達了收購的含義。我國立法文件中正式出現(xiàn)“收購”一詞是在1993年4月22日國務院發(fā)布的《股票發(fā)行與交易管理條例》中。該“條例”專設第四章規(guī)定“上市公司收購”。但“條例”并未直接規(guī)定“收購”的明確含義，只是直接規(guī)定“任何個人不得持有一個上市公司5%以上的發(fā)行在外的普通股；超過的部分，由公司在征得證監(jiān)會同意后，按照原買入價格和市場價格中較低的一種價格收購?！钡故巧钲谑姓l(fā)布的地方性法規(guī)《深圳市上市公司監(jiān)管暫行辦法》第47條，對“收購”和“合并”聯(lián)合下了定義，“收購與合并是指法人或自然人及其代理人通過收購，擁有一家上市公司（或公眾公司）的股份，而獲得對該公司控制權的行為?！薄翱刂茩嗍侵笓碛幸患疑鲜泄?5%以上的股份或投票權?！痹撧k法第49條規(guī)定，“凡購入一家上市公司的股份或投票權累計達到25%以上的行為屬于收購與合并”。盡管該辦法把“收購與合并”合在一起使用，混淆了“收購”與“合并”，但從以上規(guī)定中，我們至少可以看出“收購”在證券市場上就是指，“在股票市場上通過一家上市公司的股票而獲得對該公司的控制權，它并不一定導致目標公司法律人格的喪失”。“收購”，作為公司法或證券法中的一個概念，簡單的說，是通過購買一家上市公司的股份以獲得該公司控制權的法律行為。頗為遺憾的是，年7月1日開始實行的《中華人民共和國證券法》雖然單列一章（第四章）對上市公司收購的有關法律問題做出了相應規(guī)定，但卻沒有對上市公司收購下任何定義。可以說，目前為止，我國正式的公司法規(guī)或證券法規(guī)中還沒有關于“上市公司收購”的權威解釋。綜合學術界的各種理論觀點，筆者認為較為全面的闡述是：“上市公司收購指自然人或法人基于獲得或強化對某一上市公司控制支配權的目的，購買該公司一定數(shù)量有表決權證券的法律行為。”該自然人或法人稱為收購者或收購公司，該上市公司稱為被收購公司或目標公司。從上所述，我們可以看出，通過購買其它企業(yè)的股份達到控股也可以實現(xiàn)兼并，如果被兼并的企業(yè)是上市公司，而且又是通過公開要約或私下協(xié)議方式購買其股份的，則這種控股式兼并就是我國《證券法》規(guī)定的上市公司收購。

在我國當前的資產經營和重組中，經常出現(xiàn)“并購”這個時髦用語，尤其是在證券投資中，更是并購成風?！安①彙笔恰凹娌ⅰ焙汀笆召彙边@兩個詞的合稱，來自境外術語m&a（mergerandacquisition）。盡管兼并與收購并非同一概念，但也經常在許多情況下被并用。

（二）“收購”與“兼并”的異同剖析。

為了更好地理解收購一詞，在這里有必要進一步剖析收購與兼并的異同。收購與兼并都是企業(yè)為謀求自身發(fā)展所采取的向外擴張、擴大經營規(guī)模的手段。它們之間在某些程序上有相同之處，例如：都是通過公司產權流通來實現(xiàn)公司之間的重新組合；都可以省去解散清算程序而實現(xiàn)公司財產關系和股東關系的轉移；都是通過公司控制權的轉移和集中而實現(xiàn)公司的對外擴張和對市場的。

占有。但是收購與兼并作為不同的法律行為，它們之間又存在很多區(qū)別。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第五、公司收購主要由證券法調整；而公司兼并則受公司法調整。

以上的分析，我們可以看出，“在一個兼并中，數(shù)個公司合并共享他們的資源完成共同的目標。合并方的股東經常保留成為被合并實體的共同股東。而收購更像一個長臂方案，其中一個公司購買另一個公司的資產或股份，同時被收購公司的股東不再是其股東。在一個兼并中，納入兼并公司的一個新的實體形成；而在一個收購中，被購買的公司變成收購方的附屬?！币虼?，從取得控制權的角度看，收購和兼并都表示在證券市場取得控制權的行為，但兼并導致被控制方喪失法律人格，而收購一般不會導致被控制方喪失法律人格。

本文主要是針對上市公司的收購展開研究的，收購作為一種資本運營的方式，因其不必使另一實體（即被收購方）消滅，從而較之兼并而言，更有如下好處：

第一、不必因新設一個公司而多出許多因設立公司而產生的程序上的麻煩、費用和時間；

第三、不必去更換或重新明確原有的債權債務，避免了對原有股票、債券、附帶權利（如可轉換股票權、期權、隨時贖回權、后續(xù)財產分享權等）和雇員計劃（employeeparticipantplan）另做處理的麻煩。

（三）上市公司收購的法律特征。

1、上市公司收購的目的在于獲得或強化對某一目標公司的控制權或支配權。

一般投資者購買股份，其主要目的在于獲得公司股息、紅利或通過證券交易市場上的買賣來賺取差價。而收購者購買股份卻不是一般的市場投機炒作行為或投資行為，他向目標公司的股東支付現(xiàn)金或其它有價證券，收購其手中持有的目標公司的股份，旨在獲取達到支配該目標公司所必要的股數(shù)?；诖?，收購行為將對目標公司的生產經營產生重大影響，也將由此而關系到目標公司各大股東的利益。所以各國才專門制定有關公司收購的法律法規(guī)，對公司收購行為進行必要的、適當?shù)墓芾砗鸵?guī)范。

2、上市公司收購的客體是目標公司已發(fā)行在外的有表決權證券。

成為收購客體的公司股份必須具有可流通性和有表決權兩大特征。我國《證券法》對收購客體未作任何限制。目前，收購的客體僅限于“發(fā)行在外的普通股”。境外相關立法都有規(guī)定，附有可取得有表決權股份的其它有價證券亦屬于公司收購的客體，如可轉換公司債券、認股權證、優(yōu)先認股權證、附新股認股權的公司債券等。在我國，只要是上市公司發(fā)行的股票都享有表決權，所以從這一點講，都可以成為某次收購的標的。但實踐中，我國現(xiàn)有的上市公司已有發(fā)行可轉換債券和認股權證的，所以我們有必要考慮應將這些權益證券納入公司收購的對象范圍。

3、上市公司收購的主體是收購的雙方當事人，即收購人（或收購要約人）和目標公司股東（或受要約人）。

我國《股票條例》曾限制中國境內公民成為收購要約人，此不但嚴重違背證券市場上股東平等待遇原則，也不符合國際慣例?！蹲C券法》取消了對上市公司收購主體的限制，規(guī)定所有的投資者（包括自然人和法人）都能成為收購人。但《證券法》對“共同收購人”（國際慣例稱“關聯(lián)人”，英美法中稱“一致行動人”）未做規(guī)定，有待進一步完善。（稍后詳述）收購的受要約人不是目標公司本身，而是目標公司的股東。根據(jù)《公司法》第147條的規(guī)定，可以得知持有本公司股票的目標公司發(fā)起人在公司成立起的三年內，以及作為目標公司董事、監(jiān)事、經理的股東在任職期間內是不能成為受要約人的。此立法是否合理，值得深入探討。

4、上市公司收購的方式既可以采取要約收購，也可以采取協(xié)議收購。

根據(jù)證券法理和境外大多數(shù)國家或地區(qū)的證券法實踐，上市公司收購僅指公開的“要約收購”，而不包括私下的“協(xié)議收購”。即證券法所要規(guī)范的上市公司收購是在證券集中交易市場外以向目標公司所有股東公開發(fā)出要約的方式進行的。為何我國《證券法》第78條明確肯定了協(xié)議收購方式呢？這主要與現(xiàn)階段我國上市公司特有的股權結構有關。我國現(xiàn)有的上市公司中很多都并存著不上市流通的國家股、法人股，并且該部分國家股、法人股還占控股地位，因此要取得對該上市公司的控股地位，就得采取私下協(xié)議的方式受讓尚未上市流通的國家股、法人股。應該說我國證券法承認協(xié)議收購是與我國證券市場的國情相符合的。但是，隨著證券市場的逐步規(guī)范和完善，我國立法是否將協(xié)議收購作為上市公司收購的方式是值得進一步探討的。

（四）上市公司收購的方式與種類。

根據(jù)不同的標準，上市公司收購有多種分類方法。對公司收購進行分類，筆者認為其意義不僅僅在于對一些概念進行解釋，從外延界定上對收購有更清楚的認識，更為主要的是要根據(jù)收購的不同特點，注意適用相關的不同證券法律、法規(guī)。

的不能上市流通的國家股和法人股，所以協(xié)議收購有其存在的必然性、合理性和現(xiàn)實性。我國《證券法》第七十八條明確規(guī)定了上市公司收購可以采取協(xié)議收購的方式。

2、部分收購和全面收購。這是根據(jù)收購者預定收購目標公司股份的數(shù)量來劃分的。部分收購，是指投資者向全體股東發(fā)出收購要約，收購占一家上市公司股份總數(shù)一定比例（少于100%）的股份而獲得該公司控制權的行為。目標公司股東可以根據(jù)這一比例來出售自己的股份。全面收購，是指計劃收購目標公司的全部股份或收購要約中不規(guī)定收購的股份數(shù)量，法律推定其為全面收購，收購者必須依要約條件購買全部受要約人承諾的股票。應該說，部分收購的目的在于取得目標公司的相對控股權，而全面收購的目的則在于兼并目標公司，前者是控股式收購，后者是兼并式收購。值得一提的是，向所有目標公司的股東發(fā)出收購要約，并不等于全面收購，因為部分收購也必須采用這種形式。向所有股票所有人發(fā)出收購要約，體現(xiàn)或強調的是目標公司股東的平等待遇原則。如果受要約人承諾售出的股票數(shù)量超過了收購人計劃購買的數(shù)量時，收購要約人還必須按比例從所有承諾人處購買。而全面收購則表明要約人欲收購目標公司所有股份的意圖。另外，全面收購的結果也可能只獲得目標公司的達到法定比例的部分股份，這與部分收購只計劃收購目標公司的部分股份的情況是不同的。全面收購除當事人自愿進行的以外，多數(shù)屬于強制收購，當收購人持有目標公司股份達一定比例時，法律強制要求其履行法定的全面收購義務。我國《證券法》第81條規(guī)定，通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發(fā)行的股份的30%時，繼續(xù)進行收購的，應當依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購要約。但經國務院證券監(jiān)督管理機構免除發(fā)出要約的除外。

3、友好收購和敵意收購。這是根據(jù)目標公司經營者與收購者的合作態(tài)度來劃分的。友好收購是指收購者事先與目標公司經營者有過密切接觸，在有關事項（如收購對價、人事安排、經營計劃、資產處置等）上達成了共識，目標公司管理層同意其收購意見，并與收購者密切合作，積極配合，收購要約發(fā)布后，目標公司董事會在出具的書面意見中向全體股東推薦此次收購的公司收購。友好收購通常情況下一般都能成功，但在此應注意對公司股東（特別是中小股東）的權益保護，以免目標公司管理層從自己的特殊利益考慮，作出不利于股東的決策。敵意收購是指目標公司的經營者拒絕與收購者合作，對收購持反對和抗拒態(tài)度的公司收購。通常收購人在不與對方管理層協(xié)商的情況下，在證券交易市場暗自吸納對方股份，以突然襲擊的方式發(fā)布要約，目標公司管理層就會對此持不合作的態(tài)度，要么出具意見書建議股東拒絕收購要約，要么要求召開股東大會授權公司管理層采取反收購措施，因此敵意收購通常會使得收購方大幅度地增加收購成本。在敵意收購中應注意的法律問題是，目標公司是否采取了不正當?shù)淖钃闲袨椋召彿接质欠衤男辛朔ǘǖ膱蟾婧凸媪x務，是否有違反強制收購的規(guī)定。

由于協(xié)議收購多發(fā)生在目標公司股權相對集中，股東掌握著公司終極控制權的情況下，所以大部分協(xié)議收購都會得到目標公司經營者的合作，故協(xié)議收購多為友好收購。而要約收購則多發(fā)生在目標公司股權分散，目標公司的股東與公司的控制權分離的情況下，此種收購的最大特點就是不須事先征得目標公司管理層的同意，因此要約收購一般是敵意收購。

4、善意收購和惡意收購。這是根據(jù)收購人的收購動機來劃分的。善意收購是指收購人意在改善目標公司的經營管理，提高其經濟效益的收購，這種收購通常會受到目標公司管理層和股東的歡迎。惡意收購是指收購人意在收購成功后，將目標公司資產變賣以獲取高出收購成本的利潤的收購。但須注意的是，惡意收購不等于違法收購，只要收購人依法操作，法律同樣要保護其權益。在此類收購中，要特別注意收購當事人是否有欺詐行為；是否存在內幕交易；收購行為和結果是否違背社會利益；目標公司員工的合法權益是否受到侵害等等。

5、自愿收購和強制收購。這是從收購是否構成法律義務的角度來劃分的。自愿收購是指收購人根據(jù)自己的意愿在選定的時間內進行的收購。而強制收購是由于大股東持有某一公司的股份達到一定的比例時，由法律強制其在規(guī)定的時間內發(fā)出全面要約而進行的收購。這兩者的劃分在某種意義上講是相對的，因為上市公司收購從法律上說是以行為人的自愿為基礎條件的。任何一次收購，都是收購人依法實施的有計劃的購買目標公司股票的行為，即使是持股比例達到強制收購的程度，多數(shù)情況也屬于收購者計劃中的事。而且即或是強制收購，法律也最大程度地尊重了收購人的意愿。如我國《證券法》第81條就規(guī)定，投資者“強制義務”的產生，除了“持有一個上市公司已發(fā)行股份的百分之三十”這一條件外，還必須有“繼續(xù)進行收購”的意愿，這在一定程度上就尊重了投資者自身的意愿。

6、單獨收購和共同收購。這是以收購主體是單一的還是多個的人為標準來劃分的'。單獨收購是指一個自然人或法人獨自實施收購行為的收購。而共同收購是指兩個或兩個以上的自然人或法人為達到控制一個上市公司的目的，根據(jù)相互之間的正式或非正式協(xié)議，互相合作共同購買目標公司股份的行為。我國《證券法》對“共同收購人”的情況未置一詞，甚至也放棄了《股票條例》中“直接或間接持有”的概念，應該說對“共同收購人”的認定屬于規(guī)范上市公司中不可避免的問題，故有學者提出這有待在上市公司收購細則中完善，并且我國立法應對英美法中“一致行動人”的規(guī)定加以借鑒。

7、現(xiàn)金收購、換股收購和混合收購。這是根據(jù)對目標公司的支付方式不同為標準來劃分的。現(xiàn)金收購是指收購者付給目標公司股東的對價為現(xiàn)金的公司收購。這是一種最簡單的支付方式，目標公司股東可立即獲得一筆現(xiàn)金從而回避市場利率風險，收購公司也可以此避免目標公司股東在本公司中擁有較多的投票權。但是現(xiàn)金收購的弊端也是非常明顯的。對收購者來說，現(xiàn)金的支出將使公司現(xiàn)金緊缺，危及公司的財務安全；對資產出讓者來說，現(xiàn)金收購將增加其稅收負擔，減少其財富總量。換股收購是指收購者以自己公司的股份換取目標公司股東的股份而達到控制該公司目的的公司收購。股票支付方式對收購方來說，可以減少收購中的現(xiàn)金支出；對被收購方來說，可使資產轉讓的稅收負擔遞延，而且可使資產轉讓者在收購公司中持有一定的權益。但是，股票支付也有不利之處。對資產轉讓者來說，收購公司的股票僅僅是一種虛擬資本，若股價下跌，其必將受損。對資產收購者來說，由于向轉讓者支付了大量的本公司股票，可能會使本公司原有股東喪失控制權，從而使得資產轉讓者反接管資產收購者。

混合收購是指收購者以現(xiàn)金、本公司股份、或債券等其它證券混合作為支付給目標公司股東對價的公司收購。由于現(xiàn)金收購與換股收購各有利弊，于是就產生了將這兩者結合起來的混合支付方式。

8、橫向收購和縱向收購。這是根據(jù)目標公司和收購公司是否處于同一行業(yè)部門為標準來劃分的。橫向收購是指收購公司與目標公司處于同一行業(yè)，產品屬于同一市場的收購。此種收購的目的是收購公司為了擴大規(guī)模，提高產品占有率。而縱向收購是指目標公司與收購公司在生產過程、經營環(huán)節(jié)相互銜接，或具有縱向協(xié)作關系的收購。

（五）上市公司收購。

的程序及后果。

1、要約收購的程序。

（1）要約收購的開始。收購要約的發(fā)出即意味著要約收購的開始。理論上講，發(fā)出收購要約是收購人的一項權利，任何人只要有足夠的資金能力，并遵照法律規(guī)定的程序，在任何持股比例下（甚至還沒有持有目標公司股票）都可選擇適當時候發(fā)出部分或全部要約，這稱為自愿要約。但在某些情況下，收購要約的發(fā)出可能成為一種強制性的義務，各國立法都有關于強制要約收購的規(guī)定，使得要約發(fā)出的時間受到了法律的一定限制。而實踐中，要約收購多基于強制要約制度產生，即投資者已持有目標公司股份達到法定比例時，收購人應發(fā)出收購要約，啟動要約收購程序。我國《證券法》第81條對強制要約制度做出了規(guī)定，“通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發(fā)行的股份的百分之三十時，繼續(xù)進行收購的，應當依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購要約。但經國務院證券監(jiān)督管理機關免除發(fā)出要約的除外。”（《證券法》未對“共同收購人”、“一致行動人”等做出規(guī)定，也放棄了《股票條例》中“直接或間接持有”的表述，是很不完整的。）法律之所以規(guī)定這種大股東全面要約收購的義務，主要是為了保護中小股東的利益。當投資者已經持有一個公司30%的股份時，法律推定投資者已實際獲得了目標公司的控制權。此時，如果不規(guī)定大股東全面要約收購的義務，給予小股東以出售股票的機會，大股東難免不會憑借其控股地位損害小股東的利益。

此外，證券法還進一步規(guī)定了強制要約收購的豁免情況，即“經國務院證券監(jiān)督管理機關免除發(fā)出要約的除外”。但此立法表述未對豁免條件做出具體規(guī)定，容易使得有關強制要約義務的豁免成為無章可循的黑箱操作，有可能導致主管部門說豁免就豁免，中小股東的利益無從保證，使得強制要約收購的規(guī)定如同虛設。因此為了樹立證券市場上法規(guī)的權威性和嚴肅性，有必要在借鑒他國立法實踐的基礎上，對強制要約收購的豁免條件做出具體規(guī)定。（后面詳述）。

（2）報告及公告義務。依照我國《證券法》第82條、第83條的規(guī)定，收購要約直接向目標公司的股東發(fā)出之前，收購人必須事先向國務院證券監(jiān)督管理機構報送上市公司收購報告書，報送之日起的十五日后方可公告其收購要約，并且此報告書還應當同時提交證券交易所。此規(guī)定的意圖旨在使證券監(jiān)督管理機構及時知悉并監(jiān)管收購行為，使要約更具公開性。在我國收購要約的發(fā)出并不以證券監(jiān)督管理機構的批準為前提，但我國臺灣地區(qū)的《證券交易法》卻堅持事先審批制，其第43條第1款規(guī)定：“不經由有價證券集中交易市場或證券商營業(yè)處所，對非特定人公開收購公開發(fā)行公司之有價證券，非經主管機關核準，不得為之?！睆目偟恼f來，絕大多數(shù)國家對收購要約的發(fā)出并沒有設置過多的限制，以此擴大收購人的收購自由程度，這本身也是國際立法的趨勢。

英國、香港的證券立法要求收購要約應當首先向目標公司的董事局或其顧問作出，然后才向公眾公布，而不得直接向目標公司股東提出。此舉的目的在于盡量減少收購的敵意性，爭取目標公司管理層的合作。但此種立法難免會使得目標公司能夠在較為充分的時間里，擬制各種反收購措施以制止收購成功。考慮到我國目前證券市場上的內幕交易尚缺乏有效的監(jiān)管措施，筆者認為我國證券法規(guī)定收購要約直接向股東發(fā)布是比較適宜的。

（3）收購要約的期限。對于一般的要約，要約人可以自行規(guī)定要約的有效期，法律對之沒有任何的限制，但對于收購要約，各國立法均明確規(guī)定了收購要約的有效期限不得少于一定的合理期間，其立法目的在于給予目標公司股東充分時間從要約人或公司管理部門獲取有關要約的資料，以便在此基礎之上做出理性的投資判斷，減少或避免由此引起的投資風險和損失。英國《公司收購與合并法典》規(guī)定收購要約的有效期限不得少于21天；美國《威廉姆斯法案》規(guī)定收購要約的期限不得低于20個工作日；歐共體《公司法第十三號指令》規(guī)定得稍長一些，為四周。此外，各國還同時規(guī)定了收購要約的最長有效期限，歐共體為十周；英國、香港地區(qū)規(guī)定為不超過60天；日本規(guī)定為30日以內；加拿大為35天。規(guī)定最長的收購要約期限是有必要的，這能使受要約的股東及時得到收購對價，也能提高收購效率，避免目標公司股票因長期處于不穩(wěn)定地位而影響其在市場上的順利流通。我國《證券法》第83條第2款對收購要約的期限做出了明確規(guī)定：“收購要約的期限不得少于30日，并不得超過60日”。

