合同法論文（優(yōu)秀17篇）

在簽訂合同之前，雙方需充分了解合同的法律效力和法律責(zé)任。編寫合同時(shí)，要注意尊重法律和合同法的相關(guān)規(guī)定。如果你需要起草合同，可以參考以下范文，希望能對(duì)你有所幫助。

合同法論文篇一

合同法中廣泛使用了“合理”一詞，合理即合乎常理、道理、法理。

法院及仲裁機(jī)構(gòu)在認(rèn)定是否“合理”時(shí)，要以理性人的應(yīng)有立場(chǎng)，采取適當(dāng)?shù)姆煞椒?，并依?jù)合同的構(gòu)成要素、誠(chéng)實(shí)信用原則及交易習(xí)慣來(lái)判斷。

合理；理性人；依據(jù)；方法。

合同法及其司法解釋大量地將“合理”作為規(guī)范用語(yǔ)加以使用，其中合同法有33處，合同法解釋(二)有6處。其主要將合理使用于界定“期限”、“期間”、“方式”、“價(jià)格”等場(chǎng)合，并以此確定當(dāng)事人權(quán)利行使、義務(wù)履行的合理性。與此相同，《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》中也有47處使用合理?？梢娫诤贤I(lǐng)域已經(jīng)形成對(duì)合理一詞的依賴。

所謂合理即合乎常理、道理、法理。合同法領(lǐng)域中的合理，既是一個(gè)主觀問(wèn)題又是一個(gè)客觀問(wèn)題。由于合理一詞的功能在于解釋當(dāng)事人的意思表示，彌補(bǔ)當(dāng)事人意思表示的不足。因此，在交易的期限、期間、方式、內(nèi)容等約定不明時(shí)，需要交易雙方首先就這些方面再行協(xié)商。此時(shí)，期限、期間、方式、內(nèi)容等是否合理，屬于行為人主觀判斷范疇。只要行為雙方均認(rèn)為合理即可，他人自無(wú)評(píng)判的必要。

但是，一旦雙方發(fā)生爭(zhēng)議且就爭(zhēng)議部分不能形成一致，進(jìn)而提起訴訟或仲裁時(shí)，法院及仲裁機(jī)構(gòu)即應(yīng)對(duì)合理與否作出判斷，以確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，于此場(chǎng)合，合理則是一個(gè)客觀問(wèn)題而不是或者說(shuō)主要不是裁判者的主觀認(rèn)識(shí)。

因?yàn)閾?jù)以認(rèn)定合理與否的標(biāo)準(zhǔn)、依據(jù)是客觀的，認(rèn)定的結(jié)論至少應(yīng)當(dāng)在客觀范圍之內(nèi)，認(rèn)定過(guò)程中排除任一當(dāng)事人單方的主觀認(rèn)識(shí)也排斥裁判者的個(gè)人恣意。

本文擬從認(rèn)定合理的應(yīng)有立場(chǎng)、認(rèn)定合理與否的依據(jù)及方法方面認(rèn)識(shí)合同法領(lǐng)域合理的適用，并認(rèn)為相關(guān)問(wèn)題可以大而廣之。

雖然合理與否對(duì)裁判者而言屬于客觀問(wèn)題，但認(rèn)定合理的過(guò)程仍須依賴裁判者的主觀思維，因此，裁判者的立場(chǎng)對(duì)于合理結(jié)論的形成具有決定性意義。對(duì)于裁判者的應(yīng)有立場(chǎng)，中立是最基本的要求，但僅有中立是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我們認(rèn)為，中立的理性人立場(chǎng)是認(rèn)定合理的應(yīng)有立場(chǎng)。

在英美法系，理性人的假設(shè)如同經(jīng)濟(jì)人在經(jīng)濟(jì)生活中一樣，貫穿于法律運(yùn)行的始終。理性人指理性自覺(jué)之人，是一種理想的抽象的人的標(biāo)準(zhǔn)，是法律社會(huì)要求的優(yōu)秀公民具備的品德的化身。

《無(wú)照英美法詞典》中，reasonableperson即理性人，是指法律所擬制的，具有正常精神狀態(tài)、普遍知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)及審慎處事能力的人。在此，理性人并非實(shí)有其人，法律只是把它作為抽象的、客觀的標(biāo)準(zhǔn)，已確定注意的程度。其中reasonable即理性的，是指理智的、明智的、正常的、適當(dāng)?shù)暮瓦m度的。

《牛津法律詞典》中，“合理的”是指“具有健全的判斷力，明智的，理智的”以及“不要求過(guò)分”的意思。

大陸法系雖然沒(méi)有英美法系那么依賴于理性人假設(shè)，但是，以理性人的假設(shè)去判斷當(dāng)事人的各項(xiàng)義務(wù)，以理性人的標(biāo)準(zhǔn)去衡量應(yīng)盡義務(wù)的度，也是常態(tài)。

因此，在當(dāng)事人對(duì)合同中的期限、方式、價(jià)格等合理與否發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，裁判者以理性人的立場(chǎng)來(lái)判斷合理是必要的。

裁判者將自己置于理性人的立場(chǎng)來(lái)評(píng)判案件事實(shí)，作出裁判結(jié)論，這很大程度上擺脫了個(gè)人主觀易受利害、偏好等個(gè)體因素影響的弊端，基本上容易得到一個(gè)比較客觀的判斷，盡管很難說(shuō)有一個(gè)唯一標(biāo)準(zhǔn)的正確答案，但絕不會(huì)得出相差太遠(yuǎn)的答案。

如合同法解釋(二)第19條，對(duì)《合同法》第74條中“明顯不合理的低價(jià)”進(jìn)行界定，首先即規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營(yíng)者的判斷”來(lái)認(rèn)定是否“合理”。

其中，交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營(yíng)者就是指理性人，這就要求裁判者將自己置于“一般經(jīng)營(yíng)者”這一理性人的立場(chǎng)認(rèn)定價(jià)格的合理與否。

所以，從理性人的立場(chǎng)出發(fā)，合理的認(rèn)定將變得明朗。

（一）合同本身是認(rèn)定合理的事實(shí)依據(jù)。

對(duì)合理的認(rèn)定，應(yīng)首先從合同的構(gòu)成要素本身出發(fā)，至少考慮以下方面：

1、合同的主體。

合同的主體，即合同的各方當(dāng)事人，是享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)的人。

合同當(dāng)事人之間的個(gè)體特征，如專業(yè)知識(shí)、特定資格和地位等互不相同，對(duì)當(dāng)事人履行合同義務(wù)的要求也存在差異，裁判者應(yīng)考慮各個(gè)當(dāng)事人的此類差異對(duì)當(dāng)事人履行義務(wù)的合理與否予以認(rèn)定。

如合同法要求提供格式條款的一方采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，在此，我們認(rèn)為，對(duì)提請(qǐng)注意的方式是否合理的認(rèn)定，應(yīng)主要考慮對(duì)專業(yè)知識(shí)、經(jīng)濟(jì)地位相對(duì)較弱的合同對(duì)方而言是否合理而不是相反，并且提供格式條款一方應(yīng)對(duì)自己已盡合理提示義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

具體如保險(xiǎn)合同，一方是單個(gè)的普通市民，一方是專業(yè)的保險(xiǎn)公司，保險(xiǎn)公司對(duì)保險(xiǎn)合同中格式條款可能對(duì)投保人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響的，應(yīng)當(dāng)予以合理提示。

這里的合理提示應(yīng)結(jié)合保險(xiǎn)合同雙方的不同情況予以認(rèn)定，既要考慮保險(xiǎn)人作為專業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的主體特征，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)明確告知該格式條款對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的影響，提示被保險(xiǎn)人潛在的風(fēng)險(xiǎn)，否則視保險(xiǎn)人沒(méi)有履行合理提示義務(wù)或提示不合理，進(jìn)而作出對(duì)保險(xiǎn)人不利的裁判。更要考慮不同被保險(xiǎn)人的個(gè)體差異判斷保險(xiǎn)人履行提示、說(shuō)明義務(wù)的方式是否是合理的。

2、合同的標(biāo)的。

作為合同中權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象，合同中的權(quán)利和義務(wù)皆是圍繞合同的標(biāo)的展開。由此，標(biāo)的特別是標(biāo)的物的屬性不同，對(duì)合理與否的認(rèn)定自然也有所不同。如《合同法》第311條關(guān)于貨物本身的合理?yè)p耗的規(guī)定，第111條中關(guān)于合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任的規(guī)定，第282條關(guān)于因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的規(guī)定等，均表明認(rèn)定是否屬于合理?yè)p耗、合理選擇、合理期限，應(yīng)以標(biāo)的物本身的不同屬性為依據(jù)。

標(biāo)的物不同，損耗是否屬于合理范圍，當(dāng)事人因標(biāo)的物質(zhì)量有瑕疵要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的方式是否合理，標(biāo)的物的合理使用期限等，亦有所區(qū)別，對(duì)合理與否的認(rèn)定結(jié)論當(dāng)然亦各有不同。

3、合同的目的。

作為當(dāng)事人訂立合同所追求的目標(biāo)，當(dāng)事人期望通過(guò)合同實(shí)現(xiàn)的期待利益，合同的目的是裁判者在解釋合同時(shí)必須要考慮的。同時(shí)，雖然合同目的有不同的層次，包括當(dāng)事人明示的目的、可以被推知的目的及同類交易的同類目的，但是，任何一種目的都應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定合理的依據(jù)。

如在適用合同法第94條，關(guān)于當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行對(duì)方可以解除合同的規(guī)定時(shí)，對(duì)寬限期是否合理，除應(yīng)考慮上述當(dāng)事人及標(biāo)的本身的性質(zhì)外，合同目的同樣是需要考慮的因素。如甲向乙玩具廠訂購(gòu)一批月餅，約定農(nóng)歷7月底交貨，期限屆滿后，乙表示需延期交付，甲表示5日內(nèi)必須交付，后直到農(nóng)歷8月20日乙才表示可以交付。

在此，甲給乙5日的寬限期應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合理期間，因?yàn)楦鶕?jù)中國(guó)人的固有習(xí)慣，可以推知甲訂購(gòu)月餅的合同目的是在中秋節(jié)前銷售，合理期間的認(rèn)定顯然應(yīng)結(jié)合中秋節(jié)前銷售這一可以推知的合同目的。

（二）誠(chéng)實(shí)信用原則是認(rèn)定合理的根本依據(jù)。

法律基本原則是構(gòu)成法律規(guī)則的基礎(chǔ)性的原理和準(zhǔn)則，是法律精神的體現(xiàn)，反映了法律的。價(jià)值追求。

誠(chéng)實(shí)信用、地位平等、合同自由、公平正義、鼓勵(lì)交易、遵守法律和行政法規(guī)、尊重社會(huì)公德構(gòu)成了合同法律規(guī)則的基礎(chǔ)性的原理和準(zhǔn)則，是合同法的基本原則。

這些合同法的基本原則貫穿于合同法的始終，不僅是解釋和補(bǔ)充合同法的準(zhǔn)則，也有指導(dǎo)人們正確行使權(quán)利、適當(dāng)履行義務(wù)的規(guī)范作用。

當(dāng)然，這些基本原則也直接指導(dǎo)著裁判者對(duì)合理與否的認(rèn)定。我們認(rèn)為，其中的誠(chéng)實(shí)信用原則是認(rèn)定合理的根本依據(jù)。

合同法中的合理一詞，一方面為因當(dāng)事人就合同內(nèi)容約定不明或沒(méi)有約定的事項(xiàng)且事后不能達(dá)成一致的情況提供一個(gè)確定相應(yīng)事項(xiàng)的準(zhǔn)則和依據(jù)；另一方面又為裁判者在對(duì)合同不明事項(xiàng)的確定時(shí)賦予裁判者以相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，盡管裁判過(guò)程排斥裁判者的個(gè)人恣意。

此時(shí)，誠(chéng)實(shí)信用原則在兩個(gè)方面發(fā)揮其功能：_是以誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)當(dāng)事人履行合同的行為是否合理予以評(píng)判。

合同關(guān)系并非總是一成不變，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)可能隨著合同的履行不斷發(fā)生變化，因此，認(rèn)定當(dāng)事人的行為合理與否，合同的履行行為也是一個(gè)重要依據(jù)，如果履行行為可以被認(rèn)定是出于誠(chéng)信，一般也可以認(rèn)定行為本身是合理的。

如《合同法》第417條規(guī)定的行紀(jì)人在和委托人不能及時(shí)取得聯(lián)系時(shí)對(duì)有瑕疵或者容易腐爛、變質(zhì)的委托物的合理處分權(quán)，在此，認(rèn)定行紀(jì)人的處分行為是否合理，誠(chéng)信原則是一個(gè)重要依據(jù)。如果行紀(jì)人誠(chéng)信、善意、適當(dāng)、妥善地處分委托物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其處分行為合理。

二是裁判者應(yīng)以誠(chéng)實(shí)信用原則作出裁判，在裁判過(guò)程中，裁判者應(yīng)以中立的理性人立場(chǎng)，以誠(chéng)實(shí)信用的態(tài)度。

充分考慮合同本身、當(dāng)事人的個(gè)體特征、當(dāng)事人履行義務(wù)的實(shí)際情況、市場(chǎng)環(huán)境等因素，進(jìn)而對(duì)相關(guān)事項(xiàng)合理與否形成自己的內(nèi)心確認(rèn)并作出認(rèn)定，以期兼顧公平與正義，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人、第三人及社會(huì)之間利益的平衡。

（三）交易習(xí)慣是認(rèn)定合理的補(bǔ)充依據(jù)。

雖然交易習(xí)慣是否可以構(gòu)成私法的淵源尚有爭(zhēng)議，但交易習(xí)慣是合同解釋、合同履行的重要依據(jù)，同時(shí)也是裁判的依據(jù)之一。

交易習(xí)慣包括特定當(dāng)事人之間的習(xí)慣、特定地域范圍的習(xí)慣及特定行業(yè)間的習(xí)慣，這些習(xí)慣都可以作為認(rèn)定合理與否的補(bǔ)充依據(jù)。

當(dāng)然，構(gòu)成交易習(xí)慣必須符合當(dāng)事人共同知曉、習(xí)慣本身不違反法律及當(dāng)事人未明確排除其適用三個(gè)條件，并且，在將交易習(xí)慣作為認(rèn)定合理與否的依據(jù)時(shí)，特定當(dāng)事人之間的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他習(xí)慣予以適用。

如對(duì)《合同法》第310條，關(guān)于在合理期限內(nèi)檢驗(yàn)貨物的規(guī)定中，在當(dāng)事人對(duì)檢驗(yàn)期限未能約定并在事后不能達(dá)成一致時(shí)，如果買賣雙方在此之前的相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里已經(jīng)就合同項(xiàng)下貨物的檢驗(yàn)期限形成了雙方的默契，這種默契即可被認(rèn)定為雙方的習(xí)慣，并可以據(jù)此認(rèn)定合理的期限。

認(rèn)定當(dāng)事人權(quán)利的行使、義務(wù)的履行是否合理，除前述所涉應(yīng)持的立場(chǎng)及應(yīng)考慮的依據(jù)外，認(rèn)定的方法同樣重要。一般而言，法律解釋方法、合同漏洞補(bǔ)充方法等同樣有適用的余地。除此之外，我們認(rèn)為，尊重當(dāng)事人的意思是最基本的方法，在當(dāng)事人不能形成合意時(shí)，一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則的方法、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)方法具有一般性的意義。

（一）尊重當(dāng)事人的意思。

合同是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果。在私法尤其是合同領(lǐng)域，意思自治原則應(yīng)當(dāng)貫徹始終。在訴訟或仲裁程序中，我國(guó)法律一貫強(qiáng)調(diào)調(diào)解的重要性，因此，裁判者對(duì)于訴爭(zhēng)雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、權(quán)利的行使及義務(wù)的履行行為是否合理，應(yīng)首先由當(dāng)事人自行協(xié)商解決，《合同法》第61條關(guān)于合同漏洞填補(bǔ)的規(guī)定也同樣規(guī)定了這一方法。

對(duì)于當(dāng)事人協(xié)商的結(jié)果，只要其內(nèi)容本身未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害社會(huì)公共利益及第三人利益，裁判者理應(yīng)予以尊重，自無(wú)干涉的必要。

（二）一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則方法。

一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則在訴訟法和證據(jù)法中被經(jīng)常使用，也被稱為日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，是指人們?cè)陂L(zhǎng)期的生活經(jīng)驗(yàn)中獲得的對(duì)事物因果關(guān)系或?qū)傩缘姆▌t或知識(shí)。

實(shí)際上，經(jīng)驗(yàn)法則既有人所周知的知識(shí)的意思，也包含有依據(jù)這種人所周知的知識(shí)進(jìn)行思維和邏輯推理的意思。在裁判過(guò)程中，一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則通常是裁判者認(rèn)定證據(jù)、評(píng)判證據(jù)價(jià)值的方法之一。

我們認(rèn)為，按照一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則的思維方法對(duì)當(dāng)事人的行為合理與否予以認(rèn)定，其結(jié)果應(yīng)該能夠大體符合人們的價(jià)值判斷，也更具有可靠性。

（三）經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)方法。

經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的核心思想是效益最大化，成本越小而效益越大被視為理想狀態(tài)，其基本的方法是成本一效益分析方法。根據(jù)科斯定理，在交易成本為零的情況下，契約法的功能在于幫助契約的締結(jié)和順利履約以效率為最優(yōu)追求目標(biāo)。為了達(dá)到最高經(jīng)濟(jì)效率的目的，契約法的履行所發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人中能以較低成本消化該風(fēng)險(xiǎn)的一方承擔(dān)，即優(yōu)勢(shì)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)從而實(shí)現(xiàn)對(duì)效率的終極訴求。事實(shí)上，人們?cè)趶氖履稠?xiàng)交易時(shí)，自覺(jué)不自覺(jué)地都使用成本一效益分析方法以決定交易的內(nèi)容。

裁判者同樣可以運(yùn)用這一方法尋求當(dāng)事人之間的利益平衡，尋求公共利益和私人利益的均衡，綜合考量公共利益與私人利益之得失，以期用最小的成本獲取社會(huì)福利的最大增加。如《合同法》第338條規(guī)定，“在技術(shù)開發(fā)合同履行過(guò)程中，因出現(xiàn)無(wú)法克服的技術(shù)困難，致使研究開發(fā)失敗或者部分失敗的，該風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由當(dāng)事人約定。沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由當(dāng)事人合理分擔(dān)”。

此處，結(jié)合技術(shù)開發(fā)合同履行的具體情況，從開發(fā)項(xiàng)目的情況、完成的難易程度、主客觀條件限制來(lái)看，對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè)最有利的一方，應(yīng)認(rèn)定為風(fēng)險(xiǎn)防范成本最低的一方，其分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)更多一些。

合同法論文篇二

郭某曾在他處進(jìn)行人工骨粉額顳部凹陷填充術(shù)，后在廣州進(jìn)行局部骨粉刮除術(shù)及捷爾凝膠填充術(shù)，因?qū)ζ湫螒B(tài)不滿意，便到某醫(yī)院做修改手術(shù)。

1999年9月25日，在某醫(yī)院的醫(yī)療美容科接受了額、顳、眉弓骨粉、凝膠部分取出術(shù)，部分再次人工骨粉填充術(shù)。

為此，郭某支付給某醫(yī)院手術(shù)費(fèi)3050元。

手術(shù)前，某醫(yī)院為郭某拍攝了7張術(shù)前照片，雙方簽訂了《美容整形手術(shù)協(xié)議書》(背面為《手術(shù)記錄》)及《術(shù)前須知》，上述材料均存放于某醫(yī)院處。

術(shù)后雙方發(fā)生糾紛，共同將《美容整形手術(shù)協(xié)議書》及《術(shù)前須知》封存在檔案袋內(nèi)，并簽上郭某姓名后存放于某醫(yī)院處。

某醫(yī)院的《中華人民共和國(guó)醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》上載有“醫(yī)療美容科”的診療科目。

應(yīng)郭某的要求，某醫(yī)院提交了7張照片、《美容整形手術(shù)協(xié)議書》、《術(shù)前須知》及簽有郭某姓名的檔案袋。

郭某認(rèn)可7張照片，但認(rèn)為《美容整形手術(shù)協(xié)議書》中“手術(shù)過(guò)程”欄中的內(nèi)容均是某醫(yī)院后填加的，《術(shù)前須知》及檔案袋是偽造的，上面的簽名并非其本人所簽，并申請(qǐng)對(duì)相關(guān)填充內(nèi)容的書寫時(shí)間及簽名同一性進(jìn)行筆跡鑒定。

經(jīng)中華人民共和國(guó)公安部進(jìn)行筆跡鑒定，結(jié)論為：《美容整形手術(shù)協(xié)議書》中的“術(shù)前情況記載、診斷、擬施手術(shù)”欄的內(nèi)容與其上其他內(nèi)容書寫時(shí)間未檢出差異;《手術(shù)記錄》中“手術(shù)過(guò)程”欄的內(nèi)容與其上其他內(nèi)容書寫時(shí)間不同;《術(shù)前須知》及檔案袋上的“郭某”簽字與郭某樣本字跡不是同一人書寫。

雙方對(duì)該筆跡鑒定結(jié)論中對(duì)己方有利的予以認(rèn)可，對(duì)己方不利的不予認(rèn)可，但均未提出相反證據(jù)。

郭某未就某醫(yī)院涂改術(shù)前照片之主張舉證。

另根據(jù)郭某的申請(qǐng)，北京市法庭科學(xué)技術(shù)鑒定研究所對(duì)郭某手術(shù)部位及傷殘程度進(jìn)行評(píng)定。

該所經(jīng)檢查對(duì)郭某目前狀況予以確認(rèn)、分析及鑒定意見為：被鑒定人目前頭面部大體外觀與常人相比顯然沒(méi)有顯著的異常，但此次手術(shù)部位處存有填充物欠平整、不對(duì)稱的情況，且自覺(jué)局部遺留較著不適感。

從其左眉運(yùn)動(dòng)、及左額頂感覺(jué)障礙的出現(xiàn)及恢復(fù)過(guò)程來(lái)看，提示有神經(jīng)損傷存在;鑒于目前沒(méi)有與美容糾紛相應(yīng)的傷殘?jiān)u定標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)就郭某的傷殘情況無(wú)法做出評(píng)定。

原告訴稱，某醫(yī)院的行為既構(gòu)成違約又侵犯其生命健康權(quán)，根據(jù)合同法的規(guī)定特提起侵權(quán)賠償之訴。

要求1、某醫(yī)院退還手術(shù)費(fèi)3050元;2、某醫(yī)院是一級(jí)甲等醫(yī)院，不具備設(shè)立整形外科的條件，其執(zhí)業(yè)許可證上也無(wú)“整形外科”的診療科目，不給《手術(shù)協(xié)議書》和《術(shù)前須知》，并偽造協(xié)議內(nèi)容，涂改術(shù)前照片，術(shù)后又不拍效果照片，其行為已構(gòu)成欺詐，要求雙倍返還手術(shù)費(fèi)3050元;3、要求賠償醫(yī)療費(fèi)870元，交通費(fèi)600元，誤工費(fèi)30000元;4、要求按九級(jí)傷殘給付傷殘補(bǔ)助費(fèi)50191.20元;5、要求給付精神損失補(bǔ)償費(fèi)50000元;6、要求續(xù)醫(yī)費(fèi)20000元;7、關(guān)于今后誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、藥物治療費(fèi)也要求補(bǔ)償，但具體數(shù)額待定，故不在此次訴訟中主張。