（4）收購要約的價格。收購價格是收購要約的重要內容。由于收購價格集中體現(xiàn)了目標公司股東與收購人雙方的利益，因而各國收購立法都非常重視收購價格及其計算方法、支付方式等的規(guī)定。在收購價格上各國主要有自由定價主義和價格法定主義兩種做法。我國《股票條例》第48條曾采用法定主義對收購價格、支付方式作了明確規(guī)定，收購要約人對此沒有任何自由決定的權利，這無疑會增加收購的成本，同時也背離市場經濟規(guī)律的要求，不符合我國進行公司收購立法的本意。我國《證券法》對收購價格卻未作任何規(guī)定，完全由收購人根據(jù)市場情況自主決定，這又似乎走向了另一個極端，筆者認為我國應從證券市場的發(fā)展前景著眼，借鑒他國立法，考慮與國際接軌，應在收購法規(guī)中對收購價格的下限和收購價格的變更做出限制性規(guī)定，以保護中小股東的利益。

（5）收購要約的變更和撤銷。收購要約的變更是指收購要約生效后，要約人對要約條件進行修改的行為。收購要約的撤消是指要約在生效之后，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。各國收購立法從保護受要約人的利益出發(fā)，對收購要約的變更，在時間、內容及方式等方面都施以特殊限制，主要是為了維護收購要約的相對穩(wěn)定性以及保證受要約人有一定的時間來考慮如何應對要約條件的變更。我國《證券法》第84條第2款僅簡單規(guī)定：“在收購要約的有效期內，收購人需要變更收購要約中事項的，必須事先向國務院證券監(jiān)督管理機構及證券交易所提出報告，經批準后，予以公告。”其沒有關于變更要約在時間和內容上限制的規(guī)定，筆者認為這有待補充。

至于收購要約的撤銷，各國立法均有嚴格控制。因為撤銷已生效的收購要約，往往可能危及相對人的利益，使其在證券市場上錯失良機，并給股市行情帶來波動。故對要約的撤銷采取嚴格主義，意在維護市場的穩(wěn)定和交易的誠實信用原則，防止收購人濫用此權利逃避責任，規(guī)避市場風險，損害要約人的利益。但由于收購的成功受種種不可預料因素的制約，一味強調要約的不可撤消，反而會使受要約人得不到及時補救而遭受更大的損失，故在特定情況下應允許要約人撤銷要約。我國《證券法》第84條第1款規(guī)定：“在收購要約的有效期限內，收購人不得撤回其收購要約?！惫P者認為對收購要約的撤銷作更為靈活的規(guī)定也許會更務實一些，比如可將此條文表述為：“除法律規(guī)定或要約合法所附條件成就的情況外，在收購要約的有效期限內，收購人不得隨意撤銷要約?！?/p>

在公司收購中，由于受要約人與收購人相比，處于明顯的不利地位，各國收購立法基于維護其正當權益的目的，都賦予受要約人在一定條件下單方面解除合同的權利。如《美國證券交易法》第14條第4款第7項（14d-7）規(guī)定，“受要約人承諾后，如果要約人在收購開始60天后尚未對已做出承諾并交付股票的受要約人支付相應的價金，已做出承諾的受要約人有權在收購開始的60天以后的任何時間內撤回其根據(jù)要約向收購要約人所交付的股票?！边@種規(guī)定可以給那些在收購開始后很短時間內就倉促做出承諾的受要約人一次在獲悉更全面的信息的條件下重新作決定的機會。我國《證券法》對收購要約的承諾事宜未作出任何規(guī)定，這對于保護作為收購人相對方的受要約人在上市公司收購中的權益是不利的。

2、協(xié)議收購的程序。

協(xié)議收購是指收購人與目標公司的股東以協(xié)議方式進行的股權轉讓行為。證券法第四章僅僅就89條、90條對協(xié)議收購做出了簡單規(guī)定，對協(xié)議收購的法律地位、信息披露和具體的操作規(guī)范涉及甚少。而事實上由于我國特殊的股權結構（后有論述），在大部分股份公司中，國有股占絕對控股地位，國有股和法人股在證券市場又不能充分流通或不能流通，導致協(xié)議收購成為了中國目前上市公司收購的主要形式和特色，故證券法對此的規(guī)定顯得過于簡陋。

（1）收購的開始。我國《證券法》第89條第1款規(guī)定：“采取協(xié)議收購方式的，收購人可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定同被收購公司的股東以協(xié)議方式進行股權轉讓?！惫蕝f(xié)議收購的開始完全取決于收購方的自由意志，法律未作任何限制性的規(guī)定。收購意向確定后，收購人應向目標公司的董事會提出，雙方就有關收購事項進行磋商、談判，以達成收購協(xié)議，在此過程中，要注意遵循有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

（2）報告義務和交易停牌。收購人與被收購公司正式談判開始后，應立即通知證券主管機關和證券交易所，從正式談判之日起，被收購公司的股票交易必須停牌，直至公布收購協(xié)議之日止。

（3）收購人的報告和公告義務。《證券法》第89條第2款規(guī)定：“以協(xié)議方式收購上市公司時，達成協(xié)議后，收購人必須在三日內將該收購協(xié)議向國務院監(jiān)督管理機構及證券交易所做出書面報告，并予公告。”第三款規(guī)定：“在未做出公告前不得履行收購協(xié)議。”可以看到，凡以協(xié)議方式收購的，收購方不受現(xiàn)行法規(guī)凡持股5%須公告，以及持股在5%――30%之間，增減5%所持股份須公告的約束和限制，這將不利于對目標公司中小股東的保護。故筆者認為，在協(xié)議收購中也有必要要求收購方對其收購意圖、持股比例、談判內容等相關信息進行披露。

（4）收購協(xié)議的批準和生效根據(jù)我國《深圳市上市公司監(jiān)管暫行辦法》規(guī)定，收購協(xié)議須經雙方股東大會批準后生效。協(xié)議簽訂45日后，如未獲得股東大會的批準，則協(xié)議自動失效。自協(xié)議簽訂之日起至完全履行之日止，被收購公司不得發(fā)行任何證券以及簽訂任何有關公司正常業(yè)務范圍以外的合同。這主要是為了保證被收購方能如約履行，以免公告發(fā)出引起股價波動后，被收購方沒有如實履約，損害眾多投資者的利益。

3、上市公司收購的法律后果。

上市公司收購將直接導致目標公司控制支配權的轉移。收購成功后，收購者由于獲得了數(shù)量較多的目標公司發(fā)行在外的股票，成為了目標公司的控股股東或母公司，因此能夠進入公司董事會并可依自己意愿對其進行改組，從而進一步控制公司的經營活動。

收購要約期滿后，如果收購要約人持有的普通股未達到該公司發(fā)行在外的股份總數(shù)的50%，稱為收購失敗。收購要約人在要約期滿之日起的12個月內，可以再發(fā)出一次新要約，否則該收購人以后每年購買的該公司發(fā)行在外的普通股，不得超過該公司發(fā)行在外普通股總數(shù)的5%，這是穩(wěn)定證券市場的必要措施?！豆善睏l例》曾對此作出了規(guī)定，但《證券法》卻未有涉及。

當收購結束后，收購人所持有的目標公司股份達50%時，是謂收購成功，將會產生以下法律后果：

（1）上市公司臨時停牌。根據(jù)我國《證券交易所管理辦法》第57條規(guī)定，一旦收購人做出了收購某上市公司的公告，證券監(jiān)管部門或證券交易所可以決定目標公司的股票臨時停牌。這主要是為了增加收購人的收購機會，減少其收購成本，同時又避免公眾或股票持有人買賣股票的盲目性。

（2）上市公司收購的報告與公告。為了使證券監(jiān)管部門和社會公眾及時了解收購工作的進展情況，我國《證券法》第93條規(guī)定：“收購上市公司的行為結束后，收購人應當在十五日內將收購情況報告國務院證券監(jiān)督管理機構和證券交易所，并予公告”。

（3）上市公司退市。公司股票在證券交易所上市必須具備并保持法律規(guī)定的上市條件。我國《公司法》第152條對此做出了規(guī)定：“持有股票面值達人民幣1000元以上的股東人數(shù)不少于1000人；向社會公開發(fā)行的股份達公司股份總的25%以上**.”所以當收購使得目標公司股東人數(shù)低于上市所需要的法定人數(shù)時，或者收購人持有目標公司已發(fā)行股份總數(shù)的75%以上時，目標公司將喪失上市資格，其股票應當在證券交易所終止交易?！蹲C券法》第86條對此做出了相應規(guī)定。

（4）目標公司組織的變更。上市公司的股東人數(shù)如果在收購結束后，少于設立股份有限公司所需要的最低法定人數(shù)，該目標公司不僅要停止上市交易，還必須變更其組織為有限責任公司。我國《證券法》第87條第2款規(guī)定：“收購行為完成后，被收購公司不再具有公司法規(guī)定的條件的，應當依法變更其企業(yè)形式”。

（5）公司合并。當收購人獲取目標公司100%的股權后，便涉及目標公司的存續(xù)問題。在承認一人公司的國家，目標公司可繼續(xù)存續(xù)，成為收購人的獨資子公司。在不承認一人公司的國家，目標公司必須解散，并入收購公司，即被收購人兼并。我國《公司法》原則上不承認一人公司，故屬于后一種情況?！蹲C券法》第92條對此做出了規(guī)定：“通過要約收購或者協(xié)議收購方式取得被收購公司股票并將該公司股票撤銷的，屬于公司合并，被撤消公司的原有股票，由收購人依法更換”。

（6）對收購人所持有的目標公司股票的轉讓限制。為防止收購人利用收購機會操縱股市，損害投資者的合法利益，收購人對所持有的被收購公司的股票，在收購行為發(fā)生后的一定期限內不得轉讓。我國《證券法》第91條就規(guī)定：“在上市公司收購中，收購人對所持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的六個月內不得轉讓”。

二、上市公司收購的價值評判與定位。

（一）收購的制度功能評價。

不能回避對該問題的分析。

綜觀學術界的各種討論，應該說美國學者在這一領域所投入的精力是比較多的，他們所做的分析和論述也是比較全面和深刻的，雖然他們并沒有對此達成統(tǒng)一的看法。因篇幅所限，筆者只能根據(jù)自己的理解，對幾個重要的觀點作出歸納并簡略述之。

1、爭論dd“收購創(chuàng)造價值？”

美國80年代的收購風潮使股份價格上漲，許多人從中賺了大筆的錢。著名學者jensen估計：“1977年至1986年間出售股東通過合并或收購所得到的收益為3，460億美元（1986年的美元）。購買公司的股東的收益很難估計，據(jù)我所知至今還未有人做過統(tǒng)計，不過我猜這至少要另加上500億美元。這些收益比較來看相當于這10年中所有公司的投資者所獲現(xiàn)金股利的51%.”于是有學者就認為給這么多人帶來這么多錢的市場一定是正確的，不要干預它。而事實上對這些收益來源的爭論就構成了對收購利弊的爭論。認為收購有利的學者認為，這些收益的來源可以從目標公司改善的經營管理和合并后公司的協(xié)同作用增強中找到，也就是收購本身能夠創(chuàng)造價值。而收購的批評者則認為：“上十年的收購并未促進生產的增長。相反，它帶來了資產的重組，給重組的支持和建議者帶來大量收益，給那些對交易結果下注的人帶來巨大收益（或損失），引起重大社會混亂和沉重的債務負擔。”

2、理論dd“公司控制權市場”

對公司為什么要進行股權收購，美國理論學界有五中代表性解釋，分別是：“從更好的管理中獲益；協(xié)作收益；壟斷的好處；使管理層獲益；‘搶劫’收益?！逼渲凶顬橹匾模彩潜挥懻摰刈疃嗟氖堑谝环N解釋。它認為收購者的目的在于想掌握目標公司的潛在價值，這種潛在價值是由于目標公司不盡人意的經營狀況產生的。正如某些評論家指出：“股權收購人是‘公司控制市場’中的中流砥柱，他們監(jiān)督其它公司的活動，是懲罰不盡人意經營狀況的工具。”這就是“公司控制權市場”理論。該理論認為通過公司合并、營業(yè)轉讓、資產收購與股份收購等公司控制權交易方式可以形成一個公司控制權市場。如果一家公司的管理部門無效率或低效率，就會促使投資者對該公司實施收購，從而替換無效或低效的管理部門，使該公司的資產獲得更有效的營運。公司控制權市場作為一種公司治理模式能夠有效地解決代理成本問題，有利于國民經濟，而上市公司收購恰恰能有利于建立公司控制權市場。同時該理論還認為，收購中的各方當事人都是獲利者：“收購人通常向目標公司股東開出一個比當前市場價格更高的價格，因此目標公司股東獲得了超過市場的”收購溢價“；收購人得到了公司新價值與其對舊股東支付間的差價；不出售的股東從股份價格的變化中得到了好處；對我們來說最重要的是，即使公司從未成為收購目標，其股東也會得利。因為如果管理層不盡職，外部監(jiān)控始終帶來收購的危險。所以管理層會試圖降低代理費用以減少收購機會。而減少費用的過程就將提高股份的價格?！卑凑者@種理論，股權收購確實是一件非常美好的事情，無論對股東還是對整個社會來說都是這樣。雖然這種收購有利的觀念獲得了美國最高法院的接受，但還是存在許多重要的批評。

3、反對dd“公司殺手”

相反的觀點認為在實踐中，收購人能發(fā)現(xiàn)目標公司的無效率或低效率尚存問題，而且目標公司股票的市場價格受多種因素的影響，并不能反映公司股票的真實價值。因此雖然收購價格通常高于市場價格，也不一定有利于目標公司股東。此外，無論是發(fā)起一項收購，還是阻止一項收購，均牽涉到巨大的成本，而這些成本對于收購雙方來說均不能產生財富。更何況事實上，真正經營不善效益差的公司，收購人一般不感興趣，收購不能簡單地認為就是優(yōu)化配置資源，收購人并非都是經營有方的企業(yè)，有的甚至是以牟取暴利為目的的“公司殺手”，他們所關心的倒未必是目標公司的前景發(fā)展，而是想通過收購賺上一筆。所以“公司控制市場所產生的制約是相當有限的，它只是經營管理嚴重失敗時的最后補救，而不是執(zhí)行公司責任的首要手段?！薄肮_收購雖然有一定的作用，但是對于約束不能令人滿意的公司管理部門來說，它們是一種成本高而又不完美的方式”。

4、結論dd“中性行為”

上述爭論，各有其理。筆者不是一個經濟學家，因此沒有資格對所有這些經驗主義的研究成果妄加斷語，也無資格說收購是否給社會帶來了純粹的經濟效益，但是筆者認為，對收購的制度功能作簡單的肯定或否定評價都是不妥當?shù)?。事實上，公司收購和其它市場行為一樣是一種中性行為，其影響作用既有積極的一面，也有消極的一面，利弊共存。正如有學者謹慎地指出：“收購本身不能說是好的或壞的；潛在的經濟的、社會利益與弊端只能聯(lián)系具體的交易才能作出評價?！惫P者認為收購立法的目的不應僅僅是促進收購或增加收購的次數(shù)，當然也沒有理由去有意地壓制收購。但是在我國企業(yè)平均規(guī)模較小，不良資產較多，國際競爭力較弱等具體國情下，筆者認為要充分正視企業(yè)界資產重組的需要，我們的政策、法律有必要考慮支持和鼓勵包括收購在內的公司控制權交易行為，而實際上，我們的《證券法》較之于《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》），已體現(xiàn)出了這一趨向。收購有消極影響的一面，本身并不是一件可怕的事情，我們經濟立法的意義恰恰就在于規(guī)范市場行為，促進并保護積極作用，抑制并消除消極作用，以最大限度地維持市場機制的正常運轉。

（二）上市公司收購立法的宗旨定位。

立法的宗旨也是立法的目的，也就是要在收購立法中明確確定其所要保護的利益。筆者認為，對上市公司收購立法宗旨的確定，一方面要對收購行為有科學的認識，對收購價值有理性的判斷，另一方面又應該在借鑒各國立法的基礎上，考慮我國經濟發(fā)展的實際狀況和證券市場的現(xiàn)狀。

1.兩種代表性立法。英美兩國關于收購的實踐比較豐富，其立法規(guī)制也比較完備，所以以英國的收購準則與美國的威廉姆斯法為藍本制定本國的收購法律是許多國家立法實踐的重要特征。例如英國的收購準則在歐洲極具影響力，歐盟第13號公司指令、瑞典、瑞士等國的收購規(guī)制均受其影響，澳大利亞、新加坡以及我國香港特別行政區(qū)的收購規(guī)制也以此為模板；美國的威廉姆斯法則對加拿大、日本等國的收購規(guī)制立法產生了重大影響。

的法律就注意限制大股東的交易行為，并且增強了保護中小股東的法律措施。

3、我國立法宗旨的定位。

（1）收購立法的實質。如前所述，收購牽涉到多方的利益，各方都要求法律確保自己利益的實現(xiàn)，防止他方的侵害。而收購立法的實質就是如何處置各方利益的沖突，解決效率與平等的矛盾，尋求利益的平衡點。正如美國著名法學家龐德說過：“法律的作用就是承認、確立、實現(xiàn)和保障人們的利益。就是防止群體之間的利益沖突。法律可以作出偏向某一利益集團的價值判斷，以達到各沖突利益的平衡?！?/p>

（2）目標公司股東的弱勢地位――利益威脅的來源。在上市公司收購中，目標公司廣大股東常處于不利地位，其利益最容易受到損害，我們可以分析一下其利益是如何受到威脅的。首先的威脅來自于收購人。目標公司的股東相對于收購人來說處于弱者地位，它對公司情況的了解一般不如收購人，對收購人經過精心研究與周密策劃后提出的條件，其只能選擇“要么接受要么拒絕”（takeitorleaveit），其合法利益容易受到收購人的侵害；其次來自于目標公司的管理部門。其為維護自己在公司的地位，通常會采取種種反收購措施，從而損害股東自主決定是否接受收購要約的權利；最后還來自于公司會計師對收購公司或目標公司資產狀況作虛假說明、收購顧問對收購條件公正性作不準確評價、目標公司其它股東利用內幕消息從事不正當證券交易等等。

（3）結論。有鑒于此，筆者認為收購立法還是應當把規(guī)范和限制收購人的行為，保護目標公司股東的正當權益作為立法的宗旨和基本的出發(fā)點。可能有人會提出疑問，如果對收購人所作的限制和規(guī)范太嚴，無疑會增加收購成本，給收購人帶來負擔，降低收購的積極性，這與前面提到的，我國原則上支持、鼓勵收購的傾向是矛盾的。筆者認為強調保護目標公司股東利益的同時，立法的宗旨同樣也不能忽略促進收購的價值取向，兩者都要有所考慮。我國《證券法》在強調對目標公司股東進行保護的同時，較之于《暫行條例》，也為收購的進行創(chuàng)造了更為有利的條件。比如它取消了非法人投資者實施收購的禁止，放寬了大額持股的披露要求等。總之，立法宗旨的確定都是為了維護證券市場的公平、公開和公正。

（三）上市公司收購立法的基本原則定位。

立法的宗旨只有體現(xiàn)為明確的原則，并貫徹到具體的法律規(guī)定中，才能得以實現(xiàn)。從各國的收購立法來看，多數(shù)國家對基本原則并沒有明確的宣示，但是在立法的規(guī)制內容里，我們可以看到這些原則已經被得以說明，并且目前已基本趨于一致。我國《證券法》同樣未明文規(guī)定收購立法的基本原則，但是第四章的內容也體現(xiàn)出了我們對收購立法的價值取向。

我們都知道，貫穿于證券法律法規(guī)始終，作為證券法基本原則的“公開、公平、公正”三原則是證券法基本價值觀念的精神所在。收購立法作為證券法（尤指證券交易法）的一個重要組成部分，必然要貫徹這大三原則。但是由于上市公司收購立法有其自己的特殊性，既要考慮保護目標公司股東的利益，又要考慮維護收購人的積極性，同時又要考慮維護社會公共利益，故公開、公平、公正原則對公司收購立法的意義就有所側重。筆者在綜合各種觀點的基礎上，認為這三大原則在上市公司收購制度中的具體體現(xiàn)表現(xiàn)為：目標公司股東平等待遇原則、保護中小股東利益原則、持股信息披露原則和維護公益原則。以下分別論述之：

1、目標公司股東平等待遇原則。

上市公司收購中的股東平等待遇原則，要求“目標公司的所有股東均須獲得平等待遇，而屬于同一類別的股東必須獲得類似的待遇”。具體內容我們從以下幾個方面進一步分析：

第一、目標公司股東有平等參與收購的權利。收購人以公開要約方式進行全面收購的情況下，收購要約人必須向目標公司某類股份的全體持有人發(fā)出收購要約。在部分收購的情況下，當目標公司股東所欲出賣給收購人的股份超過了收購人所欲購買的股份總額時，收購人必須按照相同比例從每一個同意出賣股份的股東那里購買股份，而不管股東作出同意出賣其股份的意思表示的時間先后。

第二、目標公司股東在信息獲取上享有平等權利。收購的全面資料應均等地給予目標公司全體受要約股東，不允許把必須提供給全體股東的資料只提供給部分股東。所有股東在獲取信息上均享有平等的、充分的權利，而不論其股份持有的數(shù)額、身份、地位等。當收購要約的條件改變時，收購人還必須向目標公司全體股東通知要約條件改變的情況。如果收購人未向全體股東通知要約條件改變或與收購有關的其它重要事實變化的信息，意味著未得到信息的股東將失去一次以改變后的條件或變化后的事實作出重新選擇的機會，從而導致股東之間的不平等待遇。