被告辯稱，郭某以前曾在外院做過(guò)額頭美容手術(shù)，此次在我院已經(jīng)是第三次了。

其額頭本來(lái)就凹凸不平，我院此次是給她修復(fù)，很難十全十美。

目前填充部位欠平整，不能證明是我院手術(shù)造成的，美容手術(shù)本身就有風(fēng)險(xiǎn)。

我院是按照操作規(guī)程做的，不同意返還手術(shù)費(fèi)用，我院具有整形外科的診療科目，《手術(shù)協(xié)議書》和《術(shù)前須知》留存醫(yī)院不違反常規(guī);由于郭某不同意，故沒(méi)有拍術(shù)后照片，我院不存在偽造協(xié)議內(nèi)容、涂改術(shù)前照片等欺詐行為，故不同意雙倍返還手術(shù)費(fèi)，我院在此次手術(shù)中沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，故不同意郭某提出的其他訴訟請(qǐng)求。

二、裁判要旨。

一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，郭某與某醫(yī)院建立醫(yī)療美容手術(shù)關(guān)系時(shí)，雙方?jīng)]有對(duì)手術(shù)效果進(jìn)行明確約定。

而目前關(guān)于該類手術(shù)效果尚無(wú)固定標(biāo)準(zhǔn)。

此次手術(shù)是在某醫(yī)院的“醫(yī)療美容科”進(jìn)行的，郭某是因?yàn)閷?duì)自己額頭的美容術(shù)后形態(tài)不滿意而第三次到某醫(yī)院要求手術(shù)的。

因此，希望通過(guò)此次手術(shù)達(dá)到美的感受應(yīng)該是雙方共同追求的目標(biāo)。

但實(shí)際上，某醫(yī)院此次給郭某所作手術(shù)沒(méi)有達(dá)到預(yù)期的目的，且經(jīng)法醫(yī)鑒定，此次手術(shù)部位存在填充物欠平整、不對(duì)稱的情況，郭某自覺(jué)局部遺留較著不適感提示有神經(jīng)損傷存在，故其要求退還手術(shù)醫(yī)療費(fèi)的請(qǐng)求，應(yīng)予支持。

由于郭某此次手術(shù)是因?yàn)閷?duì)其前兩次手術(shù)后額頭形態(tài)不滿意而再次要求手術(shù)的，此次額頭美容術(shù)后沒(méi)有達(dá)到預(yù)期目的，不能認(rèn)定目前的結(jié)果就是某醫(yī)院造成的，其要求該醫(yī)院賠償今后治療費(fèi)，缺乏必然因果聯(lián)系，不應(yīng)予以支持。

某醫(yī)院的醫(yī)療結(jié)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證上有“醫(yī)療美容科”的診療科目，故其有資格實(shí)施此次手術(shù);《手術(shù)協(xié)議書》和《術(shù)前須知》不交給郭某尚無(wú)禁止性規(guī)定;某醫(yī)院補(bǔ)填“手術(shù)過(guò)程”，提供的《術(shù)前須知》和檔案袋上的郭某簽名并非本人簽名，術(shù)后不拍效果照片等，系術(shù)后不妥當(dāng)行為，但不屬于《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的欺詐行為，另原告沒(méi)有舉證證明被告存在涂改術(shù)前照片行為。

故原告以欺詐為由要求被告雙倍返還手術(shù)費(fèi)之請(qǐng)求不予支持。

由于手術(shù)沒(méi)有達(dá)到預(yù)期目的，使原告感到效果不良并多處求治且精神感到痛苦，故由此發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)及誤工費(fèi)等，被告應(yīng)予賠償，并應(yīng)給付郭某一定的精神撫慰金，但數(shù)額過(guò)高且證據(jù)不充分，故其具體數(shù)額由法院酌定。

關(guān)于傷殘補(bǔ)助費(fèi)之請(qǐng)求，其此項(xiàng)請(qǐng)求缺乏事實(shí)依據(jù)，不應(yīng)予以支持。

據(jù)此，判決：一、被告某醫(yī)院于判決生效后十日內(nèi)向原告郭某返還手術(shù)醫(yī)療費(fèi)三千零五十元;二、被告某醫(yī)院于判決生效后十日內(nèi)賠償原告郭某醫(yī)療費(fèi)八百六十七元七角、交通費(fèi)六百元、誤工費(fèi)二千元、精神撫慰金三千元。

判決后，郭某不服，仍堅(jiān)持原訴意見上訴，某醫(yī)院同意原判。

二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。

根據(jù)已查明的事實(shí)和司法鑒定意見，郭某目前額顳等部位確實(shí)存在不平整等問(wèn)題，且局部提示可能有神經(jīng)損傷。

此次手術(shù)前，雖郭某在他處做過(guò)額顳部美容手術(shù)，但由于某醫(yī)院沒(méi)有提供在此次手術(shù)前郭某額顳部實(shí)際狀況的詳細(xì)記錄，不能排除其實(shí)施的手術(shù)與郭某目前狀況應(yīng)負(fù)有一定責(zé)任。

除退還手術(shù)費(fèi)用外，還應(yīng)對(duì)郭某合理經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)一定的賠償責(zé)任，并應(yīng)給付一定的精神撫慰金。

但郭某要求的精神撫慰金、誤工損失數(shù)額過(guò)高，缺乏依據(jù)，難以采信。

至于郭某索要傷痛撫慰金，無(wú)法律依據(jù)，不予支持。

因目前沒(méi)有與美容行業(yè)相應(yīng)的傷殘?jiān)u定標(biāo)準(zhǔn)，就郭某現(xiàn)在狀況無(wú)法做出評(píng)定，對(duì)郭某索要的殘疾者生活補(bǔ)助金，難以支持。

關(guān)于郭某今后治療費(fèi)用，因尚未發(fā)生，本案不予涉及，待實(shí)際發(fā)生后另行解決。

綜上，雖原審法院所做判決在陳述文中確認(rèn)對(duì)郭某要求賠償今后治療費(fèi)的訴訟請(qǐng)求不予支持欠妥，但判決主文確定的退還手術(shù)費(fèi)及賠償醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)、誤工損失、精神撫慰金的數(shù)額并無(wú)不當(dāng)，故對(duì)判決主文予以維持。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。

三、評(píng)析。

本案是一起由醫(yī)療美容手術(shù)而引發(fā)的糾紛，原被告之間達(dá)成了美容整形手術(shù)協(xié)議，形成了一個(gè)合同關(guān)系，被告的行為沒(méi)有實(shí)現(xiàn)合同目的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任;同時(shí)其行為侵犯了原告的生命健康權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

因此本案就涉及到民法理論上違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合問(wèn)題。

本文主要從違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合角度進(jìn)行評(píng)析。

(一)、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別。

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，是指在一方當(dāng)事人違約時(shí)，不僅造成了對(duì)方的合同權(quán)利即債權(quán)(相對(duì)權(quán))的損害，違反了約定義務(wù)，而且侵害了對(duì)方的人身或者財(cái)產(chǎn)，造成了對(duì)方人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)(絕對(duì)權(quán))的損害，違反了法定的義務(wù)，受害者既可請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，也可請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合有三個(gè)基本特點(diǎn)：一是，責(zé)任競(jìng)合因某個(gè)違反義務(wù)的行為引起;二是，某個(gè)違反義務(wù)的行為既符合違約責(zé)任的構(gòu)成要件也符合違約責(zé)任的構(gòu)成要件;三是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之間相互沖突，即兩者之間既不能相互吸收，也不能同時(shí)并存。

由于兩者存在重大差異，因此當(dāng)事人依合同法提起違約之訴，還是依侵權(quán)行為法提起侵權(quán)之訴將產(chǎn)生不同的法律后果。

具體而言，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的差異主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一、歸責(zé)原則方面。

許多國(guó)家的法律規(guī)定，違約責(zé)任適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則或嚴(yán)格責(zé)任原則。

侵權(quán)責(zé)任在各國(guó)法律中通常以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為基本原則，而對(duì)某些特殊侵權(quán)行為實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。

根據(jù)我國(guó)侵權(quán)行為法的規(guī)定，對(duì)侵權(quán)責(zé)任采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任、公平責(zé)任原則，實(shí)際上是采用了多重歸責(zé)原則。

在侵權(quán)之訴中，只有在受害人具有重大過(guò)失時(shí)，侵權(quán)人的賠償責(zé)任才可以減輕。

而在違約之訴中，只要受害人具有輕微過(guò)失，違約當(dāng)事人的賠償責(zé)任就可以減輕。

第二、責(zé)任構(gòu)成要件和免責(zé)條件方面。

在違約責(zé)任中，行為人只要實(shí)施了違約行為，且不具有有效的抗辯事由，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

但在侵權(quán)責(zé)任中，損害事實(shí)是侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立的前提條件，無(wú)損害事實(shí)，便無(wú)侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生。

在違約責(zé)任中，除了法定的免責(zé)條件(如不可抗力)以外，合同當(dāng)事人還可以事先約定不承擔(dān)責(zé)任的情況(故意或重大過(guò)失的情形除外)。

在侵權(quán)責(zé)任中，免責(zé)條件或原因只能是法定的，當(dāng)事人不能事先約定免責(zé)條件，也不能對(duì)不可抗力的范圍事先約定。

第三、責(zé)任形式方面。

違約責(zé)任主要采取違約金形式，違約金是由法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的，因而在違約事實(shí)發(fā)生以后，違約金的支付并不以對(duì)方發(fā)生損害為條件。

而侵權(quán)責(zé)任主要采取損害賠償?shù)男问?，損害賠償是以實(shí)際發(fā)生的損害為前提條件的。

此外，根據(jù)《民法通則》第112條的規(guī)定，當(dāng)事人可以在合同中約定對(duì)于違反合同而產(chǎn)生的損害賠償額的計(jì)算方法，但侵權(quán)責(zé)任不能通過(guò)此種辦法來(lái)解決。

第四、責(zé)任范圍方面。

違約的損害賠償責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)損失的賠償，不包括對(duì)人身傷害的賠償和精神損害的賠償責(zé)任，且法律常采取“可預(yù)見性”標(biāo)準(zhǔn)來(lái)限定賠償?shù)姆秶?/p>

對(duì)于侵權(quán)責(zé)任而言，損害賠償不僅包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償，而且包括人身傷害和精神損害的賠償，其賠償范圍不僅應(yīng)包括直接損失，還應(yīng)包括間接損失。

第五、證明責(zé)任方面。

根據(jù)大多數(shù)國(guó)家的民法規(guī)定，在合同之訴中，受害人不負(fù)證明責(zé)任，而違約方必須證明其沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，否則將推定他有過(guò)錯(cuò)。

在侵權(quán)之訴中，侵權(quán)行為人通常不負(fù)證明責(zé)任，受害人必須就其主張舉證。

在某些特殊侵權(quán)行為中，也實(shí)行證明責(zé)任倒置。

根據(jù)我國(guó)民法規(guī)定，在一般侵權(quán)行為中，受害人有義務(wù)就加害人的過(guò)錯(cuò)問(wèn)題舉證，而在特殊侵權(quán)責(zé)任中，應(yīng)由加害人反證證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。

在違約責(zé)任中，違約方應(yīng)當(dāng)證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第六、訴訟管轄方面。

根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄;而因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院管轄。

第七、訴訟時(shí)效方面。

違約之訴的訴訟時(shí)效為2年，而侵權(quán)行為的訴訟時(shí)效通常為2年，但身體受到傷害的賠償損失請(qǐng)求權(quán)，訴訟時(shí)效為1年。

從以上分析可見，由于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任存在著重要的區(qū)別，因此，在責(zé)任競(jìng)合的情況下，不法行為人承擔(dān)何種責(zé)任，將導(dǎo)致不同法律后果的產(chǎn)生，并嚴(yán)重影響到對(duì)受害人利益的保護(hù)和對(duì)不法行為人的制裁。

(二)、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的處理。

1、比較法的分析。

從各國(guó)立法和判例來(lái)看，在處理違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合方面，可以分為三種：

第一種是以法國(guó)為代表的禁止競(jìng)合制度。

法國(guó)法認(rèn)為，合同當(dāng)事人不得將對(duì)方的違約行為視為侵權(quán)行為，只有在沒(méi)有合同關(guān)系存在時(shí)才產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，因此兩類責(zé)任是不相容的，不存在競(jìng)合問(wèn)題。

其采取禁止競(jìng)合制度的主要原因在于，《法國(guó)民法典》關(guān)于侵權(quán)行為法的規(guī)定比較籠統(tǒng)和概括，如果允許當(dāng)事人可以選擇請(qǐng)求權(quán)，則許多違約行為均可以作為侵權(quán)行為處理。

但是，禁止競(jìng)合的效果并不理想。

在法國(guó)，每個(gè)雙重違法訴訟首先要確定是否與有效的合同有關(guān)，才能決定法律適用，這就使得此類訴訟的程序復(fù)雜。

同時(shí)，為避免競(jìng)合，必須通過(guò)大量的特別法和判例來(lái)補(bǔ)充和解釋合同法和侵權(quán)法，這又使得合同法和侵權(quán)法的字面含義與其實(shí)際適用范圍發(fā)生了矛盾。

第二種是以德國(guó)為代表的允許競(jìng)合和選擇請(qǐng)求權(quán)制度。

德國(guó)法認(rèn)為，合同法于侵權(quán)法不僅適用于典型的違約行為與侵權(quán)行為，而且共同適用于雙重違法行為。

受害人基于雙重違法行為而產(chǎn)生兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)，受害人可以提起合同之訴，也可以提起侵權(quán)之訴。

如果一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)因時(shí)效屆滿而被駁回還可以行使另一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)。

但是，受害人的雙重請(qǐng)求權(quán)因其中一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)而消滅，無(wú)論如何不能使兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)。

第三種是以英國(guó)為代表的有限制的選擇訴訟制度。

根據(jù)英國(guó)法，如果原告屬于雙重違法行為的受害人，則他既可以獲得侵權(quán)之訴中的附屬利益，也可以獲得合同之訴的附屬利益。

并且英國(guó)法認(rèn)為，解決責(zé)任競(jìng)合的制度只是某種訴訟制度，它主要涉及訴訟形式的選擇權(quán)，而不涉及實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合問(wèn)題，不僅如此，英國(guó)法對(duì)于上述選擇之訴原則還規(guī)定了嚴(yán)格的適用限制：

(3)當(dāng)事人的疏忽行為和非暴力行為在造成經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，不構(gòu)成一般侵權(quán)行為;(4)在英國(guó)和美國(guó)司法實(shí)踐中還存在著另一項(xiàng)更實(shí)際的原則：只有在被告既違反合同又違反侵權(quán)法，并且后一行為即使在無(wú)合同關(guān)系的條件下也已構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，原告才具有雙重訴因的訴權(quán)，但由于法律沒(méi)有對(duì)這些原則進(jìn)一步加以解釋，從而造成司法實(shí)踐中的困難。

(三)、我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)責(zé)任競(jìng)合的規(guī)定。

我國(guó)《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受侵害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

在合同法中正式確認(rèn)責(zé)任競(jìng)合制度，這在世界各國(guó)的合同立法中是少見的，其主要確立了以下三項(xiàng)規(guī)則：

第一、確認(rèn)了責(zé)任競(jìng)合的構(gòu)成要件。

即是說(shuō)責(zé)任競(jìng)合是指“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的”，換句話是說(shuō)，必須是一種違約行為同時(shí)侵害了非違約方的人身權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，或者當(dāng)事人一方的違約行為并沒(méi)有侵害對(duì)方人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，不構(gòu)成責(zé)任競(jìng)合。

第二、允許受害人就違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中的一種做出選擇。

所謂“受害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

是指在發(fā)生責(zé)任競(jìng)合以后，應(yīng)當(dāng)由受害人做出選擇，而不是司法審判人員為受害人選擇某種責(zé)任方式。

在通常情況下，受害人能夠選擇對(duì)其最為有利的責(zé)任方式，如果受害人選擇不適當(dāng)也應(yīng)當(dāng)由受害人自己負(fù)擔(dān)不利的后果。

允許受害人選擇，正是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求私法自治和合同自由的固有內(nèi)容。

第三、受害人只能在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中選擇一種責(zé)任提出請(qǐng)求，而不能同時(shí)基于兩種責(zé)任提出請(qǐng)求。

所謂“受害方有權(quán)依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

實(shí)際上意味著受害人只能選擇一種責(zé)任形式提出請(qǐng)求，法院也只能滿足受害人一種請(qǐng)求，而不能使兩種責(zé)任同時(shí)并用。

如果受害人在提出一種請(qǐng)求以后，因?yàn)闀r(shí)效屆滿等原因被駁回或不能成立，受害人也可以提出另外一種請(qǐng)求，但無(wú)論如何受害人不能同時(shí)基于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任提出請(qǐng)求。

(四)、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合在本案中如何處理。

本案是一起由醫(yī)療美容糾紛引發(fā)的訴訟，被告某醫(yī)院的行為既構(gòu)成違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，同時(shí)又構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

很明顯，這就是一起違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的民事訴訟。

原告郭某在起訴書中明確表示“依照《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定，我提起侵權(quán)賠償之訴。

因此本案應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)行為法進(jìn)行審理。

誤工費(fèi)30000元;4、要求按九級(jí)傷殘給付傷殘補(bǔ)助費(fèi)50191.20元;5、要求給付精神損失補(bǔ)償費(fèi)50000元;6、要求續(xù)醫(yī)費(fèi)20000元;7、關(guān)于今后誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、藥物治療費(fèi)也要求補(bǔ)償，但具體數(shù)額待定，故不在此次訴訟中主張。

以上七項(xiàng)訴訟請(qǐng)求是原告根據(jù)違約行為和侵權(quán)行為同時(shí)提出的。

其中根據(jù)違約行為提出的訴訟請(qǐng)求有第1、2項(xiàng)，其余的訴訟請(qǐng)求是根據(jù)侵權(quán)責(zé)任提出的。

因此，原告申明提起的侵權(quán)賠償之訴中不應(yīng)該包含第1、2項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。

法院應(yīng)當(dāng)在此情形下行使闡明權(quán)，告知當(dāng)事人相關(guān)的法律規(guī)定。

筆者認(rèn)為原審法院和二審法院對(duì)于原告名為侵權(quán)賠償訴訟，實(shí)為基于被告一個(gè)違約行為而提起的違約之訴和侵權(quán)之訴同時(shí)進(jìn)行了實(shí)體裁判是欠妥的。

應(yīng)當(dāng)在法官行使闡明權(quán)以后，駁回原告的第一、二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，再根據(jù)侵權(quán)行為法對(duì)其余訴訟請(qǐng)求進(jìn)行裁判。

我國(guó)《合同法》第122條確認(rèn)了責(zé)任競(jìng)合制度，充分尊重了當(dāng)事人的處分權(quán)，并在絕大多數(shù)情況下，因受害人會(huì)選擇對(duì)其最為有利的方式提起訴訟，從而能夠使損失得到充分的補(bǔ)救。

然而這一制度只允許受害人就違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任擇一提出請(qǐng)求，而不能就兩種責(zé)任同時(shí)提出請(qǐng)求，一旦發(fā)生了并用的情況，就否定了競(jìng)合的存在。

因此，責(zé)任競(jìng)合制度也有其固有的缺陷，即在某些情況下，受害人只能提出一種而不能提出兩種請(qǐng)求，將不能使受害人遭受的損失得到完全補(bǔ)償。

以本案為例，原告提起侵權(quán)之訴，就不能提出第一、二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。

因?yàn)榈谝弧⒍?xiàng)訴訟請(qǐng)求只能基于違約才能提出。

很明顯，原告提出的侵權(quán)賠償之訴中的第一、二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不會(huì)得到法院的支持，原告的損失也不能得到完全的補(bǔ)救。

為彌補(bǔ)責(zé)任競(jìng)合制度的缺陷，補(bǔ)救受害人的損失，人民法院可以在受害人提起的基于某種責(zé)任(違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任)做出賠償時(shí)，適當(dāng)?shù)卦黾淤r償?shù)臄?shù)額。

例如受害人根據(jù)侵權(quán)責(zé)任要求賠償因加害人的行為所造成的人身傷害、精神損害，這可以適當(dāng)?shù)靥岣呔駬p害的賠償數(shù)額，從而彌補(bǔ)受害人不能根據(jù)違約責(zé)任而提出的訴訟請(qǐng)求。

法官在確定精神損害賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮加害人的過(guò)錯(cuò)、認(rèn)錯(cuò)態(tài)度、受害人遭受的損害、加害人的財(cái)產(chǎn)能力等情況后行使自由裁量權(quán)予以確定數(shù)額，以妥當(dāng)處理責(zé)任競(jìng)合的問(wèn)題。

合同法論文篇三

[摘要]合同法的歸責(zé)準(zhǔn)繩表現(xiàn)了民法的價(jià)值取向，歸責(zé)準(zhǔn)繩的變化表現(xiàn)了民法的價(jià)值取向的變化，目前我國(guó)的合同法歸責(zé)準(zhǔn)繩應(yīng)該在嚴(yán)厲義務(wù)的主導(dǎo)下，向多元化方向開展。

大多數(shù)近代法學(xué)家以為，人們能夠自在地設(shè)定本人的權(quán)益和義務(wù)，只需雙方達(dá)成了合意，就是一份合同。一切權(quán)絕對(duì)、過(guò)錯(cuò)義務(wù)和契約自在為近代私法的三大準(zhǔn)繩。

人們能夠在一個(gè)合理的范圍內(nèi)行使本人的權(quán)益，實(shí)行本人的義務(wù)，一旦超出了這個(gè)商定的合理范圍，就應(yīng)該承當(dāng)相應(yīng)的義務(wù)，反映在合同義務(wù)上，就是過(guò)錯(cuò)義務(wù)。近代大陸法系各國(guó)的民法典普通都反映了這一歸責(zé)準(zhǔn)繩，例如《德國(guó)民法典》第276條規(guī)則：“如無(wú)其他規(guī)則，債務(wù)人應(yīng)就其成心或差錯(cuò)行為負(fù)其義務(wù)。

怠于為買賣中必要的留意者，為有差錯(cuò)?！薄斗▏?guó)民法典》第1137條也規(guī)則：“負(fù)留意保管物件的人，不問(wèn)契約的標(biāo)的為當(dāng)事人一方的利益或當(dāng)事人雙方的共同利益，關(guān)于物件應(yīng)慎重地妥善地加以保管?！睆囊陨蠗l文能夠看出，大陸法主要奉行過(guò)錯(cuò)義務(wù)準(zhǔn)繩。

但是，正如侵權(quán)行為法的歸責(zé)準(zhǔn)繩的歷史演進(jìn)中所顯現(xiàn)出來(lái)的問(wèn)題一樣，過(guò)錯(cuò)義務(wù)準(zhǔn)繩固然在淳化道德風(fēng)氣，懲罰不法方面極具邏輯性，但過(guò)錯(cuò)義務(wù)準(zhǔn)繩常常會(huì)對(duì)受害人形成極大的不公平，故法律不得不明文規(guī)則了不問(wèn)過(guò)錯(cuò)的無(wú)過(guò)錯(cuò)義務(wù)。合同法也呈現(xiàn)了如此趨向。