第三、目標公司股東有權獲得平等的收購條件。這有幾層含義。首先，目標公司的股東平等地享有收購者向任何股東提出的最高價要約。如果在公開要約期間，收購者或一致行動人（后面章節(jié)論述“一致行動人”，在此提及是為了達到表述的完整性）提高收購價格，該價格必須適用于所有的受要約人，不論受要約人是否在此之前已作了承諾或者承諾額是否已到達收購要約人所支付的價款。其次，收購要約人不得在要約有效期內以要約以外的任何條件和形式購買股東所持有的股票。收購要約人不得在收購有效期內給予特定股東以正式收購要約所未記載的利益，也不得與特定股東簽定或達成附屬協(xié)議而直接或間接地給予該股東以任何利益。最后，收購要約人不得向部分承諾人支付貨幣，而向另外的承諾人支付證券。在以綜合證券作為支付方式的收購中，收購要約人向任一股東支付的現(xiàn)金和證券的比例應當與其所支付的現(xiàn)金總額和證券總額的比例相當。其目的主要是防止因證券價值不穩(wěn)定性的風險給股東之間造成事實上的不平等待遇。

2、保護中小股東利益原則。

在上市公司收購中，由于公司的大股東掌握著多數(shù)股份，在股東大會上有較大的發(fā)言權，對信息的獲取能力也較強，為追求自己的更大利益，極有可能實施損害中小股東利益的行為，因此各國收購立法均在具體制度上體現(xiàn)了對中小股東利益的保護。表現(xiàn)在：

第一、強制要約制度。當收購者收購目標公司股權達到法定控股比例時，法律強制其向目標公司全體股東發(fā)出全面收購要約。我國《證券法》第81條規(guī)定：“通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發(fā)行股份的30%時，繼續(xù)進行收購的，應當依法向該上市公司的所有股東發(fā)出收購要約。但經國務院證券監(jiān)督管理委員會免除發(fā)出要約的除外?！保ó斎淮艘?guī)定也存在許多問題，如何完善，稍后詳述）強制要約的目的旨在防止收購者憑其獲得的控股權壓迫中小股東，損害他們的利益，從而保證了中小股東都有以相同于大股東的高溢價出售股份的機會。

第二、強制購買剩余股票。當收購要約期滿后，如果收購要約人持有的股票達到了目標公司的絕對優(yōu)勢比例時（我國《證券法》規(guī)定為90%），目標公司其余股東有權向收購要約人以同等條件強制出售其股票。該制度意在給予中小股東最后選擇的權利，保證他們公平地享有出售股份而獲得利益的機會。

第三，反收購措施的限制使用。上市公司收購一般表現(xiàn)為爭奪目標公司的控制權，它所直。

接危及的是目標公司管理層的穩(wěn)定及構成。所以當收購者提出的價格合理，收購者又具有更高的經營管理水平時，收購往往對目標公司和持股股東是有利的。但經營者卻容易從自身私利出發(fā)，采取反收購措施，阻止收購的成功，這勢必違背沒有控股權的中小股東的意愿，損及他們的利益。所以各國法律出于保護股東利益的考慮，都對目標公司的反收購行為作出了嚴格的或適當?shù)南拗?。我國《證券法》對上市公司反收購的問題未作規(guī)定，不可謂不是一大疏漏。

3、持股信息披露原則。

“太陽是最佳的防腐劑”，“公開”是證券法律制度的首要內容，是實現(xiàn)證券市場有效管理，杜絕一切內幕交易的有力手段，而信息披露原則就是公開原則在上市公司收購中的具體體現(xiàn)。它通過強制收購要約人及目標公司經營者公開與收購有關的各種信息，來保證受要約人獲得其作出接受或拒絕要約的決定所需要的足夠信息，從而實現(xiàn)對股東正當權益的保護。信息披露原則要求上市公司收購的信息披露必須具有：（1）真實性。即上市公司收購中所披露的信息必須真實可靠，不得有虛假記載或故意隱瞞、遺漏。（2）充分性。股東只有獲得與收購有關的充分資料，才能據(jù)此作出對自己有利的決定。（3）平等性。信息公開的程度對每一個投資者而言，必須是平等的。只有這樣在能夠防止大股東利用其特殊地位和資金優(yōu)勢形成對信息的壟斷和市場價格的操縱，保護中小股東的合法權益。（4）及時性。有關收購的信息應在合理的期間內迅速、及時地予以公布，不得故意拖延遲緩，以避免內部人員不正當?shù)乩迷撔畔⑦M行內幕交易，損害其它投資者的利益。

信息披露原則所包含的具體內容主要體現(xiàn)在兩個方面：第一、大股東持股權益披露。收購人持有目標公司股份達到法定比例時（我國、美國為5%，英、法、歐共體為10%），須履行信息披露義務，公布其收購意圖、收購要約的內容以及與收購有關的信息。已披露的信息如發(fā)生變更，對此變更也應予以披露。第二、目標公司董事會對此次收購所持有的意見以及持該種意見的理由應向所有股東予以充分披露。因為目標公司董事會往往先于了解有關收購的情況，董事會對于收購的態(tài)度將直接影響到投資者的決策，所以為了防止董事會只顧及本身利益而犧牲多數(shù)中小股東的利益，法律要求其對上述內容作出披露是十分必要的。

我國《證券法》第80條和第82條對持有百分之五股份的投資者依法作出的書面報告、公告以及收購報告書的具體內容作了規(guī)定。我國證監(jiān)會頒布的《公開發(fā)行股票公司信息披露實施細則（試行）》對收購人發(fā)出的收購公告書作了進一步較為詳細、明確的規(guī)定。但是，這些法律、法規(guī)均未對信息披露原則中第二個方面的內容作出規(guī)定，即未規(guī)定目標公司的經營管理者應當向公司股東提供意見和其它情況，這有待立法進一步完善。

4、維護公益原則。

上市公司收購成功后，產生的直接法律后果表面上雖然只是在收購方與被收購方之間形成控制與被控制的關系，但實際上，整個社會卻會因此而受到多方面的影響，尤其表現(xiàn)為對市場本身的影響、對市場中其它競爭對手的影響、對資源配置的影響。特別是在敵意收購中，收購方與被收購方的對立關系從小的方面講會產生股市動蕩，從大的方面講則會影響社會穩(wěn)定，造成社會資源的浪費。收購成功后，由于社會生產、資本得到進一步集中，容易導致壟斷。所以，收購立法應該著眼于避免社會公共利益因收購而受到損害。

從維護公益的原則出發(fā)，筆者認為證券立法應注意具體把握以下幾個方面：

第一、收購方必須在有足夠的履行要約的能力時，才能公布收購要約，甚至“被收購公司的董事會有權要求收購人提出保證，以確保其完全履行該協(xié)議”。否則，要約一旦公布，目標公司的股價便會受到波動，如果此時收購條件并沒有達到，收購沒有成功，就會導致投資者判斷失誤。所以，收購各方必須盡力防止制造虛假市場，確保他們發(fā)表的聲明不會誤導股東或市場。

第二、對目標公司職工利益的保護。多數(shù)情況下，職工并不是公司股東，職工對待收購的態(tài)度也不直接影響到收購的成敗，所以許多國家的法律都沒有提供直接有效的規(guī)定，讓職工介入到影響公司收購的過程。盡管目標公司職工的利益必須服從公司及股東的利益，但是從社會穩(wěn)定的角度考慮，收購立法仍然應注重對公司收購后的職工利益進行保護。如保護目標公司職工現(xiàn)有的權利，確保職工對有關情況的知情權等。這在我國收購立法中也是一大空白。

第三、對公司收購進行必要的監(jiān)管，防止收購導致壟斷，破壞市場的公平競爭。各國法律對此的一般做法是賦予證券交易主管機關審查權，如果擬議中的收購違反社會公共利益，主管機關可以禁止或限制該次證券收購，或者命令收購人出售其已購入的股份，或者規(guī)定有關的公司兼并行為只能在某些條件下進行，以分散其營業(yè)或交易。這在我國關于收購的相關立法中也只字未提。

毋須諱言，我國現(xiàn)有的證券立法對上述原則的界定和貫徹，存。

勞動合同法律問題研究篇四

摘要：城市農民工為城市的建設、市民的生活提供著廉價的服務，已是城市社會結構中不可或缺的組成部分。

他們的流動和勞動對于縮小城鄉(xiāng)差距、增加農民收入、加快我國城鎮(zhèn)化進程、實現(xiàn)全面小康社會等起著非常重要的經濟和社會作用。

農民工就業(yè)歧視問題是我國城鎮(zhèn)化過程中出現(xiàn)的一種特殊問題，而且消除農民工就業(yè)歧視，實現(xiàn)農民工的公平就業(yè)是成為構建社會主義和諧社會的應有之義。

一、問題的提出。

改革開放以后，隨著農村生產經營體制的改革，農業(yè)科技的飛躍發(fā)展和農業(yè)勞動生產率的提高，許多農村勞動力從土地上解放出來，農村出現(xiàn)了剩余勞動力。

鑒于當時戶籍制度的限制和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展，農村剩余勞動力的轉移途徑一開始只能是就土地轉移，即“離土不離鄉(xiāng)”，進入鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)務工。

隨著我國戶籍制度的松動和城市用工制度的改革，農村剩余勞動力的轉移又增加了一條途徑即異地轉移。

所謂異地轉移是指許多農村剩余勞動力為了增加家庭收入，紛紛離開家鄉(xiāng)，離開土地，進城務工，形成了有中國特色的“離土又離鄉(xiāng)”的“民工潮”，形成了城市農民工這一特殊群體。

城市農民工是指在城市中從事二、三產業(yè)勞動的農民。

農民工這個詞代表的是一種社會身份與職業(yè)的結合，其中“農民”表明的是他們的社會身份，“工”則表明他們從事的職業(yè)。

這種社會身份與職業(yè)分離的狀態(tài)，使農民工處于“邊緣人”的狀態(tài)。

一方面他們雖然進入了城市，但是生活方式、思想觀念還保留著農村的痕跡，還沒有真正從傳統(tǒng)的農民中分離出來。

進城就業(yè)的經歷，又使他們很難回歸到原有的生活中，他們的一只腳已經踏入產業(yè)工人的門檻，另一只腳還拖在傳統(tǒng)農民的巢臼里。

他們還處在從傳統(tǒng)農民到產業(yè)工人脫胎換骨的過程，充當著從傳統(tǒng)農民到產業(yè)工人的中介角色，成了所謂的“非城非鄉(xiāng)、亦城亦鄉(xiāng)、非工非農、亦工亦農”的城市“邊緣人”，有人稱之為夾心階層或社會結構中的“第三元”。

城市農民工為城市的建設、市民的生活提供著廉價的服務，已是城市社會結構中不可或缺的組成部分。

他們的流動和勞動對于縮小城鄉(xiāng)差距、增加農民收入、加快我國城鎮(zhèn)化進程、實現(xiàn)全面小康社會等起著非常重要的經濟和社會作用。

但是許多制度設計的不公平、法規(guī)的不完善或缺位、維權組織的缺失等，使得城市農民工在城市社會中處于較低的地位，他們的合法權益屢遭侵犯，人格尊嚴屢受踐踏，成為城市社會中的新的弱勢群體，受到了來自城市社會方方面面的歧視，特別是就業(yè)歧視。

農民工就業(yè)歧視問題是我國城鎮(zhèn)化過程中出現(xiàn)的一種特殊問題，而且消除農民工就業(yè)歧視，實現(xiàn)農民工的公平就業(yè)是成為構建社會主義和諧社會的應有之義。

農民工就業(yè)歧視是我國勞動力市場上特有但又普遍存在的現(xiàn)象。

我們認為農民工就業(yè)歧視是指由于制度變遷和社會轉型等多種因素引起的農民工在進入勞動力市場前、進入勞動力市場中及退出勞動力市場的過程中遭遇的不公正或有差別的對待。

農民工的就業(yè)歧視具體表現(xiàn)在三個方面:就業(yè)機會歧視、就業(yè)待遇歧視、就業(yè)保障歧視。

就業(yè)機會方面的歧視主要指政府對民工的行政性限制和歧視性收費。

第一、工種和行業(yè)限制。

有些地方政府把職業(yè)分為好壞兩等類，把勞動力分為本地勞動力和外地勞動力兩等，工種和待遇相對好的職業(yè)安排本地勞動力就業(yè)，外地勞動力只能去尋找本地勞動力不愿干的報酬低、待遇差的臟、重、累、險等性質的臨時工作崗位。

第二、外來民工還要經進入城市的有關機構辦理暫住證、務工證、衛(wèi)生健康證等，支付各種證照費。

再次，其他限制。

如學歷限制，規(guī)定外地勞動力就業(yè)的最低學歷;配額限制，規(guī)定使用外地勞動力的總量等。

我國1994年頒布的《勞動法》第三條規(guī)定了勞動者有平等就業(yè)的'權利，這些做法損害了進城農民平等就業(yè)的權利，對外出就業(yè)農民帶有明顯的歧視性。

此類成本主要有兩種：首先，遷移成本。

從農民工凈流出最多的四川省到凈流入最多的廣東省，乘火車的路程遙遠，長時間、長距離的奔波擁擠之苦，非一般人能夠忍受。

其次，貨幣成本。

一方面是指車票支出。

一般而言，農民工流動大多集中在春節(jié)前后此時車票在鐵道部門的壟斷之下都會上浮20%左右。

另一方面指辦證支出。

以上兩項支出往往相當于一個農民工兩三個月的收入。

工作條件方面在擔負了巨大的搜尋成本，跨過政府、企業(yè)設置的層層門檻后，進城農民工終于進入了企業(yè)，成了一名工人，然而等待他們的卻是惡劣的工作環(huán)境，高勞動強度的工作以及超長的勞動時間。

眾所周知，城市里最臟、最苦、最累、最危險的活都是農民工干的。

建筑業(yè)勞動是既重又危險的工作，而在第一線工作的大部分都是進城農民工。

煤礦、鐵礦、金銀礦是最危險的行業(yè)，煤礦瓦斯爆炸每年奪去數(shù)以千計人的生命，可是80%以上在井下工作的都是農民工。

用人單位為了降低成本，追求利潤，讓農民工在極其惡劣的環(huán)境中工作，沒有任何安全保障。

超長的勞動時間是農民工備受歧視的另一個表現(xiàn)。

農民工承擔了城市里最辛苦、最粗重的工作，然而他們的工資水平卻遠低于城市職工。

年《解決農民工問題的若干意見》出臺以前的情況經過十多年的改革努力，中國社會保障制度的改革已經取得了矚目的成績，保障了越來越多的城鎮(zhèn)居民的基本生活權益。

但進城民工并沒有從中受益，他們在城市的生活、工作及相關待遇并沒有本質的改變，在遭遇到城市居民可能遭遇的各種生活風險，如工傷事故風險、疾病風險、失業(yè)風險、其他意外生活風險之后，只能依靠自己的力量去解決，國家既沒有相應的制度安排來提供援助，也缺乏必要的途徑來化解。

近幾年不斷增長的城市農民工工傷事件和理論學術界將城市農民工視為社會弱勢群體的事實，反映了城市農民工對社會保障權益的訴求不僅是客觀的，而且是正當?shù)摹⑵惹械摹?/p>

然而，長期以來，他們卻被社會保障制度拒之于門外，城市農民工人的社會保障狀況不容樂觀。

農民工就業(yè)歧視是一種非常復雜的社會現(xiàn)象，是深刻的歷史原因和現(xiàn)實共同作用產生的結果。

我們從制度因素和社會因素兩方面進行分析。

就制度因素而言，它至少包括三方面的含義:戶籍制度、城市用工制度、社會保障制度。

我國城鄉(xiāng)二元制度導致農村和城市分離，勞動力不能在農村和城市之間自由流動，而城鄉(xiāng)二元分割的根本原因就在于戶籍制度。

戶籍制度的存在，使國家對農村和城市區(qū)別對待，造成了城市和農村事實上的不平等，農民工被擋在了城市大門之外，阻礙了農村和城市之間人口的流動，成為市場配置勞動力資源過程中超經濟的行政性強制和阻礙勞動力自由流動的“制度性樊籬”。

戶籍制度因其實行時間長、限制性強，仍然是維護排他性勞動就業(yè)的制度，是造成就業(yè)歧視的直接根源，是影響農民工進城就業(yè)的一個根本性的障礙因素。

城市用工制度的存在，導致城市勞動力與農民工在勞動力市場上沒有平等的勞動就業(yè)權利，農民工實際上并不具有自由擇業(yè)的競爭力，城市勞動力市場事實上是排斥農民工的，把農民工限制在苦、臟、險的行業(yè)上，其它行業(yè)即便農民工有競爭力也不易進入，有的城市政府甚至明文規(guī)定限制農民工進入某些產業(yè)，對農民工筑起產業(yè)壁壘。

我國的社會保障制度是根據(jù)居民的身份構建的，由于長期存在的城鄉(xiāng)二元戶籍身份的分離和城鄉(xiāng)二元社會結構，使我國城鄉(xiāng)居民處于不同類型的社會保障體系之中，享受著不同的醫(yī)療衛(wèi)生資源。

在這種社會保障體系框架下，城市職工享受的是一種較為穩(wěn)固的公共保障，而農民工的惟一保障就是遠在家鄉(xiāng)的那片承包田，可以說，城市社會保障制度是把農民工排斥在外的。

城市職工下崗可以享受低保待遇，取得政府再就業(yè)幫助，而農民工則完全處于無助狀態(tài);城市職工患病、負傷可以享受醫(yī)保，盡管農民工工作環(huán)境極端惡劣，安全缺乏保障，但他們卻沒有最需要的工傷、醫(yī)療保險，也就更談不上其它社會福利了。

就社會因素而言，它由社會意識、對違規(guī)的態(tài)度以及操作的現(xiàn)實困難三部分內容組成。

城市居民對農民工權利的漠視或輕視，推動了就業(yè)歧視的實行，而農民工自身權利意識的淡薄則降低了這一制度實行的阻力。

從歷史的角度看，農民階層雖然在我國具有重要的地位，在社會主義革命和建設中做出了巨大貢獻，但傳統(tǒng)的文化觀念卻將農民工歸入缺乏教育、愚昧落后、迷信保守之列，再加上城市與農村的長期隔絕，市民與農民工之間缺少必要的溝通，農民工幾十年中發(fā)生的變化和整體素質的提高不被城市居民所了解，傳統(tǒng)陳舊的觀念、錯誤的認識一時難得到很大的改變，而這些觀念反映在非農社會必然是對農民工權益的忽視或輕視。

從現(xiàn)實的角度看，長期的城鄉(xiāng)隔絕被打破后，農民工進入城市尋找工作，在一定程度上沖擊了城市社會長期以來形成的生活格局和利益格局，引起了非農社會的不安;加之農民工進城所引發(fā)的一些社會問題，使得城市居民包括一些決策者認為農民工會給社會治安、城市交通、市民就業(yè)、環(huán)境衛(wèi)生等帶來嚴重問題，甚至將已經出現(xiàn)的一些問題完全歸咎于農民工，而一些不負責任的媒體的大肆渲染則更加強化了這種觀念，政策性就業(yè)歧視成為地方政府管理農民工的首選對策。

另外，農民工自身權利保護意識的缺乏，使得本來就有限的權益保護途徑沒有能夠發(fā)揮應有的作用，農民工權益得不到有效的保障，久而久之，農民工在意識上已經對城市居民的歧視陷入了麻木的境地，從心理上也認同了這種歧視的存在，這必然減少了政策性就業(yè)歧視實行的阻力與障礙。

農民工流動的時間性、區(qū)域性極大，很不便于管理，政府部門在管理中都往往覺得費時、費力。

用人單位也常常因為農民工流動性大，覺得不便于對其進行長期規(guī)劃。

另外，流入地政府出于財政、資源等方面的考慮，也大多不愿承擔這種看似額外的負擔，從而表現(xiàn)出對農民工持一種“希望馬兒跑，但不想管馬兒吃沒吃草”的態(tài)度和做法。

這種現(xiàn)實的困難進一步加劇了農民工在城市遭受的歧視。

但造成農民工就業(yè)歧視的不是單項制度，而是一整套的制度設計和安排，包括戶籍制度、社會保障和福利制度、勞動就業(yè)制度、人事制度、組織制度、人口遷移制度、教育制度、財政制度、住房制度乃至政治制度等，這些具體制度從總體上將農民工與城市居民有區(qū)別地分離出來，使農民工不能完全融入城市勞動力市場，己成為一個與城市居民完全不同的、所謂的邊緣群體。

參考文獻：

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[2]韓俊.中國農民工戰(zhàn)略問題研究[m].上海:上海遠東出版社，.

[3]張躍進.中國農民工問題解讀[m].北京：光明日報出版社，.