一、歸責(zé)準(zhǔn)繩。

在我國(guó)合同法公布以前，關(guān)于我國(guó)民法中違約義務(wù)的歸責(zé)準(zhǔn)繩，理論界也存在爭(zhēng)鳴，有人以為我國(guó)合同義務(wù)是過(guò)錯(cuò)義務(wù)準(zhǔn)繩。有的學(xué)者持不同意見，以為我國(guó)民法通則及涉外經(jīng)濟(jì)合同法基本沒(méi)有采用過(guò)錯(cuò)義務(wù)準(zhǔn)繩，《民法通則》第106條規(guī)則：“公民、法人由于過(guò)錯(cuò)損害國(guó)度，集體的財(cái)富，損害別人財(cái)富、人身的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)民事義務(wù)?！?/p>

從該條規(guī)則能夠看出，這是針對(duì)侵權(quán)行為義務(wù)而非合同義務(wù)。

在詳細(xì)的司法理論中，將過(guò)錯(cuò)作為違約義務(wù)的一個(gè)要件，難免會(huì)形成違約者不受追查的現(xiàn)象，勢(shì)必給司法理論帶來(lái)操作上的難度。適用過(guò)錯(cuò)義務(wù)準(zhǔn)繩，既使采用過(guò)錯(cuò)推定，也會(huì)給債務(wù)人以較多的免除義務(wù)的時(shí)機(jī)，使受害人得不到賠償。

從另一方面講，違約方?jīng)]有過(guò)錯(cuò)能夠免除義務(wù)，那么受害方也沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，為什么要把損失轉(zhuǎn)嫁給受害方承當(dāng)？因而，為了公平合理起見，但凡參與經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系的當(dāng)事人，在因客觀緣由形成違約而給對(duì)方形成實(shí)踐損失的，除具有免責(zé)事由外應(yīng)負(fù)賠償義務(wù)。

我國(guó)1997年公布的新《合同法》第107條規(guī)則，“當(dāng)事人一方不實(shí)行合同義務(wù)或者履地合同義務(wù)不契合商定的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)繼續(xù)實(shí)行、采取彌補(bǔ)措施或者賠償損失等違約義務(wù)”。此條即是關(guān)于嚴(yán)厲義務(wù)歸責(zé)準(zhǔn)繩的規(guī)則。與以前的《經(jīng)濟(jì)合同法》關(guān)于合同義務(wù)的歸責(zé)準(zhǔn)繩顯然發(fā)作了嚴(yán)重變化。

1、嚴(yán)厲義務(wù)準(zhǔn)繩的特性。

我國(guó)學(xué)者固然大多數(shù)都以為《合同法》第107條采用的是嚴(yán)厲義務(wù)準(zhǔn)繩，但對(duì)什么是嚴(yán)厲義務(wù)的了解不分歧，有的以為嚴(yán)厲義務(wù)是一種過(guò)錯(cuò)義務(wù)，有的則以為是絕對(duì)義務(wù)。對(duì)嚴(yán)厲義務(wù)認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一。

在一定水平上加深了人們對(duì)其的不了解，因此肯定嚴(yán)厲義務(wù)與其他義務(wù)的關(guān)系和區(qū)別甚為重要。嚴(yán)厲義務(wù)之所以不同于其他的義務(wù)方式，是由于嚴(yán)厲義務(wù)既不同于絕對(duì)義務(wù)也不同于無(wú)過(guò)錯(cuò)義務(wù)，而是一種獨(dú)立的歸責(zé)方式，與其他歸責(zé)準(zhǔn)繩相比，其具有以下特性：

（1）嚴(yán)厲義務(wù)的成立以債務(wù)不實(shí)行以及該行為與違約結(jié)果之間具有因果關(guān)系為要件，而并非以債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)為要件，這是其區(qū)別于過(guò)錯(cuò)義務(wù)的最基本的特征。因此在嚴(yán)厲義務(wù)下，債權(quán)人沒(méi)有對(duì)債務(wù)人有無(wú)過(guò)錯(cuò)進(jìn)行舉證的義務(wù)，而債務(wù)人以本人客觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)不能免除其義務(wù)。

在這一點(diǎn)上，可能會(huì)以為嚴(yán)厲義務(wù)與過(guò)錯(cuò)義務(wù)中的舉證義務(wù)倒置――過(guò)錯(cuò)推定相分歧。但是，過(guò)錯(cuò)推定的目的在于肯定違約當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)，而嚴(yán)厲義務(wù)思索的則是因果關(guān)系，而并非違約方的過(guò)錯(cuò)。

例如：貴陽(yáng)市某藥材批發(fā)公司同貴陽(yáng)市某醫(yī)藥公司訂有一份藥材銷售合同，而該種藥材的采購(gòu)搜集由于時(shí)節(jié)氣候的變化，招致貴陽(yáng)市某藥材批發(fā)公司與遵義市某藥材采購(gòu)站的合同無(wú)法實(shí)行，該藥材批發(fā)公司由于沒(méi)有其他采購(gòu)來(lái)源，招致與貴陽(yáng)市某醫(yī)藥公司的合同無(wú)法按期實(shí)行，假如是嚴(yán)厲義務(wù)準(zhǔn)繩，則貴陽(yáng)市某藥材批發(fā)公司要承當(dāng)違約義務(wù)。

假如是過(guò)錯(cuò)義務(wù)準(zhǔn)繩，則貴陽(yáng)市醫(yī)藥公司必需證明某藥材批發(fā)公司存在過(guò)錯(cuò)，而貴陽(yáng)市某藥材批發(fā)公司在理論上講是沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，是由于第三人違約而招致合同無(wú)法實(shí)行，所以不承當(dāng)違約義務(wù)。

（2）嚴(yán)厲義務(wù)雖不以債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)為承當(dāng)義務(wù)的要件，但并非完整排擠過(guò)錯(cuò)。一方面，它最大限度地包容了行為人的過(guò)錯(cuò)，固然也包括了無(wú)過(guò)錯(cuò)的狀況，另一方面，它固然不思索債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)，但并非不思索債權(quán)人的過(guò)錯(cuò)。假如因債權(quán)人的緣由招致合同不能實(shí)行，則常常成為債務(wù)人得以免責(zé)或減輕義務(wù)的事由。

可見，固然嚴(yán)厲義務(wù)常常被我國(guó)學(xué)者稱為：“無(wú)過(guò)錯(cuò)義務(wù)”，但其與侵權(quán)行為法中既不思索加害人的過(guò)錯(cuò)，也不思索受害人的過(guò)錯(cuò)的無(wú)過(guò)錯(cuò)義務(wù)是存在一定區(qū)別的。

（3）嚴(yán)厲義務(wù)固然嚴(yán)厲，但并非絕對(duì)。這一點(diǎn)使之與絕對(duì)義務(wù)區(qū)別開來(lái)。所謂絕對(duì)義務(wù)，是指?jìng)鶆?wù)人對(duì)其債務(wù)應(yīng)絕對(duì)地?fù)?dān)任，不論其能否有過(guò)錯(cuò)或能否由于外來(lái)緣由。在嚴(yán)厲義務(wù)下，并非表示債務(wù)人就其債務(wù)不實(shí)行行為所發(fā)作之損傷在任何狀況下均應(yīng)擔(dān)任，債務(wù)人得依法律規(guī)則提出特定之抗辯或免責(zé)事由，例如不可抗力等。

合同法論文篇四

〈摘要〉 我國(guó)的《合同法》將大陸法系不安抗辯權(quán)制度和英美法系預(yù)期違約制度有機(jī)結(jié)合，形成了有中國(guó)特色的不安抗辯權(quán)制度，體現(xiàn)了大陸法系和英美法系融合的時(shí)代潮流，代表著世界民商法發(fā)展的趨勢(shì)。本文對(duì)《合同法》中有關(guān)不安抗辯權(quán)的規(guī)定進(jìn)行了分析，探討了其優(yōu)點(diǎn)和不足。

不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同成立后，應(yīng)當(dāng)先履行一方有確切證據(jù)證明對(duì)方將不能履行或者有不能履行合同義務(wù)的可能時(shí)，在對(duì)方?jīng)]有履行或者提供擔(dān)保之前，所擁有的拒絕先履行合同義務(wù)的權(quán)利。

不安抗辯權(quán)源于德國(guó)法，又稱拒絕權(quán)，不安抗辯權(quán)制度是大陸法系的一項(xiàng)傳統(tǒng)制度，它與英美法系的預(yù)期違約制度一起，對(duì)雙務(wù)合同中的先履行一方提供了法律保護(hù)。我國(guó)新修訂的《合同法》在承繼大陸法系不安抗辯權(quán)制度的同時(shí)，吸收和借鑒了英美法系的預(yù)期違約制度，并結(jié)合我國(guó)國(guó)情，對(duì)傳統(tǒng)不安抗辯權(quán)制度的不足加以改進(jìn)，在適用范圍、適用條件、救濟(jì)方法、對(duì)行使權(quán)利的限制和對(duì)濫用不安抗辯權(quán)的補(bǔ)救措施等方面都做出了明確規(guī)定，形成了一套比較完善的不安抗辯權(quán)制度體系。它體現(xiàn)了在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下防止合同欺詐、保障交易安全、實(shí)現(xiàn)有序競(jìng)爭(zhēng)的立法意圖，也體現(xiàn)了我國(guó)合同制度與西方發(fā)達(dá)國(guó)家合同制度及國(guó)際商務(wù)合同貿(mào)易規(guī)則的接軌。

《合同法》對(duì)不安抗辯權(quán)制度的規(guī)定

我國(guó)的《合同法》對(duì)不安抗辯權(quán)制度做出了如下規(guī)定：

“第六十八條 應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；

（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；

（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

當(dāng)事人沒(méi)有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第六十九條 當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同?！?/p>

《合同法》中不安抗辯權(quán)制度的優(yōu)點(diǎn)

與傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家有關(guān)不安抗辯權(quán)的法律規(guī)定相比，我國(guó)的《合同法》有以下幾個(gè)優(yōu)點(diǎn)。

一、對(duì)行使條件作了更充分詳細(xì)的規(guī)定。

按照傳統(tǒng)理論，不安抗辯權(quán)的應(yīng)用應(yīng)具備如下條件：（1）須因雙務(wù)合同互負(fù)給付義務(wù)；（2）須合同雙方特別約定一方應(yīng)先履行義務(wù)；（3）須在雙務(wù)合同成立后對(duì)方發(fā)生財(cái)產(chǎn)狀況惡化；（4）須對(duì)方財(cái)產(chǎn)顯著減少，可能難以履行。然而財(cái)產(chǎn)的減少并不是相對(duì)人不能履行或不愿履行的唯一原因和表現(xiàn)，商業(yè)信譽(yù)的喪失，技術(shù)機(jī)密的泄露以及其它諸多原因都可能造成相對(duì)人履約能力的喪失。因此傳統(tǒng)大陸法中對(duì)不安抗辯權(quán)的行使條件僅限于“財(cái)產(chǎn)顯著減少，有難以履行的可能”的規(guī)定就顯得過(guò)于僵化，無(wú)法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。我國(guó)的《合同法》突破了這個(gè)限制，把商業(yè)信譽(yù)的喪失作為判斷相對(duì)人失去履約能力的標(biāo)準(zhǔn)之一，體現(xiàn)了誠(chéng)實(shí)信用的立法原則。同時(shí)，《合同法》還通過(guò)第六十八條第四款的概括性的規(guī)定，把一切有害于合同履行的行為都包括到相對(duì)人喪失履約能力的判定標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中，大大拓寬了不安抗辯權(quán)的使用范圍，給合同的先履行方提供了充分的法律保護(hù)。

二、既反映了先履行方的履行權(quán)益，又充分照顧到后履行一方當(dāng)事人的期限利益。

從《合同法》第六十九條的規(guī)定中可以看出，合同先履行方并沒(méi)有獲得要求對(duì)方提供擔(dān)?；蛘咭髮?duì)方提前履約的權(quán)利，在中止履約并盡了通知義務(wù)后，先履行方只能處于等待的狀態(tài)之中，而無(wú)權(quán)要求對(duì)方提供擔(dān)?；蛱崆奥募s。這一規(guī)定充分考慮了后履行方的期限利益。因?yàn)楹舐男蟹皆诼男衅谙迣脻M前，其履約能力降低、難以履行的狀態(tài)可能只是暫時(shí)的，在履行期限屆滿之前還可能恢復(fù)履行能力。如果在履行期限屆滿前就要求后履行方提供擔(dān)?；蛱崆奥男?，會(huì)對(duì)后履行方造成額外的負(fù)擔(dān)，進(jìn)一步降低其履約能力，這是明顯不公平的。法律不能為了避免一種不公平的后果而造成另一種不公平，因此不給予先履行方要求后履行方提供擔(dān)保和提前履約的權(quán)利體現(xiàn)了對(duì)后履行方的保護(hù)。同時(shí)，《合同法》對(duì)后履行方提供擔(dān)保的行為并未作任何的限制，后履行方為了避免對(duì)方中止履行后可能造成的損失，也可以自愿提供擔(dān)保。這一規(guī)定充分體現(xiàn)了《合同法》的先進(jìn)性。

三、進(jìn)一步完善了先履行方在行使不安抗辯權(quán)之后的救濟(jì)方式。

不安抗辯權(quán)規(guī)定先履行方在有充分證據(jù)證明后履行方喪失或可能喪失履約能力時(shí)可以中止對(duì)合同的履行，一旦對(duì)方提供了充分的擔(dān)保，則應(yīng)繼續(xù)履行義務(wù)。但如果后履行方不提供擔(dān)保，那么先履行方在行使不安抗辯權(quán)之后，是否可以接著解除合同呢？許多國(guó)家的法律對(duì)此的規(guī)定十分模糊。這種救濟(jì)方式的不明確導(dǎo)致了先履約方當(dāng)事人的利益得不到充分的保護(hù)。我國(guó)的《合同法》明確規(guī)定：后履約方“在合理期限內(nèi)未能恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同”并進(jìn)而要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)先履行方提供了明確的救濟(jì)。

《合同法》中不安抗辯權(quán)制度的不足

一、由英美法系預(yù)期違約制度引入的有關(guān)規(guī)定與不安抗辯權(quán)制度間存在矛盾。

第四款“喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形”，這時(shí)另一方當(dāng)事人只享有不安抗辯權(quán)，可以中止合同的履行，等待相對(duì)人提供履約保證，但無(wú)權(quán)直接解除合同，這是大陸法系對(duì)默示預(yù)期違約的處理方法。兩種不同的處理方法出現(xiàn)在了同一部法律里，造成了法律適用上的矛盾。如果賦予先履行人選擇適用第九十四條的權(quán)利，則極有可能造成先履行一方濫用合同解除權(quán)的局面，使得第六十八條所設(shè)置的一系列旨在保護(hù)后履行方合法權(quán)益的措施形同虛設(shè)，從而損害了后履行方的期限利益。這個(gè)問(wèn)題是我國(guó)新《合同法》對(duì)英美法系和大陸法系的相關(guān)制度的融合還不夠徹底造成的，需要通過(guò)司法解釋加以解決。

二、舉證責(zé)任過(guò)重。

與英美法系的默示預(yù)期違約制度和大陸法系的不安抗辯權(quán)制度允許有較低限度的主觀判斷不同，我國(guó)合同法對(duì)舉證責(zé)任的要求相當(dāng)嚴(yán)格?！逗贤ā返诹藯l規(guī)定：“當(dāng)事人沒(méi)有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任”。行使不安抗辯權(quán)的一方應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任，這是各國(guó)法律所認(rèn)同的，但即使在市場(chǎng)規(guī)則比較完善的國(guó)家，要取得“確切證據(jù)”也決非易事，更何況目前我國(guó)的法制環(huán)境還不完善，要掌握“確切證據(jù)”相當(dāng)?shù)乩щy，需要付出大量的人力和物力。因此不允許當(dāng)事人有較低限度的主觀判斷，雖然可以避免當(dāng)事人不當(dāng)行使或?yàn)E用不安抗辯權(quán)，但卻大大增加了當(dāng)事人使用不安抗辯權(quán)的成本，有違設(shè)立不安抗辯權(quán)的初衷。因此可以在要求先履行方負(fù)舉證責(zé)任的同時(shí)，要求后履行方負(fù)一定的反證責(zé)任，以減少不安抗辯權(quán)的使用成本。

三、“適當(dāng)擔(dān)?！焙x不清。

《合同法》第六十九條規(guī)定，當(dāng)后履行一方提供了“適當(dāng)擔(dān)?！焙?，先履行一方應(yīng)恢復(fù)合同的履行。但對(duì)于“適當(dāng)擔(dān)?！钡摹斑m當(dāng)”程度，法律并沒(méi)有做出明確的規(guī)定，這就給先履行一方留下了可乘之機(jī)。先履行一方可以以擔(dān)保不適當(dāng)為名拒絕履行其本不愿履行的合同，從而造成后履行一方的損失。因此應(yīng)當(dāng)對(duì)“適當(dāng)擔(dān)?！弊龀雒鞔_的司法解釋，使法律更清晰。

綜上所述可以看到，我國(guó)的《合同法》將大陸法系不安抗辯權(quán)制度和英美法系預(yù)期違約制度有機(jī)結(jié)合，形成了有中國(guó)特色的不安抗辯權(quán)制度，體現(xiàn)了大陸法系和英美法系融合的時(shí)代潮流，代表著世界民商法發(fā)展的趨勢(shì)。但是由于經(jīng)驗(yàn)不足，《合同法》中的不安抗辯權(quán)制度仍然存在一些問(wèn)題，需要通過(guò)司法解釋和庭審實(shí)踐共同加以解決。

勞動(dòng)合同期限與相應(yīng)試用期限對(duì)照表

關(guān)于試用期

在《勞動(dòng)合同法》背景下，用人單位任意約定試用期、任意延長(zhǎng)或縮短試用期、在試用期內(nèi)任意解除勞動(dòng)合同等做法是錯(cuò)誤的，這往往會(huì)遭受法律上的不利后果，增加用人單位的管理成本。其實(shí)，試用期約定是一把“雙刃劍”，即在相當(dāng)程度上約束著勞動(dòng)者，同時(shí)也在很大程度上約束著用人單位。 法律規(guī)定，只簽訂試用期合同的，試用期不成立，該試用期即為勞動(dòng)合同期限。關(guān)于試用期的工資約定，應(yīng)當(dāng)不抵于正常工資的80%。另外，試用期內(nèi)雙方的勞動(dòng)關(guān)系雖未最終穩(wěn)定，但確已形成，因此法律明確規(guī)定用人單位應(yīng)為試用期內(nèi)的員工繳納社保費(fèi)。

1、依據(jù)《勞動(dòng)合同法》，用人單位單獨(dú)約定的試用期合同，試用期合同不成立，該期限就是勞動(dòng)合同的期限。此種情況下，法律視用人單位放棄試用期。2、《勞動(dòng)合同法》將試用期上限與勞動(dòng)合同期限重新進(jìn)行了排列（見上表）。

3、《勞動(dòng)合同法》對(duì)試用期工資待遇作了下限規(guī)定：一是試用期工資最低不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的80%；二是按照80%的比例計(jì)算出來(lái)的最低工資還不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

4、《勞動(dòng)合同法》規(guī)定：違法約定的試用期無(wú)效，已經(jīng)履行的，由用人單位按照勞動(dòng)者月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按違法約定的試用期的期限向勞動(dòng)者支付賠償金。

帶薪年休假條例

第2條 、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個(gè)體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入。

國(guó)家法定休假日、休息日不計(jì)入年休假的假期。

（四） 累計(jì)工作滿10年不滿20年的職工，請(qǐng)病假累計(jì)3個(gè)月以上的；

（五） 累計(jì)工作滿20年以上的職工，請(qǐng)病假4個(gè)月以上的。第5條 單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。

年休假在1個(gè)年度內(nèi)可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。

單位確因工作需要不能安排職工年休假的，經(jīng)職工本人同意，可

以不安排職工休年休假。對(duì)職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報(bào)酬。

《勞動(dòng)保險(xiǎn)條例實(shí)施細(xì)則修正草案》

第16條 根據(jù)勞動(dòng)保險(xiǎn)條例第13條乙款的規(guī)定，應(yīng)由企業(yè)行政方

本人工資60%；已滿2年不滿4年者，為本人工資70%；已滿4年不滿6年者，為本人工資80%；已滿6年不滿8年者，為本人工資90%；已滿8年及8年以上者，為本人工資100%。

第17條 根據(jù)勞動(dòng)保險(xiǎn)條例第13標(biāo)準(zhǔn)如下：本企業(yè)工齡不滿1年者，為本人工資40%；已滿1年未滿3年者，為本人工資50%；3年及3年以上者，為本人工資60%。此項(xiàng)救濟(jì)費(fèi)付至能工作或確定為殘廢或死亡時(shí)止。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排工作的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，但是應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或額外支付1個(gè)月工資，并依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)木唧w數(shù)額，按照員工其在本單位的工作年限，每滿1年發(fā)給相當(dāng)于1個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時(shí)還應(yīng)發(fā)給不低于6個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)?；贾夭『徒^癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的50%，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的100%。

職工醫(yī)療期規(guī)定

醫(yī)療期計(jì)算是從病休第一天開始，累計(jì)計(jì)算。如，應(yīng)享受3個(gè)月醫(yī)療期的職工，如果從2009年6月5日起第一次病休，那么該職工的醫(yī)療期就應(yīng)在6月5日至12月5日之間確定（就是說(shuō)在這6個(gè)月的期間內(nèi)累計(jì)病休了3個(gè)月即視為醫(yī)療期滿）。其他依此類推。病休期間，公休、假日和法定節(jié)日包含在內(nèi)。

的工資。

員工假期一覽表

《勞動(dòng)合同法》勞動(dòng)關(guān)系處理案例解讀（上）

和諧的勞動(dòng)關(guān)系，是企業(yè)得以發(fā)展壯大的基礎(chǔ)。特別是在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展與用工環(huán)境發(fā)生巨大變化的當(dāng)下，用人單位面臨著由資源消耗為主向創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)轉(zhuǎn)變的轉(zhuǎn)型壓力，員工對(duì)體面勞動(dòng)的訴求也日趨強(qiáng)烈，用人單位只有秉承依法經(jīng)營(yíng)、依法用工的理念和方略才能取勝。為促進(jìn)和諧勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建，推動(dòng)企業(yè)加快轉(zhuǎn)型升級(jí)，本刊借“帶法回家”欄目刊登勞動(dòng)關(guān)系處理方面的典型案例，供廣大干部員工學(xué)習(xí)。