勞動合同法律問題研究篇五

1、電子商務是一種改進傳統(tǒng)商務活動的'新形式，可以減低交易成本，增加貿易機會，簡化貿易流程，提高生產率，改善物流系統(tǒng)，它必將形成一個新的市場。對各國經濟社會發(fā)展產生深刻影響，將引發(fā)一系列重要變革。11月，apec部長級會議通過了《apec電子商務行動藍圖》，制定了未來apec推動電子商務的行動框架，提出了發(fā)達成員于、發(fā)展中成員于實現(xiàn)無紙貿易的工作目標。電子商務將成為二十一世紀人類信息世界的核心，也是網絡應用的發(fā)展方向，具有無法預測的增長前景。面對電子商務的發(fā)展大潮，公證行業(yè)理當與時俱進，發(fā)揮“服務、溝通、公證、監(jiān)督”作用，以中介機構身份出現(xiàn)，服務于交易各方。

2.我國電子商務發(fā)展過程中電子商務交易的真實、信用、安全成為制約電子商務發(fā)展的瓶頸之一。而公證機構作為合法、權威的“公正第三方”的介入，證明交易者的真實身份、民事權利能力、民事行為能力，證明交易各方對商務內容、事實的確認，證明電子合同內容的合法性。能很好地解決電子商務交易的真實、信用、安全問題。

3、國務院年7月31日批準司法部《關于深化公證工作改革的方案》第二十條規(guī)定：保證公證機構統(tǒng)一行使國家公證職能。公民、法人或非法人組織所需的各種公證證明，統(tǒng)一由公證機構負責辦理。及第二十一條規(guī)定：公證機構要改變單一證明的工作方式，努力拓展公證業(yè)務領域，積極提供綜合性、全方位的非訴訟性法律服務。這為公證機構在信息網絡時代介入電子商務、服務于電子商務安全提供了政策上的依據(jù)。

4、近幾年來電腦網絡技術的普及，各地公證員均已普遍觸網，網絡證據(jù)保全的辦理，或多或少成份的網絡公證的嘗試。再加上廣大公證員長期在第一線辦理了大量傳統(tǒng)民商事務公證，積累下大量豐富經驗。這為公證業(yè)務介入電子商務，辦理電子商務公證提供了實踐基礎。

[1][2][3][4]。

勞動合同法律問題研究篇六

歷史的原因造就了具有中國特色的福利分房制度、隨著市場經濟在中國的產生和發(fā)展，傳統(tǒng)的住房分配制度已經與現(xiàn)代市場經濟社會的基本內涵不相適宜。所以，住房分配制度正發(fā)生著重大的變化。福利分房被取消，住房分配制度逐步走向貨幣化，商品房的按揭逐漸為人們所熟悉并成為房產市場中的熱點所在。但這一切均是在政府的主導下完成的，由于立法的欠缺及滯后性；導致這一優(yōu)良的制度在實踐中出現(xiàn)諸多的問題，在有些地區(qū)出現(xiàn)了許多法律糾紛。本文擬從理論和實踐的角度對這些問題作出分析；以求對其的發(fā)展有所研益。

按揭一詞來源于英文mortgage.在英國的法律體系。

中，mortgage一詞是由mort和gage組成，mort源于拉語mortu.，其基本的含義是“永久，永遠”，而gage的含義為“質押，擔?！?中國大陸所稱的“按揭”據(jù)稱是從我國香港地區(qū)傳入大陸的，它是英文“mortgage”廣東話的諧音。另外有學者認為；在中國古代?！鞍础?，有抵押的意思，從字面上分析，按與抑都有“壓住不動”的意思，即將一定的物從其他物種分離出來并為特定的債權作擔保?！敖摇钡膩碓磩t是mortgage的后半部分“gage”的音譯，故將mortgage譯為按揭。無論何種見解，“按揭”為一泊來詞當無疑義。雖然按揭是從香港移植而來，但其與中國大陸地區(qū)獨特的背景相融合，形成了具有特定含義的的法律術語、我國大陸地區(qū)的所指的按揭，指購房人將于房地產銷售商之間的居地產買賣合同的標的抵押于銀行，銀行將一定數(shù)額的款項貸給購房人并以購房人的名義將款項交與居地產商的法律行為。在我國大陸地區(qū)，按揭一般均須銀行的介入，并且通過銀行的介入促成房地產銷售者與購房者的交易；因此擴大內需，促進國民經濟的良性循環(huán)和健康發(fā)展。

中國大陸地區(qū)的按揭與英美法和香港地區(qū)的按揭有諸多不一致的地方，大陸地區(qū)的按揭的法律特征有：一、主體包括三方即：購房者、房地產銷售商及按揭銀行。二、按揭法律關系的內容有三點，即購房者與房地產銷售商之間的買賣合同關系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關系和購房者與按揭銀行之間的擔保法律關系。三、按揭法律關系的標的物與擔保合同的`標的物具有同一性，這是按揭的最大法律特征。四、按揭權人實現(xiàn)按揭權可采取兩種方式，一種是折價或以拍賣變賣標的物所得價款優(yōu)先受償；一種是在合同中約定回購條款，由房地產銷售商向銀行回購標的物，并以回購款優(yōu)先償還銀行貸款本也在我國的香港地區(qū)，按揭法律關系中并不包含銀行和房地產銷售商，按揭主要限于購房者與主良行之間而與；地產銷售商無任何關系。大陸地區(qū)之所以將房地產銷售商成為按揭法律關系的重要組成部分，是與我國的經濟現(xiàn)狀和購房者個人情況等國h相符合的。

樓花一詞，也是源于香港地區(qū)、1954年香港立信置業(yè)公。率先推出了房屋“分層售賣，分期付款”.由于房屋在施工（便被分期分批的預售給購房者，如落英片片墜落，故稱賣樓花。樓花接揭法律關系的內容是購房者與房地產銷售商簽訂樓花買賣合同即房屋預售合同，購房者、居地產銷售商和銀子三方共同簽訂樓花按揭合同，購房者支付部分購房款后，將其打合同取得的對于房屋的期待權抵押給銀行取得銀行貸款的擔伯如果購房人來能依約履行還本付息和及時支付有關費用的義8銀行可以以此期待權及以后取得的房屋優(yōu)先受償。

樓花按揭的法律特征為：一、樓花按揭的標的是樓花，分尚未動工興建或者正在建設的樓居。在樓花按揭法律關系產生之際，樓居實際上并不存在、二、購房人在房屋建成以后辦到過戶手續(xù)或產權登記，以所有權作為抵押擔保銀行債權的實現(xiàn)、三、在樓花按揭法律關系的成立之際，作為銀行債權擔伯并非是現(xiàn)買的物而只是一種權利，這種權利即是期待和可n在將來一定的時期取得或實現(xiàn)的財產利益。四、樓花按揭中爾抵押權的實現(xiàn)較一般的抵押權亦不盡一致的地方。一般的抵扣權人在債權到期而未獲清償時候，可以將抵押物變賣或者折分優(yōu)先受償。而對于樓花按揭而言；按揭權人在按揭期間可以個位按揭人享有房屋預售合同中買方的權利，如果按揭人不履行房屋預售合同，按揭權人可以代為履行。此外，按揭權人未保證按揭權的實現(xiàn)，有權以買方的名義參與與房屋預售合同有關的訴訟。

三、房屋按揭的若干實務問題。

由于現(xiàn)行法律體系中并無對按揭法律問題的專門規(guī)定，所以在實踐中出現(xiàn)了諸多的問題，本文試對以下問題作出分析和探討。

（一）、按揭中抵押權的實行。

按揭法律關系成立以后，借款人可能由于種種原如財產狀況惡化、陷于破產的境地或者出國等等而無法或不愿清償債務，此時銀行可以對房屋實行抵押權，以保證其債權能夠得到實現(xiàn)。我國擔保法第53條第1款規(guī)定："債務履行期屆滿抵押權人來受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣變賣該抵押物所得價款受償：協(xié)議不成的抵押權人可以向人民法院提起訴訟。據(jù)此，在我國實行抵押權的方法主要有：折價及拍賣、變賣抵押物。在這三種方式中，以公開拍賣為實行抵押權的最佳方式。因為拍賣可以通過多人的竟買使抵押物的價值得到充分的體現(xiàn)，而且拍賣大多是由拍賣機構進行，所以可以避免諸多問題產生。如采用變賣或者折價方式，可能會導致抵押物的實際價值與變賣價值或者協(xié)商價值不一致的現(xiàn)象的出現(xiàn)，并容易導致糾紛。

當按揭人不能按期清償所欠銀行的借款時，銀行可否直接向人民法院提起訴訟要求對抵押物即房屋進行拍賣？根據(jù)擔保法第53條的規(guī)定，銀行可以與借款人就抵押物的變價方式進行協(xié)商，協(xié)商的內容包括折價和拍賣。因此，如果雙方就房屋的變價方式達成一致即都同意拍賣則不會發(fā)生任何問題。

如果雙方協(xié)商不一致如何處理？本人以為，法律僅僅賦予抵押權人向人民法院提起訴訟的權利；并沒有賦予其直接向法院提起訴訟要求拍賣的權利。此時，抵押權人即銀行可以向法院起訴；法院只能按照訴訟程序對抵押權人的訴訟進行審理、如果抵押權人未經協(xié)商直接申請對房屋進行拍賣，法院可以駁回申請，并告之當事人按照訴訟程序辦理。&nbs。

p;法院判決采用拍賣方式時，由法院主持或者委托拍賣機構拍賣，所得價金也會在法院的主持下進行分配，抵押權人的合法權益一般會得到保障。但是，雙方協(xié)商一致拍賣時，如何保證拍賣所得什金公平分配給當事人？特別是在拍賣價金與所欠款項不盡一致的情況下，如何分配拍賣所得價款？首先，抵押物拍賣價金的分配應當由拍賣人進行，抵押權人和抵押人應當在抵押物拍賣委托合同中告訴拍賣機構拍賣的目的，并且委托拍賣人對抵押物的拍賣價金按照抵押合同即債權合同的約定進行分配；如果拍賣所得價金在清償完銀行的債權后仍有剩余，應當返還給抵押人。如果拍賣人違反委托合同的約定，將剩余價金擅自處置，或者未將拍賣價金交予當事人，應當承擔違約良責任。在抵押權人獲得抵押物拍賣價金而使抵押人的剩余金額不能獲得時；拍賣人應當企擔向抵押人支付給金額的責任；在國拍賣人將拍賣價金交給抵押人而使抵押權人不能獲得清償時，拍賣人應當承擔替代清償?shù)呢熑?。拍賣人在承擔上述責任后；可以對抵押人取得原抵押權人對債務人的債權或者對抵押權人取得余額償還請求權。其次，在同一抵押物上存在多抵押權時，數(shù)個抵押權人和抵押人應作為抵押物拍賣合同的共同委托人，并應當訂立拍賣價金分配協(xié)議，抵押物拍賣后；由拍賣人按照分配協(xié)議進行分配，如不能達成分配協(xié)議，則數(shù)個抵押權人和抵押人中的任何一人都可訴至法院，要求由法院決定分配的比例或者順序。

在拍賣中如果抵押物未能賣出如何處理？如果當事人確定了拍賣的最低線而未能賣出，委托人可以對該最低線作調整，適當降低價格。但降價必須有一定的限制，有學者認為，在第一次拍賣未能成功時，經共同委托人協(xié)商，可以降低拍賣最低保留價，保留價可以控制在原來最低保留價格的3/4范圍內，并進行再次的拍賣，如第二次的拍賣時，仍人沒有人出價高于最低保留價時；則可以將價格降低到原來最低保留縣的1／2，仍然不能出手時，則應停止拍賣，如抵押權人愿意以抵押物折價的可以由雙方協(xié)議以抵押物折價清償，如抵押權人不愿意以抵押物折價的，則應當將抵押物歸還抵押人，同時抵押物上的構成部分，不論是在抵押權設立之前附于抵押物的還是在抵押權設立后附于抵押物的，皆為抵押權效力所及的范圍。對于裝修價值遠小于房屋價值的，適用此原則尚無大礙，但如果裝修價值超過房屋價值適用此準則則顯得欠妥當。按照一般理解，附合物應為抵押物的所有人取得所有權、因附合物與原抵押物附合密不可分，因止匕附合物也應為抵押權的效力所及；由于抵押物所有權的擴張，必然導致抵押權的擴張、因此筆者主張區(qū)分對待，對于復合物價值不大的，原則上可以為抵押權的效力所及，但當事人另有約定或者債權人與債務人故意以此損害其他債權人的利益或者他人依法的對于附合物行使權利的，則抵押權的效力不能及于該附合物。對于附合物價值明顯過大如達到；屋價值的1／2以上或者超過房屋的價值時，抵押權的效力當然不能及于此。

（三）、房屋按揭法律糾紛的處理。

當按揭法律關系成立以后，由于一方當事人的違約行為而導致訴訟，法院應如何處理？因為按揭法律關系中包含房屋買賣和借款合同兩個法律關系，并有三方當事人，較普通的買賣合同和借款合同都有較大不同、筆者認為，由于大陸地區(qū)按揭的獨特性即房屋買賣與銀行借款密不可分，二者相輔相成相互依賴，在有糾紛時應當合并審理。具體分析如下：

1、買賣合同產生糾紛時，如房產商未能依約履行義務導致訴訟，并且購房者停止向銀行還款，應當將銀行列為第三人。因為案件的處理結果對于銀行的利益關系重大，銀行不能等案件處理完之后再主張權利。當然，雖然購房者與房產商發(fā)生糾紛，但并未影響其按時按期支付銀行款項，銀行自不必申請列為第三人。

2、在借貸合同發(fā)生糾紛時；能否將房產商列為第三人？如果銀行未能依約提供貸款，購房者人即借款人提起訴訟，房地產商自然可以申請列為第三人，抑或以共同訴訟人的身份參加訴訟以維護其合法利益。如果購；者未能及時還款導致銀行起訴購房人及借款人的，能否將房地產上列為第三人？此時應當區(qū)分對待，如果因為購房人自身的原因如負擔加重或收入銳減而導致不能支付款項，銀行起訴借款人的，因為此時與房產商無聯(lián)系，可以不將其列為第三人。但如果三方當事人在貸款合同中已經約定房產商在購房人不能按期支什房款時承擔房屋回購或保證義務的，可以追加房產商為第三人、如果導致訴訟原因與房產商有直接的聯(lián)系，如因為房產商嚴重違約行為及房屋存在嚴重質量問題，或者房產商無法按時交付樓房的，而導致借款人不能支付款項被銀行起訴的，此時應當將房產商列為第三人。但如果購房人停止支付款項的原因與房產商關系不大，如認為地理位置不佳停止付款導致訴訟的，一般不宜將i產商列為第三三人。。拍賣是指以公開競價的方式，將標的物賣給競價最高的人、從運作方式上看，拍章主要有兩種情形：一為普通式拍賣，由拍賣是由低漸高叫價，競買人竟相出價，最后將抵押物拍給出價最高的人。二是荷蘭式拍賣，由拍賣是最先叫出最高價格，如有人購買則抵押物歸應買人取得。如沒有人應買則漸次降低，直到出現(xiàn)有買受人。

戴國輝：｛吾國近世抵押權論》，載鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》（下）。527－528頁。

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勞動合同法律問題研究篇七

[內容摘要]業(yè)主自治，是指在物業(yè)管理區(qū)域內的全體業(yè)主，基于建筑物區(qū)分所有權，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)民主的原則建立自治組織、確立自治規(guī)范、自我管理本區(qū)域內的物業(yè)管理活動的一種基層治理模式。近年來，業(yè)主自治在實踐中顯現(xiàn)出來的問題日益突出，業(yè)主自治糾紛逐年呈上升趨勢，嚴重的影響了社會的安定。筆者認為，立法上的缺失、業(yè)主民主參與意識的淡漠以及信息障礙是引發(fā)業(yè)主自治糾紛的主要原因。為此，加強立法，建立有效的法律救濟手段以及提高業(yè)主的自治能力和參與意識是預防和解決這類糾紛的有效措施。

自1994年建設部頒布《城市新建住宅小區(qū)物業(yè)管理辦法》以來，物業(yè)管理制度在我國大部分城市和地區(qū)逐漸建立起來，但由此產生的物業(yè)糾紛也呈現(xiàn)出上升的趨勢。為此法律界人士開始關注物業(yè)管理中的法律問題。建筑物區(qū)分所有權、物業(yè)合同的性質、業(yè)主委員會的法律地位、車庫的歸屬、小區(qū)內發(fā)生的刑事案件和民事侵權案件的責任歸屬等問題一時間成為學術界和實務界爭論的熱點和難點。一些學者與此相關的專著和學術論文相繼出版、發(fā)表，物業(yè)管理法律問題的研究也逐漸向縱深方向發(fā)展。但筆者注意到，在眾多的物業(yè)管理問題研究中，系統(tǒng)的涉及業(yè)主自治法律問題的研究卻不多，尤其是在業(yè)主自治糾紛的解決上，在法律和實踐中都顯得十分乏力，從而成為近年來影響社會安定的不穩(wěn)定因素之一。為此，筆者試圖從業(yè)主自治的角度，對業(yè)主自治權利體系、業(yè)主自治糾紛的類型、業(yè)主自治制度缺陷以及對業(yè)主自治法律救濟途徑等方面的問題闡述自己的觀點，以望與同仁交流與切磋。

一、業(yè)主自治的涵義與權利體系。

（一）業(yè)主自治的涵義。

業(yè)主自治，是指在物業(yè)管理區(qū)域內的全體業(yè)主，基于建筑物區(qū)分所有權，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)民主的原則建立自治組織、確立自治規(guī)范、自我管理本區(qū)域內的物業(yè)管理活動的一種基層治理模式。

業(yè)主自治是從私法自治衍生出來、借鑒公法自治模式產生的一種新類型的特殊自治。所謂私法自治，亦稱意思自治，是指民事法律關系的設立、變更和消滅，均取決于當事人自己的意思，原則上國家不作干預，只有在當事人之間發(fā)生糾紛不能通過協(xié)商解決時，國家才以仲裁者的身份出面予以裁決。私法自治的實質，就是由平等的當事人通過協(xié)商決定相互間的權利義務關系。所謂公法自治，是與“他治”對稱，是相對于國家權力而言的。從字義上理解，自治就是自己治理自己，從本質上說，自治就是自治主體依法自我設權、自我約束、自我管理、自我服務、自我發(fā)展和自我實現(xiàn)，其實質是自治主體對自治權的設置和自治權的行使。公法自治的形式有多種，如地方自治、民族區(qū)域自治、特區(qū)自治、基層社會民主自治等。之所以說業(yè)主自治是一種特殊的私法自治，是因為它既具有私法自治的特點，同時又借鑒了公法自治的模式，具有特殊性。這種特殊性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，業(yè)主自治是基于建筑物區(qū)分所有權而產生。物業(yè)管理最早是在19世紀伴隨著多層建筑和比較集中的居住小區(qū)的出現(xiàn)而發(fā)展起來。多層建筑或居住小區(qū)的共用部位和共用設施的產權由多個區(qū)分所有權人共有，但各區(qū)分所有權人的要求各異，從而導致各種糾紛發(fā)生。為了統(tǒng)一意見、便于管理，業(yè)主組成管理團體委托或者自我對小區(qū)共用的部位和共用設施設備的維護、公共環(huán)境、公共秩序等事項進行自治管理，保證物業(yè)的合理使用，使業(yè)主有一個良好的生活居住環(huán)境。

其次，業(yè)主自治借鑒了國家管理的模式，將所有權和管理權分離。隨著社會的發(fā)展，西方憲政國家的管理模式逐漸向社會滲透，在私法領域開始借鑒公法的管理模式，例如公司的股東大會、董事會、監(jiān)事會即借鑒國家立法權、行政權、司法權分立的模式設立，盧梭的“社會契約論”同樣也適用小規(guī)模的社會群體的管理。業(yè)主自治也正是借鑒這種理論和模式建立起來，無論是自主型物業(yè)管理還是委托型的物業(yè)管理，都是將物業(yè)區(qū)域的管理權委托給一個團體組織行使，其區(qū)別僅僅在于是委托給非業(yè)主的獨立的專業(yè)的物業(yè)管理企業(yè)管理還是委托給業(yè)主通過民主選舉產生的業(yè)主執(zhí)行機構管理，但其本質都是所有權和管理權發(fā)生分離。

再次，業(yè)主自治具有公益性。業(yè)主行使自治權的目的是為了維護其居住的小區(qū)的公共利益。這種公共性決定了自治權的設定與行使必須以保障和增進物業(yè)區(qū)域內的公益為目標，不得以業(yè)主自治權的設定者和行使者的私利為目標?？梢哉f，業(yè)主自治權的公益性，是業(yè)主自治不同于私法自治的根本特征。

（二）業(yè)主自治的權利體系。

業(yè)主自治的主體是實行自治的全體業(yè)主，業(yè)主自治的組織是業(yè)主大會和業(yè)主委員會；自治所遵循的基本原則是民主原則；自治的事項是有關物業(yè)管理區(qū)域內的物業(yè)管理活動；業(yè)主自治的核心內容包括對業(yè)主委員會的民主選舉以及對物業(yè)管理區(qū)域內的物業(yè)管理活動的民主決策、民主管理和民主監(jiān)督。

從法學的角度來看，在業(yè)主自治法律關系中，權利主體主要包括業(yè)主、業(yè)主大會和業(yè)主委員會，業(yè)主自治實質就是保障以上權利主體的相關自治權的實現(xiàn)。在業(yè)主自治這一制度框架下，業(yè)主、業(yè)主大會和業(yè)主委員會分別處于不同的法律地位，從而也就分別享有不同的權利，也分別承擔不同的義務。

業(yè)主的自治權是最基礎性、最根本性的權利，沒有業(yè)主的自治權，就不會有業(yè)主自治，當然也就不會產生業(yè)主大會和業(yè)主委員會。根據(jù)我國國務院頒布的《物業(yè)管理條例》及相關規(guī)章、地方性法規(guī)的規(guī)定，業(yè)主所享有的自治權主要包括：（1）接受服務權，根據(jù)物業(yè)服務合同的約定，接受物業(yè)管理企業(yè)提供的服務權；（2）提議權（請求權），有權提議召開業(yè)主大會會議，就物業(yè)管理的有關事項提出建議的權利；（3）投票權，業(yè)主有權參加業(yè)主大會會議，根據(jù)其所購買的物業(yè)享有投票權；（4）選舉權和被選舉權，有權選舉和被選舉為業(yè)主委員會委員的權利；（5）監(jiān)督權，對業(yè)主委員會的工作、物業(yè)管理企業(yè)的物業(yè)服務合同履行情況、物業(yè)共用部位公用設施的使用、物業(yè)共用部位、公用設施專項維修資金的使用和管理享有監(jiān)督權；（6）知情權，對物業(yè)共用部位、公用設施和相關場地的使用情況的知情權；（7）法律、法規(guī)規(guī)定的其他權利。