集團(tuán)下屬分公司勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)如何簽訂

某集團(tuán)公司下設(shè)許多分公司。

答：分公司在未經(jīng)集團(tuán)公司授權(quán)的情形下，可以與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。但是，由于分公司本身不具有獨(dú)立的法人資格，不能對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，因此，分公司簽訂的勞動(dòng)合同，還是應(yīng)該由集團(tuán)公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。同樣，經(jīng)過(guò)集團(tuán)公司授權(quán)的分公司，也可以與員工簽訂勞動(dòng)合同，但是，仍然由集團(tuán)公司承擔(dān)法律責(zé)任。至于勞動(dòng)合同蓋什么樣的公章，本身并沒(méi)有多大的法律意義，因?yàn)樯w分公司的章也是由集團(tuán)公司承擔(dān)責(zé)任的。在用人主體上，集團(tuán)公司是惟一的，承擔(dān)全部的法律責(zé)任。因此，對(duì)于分公司的具體用人問(wèn)題，主要在于集團(tuán)公司對(duì)分公司如何管理和監(jiān)控。

公司合并，勞動(dòng)合同如何變更

某單位是去年由兩家企業(yè)合并后成立的，合并后原單位與職工簽訂的勞動(dòng)合同順延下來(lái)，但原勞動(dòng)合同中約定的“工作崗位”和“工資發(fā)放時(shí)間”都有所變化。由于單位人員眾多，而且相對(duì)分散，如果一一變更恐怕過(guò)于煩瑣。

答：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，公司分立、合并的，由繼承的公司承擔(dān)原合同相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，即公司分立、合并不是必須要變更原勞動(dòng)合同。但是，前提是原勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容可以繼續(xù)履行。貴公司合并以后，原合同中約定的工作崗位和工資支付時(shí)間都發(fā)生了變化，因此，導(dǎo)致原勞動(dòng)合同無(wú)法繼續(xù)履行，應(yīng)當(dāng)予以變更。

變更勞動(dòng)合同，首先取決于員工是否同意變更；若員工不同意變更，那么合并后的公司可以解除其勞動(dòng)合同，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。若員工同意變更，那么可以采取變更勞動(dòng)合同的方式。由于涉及到的人比較多，在員工同意的情形下，可以通過(guò)民主程序制訂相應(yīng)的工資支付時(shí)間調(diào)整通知、崗位變更通知，并予以公布。若員工沒(méi)有異議，那么這也屬于變更的一種方式。

企業(yè)并購(gòu)：怎樣念好勞動(dòng)關(guān)系處理這本經(jīng)

近年來(lái)，由于經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響，同行業(yè)間企業(yè)發(fā)展態(tài)勢(shì)產(chǎn)生差異、重組并購(gòu)的新聞層出不窮。對(duì)于行業(yè)來(lái)說(shuō)，企業(yè)并購(gòu)帶來(lái)了行業(yè)資源整合的挑戰(zhàn)；而對(duì)于并購(gòu)企業(yè)來(lái)說(shuō)，對(duì)被并購(gòu)企業(yè)員工的安置問(wèn)題，更是對(duì)企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系處理能力的挑戰(zhàn)。

請(qǐng)問(wèn)：企業(yè)并購(gòu)在人員整合上有哪些關(guān)鍵的法律問(wèn)題呢？

勞動(dòng)，應(yīng)按國(guó)家有關(guān)規(guī)定辦理?！奔吹谝粋€(gè)月，公司有支付其合同約定工資的義務(wù)，自第二月開始，由于全面停產(chǎn)整頓，員工沒(méi)有提供任何勞動(dòng)，因此，公司應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)，生活費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)在地方政府沒(méi)有特殊規(guī)定的情形下，一般參照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的70%來(lái)支付。

二是并購(gòu)前后的勞動(dòng)合同如何延續(xù)？依據(jù) 《勞動(dòng)合同法》第34條的規(guī)定： “用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。”即一般的原則是保持原勞動(dòng)合同不變，由并購(gòu)后的企業(yè)按照原合同約定的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)履行。但是，在堅(jiān)持基本原則之前，還要看被并購(gòu)的企業(yè)在并購(gòu)前處于什么狀況。如果處于破產(chǎn)狀況，并進(jìn)入破產(chǎn)程序，那么該企業(yè)自被宣布破產(chǎn)之日起就喪失了勞動(dòng)用工的主體資格，符合《勞動(dòng)合同法》第44條所規(guī)定的勞動(dòng)合同的終止條件，即該企業(yè)與員工原來(lái)簽訂的勞動(dòng)合同將自動(dòng)終止，由原企業(yè)按照破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定予以安置或補(bǔ)償。而對(duì)于通過(guò)破產(chǎn)拍賣程序完成對(duì)原企業(yè)并購(gòu)的公司，其買回的是原企業(yè)土地、建筑物的使用權(quán)以及機(jī)器設(shè)備、材料的所有權(quán)，并沒(méi)有安置或履行原企業(yè)員工或勞動(dòng)合同的義務(wù)。因此，在企業(yè)并購(gòu)的問(wèn)題上，被并購(gòu)企業(yè)的員工通過(guò)破產(chǎn)程序獲得安置或補(bǔ)償，其原勞動(dòng)合同在法律上并沒(méi)有繼續(xù)延續(xù)的基礎(chǔ)。當(dāng)然，如果在并購(gòu)過(guò)程中，雙方已就員工安置作出規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照并購(gòu)的協(xié)議來(lái)執(zhí)行。

三是原公司員工并購(gòu)前后的工作年限是否合并計(jì)算？一般情況下，為了充分利用人力資源，新組建公司肯定會(huì)整合被并購(gòu)企業(yè)銷售網(wǎng)絡(luò)、技術(shù)開發(fā)方面的員工，這些員工在被并購(gòu)企業(yè)的工作年限與在新公司的工作年限是否應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算呢？依據(jù) 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的規(guī)定： “勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限?！奔垂ぷ髂晗奘欠襁B續(xù)計(jì)算，主要取決于員工本人是如何從原公司安排到新公司的。如果并購(gòu)企業(yè)在完成并購(gòu)的基礎(chǔ)上，對(duì)于被并購(gòu)企業(yè)的員工實(shí)行統(tǒng)一的招聘程序，按照組建公司的需要，重新招錄他們的員工，那么這應(yīng)當(dāng)屬于員工根據(jù)本人意愿，自己決定是否到新公司來(lái)工作，則那些愿意加入新公司的員工工作年限不需要連續(xù)計(jì)算；如果并購(gòu)企業(yè)直接把銷售網(wǎng)絡(luò)、技術(shù)研發(fā)部門的員工納入到新組建公司的銷售體系中來(lái)，則屬于非員工本人原因從一個(gè)單位被安排到了另一個(gè)單位，工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算。工作年限連續(xù)計(jì)算帶來(lái)的問(wèn)題就是無(wú)固定期勞動(dòng)合同的簽署、企業(yè)內(nèi)部的工作年限工資（工齡工資）、福利待遇等。因此，并購(gòu)后員工的工作年限是否連續(xù)計(jì)算，主要考慮并購(gòu)企業(yè)對(duì)被并購(gòu)企業(yè)員工繼續(xù)雇用所采用的方式。

公司合并、重組后如何確定勞動(dòng)合同簽訂的次數(shù)

某公司，在上海、杭州都有分公司，各分公司都以自己的名義在2008年之后與員工簽訂有勞動(dòng)合同。2009年8月，根據(jù)公司經(jīng)營(yíng)調(diào)整計(jì)劃，由上海分公司合并杭州分公司，并在此基礎(chǔ)上成立一家新的子公司。合并過(guò)程中，對(duì)于涉及到的員工勞動(dòng)合同的處理方式是，由各分公司與員工解除勞動(dòng)合同，然后再由新成立的子公司與其重新簽訂勞動(dòng)合同，工作年限連續(xù)計(jì)算，不再另行支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

答：公司合并過(guò)程中，關(guān)于勞動(dòng)合同的處理一般采取三種方式，第一種方式是解除原勞動(dòng)合同，并與新公司重新簽訂勞動(dòng)合同；第二種方式是新公司與員工變更原勞動(dòng)合同的主體，按照原合同的條款規(guī)定繼續(xù)履行原合同；第三種方式是對(duì)原合同不作處理，由新公司直接予以承繼。該公司的合并采取的就是第一種方式。

到勞動(dòng)合同主體的變更，依據(jù)最高人民法院的司法解釋，這屬于新公司對(duì)于原勞動(dòng)合同的承繼，如果原勞動(dòng)合同是在2008年之后簽訂的，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第34條的規(guī)定：“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行?！蹦敲淳涂梢哉J(rèn)定為新設(shè)公司與員工之間已經(jīng)簽訂過(guò)一次勞動(dòng)合同。但是，如果勞動(dòng)合同的變更，不僅涉及到主體的變更，而且也涉及到勞動(dòng)合同期限的變更，比如延長(zhǎng)勞動(dòng)合同的期限，可以理解為屬于第二次勞動(dòng)合同的簽訂。

不過(guò)，無(wú)論采用何種方式，對(duì)于工作年限，除非原公司在解除時(shí)支付過(guò)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，否則都應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算。

員工調(diào)動(dòng)，工作年限可以清零嗎

李某自1996年3月起一直在北京某外商獨(dú)資企業(yè)a公司任職，雙方?jīng)]有簽訂書面的勞動(dòng)合同。2008年 《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，雙方簽訂了一份勞動(dòng)合同，期限為兩年，自2008年1月1日起至2009年12月31日止。2008年10月，a公司在北京投資成立了另外一家內(nèi)資企業(yè)b公司，李某受公司安排從a公司調(diào)入b公司任職。2008年10月30日，a公司給李某發(fā)出 《調(diào)動(dòng)工作函》，內(nèi)容為： “因工作需要，經(jīng)協(xié)商一致，李某自2008年11月5日起調(diào)入b公司任職，職位及工資均保持不變。a公司自即日起解除與李某的勞動(dòng)合同，并按照法律規(guī)定向李某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5.3萬(wàn)元。”李某入職b公司后，當(dāng)年12月，b公司提出與李某簽訂三年期勞動(dòng)合同，李某對(duì)此提出異議。

李某認(rèn)為： 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第10條規(guī)定 “勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限”，而他自1996年3月開始在a公司工作，至今已經(jīng)超過(guò)十年，因此應(yīng)當(dāng)簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。但b公司認(rèn)為， 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第10條還規(guī)定“原用人單位已經(jīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動(dòng)合同計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r(shí)，不再計(jì)算勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限”。a公司已經(jīng)向李某支付了解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，因此李某在b公司的工作年限應(yīng)當(dāng)重新計(jì)算，李某不符合簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件。

請(qǐng)問(wèn)：b公司究竟應(yīng)不應(yīng)當(dāng)與李某簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同？

答：《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作滿十年的，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。因此，李某在a公司的工作年限是否合并計(jì)算為b公司的工作年限是解決本案的關(guān)鍵所在。 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第10條規(guī)定了勞動(dòng)者 “非因本人原因”被安排到新用人單位的，工作年限應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算。此條規(guī)定旨在防止用人單位將勞動(dòng)者在下屬子公司之間調(diào)動(dòng)，或者注冊(cè)新的用人單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，而避免訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的行為。但在適用計(jì)算解除、終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時(shí)，原單位已支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)扣減。為此，從a公司的 《調(diào)函》可以看出，a公司是“因工作需要”將李某調(diào)入b公司任職的，而且b公司也認(rèn)可這一事實(shí)，因此，李某的工作調(diào)動(dòng)符合 “非因本人原因”的條件，李某在a公司的工作年限應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算到在b公司的工作年限中，b公司應(yīng)當(dāng)與李某簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。當(dāng)b公司與李某解除或終止勞動(dòng)合同時(shí)，a公司已經(jīng)向李某支付過(guò)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)當(dāng)在b公司的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金中扣減。

可見，企業(yè)對(duì)員工進(jìn)行調(diào)動(dòng)，并不導(dǎo)致員工工作年限自然清零，是否簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的問(wèn)題不能以這樣簡(jiǎn)單的方法來(lái)解決，不恰當(dāng)?shù)姆绞椒炊鴷?huì)給企業(yè)造成更沉重的負(fù)擔(dān)。