業(yè)主大會是是業(yè)主行使自治權的最基本的組織形式，是最高的權力機構，他由物業(yè)管理區(qū)域內的全體業(yè)主組成。業(yè)主大會的職責主要包括：（1）制定物業(yè)管理自治性規(guī)范權，包括制定、修改《業(yè)主公約》和《業(yè)主大會議事規(guī)則》；（2）選舉、更換業(yè)主委員會委員的權利；（3）選聘、解聘物業(yè)管理企業(yè)的權利；（4）重要事項的決定權，涉及業(yè)主利益的重要事項，例如，決定專項維修資金的使用、續(xù)籌方案、物業(yè)共用部位、公用設施的使用、有關本物業(yè)區(qū)域內的涉及公共利益的訴訟等重大事項；（5）監(jiān)督權，有權監(jiān)督業(yè)主委員會的工作、專項維修資金的使用和續(xù)籌的實施；（6）法律、法規(guī)和《業(yè)主大會議事規(guī)則》規(guī)定的其他職責。

業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構，其主要職責包括：（1）召集權，召集業(yè)主大會并報告物業(yè)管理的實施情況；（2）代表權，代表業(yè)主與業(yè)主大會選聘的物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)服務合同；（3）監(jiān)督權，監(jiān)督業(yè)。

主履行《業(yè)主公約》約定的義務以及監(jiān)督、協(xié)助物業(yè)管理企業(yè)履行物業(yè)服務合同的約定義務；（4）業(yè)主大會賦予的其他職責。

二、我國業(yè)主自治糾紛與業(yè)主自治制度缺陷分析。

（一）業(yè)主自治糾紛的類型。

自1994年我國實施物業(yè)管理已經走過了10個年頭。在這中，業(yè)主自治伴隨著層層阻礙正步履艱難的向前推進，業(yè)主維權的事例不斷的見諸報端與互聯(lián)網，深圳，北京、南京、青島等地與業(yè)主自治有關的糾紛層出不窮，并逐年呈上升趨勢，筆者歸納了一下，從業(yè)主自治組織的設立、運行到業(yè)主的自我管理，有關業(yè)主自治的糾紛主要包括以下幾種類型：

1、開發(fā)商或物業(yè)公司操縱業(yè)主委員會引發(fā)的業(yè)主與業(yè)主委員會之間的糾紛。

這類案件在業(yè)主自治糾紛中最為普遍且矛盾最為突出。主要表現(xiàn)為，開發(fā)商或者其選聘的物業(yè)公司在籌備首次業(yè)主大會時，推薦對其有利的業(yè)主擔任業(yè)主委員會委員，并在選票的設計和具體運作程序上，幕后操縱首屆業(yè)主委員會的選舉及換屆選舉，以便在決定物業(yè)區(qū)域內的一些重大事項時，易于控制，由此引發(fā)大部分業(yè)主的不滿。因此，業(yè)主自發(fā)聯(lián)名要求罷免開發(fā)商或物業(yè)公司操縱選舉的業(yè)主委員會并自行選舉產生新的業(yè)主委員會的事件屢屢發(fā)生。這類糾紛隨著業(yè)主民主意識逐漸覺醒和對自身利益以及小區(qū)整體利益的關注而日益尖銳。但是由于立法上的缺失以及大部分業(yè)主的信息障礙，業(yè)主要擺脫開發(fā)商或物業(yè)公司的操縱十分困難。另一方面，自發(fā)選舉產生的業(yè)主委員會的合法性往往又不能得到有關政府部門的備案確認，使得業(yè)主自治處于尷尬境地。

2、業(yè)主自治活動運行過程中發(fā)生的糾紛。

這類糾紛是指業(yè)主自治主體之間發(fā)生的，涉及業(yè)主在選舉或者決定重大事項的過程中的實體性和程序性問題而產生的爭議。主要包括選舉主體資格爭議和選舉效力的爭議，表現(xiàn)在業(yè)主身份的確認以及有的業(yè)主通過賄賂、虛假宣傳、偽造選票等不正當?shù)氖侄潍@取選票，從而引發(fā)部分業(yè)主對選舉程序的正當性和選舉結果的合法性提出異議。

3、業(yè)主在聘任、解聘物業(yè)公司或者要求自主治理的管理活動中引發(fā)的糾紛。

這類糾紛其實包含著兩種截然不同的業(yè)主治理模式。一種是在業(yè)主委托物業(yè)公司提供物業(yè)服務的治理模式。在這種治理模式中，業(yè)主通過民主形式聘任或者解聘物業(yè)公司，在聘任、解聘過程中會涉及一些業(yè)主自治問題。這類糾紛雖然不完全發(fā)生在業(yè)主自治主體之間，但是與業(yè)主自治有密切關系，是業(yè)主行使自治權的重要表現(xiàn)。另一種治理模式是業(yè)主不委托物業(yè)公司，而是由自己直接實施物業(yè)管理，通常被稱之為自主型物業(yè)管理。我國臺灣地區(qū)的物業(yè)管理就是采用這種治理模式，我國目前在一些傳統(tǒng)和規(guī)模較小的小區(qū)也存在這種管理模式。值得注意的是，近年來，在新建小區(qū)內也出現(xiàn)了這樣的傾向，例如北京“金華園”小區(qū)業(yè)主、青島市“頤中花園”的業(yè)主在炒掉物業(yè)公司后，決定自主管理小區(qū)。著名的維權專家王海在媒體也發(fā)表觀點認為，廢除物業(yè)公司的壟斷，實行業(yè)主自主管理是大勢所趨。一時間，業(yè)主對小區(qū)能否自主管理引發(fā)眾多爭議。

4、業(yè)主或業(yè)主委員會與行政機關之間發(fā)生的糾紛。

這一類案件近年來也呈上升趨勢，主要表現(xiàn)在業(yè)主或業(yè)主委員會對房地產行政主管部門的不作為或越權行為申請行政復議或者提起行政訴訟。主要包括備案不作為、越權干涉業(yè)主行使自治權的違法行為等。

（二）業(yè)主自治制度缺陷分析。

在實踐中所出現(xiàn)的越來越多的業(yè)主自治糾紛，逐漸顯現(xiàn)出我國的業(yè)主自治制度所存在的一些缺陷，筆者認為這些缺陷主要包括幾下方面：

1、立法上的缺失。

目前，有關物業(yè)管理方面的規(guī)范性文件包括：國務院于頒布的《物業(yè)管理條例》，這是在物業(yè)管理方面最高層級的規(guī)范性文件；建設部發(fā)布的《業(yè)主大會規(guī)程》，其作為《物業(yè)管理條例》的配套文件，是迄今國家對業(yè)主自治運行程序的最為詳細的文件；除此以外，部分地方性法規(guī)和相應的配套文件對業(yè)主自治也有一些規(guī)定，例如《重慶市物業(yè)管理條例》和《重慶市業(yè)主自治機構管理辦法》等。以上的規(guī)范文件雖然對業(yè)主自治自組織的設立、運行等作了規(guī)定，但是筆者認為這些規(guī)定還是比較粗糙，在實踐中遇到的一些問題仍然不能得到解決。

首先，關于業(yè)主自治的基礎的建筑物區(qū)分所有權，至今缺少較高位階的法律規(guī)范；產權不明晰是導致業(yè)主自治權的最大障礙，由于缺乏相應的.法律規(guī)定以及對共有產權邊界的信息不對稱，開發(fā)商基于利益驅使，很容易在早期控制業(yè)主的自治過程，這是發(fā)生上述第一類糾紛的根本原因所在。

其次，現(xiàn)行的法規(guī)對業(yè)主自治制度在實體和程序設計上存在瑕疵。如沒有規(guī)定業(yè)主身份確認制度，對業(yè)主委員會委員候選人的產生辦法不能充分體現(xiàn)民主，程序上的規(guī)定也過于籠統(tǒng)和模糊，不能解決實踐中存在的實際問題，諸如首次業(yè)主大大會的召集人、費用的承擔等等沒有具體作出規(guī)定。

再次，現(xiàn)行法律、法規(guī)對業(yè)主自治糾紛缺少必要的法律救濟手段。通常，權利法律救濟的途徑主要包括權力機關的救濟、行政機關的救濟、司法機關的救濟和其他救濟途徑（如仲裁、上訪）。但根據(jù)目前我國法規(guī)的規(guī)定，對業(yè)主自治權的救濟途徑規(guī)定的很模糊。實踐中發(fā)生業(yè)主自治糾紛時，由于業(yè)主自治不同于其他公法自治諸如村民自治，所以權力機關不會涉及業(yè)主自治糾紛；《物業(yè)管理條例》也沒有賦予行政機關裁決權、調解權，因此行政機關依據(jù)依法行政的原則，只能指導或根據(jù)投訴對糾紛進行處理；法院對業(yè)主自治糾紛也缺乏法律依據(jù)，如業(yè)主選舉糾紛既不屬于財產糾紛也不屬于人身糾紛，法院往往把這類業(yè)主內部自治案件拒之門外不予受理，使業(yè)主自治糾紛陷入一種法律救濟空白的困境。

2、業(yè)主自治意識淡漠與信息障礙。

一方面，中國長期以來實行的福利分房機制，使業(yè)主們對自身利益以及共用部位和公用設施設備的維護、使用與管理還缺乏一種主人翁意識，本來老百姓的民主參與意識就很淡薄，再加上管理小區(qū)既勞心勞力又沒有報酬，業(yè)主們對小區(qū)的公共事務的淡漠就不足為怪。具備召開首次業(yè)主大會的條件，但卻無人牽頭；即使有人牽頭開會，業(yè)主們也不參加；就是把選票送到業(yè)主手里，業(yè)主們也不會認真閱讀材料，填寫意見，這些現(xiàn)象在物業(yè)管理中十分普遍。正是因為業(yè)主們的這種參與意識的淡漠才使得開發(fā)商和物業(yè)公司有機可乘、操縱選舉。

另一方面，業(yè)主行使自治權具有被動性，一個單元的業(yè)主互不相識，無人牽頭召集，缺乏一種有效的信息溝通方式，大部分業(yè)主的信息障礙是制約著業(yè)主不能充分行使業(yè)主自治權的一個重要原因。

三、完善我國業(yè)主自治制度和化解自治糾紛的對策。

入手：

（一）加強立法，擴大法律救濟途徑。

我國是成文法國家，法律制度的狀況對于實踐的影響十分巨大，立法的缺失是我國業(yè)主自治制度在實踐中無法展開的最主要的原因。

1、盡快的出臺民法典。

目前《中華人民共和國民法（草案）》已經在社會公布，該草案第二編《物權法》第八章對建筑物區(qū)分所有權由專門的規(guī)定，這一法律的出臺將填補我國在建筑物區(qū)分所有權制度的空白，也將會使小區(qū)內的產權更加明晰，開發(fā)商為了小區(qū)內共有財產而去操縱業(yè)主自治的糾紛將不再發(fā)生。

2、建議在《物業(yè)管理條例》中增加對業(yè)主自治糾紛的行政救濟途徑，賦予行政機關對業(yè)主自治糾紛的調解權和行政裁決權。應該說，行政機關的救濟是解決業(yè)主自治糾紛的第一選擇，因為這種救濟途徑較司法救濟更迅速、更快捷、更專業(yè)且成本最低，它可以迅速的化解業(yè)主自治主體之間的矛盾，避免主體之間關系的進一步惡化，對小區(qū)和社會的穩(wěn)定起到積極作用。在實踐中，由物業(yè)主管部門進行調解、裁決還是由街道辦事處進行調解、裁決的選擇中，筆者更傾向于由街道辦事處行使該項權力。因為街道辦事處作為政府的派出機關，依屬地原則對其轄區(qū)進行綜合的管理和服務，一方面對其轄區(qū)內的物業(yè)小區(qū)的情況比較熟悉，另一方面維護該小區(qū)的穩(wěn)定和正常的生活秩序也是其職責之一。賦予其對業(yè)主自治糾紛的調解權和裁決權較其他部門更經濟、更符合實際需要。雖然《物業(yè)管理條例》賦予了行政機關對業(yè)主自治的指導權和監(jiān)督權，但這種指導權并不具有強制性的行政救濟性，不利于糾紛的及時解決。因此增加行政機關對自治糾紛的裁決權或調解權十分必要。

3、修改地方性法規(guī)或出臺地方政府規(guī)章，對沒有具體的規(guī)定的事項作出具體規(guī)定。在國務院《物業(yè)管理條例》沒有出臺之前，各地方出臺了很多的地方性法規(guī)，對本地方的物業(yè)管理和業(yè)主自治活動提供了法律依據(jù)。在《物業(yè)管理條例》出臺后，大多數(shù)地方性法規(guī)都存在與該條例有相抵觸的地方。因此，通過修改的機會，各地方應當對業(yè)主自治的有關問題作出具有可操作性的具體規(guī)定，以填補該條例的不足。如建立業(yè)主名冊制度，開發(fā)商、前期物業(yè)管理企業(yè)、業(yè)主委員會、業(yè)主各方主體各負其責，建立并有效對業(yè)主名冊進行管理，避免因業(yè)主身份發(fā)生的糾紛；再如建立業(yè)主委員會委員競選制度，是業(yè)主委員會委員的選舉民主、透明、公正。

4、建議由最高人民法院出臺相應的司法解釋，針對業(yè)主自治在司法救濟中如何具體適用法律的問題作出詳細規(guī)定。雖然行政救濟比較便捷，但是往往不具有最終的確定性，他仍然要接受法院的司法審查。法院是現(xiàn)代民主法治國家最主要的權利救濟機關，可以說，幾乎所有的權利都可以通過司法機關予以救濟，其所采取的救濟措施往往是終局性的，具有很高的穩(wěn)定性和權威性，對業(yè)主自治權的救濟也不例外。當然司法救濟也有其缺陷，比如訴訟程序相對復雜，訴訟成本較高，產生效力的時間也相對較長，往往不能立即產生法律效果。當然在窮盡行政救濟的情況下，選擇司法救濟更可以充分的保護業(yè)主的自治權。目前在尚未有法律規(guī)定的情況下，建議最高人民法院出臺相應的司法解釋，針對業(yè)主自治司法救濟中如何具體適用法律的問題作出詳細規(guī)定，可謂是一種權宜之計。

（二）制定業(yè)主自治規(guī)范，通過《業(yè)主公約》、《業(yè)主大會議事規(guī)則》規(guī)范業(yè)主的自治行為，填補法律、法規(guī)漏洞。

不管制定法如何健全完善，也不可避免的存在漏洞，而且基于業(yè)主自治的性質，法律也不宜制定過多的強制性規(guī)定，因此業(yè)主應該充分的利用自治的特點，通過制定自治規(guī)范來對本物業(yè)區(qū)域內的自治活動進行規(guī)范。業(yè)主自治規(guī)范包括《業(yè)主公約》和《業(yè)主大會議事規(guī)則》，這兩個文件應當根據(jù)本區(qū)域的實際情況，在不與《物業(yè)管理條例》和《業(yè)主大會規(guī)程》和地方性法規(guī)抵觸的情況下，對上述文件沒有規(guī)定的諸如業(yè)主自治的原則、內容、運行程序、責任和糾紛的解決等事項作出詳細約定，以填補法律、法規(guī)的漏洞，使業(yè)主自治更具有可操作性。

（四）加強法制宣傳提高業(yè)主民主參與意識，增進業(yè)主之間信息溝通。

業(yè)主參與意識淡漠是業(yè)主自治制度難以推行的原因之一。因此，一方面有關行政主管部門和街道辦事處應當加大宣傳力度，通過辦理培訓班和社區(qū)法制宣傳等方式，提高業(yè)主的法律意識和參與意識；另一方面，為業(yè)主提供必要有效的溝通方式，例如在小區(qū)內為業(yè)主提供專用的公示欄和意見欄，有條件的高檔小區(qū)還可以設置局域網。這些方式都是消除業(yè)主的信息障礙、推進業(yè)主自治制度的有效措施。

參考文獻：

1、王圣誦著，《中國自治法研究》，中國法制出版社，205月第一版。

2、夏善勝主編，《物業(yè)管理法》，法律出版社，年4月第一版。

3、高富平、黃武雙著，《物業(yè)權屬與物業(yè)管理》，中國法制出版社，9月第一版。

4、尹章華等著，《公寓大廈管理》，中國政法大學出版社，2003年5月第一版。

勞動合同法律問題研究篇八

《中華人民共和國勞動合同法》第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式，變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份”。勞動合同的變更應當遵守協(xié)商一致的原則。勞動合同的內容是用人單位和勞動者的合意，一經訂立便受到法律的保護。勞動合同是勞動法律的延伸，即具有法律上的約束力：任何一方不得隨意變更。現(xiàn)實

生活

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》及相關的法律法規(guī)的規(guī)定和實操經驗，變更應當履行勞動合同訂立的程序，但需要注意以下問題：

第一，用人單位和勞動者均可能提出變更勞動合同的要求，辦理勞動合同變更手續(xù)。提出變更要求的一方應及時告知對方變更勞動合同的理由、內容、條件等等； 勞動合同變更失敗，原內容繼續(xù)履行。

第二，變更勞動合同應當采用書面形式。變更后的勞動合同仍然需要由勞動合同職工當事人簽字、用人單位蓋章且簽字，方能生效。勞動合同變更書應由勞動合同雙方各執(zhí)一份。 第四，勞動合同變更應當及時進行。

1，勞動合同變更的程序要求 《勞動合同法》第三十五條規(guī)定“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。

變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份?！?可見，勞動合同的變更必須具備三個條件：（1）經雙方協(xié)商一致（2）應當采用書面形式（3）變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

2、調崗、調薪引起的勞動合同變更 通常勞動合同變更事由主要有調崗、調薪。用人單位若與員工協(xié)商一致，便可對員工進行調崗、調薪。用人單位對員工的崗位、勞動報酬進行調整，一般要先與員工協(xié)商，但即便如此，雙方并不是能夠總是達成一致，在這種情況下，用人單位若要單方面對員工進行調崗變薪，就必須要證明調崗變薪具有合理性。 《勞動合同法》規(guī)定了

其他

總之，勞動合同的變更是指勞動者與用人單位對依法成立、尚未履行的勞動合同條款所做的修改或增刪。法律規(guī)定，勞動合同依法訂立后，雙方當事人必須全面旅行合同規(guī)定的義務任何一方不得擅自變更勞動合同。因此，勞動合同的變更是雙方協(xié)商的結果，有時也是由于不可抗拒的原因產生的結果。勞動變更可能是基于各種各樣的原因，比如用人單位經營情況的變化、勞動者身體狀況的變化、不可抗力發(fā)生、國家政策調整等，但無論何種原因，勞動合同變更的方式只有一種，即當事人協(xié)商一致。如果就變更不能協(xié)商一致，那么即變更未成，勞動合同應繼續(xù)履行。

勞動合同法律問題研究篇九

但是，作為一名電工，僅僅持有專業(yè)電工證書是不夠的，他還必須在工作過程中證明他確實具有相應的工作能力，而這種能力在錄用過程中是很難考察的，通常都需要在實際工作過程中進行考察。這才是《勞動法》第二十五條第一項規(guī)定中所說的“錄用條件”。因此可以說，勞動法這一條文的表述是不準確的。

通過進一步思考，我們還會發(fā)現(xiàn)，任何一個用人單位招聘一名員工，實質乃是其內部崗位對勞動力的一種需求，這種需求必須通過招聘合格的勞動者來予以滿足，而合格的標準，不應當僅僅局限于上述這些要求。在多名應聘者都符合錄用條件的情況下，最終決定錄用其中的一位，顯然還考慮了其他的因素。通常情況下，用人單位通過面試談話，除了要對應聘者實際工作能力獲取一個初步的印象之外，還需要對應聘者的個人品行、舉止文明程度、責任心、勤勞度、對企業(yè)的忠誠度等等進行初步的評估。這是在多名符合錄用條件的應聘者中，決定最終選擇哪一位的重要因素。因此，無論是從勞動法規(guī)定勞動合同可以約定試用期的目的分析，還是從實踐中用人單位對員工素質的要求考慮，機械、狹義地理解“錄用條件”都是有悖于勞動法的立法本意的。換言之，勞動合同試用期考察的范圍應當是寬泛的。

例如，某汽車修理公司承接了某品牌汽車的特約維修工作。為此，該公司向勞動力市場發(fā)布招聘信息，要求應聘者的性別為男性，年齡在30歲以下，身體健康，持有汽車維修專業(yè)培訓證書。蘭某認為自己具備了上述所有的條件，遂前往應聘。該公司最終錄用了蘭某，雙方訂立了一年期的勞動合同，并約定了三個月的試用期。同時，該公司還請該品牌汽車生產商派員對包括蘭某在內的多名員工進行了專門的培訓。在勞動合同履行過程中，該公司發(fā)現(xiàn)，蘭某經過培訓，并未真正掌握該品牌汽車維修的技術，且在顧客提出意見時，對顧客的態(tài)度也比較粗暴。鑒于此時尚在勞動合同試用期內，該公司隨即解除了雙方的勞動合同。蘭某認為，該公司解除勞動合同的行為錯誤，遂向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。勞動爭議仲裁委員會審理后認為，蘭某的工作能力和對顧客的態(tài)度表明，其確實不符合該公司的錄用條件，該公司在勞動合同的試用期內解除雙方的勞動合同，應屬合法。遂作出了支持該公司的裁決。蘭某不服該裁決，起訴至法院，稱該公司的錄用條件，應當是指向勞動力市場發(fā)布的信息中所提出的條件，這些條件其都已經具備，并且也通過了該公司的審查。仲裁裁決認定其不符合錄用條件，此認定顯屬錯誤，請求法院予以糾正。法院審理后認為，蘭某確實是因為符合該汽車修理公司的錄用條件才被該公司錄用的。也正因為所謂的錄用條件已經在錄用之前完成了審查，所以，《勞動法》第二十五條第一項規(guī)定中所指的“錄用條件”，已經不再是蘭某所指的'錄用條件，而應當寬泛地解釋為用人單位對勞動者的綜合要求。蘭某的工作能力和工作表現(xiàn)所不符合的，乃是這些要求。因此，法院對蘭某的主張也未給與支持。

舉這兩個案例，是要說明這樣的觀點，《勞動法》第二十五條第一項的規(guī)定，明顯存在措辭不當?shù)膯栴}。在這些法條尚未被修改的情況下，對該條款中的“錄用條件”，應當作比較寬泛的解釋。

勞動合同試用期作為勞動合同中的一個特殊的階段，對調整勞動關系當事人雙方的權利義務，幫助用人單位以最低的成本風險爭取優(yōu)秀勞動者的加入，促進勞動者的風險意識和競爭意識，最終提高勞動者的綜合素質和企業(yè)的綜合競爭能力，都有著極其重要的意義。但是，至少在目前，這種意義還遠沒有被廣大的勞動者和很多的用人單位所認識。準確理解有關勞動合同試用期的法律規(guī)定并加以運用，不僅是法律的要求，也是我國勞動用工制度改革乃至我國經濟體制改革的要求。

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勞動合同法律問題研究篇十

巴里考克斯在新西蘭建造了一座教堂，這座教堂的主要材料為綠色植物。這是建造者在周游世界，訪遍各地教堂之后，得到的靈感。他決定用樹木建造一座“原生態(tài)”的教堂，整個教堂設計采用了五種不同種類的樹和一個液壓樹鏟建造了一個有生命、會呼吸的房屋，能容納100個人。這個教堂建成后將會成為一個旅游景點，與周邊的旅游景點共同構成一個樹教堂花園，花園將于10月18日對外開放。這里的景點有3英畝的公園和一個迷宮。由軍用投物傘建造、液壓千斤頂支撐的一個大型遮篷為游客提供了另外的座位區(qū)和蔭涼地。另外，這里還可以舉辦盛大的婚禮，開放后這里將吸引大量的游客。

2綠色建筑的內涵和發(fā)展概況。

2．1綠色建筑的內涵。

綠色建筑一詞中的“綠色”并不是指一般意義上理解的綠化，也不是指建筑表面的顏色，它區(qū)別于普通的建筑，具有一定的生態(tài)效益，并起到環(huán)境保護的作用。在功能上，綠色建筑又可被理解為可持續(xù)發(fā)展的建筑，同時綠色建筑也是節(jié)能建筑的一個方法和手段。，中國建筑科學研究院出臺了我國gb/t50378—綠色建筑評價標準，其中對綠色建筑的內涵進行了定義:在建筑的全生命周期內，最大限度的節(jié)約資源(節(jié)能、節(jié)地、節(jié)水、節(jié)材)、保護環(huán)境和減少污染，為人們提供健康、適用及高效的使用空間，并且是與自然和諧共生的建筑。

2．2綠色建筑的發(fā)展概況。

從古至今，人類這個社會一直在經歷著各種不同的發(fā)展，從工業(yè)的革命到農業(yè)的危機，從起初的力圖要征服大自然，到現(xiàn)在全社會都在呼吁人和自然之間要和諧的共同發(fā)展。我們現(xiàn)在的發(fā)展是建立在破壞大自然的基礎上，接下來人類社會想要更穩(wěn)定持續(xù)的發(fā)展下去，就必須要遵循不同地域的環(huán)境氣候特點，按照自然的變化規(guī)律來建造自己的家園。我們在反思自己的行為時發(fā)現(xiàn)，建筑行業(yè)是一個對生態(tài)環(huán)境消耗極大的行業(yè)，產生的破壞也最大。其中對環(huán)境產生破壞力最大的是在運輸建筑材料以及生產這些材料的時候，在建造建筑時，會對基地以及基地周邊的水文地質和土壤結構造成很大的破壞。為了改變這種現(xiàn)狀，我們考慮采用節(jié)能的材料、先進的技術等途徑來減少建筑對環(huán)境的破壞，這樣各國就漸漸的出現(xiàn)綠色建筑。在綠色建筑建造的技術和藝術手法日趨成熟的過程中，出現(xiàn)了各種各樣的探索，本文就將探討綠色建筑設計的一個新方向———利用天然的綠色植物作為建筑的屋頂和墻體，來代替鋼筋混凝土，發(fā)揮建筑最大的生態(tài)效益。

3以“純綠色植物”為主體的綠色建筑設計分析。

3．1以“純綠色植物”為主體的建筑。

我們常見的綠色建筑都是在建筑的某一部分將綠色植物與鋼筋混凝土結合起來進行創(chuàng)作設計。比如對建筑立面墻體的肌理進行設計，加入植物的紋理;或者在建筑的屋頂進行屋頂綠化，這也是近些年綠色建筑比較常見的形式之一。而以“純綠色植物”為主體的建筑是指除建筑框架外，建筑的其他材料均是綠色植物。利用植物的修建工具將植物修剪成我們需要的形狀，并且將不同的植物進行組合，創(chuàng)造出一個“純綠色”的建筑。目前，這種建筑形式在綠色建筑行業(yè)還是一個新的形式，同時也為這個行業(yè)提供了一些啟示。

3．2綠色建筑設計的實踐———以新西蘭“原生態(tài)”教堂為例。

目前，這種以“純綠色植物”為主體的綠色建筑在新西蘭有個實例，即新西蘭的“原生態(tài)教堂”。這種綠色建筑形式的出現(xiàn)帶給人們一定的震撼，以前，對植物的利用也僅僅停留在修建成為綠籬、綠墻、各種造型，而這個建筑的設計者創(chuàng)造性的想到了將植物作為建筑的主體材料進行利用，這是一種大膽的嘗試。

3．3植物材料的生態(tài)效益分析。

在以“純綠色建筑”為主體的綠色建筑的設計中，最大的優(yōu)點就是這種做法將建筑材料對大自然的污染降到了最低。這種建筑形式不僅不會對環(huán)境造成破壞，而且還能發(fā)揮一定的生態(tài)效益，真正的做到人與自然的和諧共生。植物材料的生態(tài)效益體現(xiàn)在多個方面:降低溫度、降低濕度、提高空氣質量、固碳釋氧、滯塵、殺菌、吸收有害氣體等。在設計前，我們要做好充分的研究，研究適合這個地域生長的植物。首先是植物自身的抗性要強，其次是不同植物之間組合的生態(tài)效益要高。

4以“純綠色植物”為主體的建筑設計的啟示與不足。

4．1對綠色建筑設計行業(yè)的啟示。

這種設計形式的出現(xiàn)為綠色建筑設計提供了很大的借鑒意義，也是綠色建筑設計行業(yè)很大的突破。以后在進行綠色建筑設計時材料的選擇問題上，我們又多了一種思路與方法。同時，我們也看到綠色植物還有很大的空間可以利用，它可以被塑造成各種形式，滿足人們不同的設計需求。

4．2以“純綠色植物”為主體的建筑設計的不足。

這種設計形式在給我們帶來很多啟示的同時，也存在著一些不足。因為綠色植物不能像現(xiàn)代建筑材料那樣可以“永久性保持”。綠色植物的生長狀態(tài)也是制約建筑設計的一個最大因素之一，如何選用植物也是設計的一大難點。但是無論如何，這種設計形式的出現(xiàn)，也是綠色建筑行業(yè)的一個新探索。

勞動合同法律問題研究篇十一

乙方：_________。

甲乙雙方根據(jù)國家有關法律、法規(guī)、規(guī)章、證券交易所交易規(guī)則以及雙方簽署的《_________》，經友好協(xié)商，就網上委托的有關事項達成如下協(xié)議：

第一章網上委托風險揭示書。

第一條甲方已詳細閱讀本章，認識到由于互聯(lián)網是開放性的公眾網絡，網上委托除具有其他委托方式所有的風險外，還充分了解和認識到其具有以下風險：

2、投資者密碼泄露或投資者身份可能被仿冒；

6、如投資者不具備一定網上交易經驗，可能因操作不當造成委托失敗或委托失誤；

8、由于行情信息及其他證券信息有可能出現(xiàn)錯誤，從而給投資者帶來錯誤信息的風險；

9、由于不可抗力因素，使投資者不能及時進行交易的風險；

10、投資者對開通網上交易后所涉及的責、權、利應有充分的認識，尤其對一些不可抗力因素造成的損失，應及時進行彌補，以免造成更大的損失。上述風險可能會導致投資者（甲方）發(fā)生損失。當出現(xiàn)上述情況，客戶可以隨時與開戶營業(yè)部或我公司聯(lián)系，并改用其他委托方式，避免或盡量減少交易損失。

第二章網上委托。

第二條本協(xié)議所表述的.“網上委托”是指乙方通過互聯(lián)網，向甲方提供用于下達證券交易指令、獲取成交結果的一種服務方式。

第三條甲方為在證券交易合法場所開戶的投資者，乙方為經證券監(jiān)督管理機關核準開展網上委托業(yè)務的證券公司之所屬營業(yè)部。

第四條甲方可以通過網上委托獲得乙方提供的其他委托方式所能夠獲得的相應服務。

第五條甲方為進行網上委托所使用的軟件必須是乙方提供的或乙方指定站點下載的。甲方使用其他途徑獲得的軟件，由此產生的后果由甲方自行承擔。

第六條甲方應持本人身份證、股東帳戶卡原件及其復印件以書面方式向乙方提出開通網上委托的申請，乙方應于受理當日或次日為甲方開通網上委托。

第七條甲方開戶以及互聯(lián)網交易功能確認后，乙方為其發(fā)放網上交易證書。

第八條凡使用甲方的網上交易證書、資金帳號、交易密碼進行的網上委托均視為甲方親自辦理，由此所產生的一切后果由甲方承擔。

第九條乙方建議甲方辦理網上委托前，開通柜臺委托、電話委托、自助委托等其他委托方式，當網絡中斷、高峰擁擠或網上委托被凍結時，甲方可采用上述委托手段下達委托。

第十條乙方不向甲方提供直接通過互聯(lián)網進行的資金轉帳服務，也不向甲方提供網上證券轉托管服務。

第十一條甲方通過網上委托的單筆委托及單個交易日最大成交金額按證券監(jiān)督管理機關的有關規(guī)定執(zhí)行。

第十二條甲方確認在使用網上委托系統(tǒng)時，如果連續(xù)五次輸錯密碼，乙方有權暫時凍結甲方的網上委托交易方式。連續(xù)輸錯密碼的次數(shù)以乙方的電腦記錄為準。甲方的網上委托被凍結后，甲方應以書面方式向乙方申請解凍。

第十三條甲方不得擴散通過乙方網上委托系統(tǒng)獲得的乙方提供的相關證券信息參考資料。

第十四條甲方應單獨使用網上委托系統(tǒng)，不得與他人共享。甲方不得利用該網上委托系統(tǒng)從事證券代理買賣業(yè)務，并從中收取任何費用。

第十五條當甲方有違反本協(xié)議第十三、十四條約定的情形時，乙方有權采取適當?shù)男问阶肪考追降姆韶熑巍?/p>

第十六條當本協(xié)議第一條列舉的網上委托系統(tǒng)所蘊涵的風險所指的事項發(fā)生時，由此導致的甲方損失，乙方不承擔任何賠償責任。

第十七條本協(xié)議自甲乙雙方簽署之日起生效。發(fā)生下列情形之一，本協(xié)議終止：

1、甲乙雙方的證券交易委托代理關系終止；

2、一方違反本協(xié)議，另一方要求終止；

3、甲乙雙方協(xié)商同意終止。

第十八條本協(xié)議一式兩份，雙方各執(zhí)一份。

甲方（蓋章）：_________乙方（蓋章）：_________。

代表（簽字）：_________代表（簽字）：_________。

_________年____月____日_________年____月____日。

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勞動合同法律問題研究篇十二

今年6月24日，應屆畢業(yè)生郭晶在趕集網上看到杭州市西湖區(qū)東方烹飪職業(yè)技能培訓學校在招聘文案人員，她認為自己的學歷以及實習經驗符合學校的要求，便在網上提交了簡歷。

等待多天后沒有得到任何回復，郭晶又瀏覽了趕集網相關的頁面，才發(fā)現(xiàn)招聘頁面上寫著“限男性”的要求。郭晶表示不解，多次向對方咨詢，并到學校當面了解，對方堅持只要男性，表示這個崗位不適合女生。

就此事向該學校求證，其人事部一位工作人員表示，他們沒有性別歧視的意思，而是這個崗位的人經常要和男廚師一起出差，女生不方便。

“企業(yè)拒絕女生的理由太多了，女生們不能再忍氣吞聲。”郭晶在7月向法院提起了訴訟。

11月12日，這起“浙江就業(yè)性別歧視第一案”在杭州市西湖區(qū)人民法院宣判，法官認為“被告不對原告是否符合其招聘條件進行審查，而直接以原告為女性、其需招錄男性為由拒絕原告應聘，其行為侵犯了原告平等就業(yè)的權利，對原告實施了就業(yè)歧視”。

中國政法大學法學院教授劉小楠對郭晶案評論說：“中國在女性就業(yè)歧視案件上最大的問題是沒有判例，雖然中國不是判例法國家，但是對于法律只有原則性規(guī)定的性別歧視案件，判例對于實踐該部分法律起到至關重要的作用。這個案件為消除女性就業(yè)歧視起到了良好的示范作用?！?/p>

勞動合同法律問題研究篇十三

3月，王小姐入職上海一家貿易公司，崗位為商務拓展專員，月薪八仟。雙方簽訂了3年的勞動合同，其中試用期為3個月。在入職前填寫的《應聘人員求職登記表》和入職當天填寫的《員工入職登記表》中，王小姐均填寫的是“未婚”。

過了4個月，王小姐意外懷孕，這令王小姐“已婚”的事實被單位發(fā)現(xiàn)?；谕跣〗闳肼殨r沒有如實告知公司婚姻狀況，公司于208月將其解聘，理由是王小姐故意隱瞞婚姻關系，違反了《員工手冊》中的相關規(guī)定予以解除。

王小姐認為自己并非故意隱瞞已婚，而是根據(jù)上海的風俗，領了結婚證未辦酒席算未婚。并且認為婚姻狀態(tài)并不影響工作能力。但是單位沒有協(xié)商的余地，王小姐拿到蓋章的書面解除通知后就委托律師申請勞動仲裁要求恢復履行勞動合同并要求支付從仲裁之日起到恢復之日的工資和社保。

勞動合同法律問題研究篇十四

綠色生產是當前轉變經濟增長發(fā)展方式的重要措施之一，從本質上講“綠色生產”是一個不斷完善和不斷更新的概念，為了促進綠色生產，保持實綠色生產的可持續(xù)發(fā)展，隨著科學技術進步和經濟的不斷發(fā)展，綠色生產的內涵將不斷得到更新。因此，筆者認為“綠色生產”的概念是一個相對的、動態(tài)的、變化的名詞，隨著社會的發(fā)展其內涵將不斷豐富和發(fā)展。

我國關于綠色生產的立法起步較晚，1995年以來我國陸續(xù)頒布與修訂的《中華人民共和國固體廢棄物污染環(huán)境防治法》、《中華人民共和國大氣污染防治法》、《中華人民共和國水污染防治法》、《建設項目環(huán)境保護管理條例》都與綠色生產有直接的聯(lián)系，這些法律的產生和實施，為綠色生產的順利實施打下了良好的基礎，但缺少基本的法律規(guī)范，也沒有形成完整的法律法規(guī)體系，直至《中華人民共和國清潔生產促進法》的頒布，才將綠色生產納入了統(tǒng)一的法治軌道。

為提高自然資源的利用效率，保護和改善環(huán)境，減少和避免污染物的產生，保障人體健康，適應經濟新常態(tài)的發(fā)展，206月29日九屆全國人大常委會第28次會議審議通過了《中華人民共和國清潔生產促進法》，于1月正式實施。該法是我國第一部以污染預防和發(fā)展綠色生產的專門法律，標志著我國綠色生產開始走上法制化和規(guī)范化管理的軌道。

該法自實施以來，對我國的綠色生產起到了積極的推動作用，但同時也暴露出一些亟待解決的問題。因此，中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第25次會議于2月29日已通過修改，于207月1日起施行。該法旨在保護環(huán)境，從源頭預防污染，減少污染物的產生和排放，提高資源的利用效率，增強企業(yè)競爭力，推動實現(xiàn)節(jié)能減排目標，轉變經濟發(fā)展方式，促進經濟社會可持續(xù)發(fā)展。

20，國務院辦公廳轉發(fā)了國家環(huán)保總局和國家發(fā)改委及其它9個部門聯(lián)合制定的《關于加快推行清潔生產的意見》。與此同時，還發(fā)布了《國家重點行業(yè)清潔生產技術導向目錄》，另外，國家環(huán)境保護總局還發(fā)布了《關于貫徹落實清潔生產促進法的若干意見》(環(huán)發(fā)[]60號)。

國家環(huán)境保護總局頒布了《清潔生產審核暫行辦法》并施行。該法對規(guī)范清潔生產審核的行為提出了明確規(guī)定?！肚鍧嵣a審核暫行辦法》在清潔生產審核范圍、清潔生產審核實施、清潔生產審核組織和管理、獎勵和懲罰等方面進行了相關規(guī)定。為規(guī)范有序地開展全國重點企業(yè)清潔生產審核工作國家環(huán)境保護總局發(fā)布了《關于印發(fā)重點企業(yè)清潔生產審核程序的規(guī)定的通知》(環(huán)發(fā)[]151號)。

通過對綠色生產法律法規(guī)的梳理，可知近年來我國在綠色生產的立法方面有了很大的進展，從國家法律到地方法規(guī)，從原則性規(guī)定到具體辦法，綠色生產的法律法規(guī)體系已基本形成。但在實踐中，由于受經濟和技術條件的限制等因素的影響，綠色生產法律制度還存在以下的.問題：

(一)企業(yè)綠色生產理念意識不強，法律約束力不足。企業(yè)作為綠色生產的主體，在實施綠色生產過程中，綠色生產理念意識不強，僅僅是由于受到各種政策動力和責任壓力的影響而進行綠色生產，沒有完成整個企業(yè)的“綠化”觀念，同時企業(yè)采取綠色營銷策略的意識薄弱。加之《清潔生產促進法》的部分條款強制性不明確，約束性力難以執(zhí)行，比如雖然規(guī)定了企業(yè)的責任，但法律責任較輕，或者執(zhí)法主體不明確(如該法第38條)，導致在實際操作中，對企業(yè)的罰款等強制措施沒有真正實施。

(二)相關的法律制度中缺失綠色營銷和綠色消費在現(xiàn)階段，企業(yè)的營利性決定了任何企業(yè)不會主動進行綠色生產和綠色營銷，由于政府引導不足和法律的激勵機制不強，使得在生產過程中就缺失了綠色產品，消費者在市場上更是難以購買到綠色產品，因而阻礙了綠色消費的發(fā)展。而在我國現(xiàn)行企業(yè)法律制度中，沒有規(guī)定對企業(yè)必須實行綠色生產和綠色營銷的法定義務，其他相關法律制度中也缺乏對企業(yè)生產營銷的強制性規(guī)定?，F(xiàn)有法律中雖然有對綠色生產的表彰獎勵和稅收優(yōu)惠，以及財政扶持等規(guī)定，但相互之間缺乏協(xié)調配合，又由于缺少必要的配套監(jiān)督機制，很難真正發(fā)揮激勵的作用。

(三)政府對綠色生產關注不足，社會難以形成合力從我國國情來看，一些地方和部門對推進綠色生產的認識不到位，政府部門的職責分工不明確，企業(yè)綠色生產的責任沒有得到認真落實，引導綠色生產實施的政策機制有待健全等，實踐中也存在諸多問題。《清潔生產促進法》的一些條款的規(guī)定過于抽象、籠統(tǒng)，缺乏一定的可操作性。到目前為止，政府沒有專門的綠色管理部門，認證部門的檢測手段不規(guī)范，綠色生產缺乏一個規(guī)范健全的管理體制，加上我國公民環(huán)保意識不強，監(jiān)督參與機制不健全，難以形成社會合力。

樹立綠色生產理念，完善法律責任的操作性規(guī)定。企業(yè)的競爭不僅是產品性能、服務質量、營銷手段等方面的競爭，也是環(huán)境保護的競爭。企業(yè)要發(fā)展必須緊扣“綠色”這一主題，加大企業(yè)技術開發(fā)、生產操作、產品營銷等各部門人員的環(huán)保意識，從全過程控制出發(fā)，緊密結合當前產業(yè)發(fā)展的實際情況，盡可能運用清潔技術進行企業(yè)生產。因此，綠色生產的理念應當滲透到企業(yè)的發(fā)展意識和謀略中，積極引導企業(yè)在追求利潤的同時把不利于周圍環(huán)境的因素或目標結合起來，發(fā)展綠色產業(yè);在生產工藝上，不斷優(yōu)化，推進改革，提高能源、資源的利用率，積極推行清潔生產，最大程度上減少“三廢”排放。

完善有關法律制度，促進綠色營銷與綠色消費。伴隨著綠色生產的發(fā)展，企業(yè)已進入履行社會責任的重要階段，在企業(yè)法律制度中，應當將綠色營銷確定為企業(yè)的基本義務。要求企業(yè)在生產經營過程中，將企業(yè)自身利益、消費者利益和環(huán)境保護三者統(tǒng)一起來，對其產品和產品服務進行統(tǒng)一構思和設計、銷售和制造。綠色原料采購要求企業(yè)盡量采購可再利用、再循環(huán)的原料。綠色生產則要求企業(yè)生產過程減少排污量，及時治理生產排污，為破壞環(huán)境的行為買單。迫使企業(yè)開發(fā)綠色產品，整個生產過程中都要清潔生產，在產品使用及以后，不存在危害人身健康和生態(tài)資源。

加強政府的引導，發(fā)揮社會公眾作用。為理順綠色生產工作的管理關系，建議以法律的形式明確政府各部門在清潔生產推行與實施中應發(fā)揮的作用和承擔的責任，有效減少政府部門職責交叉，建立各職能部門分工合作、互相配合綠色生產推進協(xié)同機制。同時盡快制定推動綠色生產的優(yōu)惠政策和激勵政策。加大清潔生產資金的支持力度，建立專項資金，、開發(fā)利用清潔生產的信息服務平臺等。充分發(fā)揮社會公眾對綠色生產行為的監(jiān)督功能，調整稅收優(yōu)惠政策，樹立合理消費，崇尚節(jié)約的綠色消費理念，抵制不可持續(xù)的非理性的消費行為，從根本制度上建立企業(yè)綠色生產的長效機制。

勞動合同法律問題研究篇十五

綠色建筑提倡與大自然和諧共生，在減少不可再生能源消耗的同時提高使用者的生活質量，為人類提供健康、適用和高效的活動空間。綠色建筑涉及面寬廣，是一門多學科、多工種交叉的系統(tǒng)工程，以建筑人本論來理解，綠色建筑在實現(xiàn)自身價值的同時，適應能力強，是一個身心健康、不浪費有限資源的建筑。

1．2建筑信息模型。

建筑信息模型的建構是在于建筑使用過程中的一切物質運動和能量運動在虛擬建筑中都被信息運動所替代，建筑師可直觀預計建筑的使用能耗，選取可操作性強的節(jié)能技術。建筑信息模型的建立過程是創(chuàng)建并利用數(shù)字模型對項目進行設計、建造及運營管理的過程，即利用計算機三維軟件工具，創(chuàng)建包含建筑工程項目中完整數(shù)字模型，并在該模型中包含詳細工程信息，能夠將這些模型和信息應用于建筑工程的設計過程、施工管理，以及物業(yè)和運營管理等建筑全生命周期管理過程。

1．3建構。

建構具有技術和文化雙重的含義，要求建筑師既了解建筑建造的過程同時又清楚如何把握建筑設計的美觀，是客觀地表達建筑空間、材料、結構與建造的.方法。建筑的根本在于建造，在于建筑師應用材料并筑成整體的建筑物的創(chuàng)造過程和方法。綠色建筑的模型建構是指從建筑設計到建成過程中，既符合結構特征，又遵循生態(tài)理念，同時也符合從藝術審美角度去審視其自身所應具有的美學法則，并且在建造實施過程中保持其以上特征的過程。

2綠色建筑與信息模型建構相得益彰。

2．1對既有建筑進行改進。

首先對既有建筑進行信息模型建構來分析綠色建筑設計的得失，研究的對象是華北理工大學第二教學樓工程。該項工程于竣工，建筑面積達16818．35m2，為二類高層公共建筑，雖然木已成舟，不能再對該建筑進行大刀闊斧的改建，但對其設施可以進行優(yōu)化，減少建筑的使用能耗。利用建構軟件equest對這棟教學樓建立模型，采用本地氣象參數(shù)進行能耗模擬。在建筑模型中選取singleclr/tint，singlelow-e，doublelow-e三種類型的玻璃進行模擬，由于不同的玻璃類型對建筑采暖和空調的能耗影響不同，三種不同類型的玻璃全年累計耗電量如圖1所示。比較可以發(fā)現(xiàn)采用doublelow-e玻璃節(jié)能效果最好，原因在于其傳熱系數(shù)的降低使得該玻璃的保溫性能更好，在炎熱的夏季減少了室內冷量的散失，即降低了空調的冷負荷，同時其較低的遮擋系數(shù)使得室內能有充足的陽光，減少照明燈具的使用時間，也降低了室內的燈光熱擾，從而在一定程度上減少了空調的能耗。

2．2模型建構始于方案設計。

在構思方案、勾勒草圖、研究美觀的過程中，建筑師就應處理好生態(tài)技術與造型藝術的關系。在綠色建筑設計中運用信息模型建構的軟件，如autodesk公司出品的revit設計平臺，借助其先進的輔助功能，建筑師就像站在了巨人的肩膀上。在設計之初考慮生態(tài)技術因素，將對整個項目實現(xiàn)綠色目標起到指導作用。由于建筑模型中已經包含了大量設計信息，通過相應的分析軟件，幫助建筑師在設計伊始就通過信息模型建構來統(tǒng)一生態(tài)技術和造型藝術，讓建筑形態(tài)的推敲和生態(tài)技術的應用有機結合。目前建筑師在做方案設計時，多是基于cad平臺，使用平、立、剖三視圖的方式來表達，或采用sketchup軟件三維建模后渲染的方式來展現(xiàn)設計成果。這些傳統(tǒng)的設計方法是通過線面組合以形成幾何形體，再在幾何體表面賦予材質，依靠人的空間想象力來實現(xiàn)設計者與觀察者之間溝通。這一過程不可避免的忽視了建筑結構、材料和構造應有的明晰屬性，尤其體現(xiàn)不出與實現(xiàn)綠色目標相關的建筑材料屬性，省略了各組成部分的真實的組合方式。繪制建筑的過程畢竟不能全面反映實際建造的過程，甚至會產生虛假的后果。隨計算機模擬技術的成熟與跨學科應用，信息模型的建構技術應運而生，為建筑師提供了一條解決上述弊端的途徑。信息模型建構建筑所見即所得的過程讓建筑師使用三維的思考方式來完成建筑設計，使其更專注于設計而不是畫圖。

2．3借模型信息助綠色數(shù)據(jù)分析。

初期建構好的粗線條模型可以方便的導出建筑平、立、剖各個方面的圖紙，基本滿足方案表達的要求。而信息量進一步豐富的建筑信息模型后可以通過數(shù)據(jù)子集與其他軟件對接，進行建筑采光與日照、建筑及其材料熱工、建筑能耗等綠色設計分析。在筆者參與設計的北京市昌平區(qū)某小學方案構思中體現(xiàn)了基于綠色設計的模型建構，通過建構信息模型與ecotect設計軟件平臺相結合，模擬在實際場地環(huán)境，包括建筑朝向、與太陽輻射相關的日照與遮陽、全年風場等影響，得出較直觀的數(shù)字化分析圖，保證從方案階段開始就將綠色建筑的理念貫穿設計全過程。根據(jù)小學所處的居民區(qū)環(huán)境，首先進行室外采光分析，室內全年日照百分比分析，以及遮陽設計。針對該項目首要滿足周圍高層建筑對本案無陰影遮擋，其次減少新建建筑自身的陰影遮擋。遮陽策略要考慮兩方面，一是夏季周邊住宅最好把陽光擋出去，冬季讓陽光盡可能多的照進來，二是遮陽會使自然采光受到影響，會增加室內人工照明。通過太陽軌跡顯示出一天內陰影的變化情況，一方面平衡室內自然采光，另一方面調節(jié)全年能耗，兩方面結合起來形成最優(yōu)的方案。最終基于兩者策略平衡下采用的垂直交錯組合的方案，總平面布局合理，建筑體型設計采光良好。初期的方案是沒有庭院的，對室外風場進行分析發(fā)現(xiàn):冬季1．5m高度場地內風速過高，考慮到是小學，又是北方，冬天小學生游玩時會冷，方案調整布局造成半圍合布局，活動場地減少了寒風的侵襲。

3殊途同歸的綠色設計。

根據(jù)我國能源科技發(fā)展路線圖，建筑節(jié)能技術要從現(xiàn)階段墻體、屋面和門窗節(jié)能技術、采暖和空調節(jié)能技術、采光和通風節(jié)能技術向建筑節(jié)能環(huán)保一體化技術發(fā)展。綠色建筑要求設計師跨學科綜合性全過程設計，將設計信息在不同的領域中分享和延續(xù)，建筑信息模型的建構順應了這個要求?，F(xiàn)階段的綠色設計在不同專業(yè)設計中處于各自為政的狀態(tài)。條件圖共享之前，各專業(yè)綠色設計在局限于不同的圖紙上，就像跑在不同車道上的車，不小心會撞車。施工圖節(jié)能設計審查階段是個關鍵的節(jié)點，綠色設計得到全面重視，這時如果某項節(jié)能檢驗不過關，必須對作品針對性的修改。這種頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的修改多為應付審查，不能有效實現(xiàn)綠色目標，還可能造成各專業(yè)因前期設計不合理產生碰撞，耽誤設計進程。信息模型的建構將各專業(yè)集成在一個三維模型中，是一個整合所有設計的過程。信息的創(chuàng)建本是一個動態(tài)的過程，信息模型的建構是一個高效動態(tài)增加、處理信息的平臺，碰撞、修改、調整一目了然，比傳統(tǒng)方式高效且直觀。比如:在設計后期一個樓層層高要增加500mm，按傳統(tǒng)方法，若將改變了的工程量數(shù)據(jù)結合各專業(yè)重新整理出來，可能要一個月時間，而在一個完善的信息模型里，只要調整一個層高參數(shù)，重新計算，通常是幾分鐘時間就調整好，一套新的數(shù)據(jù)就出來了。建筑信息模型的建構基于實現(xiàn)全過程的與現(xiàn)行設計標準、信息標準無縫化結合，使其易用性、整合性空前強大，將從根本上改變工程項目投資、設計和施工三方的溝通方式。

4結語。

信息模型建構是一副“解毒劑”，讓建筑師擺脫了喧囂塵上的技術重負和審美意識的不確定性，使建筑設計回歸本源，是綠色建筑發(fā)展的必由之路?？傮w上看，綠色設計與信息模型建構結合的價值體現(xiàn)還不理想，因為好多的建筑師不愿摒棄傳統(tǒng)的設計方式，為學一個處于探索階段的新東西費時費力。目前結合工作還需完善，實現(xiàn)常用的綠色建筑設計標準和規(guī)范在信息模型虛擬建構的軟件中得到全面支持，讓建筑師有的放矢。只有建筑師體會到了新技術的方便、快捷與準確，自動就舍棄了簡單過時的設計方式，信息模型建構才會登堂入室，成為綠色建筑推廣的強勁動力。

勞動合同法律問題研究篇十六

按照國家的有關標準，綠色建筑指的是在房屋建筑的使用的周期中，能夠充分地減輕資源浪費，起到環(huán)境保護的效果，同時給人們的居住提供良好的、健康的使用空間，和自然能夠和諧共存的房屋建筑。根據(jù)自然的環(huán)境，綜合各種不同的學科以及先進的科學技術，對建筑進行組織規(guī)劃工作，使得物質能源可以在房屋建筑內部進行不斷的、有效的利用，提高資源利用率，給你以舒適的居住環(huán)境。

2綠色房屋建筑特征。

按照生態(tài)學中的內容，綠色房屋建筑需要和周邊的自然環(huán)境相互結合，使得建筑和自然能夠成為一個有機統(tǒng)一的系統(tǒng)。綠色房屋建筑有這些特征，從房屋建筑和自然二者的關系講，綠色房屋建筑能夠和環(huán)境融合，使其參與生態(tài)的能量循環(huán)環(huán)節(jié)，減少對周邊環(huán)境的污染。從能源利用方面考慮，綠色房屋建筑自身有著節(jié)能環(huán)保的優(yōu)勢，從材料使用方面考慮，綠色房屋建筑，其使用的屬于可再生的或者可降解的環(huán)保材料，從房屋設計方面考慮，綠色房屋建筑大多是開放式的建筑設計，房屋建筑外部和內部使用連通方式，可以自動地進行調節(jié)，從廢棄物排放方面考慮，綠色房屋建筑可以有效進行資源的循環(huán)以及利用，減少排放量或是無排放，能夠有效的節(jié)約資源，避免環(huán)境的污染。

3綠色房屋建筑的設計原則。

在綠色房屋建筑設計過程中，首先，需要堅持生態(tài)原則，就是需要保護生態(tài)環(huán)境，做到能源節(jié)約，避免能源的浪費。其次，需要堅持以人為本的原則，應該考慮到人們對于房屋的居住感受，既要做到節(jié)能環(huán)保，并且不能降低人們居住的舒適性。還有，需要堅持因地制宜的原則，不能夠照搬照抄，做到具體問題，具體分析。舉個例子，對于建筑來說，倘若其分布范圍比較廣，那么使用太陽能進行節(jié)能工作是合理的，但是如果建筑分布較為緊密，并且樓層較高，那么使用太陽能節(jié)能技術則是不恰當?shù)模虼耍O計需要做到因地制宜。最后，還需要遵循整體性的設計原則，做到協(xié)調統(tǒng)一，需要結合各個方面的因素，綜合地進行分析工作，不能只關注局部而忽視整體。

4綠色房屋建筑設計要求。

4．1能源系統(tǒng)。

綠色房屋建筑，對其進行能源方面的設計，應該在建筑節(jié)能、常規(guī)節(jié)能和綠色能源利用等方面加強關注。對于房屋建筑進行節(jié)能設計，首先，需要加強建筑結構的隔熱保溫效果，使其能夠符合國家有關的標準。建筑內部利用隔熱保溫層，能夠有效減少建筑產生的能耗。還有，對于常規(guī)的能源節(jié)約需要給予重視，避免由于出現(xiàn)多種的能源形式，導致能源出現(xiàn)浪費，需要充分的使用綠色能源，并且考慮到具體實際的情況，選擇性能高成本低的方案，太陽能屬于綠色能源的一種，其十分潔凈，并且具有很高的安全性?，F(xiàn)今，在綠色房屋建筑中，通常在三個方面使用太陽能，有太陽能的電池、太陽能的熱水器以及太陽能的空調系統(tǒng)。

4．2水環(huán)境系統(tǒng)。

對于水環(huán)境有關系統(tǒng)進行節(jié)能設計，需要重視節(jié)水設計、水資源的循環(huán)利用以及水環(huán)境集成等問題。在綠色房屋建筑進行節(jié)水設計時，需要加強對于節(jié)水性器具的利用，在進行水資源循環(huán)使用時，需要關注雨水的收集利用等。水環(huán)境系統(tǒng)需要滿足兩個要求，在使用的過程中，節(jié)水量需要滿足國家有關標準，還有水質需要達標。在房屋建筑內部，可以按照使用的途徑，安裝兩套的供水系統(tǒng)。一套系統(tǒng)給居民專門提供飲用水，這個系統(tǒng)需要滿足國家飲用水的標準。第二個系統(tǒng)專門給居民提供使用水，可以把洗衣服、洗菜洗澡水和地面雨水、屋面雨水送入蓄水池，經過過濾環(huán)節(jié)、凈化環(huán)節(jié)、去污環(huán)節(jié)等，然后送到居民使用的水管中，可以使用于擦地洗車、園區(qū)綠化、制造水景、沖洗廁所等，可以在很大程度上節(jié)省水資源。

4．3聲光熱環(huán)境系統(tǒng)。

在聲環(huán)境的系統(tǒng)內部，需要關注如何控制室內外的噪聲來源，使房屋建筑的噪聲級別能夠滿足國家有關的標準。光環(huán)境的系統(tǒng)內部，需要關注采光問題以及使用節(jié)能燈具上，盡量地使用自然光進行內部的采光工作，還要避免出現(xiàn)光污染。熱環(huán)境的系統(tǒng)內部，需要控制好環(huán)境的溫度，選擇生活熱水、空調、采暖三聯(lián)供熱環(huán)境技術，還有考慮到各個地方不同的情況，對于地熱能源、太陽能、風能等能源進行合理利用，做好房屋的采暖和空調的運行工作。

4．4氣環(huán)境系統(tǒng)。

現(xiàn)今，在我國的房屋建筑設計規(guī)劃之中，還沒有對于住宅的氣環(huán)境進行具體的要求。但是考慮到國際大環(huán)境，綠色房屋建筑需要滿足以下的要求。在小區(qū)內部，其氣環(huán)境需要滿足國家對于二級標準的要求，在房間內部，應該有效實現(xiàn)自然的通風，確保房屋內部的空氣新鮮。盡量使用無污染的材料裝飾材料，降低揮發(fā)物的排放。

4．5廢棄物管理與處置系統(tǒng)。

在房屋內部，對于垃圾進行收集工作，需要做到完善的處理，其回收以及利用率需要到達50%，并且不同的垃圾應該使用不同的處理方法，其配套設備需要裝備完善。需要充分地利用垃圾分類設施，對于垃圾進行分類收集工作，并且做好無害化處理工作，盡可能使垃圾處置不斷朝資源化、減量化以及無害化發(fā)展。

4．6建筑和自然社會共生。

綠色房屋建筑，需要具有良好的空氣、干凈的水源和土壤，能夠抵抗外界帶來的不良的影響，有效的進行節(jié)能工作。在房屋建筑的外圍結構，需要使用隔熱保溫的結構，充分地使用太陽能。與此同時，還要和房屋建筑四周的生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)保持平衡，保護好自然環(huán)境，保護生態(tài)系統(tǒng)。還有，在社會的環(huán)境中，需要關注居民出行問題，交通順暢問題，可以設置中心廣場，使空間更具有開放性，建立起配套的、完善的基礎設施，創(chuàng)造有利于不同類型人群的居住環(huán)境。

5綠色房屋建筑設計的常見方法。

5．1綠色房屋建筑設計的策劃。

由于綠色房屋建筑的設計工作有著以人為本的特點，所以，在設計的過程中，需要考慮到各個方面的因素，對于設計者和居住者的建議都要進行采納。設計人員在進行設計時，需要結合節(jié)能環(huán)保問題，并且在最初設計完成后，需要再向使用者尋求建議，完善設計。并且設計的內容需要通過不斷論證才可以進行確定。

5．2選址和現(xiàn)場設計。

選擇一個適合的地址，對于綠色房屋建筑的設計有著十分重要的作用。一般進行綠色房屋建筑的選址工作，需要考慮以下的因素，首先，和公共交通的距離要近，有利于人們的出行。在居住區(qū)域內部，需要安裝基礎的設備，有利于人們正常的生活。還有需要按照具體的氣候環(huán)境和自然條件，選擇有利于自然能源使用的場所。選擇完施工的地址，就需要進行現(xiàn)場的設計工作，設計需要遵循以下的原則。首先，需要對生物多樣性進行保護，盡量地降低對于生態(tài)系統(tǒng)的破壞。盡量地減輕周邊的熱島效應，加大綠化的面積。

5．3建筑布局設計。

進行建筑的布局設計，需要充分地使用到現(xiàn)場的資源，來改善內部居住環(huán)境的質量，使用有效的措施，優(yōu)化建筑內部的結構布局，使用樹木或者是其它的植物，降低建筑內部產生的熱負荷。按照具體的建筑緯度以及主要的風向，對于建筑的朝向進行適當?shù)膬?yōu)化設計，充分地使用太陽能以及風能這些有效的自然資源。使用原有的地形，組成建筑的圍護結構，能夠有效降低建筑內部的能源消耗。對于建筑內部的功能區(qū)進行詳細分割，將沒有用到窗戶的地區(qū)進行具體的安排，在建筑北面，將使用功能一樣的地區(qū)安排在一起，有利于建筑的通風以及空調系統(tǒng)的節(jié)能設計。

6結束語。

綠色房屋建筑設計，對于我國的節(jié)能環(huán)保工作有著重要的作用。因此，有關單位需要給予充分的重視，做好綠色房屋建筑設計工作，從而促進我國節(jié)能工作的開展。

勞動合同法律問題研究篇十七

部分地區(qū)生育保險的申報條件中有一條為：連續(xù)繳費滿12個月方可享受社會統(tǒng)籌生育保險待遇。為何單拿此條款說到。要從最近發(fā)生的一件事情說起。

今年6月份突然得到消息一個女員工懷孕滿6個月了。同事拍桌：趕快查看她的保險繳費記錄，是否符合報銷條件。從第二天開始，同事面試女應聘者是總是旁敲側擊，是否有懷孕打算。并且聯(lián)系指定體檢醫(yī)院，表示如果有懷孕跡象的報告要及時溝通。

我們笑他過于神經。他嘆一句，生育保險要求連續(xù)繳納，并且滿12個月，要求太苛刻。

生育保險的申報條件大致分為3部分：1、符合計劃生育條件；2、連續(xù)繳費滿12個月；3、申報生育待遇時，單位參加社保。

其次，生育保險僅可由單位購買，個人無法每月用少量的金錢換取生育待遇。例如，跳槽換工作導致中間斷開一個月，不管之前繳納月數(shù)/年數(shù)，只能重新計算。

最后，申領的是平均工資并不是你每月的實發(fā)工資，對照個人情況是高、是低，因人而異了。

如此看來，我們倒是同情同事那緊繃的神經了。有幾個條件不錯卻因未婚未孕的原因而被婉拒的應聘者，只能感慨，太可惜了！

[生育保險導致就業(yè)歧視？]。

勞動合同法律問題研究篇十八

改革開放以來，中國的經濟取得了飛速的發(fā)展。伴隨中國經濟騰飛而來的是中國社會轉型帶來的陣痛。在這個過程中，就業(yè)歧視這一社會問題在近年來日益突出，出現(xiàn)了各種各樣的就業(yè)歧視現(xiàn)象。1958年國際勞工組織《就業(yè)與職業(yè)歧視公約》（第111號公約）及建議書中已經對就業(yè)歧視有了明確的界定：“根據(jù)種族、膚色、性別、宗教、政治觀點、民族、血統(tǒng)或社會出生所造成的任何區(qū)別、排斥、或優(yōu)惠，其結果是取消或有損于在就業(yè)或職業(yè)上的機會均等或待遇平等”，“包括得到職業(yè)培訓的機會、得到就業(yè)的機會、得到在特殊職業(yè)就業(yè)的機會以及就業(yè)條件”。簡而言之，就是勞動者在選擇就業(yè)時，因種族、性別、年齡、地域、相貌等方面的不同而受到的不平等待遇。在我國，具體表現(xiàn)在女性就業(yè)歧視、就業(yè)健康歧視、就業(yè)殘疾歧視、基于戶籍和地域的就業(yè)身份歧視、就業(yè)年齡歧視等。在我國，遭受就業(yè)歧視的最大群體就是農民工，農民工的就業(yè)歧視問題已成為社會共識。

城市農民工群體雖然龐大，但缺乏組織，是一個弱勢群體。農民工始終不能融入城市生活，缺乏組織的農民工群體得不到應有的保護，他們在生活和工作上處處都受到歧視，應有的權益得不到保障。農民工在城市中受到的歧視是多方面的，主要表現(xiàn)在：

（一）就業(yè)機會歧視。

從理論上來說，凡是具有勞動權利能力和行為能力的人，都應當有報名應招的平等機會，任何人或用人單位都不得加以剝奪、排斥、損害和限制。然而，在我國現(xiàn)實經濟社會里，農民工的應招權被限制和應招機會被剝奪、排斥、損害的現(xiàn)象十分普遍。

1.直接對農民工就業(yè)進行行政總量控制、職業(yè)和工種限制。如政府允許和限制使用外來勞動力的行業(yè)、工種和職業(yè)清單。在這種職業(yè)保留和勞動用工限定的制度下，廣大農民工只能進入收入低、福利差、工作環(huán)境差以及安全、待遇、勞保等都無法得到保障的次屬勞動力市場，而收入高、勞動環(huán)境好的首屬勞動力市場卻為城市居民所獨有。

2.對農民工就業(yè)的歧視性收費。農民工離開農村時要交費辦理身份證、未婚證、計生證、畢業(yè)證、待業(yè)證等，還要交計劃生育季度婦檢保證金、公糧水費和三提五統(tǒng)保證金。此外他們在城市還要交費辦理暫住證、健康證等。這些歧視性收費提升了農民工的就業(yè)門檻。

3.對城市居民就業(yè)和再就業(yè)的特殊優(yōu)惠政策與措施，造成了競爭環(huán)境的行政干預和事實上的不平等就業(yè)，是一種變相的和更為隱蔽的保護本地居民就業(yè)，排斥外來勞動力的間接性雇傭歧視。

（二）就業(yè)待遇歧視。

1.低工資報酬。用人單位對農民工沒有制定最低工資標準；或者使其報酬低于城市最低生活保障線。農民工被視為體制以外的“三不管”群體，由老板與用人單位自行決定農民工的工資報酬。在沒有強制標準的情況下，用工單位為了自己的利潤，總是盡可能的壓低雇用人員的工資。

2.同工不同酬。同工不同酬，是指用人單位對從事同種工作、熟練程度相同的勞動者，在提供等量勞動之后提供不同等的報酬。一些企業(yè)為了降低成本，利用靈活的招工方式，有意用各種條條框框把員工分成三六九等，人為地造成同工不同酬。農民工的勞動報酬與城市戶口的員工相比存在著明顯的差別。農民工雖然從事著與城市戶口員工相同的工作，擁有相同的工作績效，但獲得的是較少的工資；不給加班費或者少給加班費，使農民工失去了生活來源。

3.拖欠工資情況嚴重。近年來拖欠農民工工資的行為屢見不鮮，在許多生產型、勞動密集型企業(yè)，特別是私營企業(yè)中，拖欠農民工工資已是普遍現(xiàn)象，這已成為影響社會穩(wěn)定的一個主要問題。根據(jù)全國總工會的數(shù)據(jù)，初，全國進城務工的農民工被拖欠的工資估計在1000億左右。拖欠農民工工資在建筑施工企業(yè)最為普遍，根據(jù)全國建設系統(tǒng)工會初的數(shù)據(jù)：“有的省約有55%的農民工遇到工資拖欠問題。據(jù)建設部統(tǒng)計，截止底，全國拖欠工程款約5000億元，主要是業(yè)主拖欠，其中也有相當一部分是當?shù)卣锨?，另外是開發(fā)商特別是房地產開發(fā)企業(yè)拖欠。根據(jù)北京市的調查，全市70萬農村進京施工隊伍，被拖欠勞務費總額約30億元，人均被拖欠4000多元。”[李強：《農民工與社會分層》，社會科學文獻出版社，20版，第251頁。]盡管在各級政府的重視下，拖欠工資問題得到了一定的解決，但值得注意的是，在解決了舊的拖欠的同時，新的拖欠問題又開始產生，農民工工資拖欠陷入年年治理、年年有新拖欠的不良境況。

（三）就業(yè)安全保障歧視。

1.從就業(yè)運行過程的安全保障來看，用人單位應當與勞動者簽訂勞動合同，為勞動者提供相對穩(wěn)定的工作，不得隨意修改勞動合同條款或終止勞動合同，解雇勞動者即使是合法解雇，用人單位也應當向被解雇的勞動者提供一定的經濟補償和收入保障，法律例外規(guī)定除外。然而，我國外資企業(yè)、私營企業(yè)甚至公有制企事業(yè)等用人單位，與持有農村戶口的打工仔、打工妹簽訂有效勞動合同的情況并不多見?；蛘哒f，與之簽訂形式上的勞動合同，不利于農民工的勞動合同的現(xiàn)象也不罕見，這就為用人單位隨時隨處隨意解雇、辭退、開除農民工大開方便之門，致使此類勞動者的就業(yè)安全系數(shù)非常小。

2.從社會整體角度考慮，城鎮(zhèn)勞動力的福利等隱性優(yōu)勢在一定程度上可以說是由農民工的低福利甚至無福利來補貼的。城市職工享受養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、生育和工傷五大保險，但農民工卻被排除在社會保障之外。1985年，國家在“七五”規(guī)劃中對社會保障的內容作了有關的規(guī)定。在其中的社會保障制度設計方面，明顯表現(xiàn)出了對城鎮(zhèn)居民的偏斜：城鎮(zhèn)居民以就業(yè)的單位作保障，農民的保障只是土地。在醫(yī)療保障方面，農民工由于沒有城市戶口，自己的合法權益得不到保障。醫(yī)療費高使得農民工根本病不起。在工傷保險方面，用工單位很少主動為農民工辦理，有很多單位都不愿意辦。一旦出現(xiàn)工傷事故，受害的往往是農民工自己。最近幾年受工傷但未辦理工傷保險的農民工屢見不鮮，他們有的人財兩空，有的落下終生的殘疾。失業(yè)養(yǎng)老保險不健全，農民工承受著巨大的心理壓力。城市工人失業(yè)了，但他們還有穩(wěn)定的住所，有一定數(shù)量的生活保障金，有著家庭的直接支持。農民工失業(yè)了，他們無顏回鄉(xiāng)，繼續(xù)留在城市卻又沒有生活保障，真正的成為城鄉(xiāng)邊緣人群。

3.還存在就業(yè)服務歧視，即農村勞動者難以享有政府就業(yè)服務機構提供的各種就業(yè)信息、職業(yè)輔導技能訓練。

農民工所遭受的普遍而嚴重的就業(yè)歧視，原因是多方面的。不僅有制度上的原因，還有法律上的原因，而農民工自身的不足、社會輿論導向也是其中的原因。

（一）制度上的原因。

我國現(xiàn)有的戶籍制度是城市農民工遭受歧視的制度性根源。我國特有的城鄉(xiāng)分割的二元戶籍制度源自1951年公安部制定的《城市戶口管理暫行條例》，1958年1月全國人大頒布《中華人民共和國戶口登記條例》，最終以法律形式確定下來。這一條例的制定，以戶籍制度形成了城市和農村居民的身份壁壘。以戶籍制度為基礎的壁壘，事實上是將城鄉(xiāng)居民分成了兩種不同的社會身份，兩種就業(yè)、兩種公共服務制度，不同的身份代表著不同的權利、地位和機會，政策與制度對具有城市戶口與農村戶口的人明顯持雙重標準：保護前者而限制后者，就業(yè)歧視也就在這種體制下自然而然產生了。由于戶籍制度的壁壘，農民工無法融入城市，形成漂泊不定的流動人口。由于他們在城市中沒有正式的身份，在教育、住房、社會保障等方面面臨著一系列的困難，不但如此，還要繳納名目繁多的如贊助費、各項管理費等多項不合理費用，增加了他們進城打工的成本。戶籍制度使得農民失去了遷徙的自由，進一步擴大了已經存在的城鄉(xiāng)差別，使城市化滯后，形成中國特有的城鄉(xiāng)二元經濟結構，造成產業(yè)結構發(fā)展畸形。所以要改變農民工就業(yè)受歧視的現(xiàn)狀，必須要從根源入手一一改變現(xiàn)有的戶籍制度。

（二）法律上的原因。

1.立法缺位及規(guī)定不完善。

第二，勞動法規(guī)定存在缺漏。1995年實施的'《勞動法》對于依法調整勞動關系，規(guī)范用人單位的行為，維護勞動者的合法權益具有重要作用，但《勞動法》本身存在立法缺陷，主要表現(xiàn)為適用范圍過窄，對于“就業(yè)歧視”的規(guī)定沒有涉及到戶籍歧視，這就造成農民工維護合法權益遭遇法律困境；現(xiàn)有規(guī)定過于原則，缺乏具體法律責任的規(guī)定。

第三，缺乏關于就業(yè)歧視的救濟程序。根據(jù)1993年7月6日國務院發(fā)布的《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》的規(guī)定，就業(yè)歧視不包括在勞動爭議受案范圍之內。此外我國當前法律規(guī)定的勞動爭議受案范圍，均以勞動者與用人單位已經訂立書面勞動合同或建立事實勞動關系為基本前提，但許多就業(yè)歧視發(fā)生在就業(yè)前勞動者尚未與用人單位簽訂勞動合同時，使得法律在面對就業(yè)歧視時也是有心無力，更毋庸論及相關責任人的追究與受害人的損害賠償。另外，在我國就業(yè)歧視的救濟機構的設置也存在不當之處，現(xiàn)有的勞動行政部門、工會、法院和勞動仲裁機構中沒有專門的保護勞動者就業(yè)機會平等、處理就業(yè)歧視爭議的機構。因此，在現(xiàn)行的法律框架下，農民工就業(yè)歧視問題不能得到有效的救濟。再者缺乏與《勞動法》配套的相關法規(guī)、規(guī)章。地方政府不僅沒有出臺針對反農民工就業(yè)歧視的規(guī)章，反而是處處限制農民工進城就業(yè)的規(guī)定，實在是與我國的立法宗旨背道而馳。

2.勞動執(zhí)法不力。

執(zhí)法不力、法律法規(guī)得不到真正的落實是農民工就業(yè)備受歧視的另一個重要原因。首先，勞動監(jiān)察機構一般為事業(yè)單位，受勞動行政部門委托行使執(zhí)法權。其隸屬性質，使其勞動執(zhí)法工作容易受到來自其領導機關和各級政府部門的執(zhí)法干擾，難以保證獨立執(zhí)法。其次，我國執(zhí)法監(jiān)查力量嚴重不足，面對大量的勞動違法案件，勞動監(jiān)察機構根本無力應付。再次，勞動監(jiān)察機構的級別低、待遇差，難以吸引較高素質、專業(yè)性的人員加盟該隊伍，使得執(zhí)法不嚴、違法不究的現(xiàn)象更加嚴重。最后，勞動監(jiān)察機構的執(zhí)法措施不足，只有行政處罰權與處理權，在一些案件的處理上力不從心。這使得勞動執(zhí)法的作用得不到有效發(fā)揮。

3.司法上缺乏專門的法律援助機構。

農民工普遍受教育的程度較低，加上傳統(tǒng)文化的影響，使得他們主動維權的意識不強；少數(shù)農民工雖然想維權卻不知道向何處申訴或無力申訴，這種情況下各級各類法律援助機構為農民工提供法律援助顯得極為重要。而我國的現(xiàn)實情況卻是此類機構少之又少，即使有也是綜合性質的而沒有專門針對農民工的法律援助機構，就算是接受了農民工的委托也有很大成分是以一種敷衍的漫不經心的態(tài)度予以處理的。而農民工這個日益壯大的弱勢群體在各種權益上所受到的歧視性待遇卻日益嚴重，他們急需為自己受到的不公平待遇討個說法卻心有余而力不足，他們對相關法律知識知之甚少，不懂得如何去維護自己的正當權益，在企業(yè)面前他們個人的力量顯得非常微不足道，在這種情況下成立一個專門面向農民工這個弱勢群體的法律援助機構顯得尤為重要。

（三）其他原因。

1.農民工自身存在不足。隨著產業(yè)結構升級和現(xiàn)代化建設步伐加快，城市對務工人員素質的要求越來越高。農民工素質的高低直接影響其就業(yè)及生活。大多數(shù)農民工人力資本存量低，缺乏競爭優(yōu)勢，加之我國長期面臨勞動力供大于求的矛盾，就業(yè)競爭十分激烈。能找到一個“飯碗”已是相當不容易，農民工幾乎不可能通過“勞資博弈”機制來沖破自己受歧視的現(xiàn)狀，對于用人單位的歧視行為他們也只能忍氣吞聲。

2.意識形態(tài)、社會輿論等導致對農民工的社會歧視和偏見。長期以來，中國實行城鄉(xiāng)分割。戶籍是一道無形的墻，把農村居民和城市居民隔離開來。農民在農村務農，城市居民從事工業(yè)和服務業(yè)，勞動力和資本等生產要素在城鄉(xiāng)之間無法充分流動，信息也缺乏溝通，再加上城市居民受教育程度和生活水平總體高于農村居民，因此，城市社會長久以來形成一種偏見：把農村和農民與貧窮和愚昧等同，認為農民工就一定人力資本低，他們進入城市就會給城市帶來不穩(wěn)定因素，從而形成“一等公民”的身份優(yōu)勢意識，甚至演化為一種城市的市民性格。面對居于明顯弱勢地位的農民工，基本上都是以一種高人一等的姿態(tài)來看待他們，換句話說，就是對農民工的歧視。

通過以上原因的分析，我們認識到解決農民工就業(yè)歧視問題是一項需要綜合治理，且需要長期努力的浩大工程。以下試圖從法律方面著手進行相應的對策探討。

（一）完善現(xiàn)有的法律法規(guī)、制定專門的反就業(yè)歧視法。

1.在憲法中確認遷徙自由，深化戶籍制度改革。我國憲法目前未明確規(guī)定遷徙自由反而實行限制遷徙自由和實行二元戶籍制度，導致農民工無法得到與城市居民同等的待遇，所以必須從我國的根本大法上徹底改變消除歧視的根源。只有在憲法上明確規(guī)定公民的遷徙自由，才能使相應的改革具有憲法依據(jù)。將遷徙自由明確地寫入憲法，指明努力的方向，這樣才更有利于公民對抗非法的權力，消除由此而產生的歧視。

深化戶籍制度改革，關鍵在于適應勞動力市場發(fā)展的客觀要求，逐步實現(xiàn)勞動力在不同勞動力市場中的自由流動。首先，應逐步放寬戶口遷移限制，在勞動力流向較集中的大城市實行有條件的準入制。其次，應取消以商品糧為標準劃分的農業(yè)戶口和非農業(yè)戶口類別，實行以人口的定居空間、居住空間和主要從業(yè)內容為特征界定的戶口類別。這一改革將使戶口失去其利益分配功能和社會身份高低的體現(xiàn)功能，促使戶口真正成為我國公民平等競爭的結果，而不再是競爭的前提條件。最終消除城鄉(xiāng)分割的戶籍管理體制，為農民工創(chuàng)造一個由農民向城鎮(zhèn)居民轉變的制度環(huán)境。

2.完善勞動法，制定專門的反就業(yè)歧視法。

（1）通過完善勞動法來規(guī)制就業(yè)歧視。

首先，擴大我國《勞動法》中對就業(yè)歧視的認定范圍。結合我國國情再借鑒國際勞工公約對就業(yè)歧視下的定義，應當將政治見解、社會出身以及年齡、容貌、身體狀況等諸項勞動者的自然因素包含在內，并加“等”字兜底，以備必要時進行擴張解釋之用。如此，可以將就業(yè)領域中大量存在的事實上的就業(yè)歧視納入法律調整的范圍。其次，完善我國就業(yè)歧視的救濟程序。在我國當前階段，應將就業(yè)歧視作為“準勞動爭議”納入勞動爭議的受案范圍。再次，加重對就業(yè)歧視的法律責任承擔。我國現(xiàn)行法律對就業(yè)歧視的法律責任規(guī)定較輕是農民工就業(yè)權益缺失的一個重要原因。

在就業(yè)歧視極其普遍的今天，尤其是在我國農民工平等就業(yè)權受到嚴重侵害的今天，很有必要在現(xiàn)行《勞動法》的基礎上，依據(jù)《憲法》的有關規(guī)定盡快制定《反就業(yè)歧視法》，以約束企業(yè)的歧視行為和政府的歧視性政策，維護就業(yè)競爭的公平性，并消除勞動力市場上因無法可依而造成的歧視現(xiàn)象，保護農民工及其他勞動者的合法權益。至于《反就業(yè)歧視法》的內容應當包含：明確就業(yè)平等、禁止就業(yè)歧視的法律原則，并對就業(yè)歧視的涵義、種類、法律責任、救濟途徑和措施等進行明確規(guī)定，使其在法律程序上具有可操作性。

（二）政府轉變職能、加強勞動執(zhí)法。

1.政府必須要樹立以人為本、全面、協(xié)調和可持續(xù)的發(fā)展觀，實現(xiàn)政府由管制政府向服務政府的轉變。體現(xiàn)在農民工就業(yè)問題上：管理方式上，由防范、限制式管理轉向服務性管理；在服務理念上，政府是為全社會服務的政府，而不是為某一類人或某一地區(qū)提供單獨服務，地方政府更要真實地樹立執(zhí)政為民的理念；在服務的具體方針上，政府應堅持非歧視的原則，公平地對待農民工，形成公共服務覆蓋農民工的制度。

2.加強勞動執(zhí)法。

首先，應該擴大監(jiān)察機構的職權，加大勞動行政部門的勞動監(jiān)察執(zhí)法力度。其次，建立和完善行政執(zhí)法責任制度。繼續(xù)堅持勞動保障監(jiān)察目標管理，量化指標，層層落實責任，并嚴格考核。嚴格實行行政執(zhí)法過錯責任追究制度，對在行政執(zhí)法過程中出現(xiàn)的過錯，追究相關責任人的責任，并視情節(jié)給予相應的處理。再次，有關主管機關應當采取措施加強對執(zhí)法人員的管理和進行一定的專業(yè)教育、培訓，從而不斷提高執(zhí)法人員法律素質和執(zhí)法水平。與此同時，選拔作風正派、工作能力強、責任心強、業(yè)務素質較高的人員到行政執(zhí)法崗位，不合格的執(zhí)法人員堅決給予相應嚴厲處罰，造成不法后果的依法承擔相應的責任。

（三）強化司法保障，建立專門面向農民工的法律援助機構。

1.強化司法保障。

農民工在就業(yè)中遭受歧視待遇的現(xiàn)象非常多，但現(xiàn)實中往往出現(xiàn)農民工不敢告狀、告狀難的狀況。對此，司法機關應通過審判活動對侵害農民工權益的行為和事件進行公正判決，從而增加農民工對法律的信心，使他們愿意用法律武器來維護自身的權利。另外，司法機關應保障農民工能夠及時通過行政訴訟或民事訴訟等途徑解決權利侵害問題，對于無錢告狀的農民工，人民法院應當依照有關規(guī)定為他們提供法律援助、減免訴訟費用。

建立專門面向農民工的法律援助機構，有助于更好地維護農民工的合法權益?？梢試L試建立“農民工法律援助中心”，主要職能是面向全體農民工，為他們提供訴訟代理、法律咨詢、代擬法律文書、非訴訟調解、提供法律性指導意見等法律援助。()目前，北京、廈門、深圳等地已經成立了專門為外來農民工維權的法律援助中心。建立這種專門面向農民工的法律援助機構，可以使農民工在尋求法律援助時有歸屬感，便于農民工尋求法律援助；有利于集中專業(yè)的法律援助者為農民工提供高效優(yōu)質的法律服務；有助于集中解決農民工所面臨的一些共性法律問題；更為重要的是可以使法律服務資源得以直接分配給龐大的農民工群體，使農民工真正享受到社會資源的分配，有助于真正實現(xiàn)社會公正。

（四）提高農民工自身素質及法律維權意識，抵制社會的歧視觀念。

1.應當加強農民工職業(yè)技能培訓和教育，提高農民工群體的市場競爭力。農民工一定要利用好一切可以利用的條件，努力學文化知識和職業(yè)技能，不斷提高自己的崗位競爭力。

2.加強對農民工的普法宣傳和教育，提高農民工群體的法律意識。當務之急是要著重學習《勞動力》、《安全生產法》、《職業(yè)病防治法》、《工傷保險條件》等與農民工勞動就業(yè)關系密切的法律法規(guī)，不僅是知道自己的應有勞動權利，增強維權意識，并且當權益受到損害時，能夠敢于運用法律武器來維護自己的權益。

3.最終消除就業(yè)歧視，需要自由、平等的人權觀念深入人心，要靠整個社會文明程度的提高。首先，需要全方位加強對公民的倫理教育與權責教育，促進公民社會的形成，最終推動整個社會文明程度的極大提高；其次，通過向社會展示農民工的弱勢生存環(huán)境，喚起人們對他們的同情，形成廣泛社會輿論，促進對他們的援助。此外，要消除人們對農民工的歧視觀念，傳媒應發(fā)揮積極作用，深入農村去關心農民，進行有效宣傳，減少對農民的社會偏見；同時加強對農民的宣傳教育，對農民進行現(xiàn)代文明的灌輸，在科技文化、教育衛(wèi)生、法律道德等方面提升他們的現(xiàn)代意識，從而抵制社會中的歧視觀念。

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