企業(yè)薪酬調(diào)整：法律底線切勿逾越

國(guó)際金融危機(jī)下，為了讓一些在低谷中掙扎的企業(yè)節(jié)省生產(chǎn)成本，許多人力資源專家開出了不同的薪酬“藥方”。然而，由于薪酬 “藥方”多以降薪為核心，員工難免士氣低落，有的 “藥方”甚至單純?yōu)榱丝刂迫肆Τ杀径鲆暦?，為另一?chǎng)危機(jī)的到來(lái)埋下了伏筆。

請(qǐng)問(wèn)：企業(yè)薪酬調(diào)整的底線又在哪里呢？

答：根據(jù) 《工資支付暫行規(guī)定》規(guī)定，用人單位在設(shè)置工資支付制度的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)通過(guò)職工大會(huì)、職工代表大會(huì)或者其他形式與職工代表協(xié)商確定，并告知本單位全體勞動(dòng)者，同時(shí)抄報(bào)當(dāng)?shù)貏趧?dòng)行政部門備案。由此可見，法律在企業(yè)決定薪酬方面給予了很大的自主權(quán)。但是法律同時(shí)也明確了工資支付項(xiàng)目、工資支付水平、工資支付形式、工資支付對(duì)象、工資支付時(shí)間以及特殊情況下的工資支付等要素，并要求這些都應(yīng)該在薪酬體系中有所體現(xiàn)。

那么法律到底為企業(yè)留下了多大空間。就工資支付項(xiàng)目而言，人力資源專家完全可以在激勵(lì)員工、崗位責(zé)任、績(jī)效考核等方面發(fā)揮工資的天然優(yōu)勢(shì)，設(shè)置優(yōu)化員工的工資類別。在薪酬體系的其他要素中，也處處可以遵循 “法不禁止即自由”的理念。

首先，工資應(yīng)當(dāng)以法定貨幣支付，不得以實(shí)物及有價(jià)證券替代貨幣支付。曾經(jīng)有過(guò)案例，由于企業(yè)產(chǎn)品滯銷就將實(shí)物發(fā)給員工，這顯然是違法的。也許有的企業(yè)會(huì)用期權(quán)來(lái)激勵(lì)員工，但是這同樣不能被視為工資。如果除去期權(quán)外，員工工資低于最低工資，這也是違法的。

其次，工資除了按照約定的數(shù)額發(fā)放外，還要按時(shí)發(fā)放，且每個(gè)月至少支付一次。有些企業(yè)為了吸引人才而設(shè)置了年薪制，但這種情況同樣需要每月支付一次工資。

值得一提的是，金融危機(jī)下企業(yè)可以合理使用年薪制這種薪酬制度。因?yàn)槟晷街剖且环N以年為計(jì)時(shí)單位結(jié)算和計(jì)發(fā)報(bào)酬的工資形式，從法律上講，單位只需在每月支付員工不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的工資，并在年底全部支付約定的工資。所以，對(duì)目前資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)困難的企業(yè)，可以在與員工協(xié)商的基礎(chǔ)上，調(diào)整員工工資的支付周期，企業(yè)還可以通過(guò)承諾在經(jīng)濟(jì)形勢(shì)好轉(zhuǎn)的時(shí)候增加工資等方法為企業(yè)贏得渡過(guò)寒冬的時(shí)間。

再次，企業(yè)因?yàn)橛唵螄?yán)重不足、產(chǎn)能過(guò)剩停工、停產(chǎn)造成員工放假待崗 （注意，這里的放假不是年休假或其他法定假期），如果待崗在一個(gè)月內(nèi)，那么企業(yè)仍然要按照勞動(dòng)合同約定支付正常工資。如果超過(guò)一個(gè)月，但是員工提供了正常勞動(dòng)，那么企業(yè)支付的工資不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；員工沒(méi)有提供勞動(dòng)的，企業(yè)就要按照當(dāng)?shù)氐囊?guī)定給員工支付生活費(fèi)。

最后，因?yàn)槠髽I(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)困難、經(jīng)濟(jì)效益受損，需要減發(fā)或延期支付員工工資的情形，法律同樣作出了相應(yīng)規(guī)定。根據(jù) 《對(duì) 〈工資支付暫行規(guī)定〉有關(guān)問(wèn)題的補(bǔ)充規(guī)定》 （原勞部發(fā) [1995]226號(hào)），企業(yè)工資總額可以與經(jīng)濟(jì)效益相聯(lián)系，當(dāng)經(jīng)濟(jì)效益下浮時(shí)，工資總額也可隨工資下浮，但是支付給勞動(dòng)者工資不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，如果企業(yè)僅僅是因?yàn)槎唐诶щy造成資金周轉(zhuǎn)不靈，而且也不愿意損害員工的忠誠(chéng)，那么就可以在征得本單位工會(huì)同意后，暫時(shí)延期支付勞動(dòng)者工資。至于延期時(shí)間的最長(zhǎng)限制一般由各省、自治區(qū)、直轄市人力資源和社會(huì)保障部門根據(jù)當(dāng)?shù)厍闆r確定。就目前各地法規(guī)來(lái)看，多數(shù)地區(qū)規(guī)定延期時(shí)間控制在一個(gè)月內(nèi)。

調(diào)薪換崗：企業(yè)優(yōu)化人員配置方略

答：工作崗位和勞動(dòng)報(bào)酬都是勞動(dòng)合同中的核心條款，是不能依單方意思而變更的。但是，在具備法定情形時(shí)，用人單位也可以單方行使合同變更權(quán)。這主要體現(xiàn)在《勞動(dòng)合同》。

合同法論文篇五

3.獨(dú)資企業(yè)轉(zhuǎn)讓后的法律責(zé)任。

4.商號(hào)的性質(zhì)分析。

5.商號(hào)的轉(zhuǎn)讓。

6.公司投資者所有權(quán)與管理權(quán)分離。

7.公司有限責(zé)任的優(yōu)缺點(diǎn)。

8.一人公司與公司社團(tuán)性的矛盾。

9.人身保險(xiǎn)中代位求償問(wèn)題分析。

10.公司利益最大化與公司社會(huì)責(zé)任。

11.公司發(fā)起人、發(fā)起協(xié)議的性質(zhì)分析。

12.先公司交易。

13.公司設(shè)立瑕疵。

14.公司轉(zhuǎn)投資的突破。

15.公司人格否認(rèn)制度。

16.公司出資限制問(wèn)題。

17.有限責(zé)任公司中股東資格的認(rèn)定。

18.股東訴權(quán)。

19.股份公司回購(gòu)本公司股票問(wèn)題。

20.股東表決權(quán)的限制。

21.股東中心主義到經(jīng)理層中心主義的演變。

民商法(三)：《合同法》論文選題(指導(dǎo)老師：王艷芳)。

1.論我國(guó)農(nóng)村房屋買賣合同的法律效力。

2.論合同權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)3.預(yù)期違約制度研究。

4.精神損害賠償在合同中的地位探討。

5.論合同解除權(quán)的行使。

6.論締約過(guò)失責(zé)任。

7.淺析違約責(zé)任中的可預(yù)見規(guī)則。

8.淺析《合同法》中不安抗辯權(quán)制度。

9.關(guān)于合同法中代位權(quán)制度的理解與適用。

10.淺議違約救濟(jì)中的違約金制度。

11.論可撤銷可變更制度。

12.論合同中的附隨義務(wù)。

13.論合同法中的情勢(shì)變更原則。

14.網(wǎng)絡(luò)拍賣合同的法律問(wèn)題研究。

15.論合同損害賠償責(zé)任的限制。

合同法論文篇六

根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》等法律法規(guī)的規(guī)定，甲乙雙方經(jīng)平等自愿、協(xié)商一致簽訂本合同，共同遵守本合同所列條款。

第一條合同期限。

合同期限自年月日到年月日，其中試用期為兩個(gè)月，至年月日止。試用期內(nèi)經(jīng)甲方考核不合格者，甲方有權(quán)單方面內(nèi)向乙方發(fā)出書面通知，延長(zhǎng)乙方的試用期或解除勞動(dòng)合同。

第二條工作地點(diǎn)和工作內(nèi)容。

(一)根據(jù)甲方工作需要，乙方同意在甲方安排的(工作地點(diǎn))從事(崗位、工種)工作。在合同履行期間，甲、乙雙方經(jīng)協(xié)商同意，可以變更工作地點(diǎn)、崗位、工種。

(二)乙方應(yīng)按甲方的要求，按時(shí)完成規(guī)定的工作，達(dá)到規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。

第三條工作時(shí)間和休息休假。

(一)甲乙雙方同意按以下第種方式確定乙方的工作時(shí)間。

標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，即每日工作8小時(shí)(不超過(guò)8小時(shí))，每周工作40小時(shí)(不超過(guò)40小時(shí))，每周至少休息一日。

(二)甲方由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要延長(zhǎng)工作時(shí)間的，按《勞動(dòng)法》第四十一條執(zhí)行。

第四條勞動(dòng)報(bào)酬。

(一)乙方試用期的基本工資標(biāo)準(zhǔn)為元/月，乙方在試用期的工資不得低于甲方單位相同崗位最低工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于甲方所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

第五條社會(huì)保險(xiǎn)和福利待遇。

(一)甲、乙雙方必須依法參加當(dāng)?shù)卣?guī)定的法定社會(huì)保險(xiǎn)，并按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定按時(shí)向勞動(dòng)保障部門所屬社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，其中乙方應(yīng)繳納部分由甲方從乙方工資中代扣代繳。

(二)乙方患病或非因工負(fù)傷，甲方應(yīng)按國(guó)家和省、市的有關(guān)規(guī)定給予乙方享受醫(yī)療期和醫(yī)療期待遇。

第六條勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)。

(一)甲方按國(guó)家和省、市有關(guān)勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定，提供符合國(guó)家安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)作業(yè)場(chǎng)所和必要的勞動(dòng)防護(hù)用品，切實(shí)保護(hù)乙方在生產(chǎn)工作中的安全和健康。對(duì)從事有職業(yè)危害作業(yè)的，應(yīng)當(dāng)定期進(jìn)行健康檢查。

(二)甲方按國(guó)家和省、市有關(guān)規(guī)定，做好女員工和未成年工的特殊勞動(dòng)保護(hù)工作。

第七條勞動(dòng)紀(jì)律和規(guī)章制度。

(一)甲方依法制定的規(guī)章制度，應(yīng)當(dāng)告知乙方。

(二)乙方應(yīng)遵守國(guó)家和省、市有關(guān)法律法規(guī)和甲方依法制定的規(guī)章制度，按時(shí)完成工作任務(wù)，提高職業(yè)技能，遵守安全操作規(guī)程和職業(yè)道德。

第八條勞動(dòng)合同的變更、解除、終止、續(xù)訂。

甲乙雙方經(jīng)協(xié)商一致，可以變更合同。變更合同應(yīng)采用書面形式。變更后的合同文本雙方各執(zhí)一份。

第九條勞動(dòng)爭(zhēng)議的處理。

甲乙雙方發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，應(yīng)先協(xié)商解決。協(xié)商不成的，可以向本單位工會(huì)尋求解決或向本單位勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)申請(qǐng)調(diào)解；也可以直接向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。對(duì)仲裁裁決無(wú)異議的，雙方必須履行；對(duì)仲裁裁決不服的，可以向人民法院起訴。

第十條雙方約定其他事項(xiàng)。

第十一條其它。

(一)本合同未盡事宜或合同條款與現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定有抵觸的，按現(xiàn)行法律法規(guī)執(zhí)行。

(二)本合同自甲乙雙方簽字蓋章之日起生效，涂改或未經(jīng)書面授權(quán)代簽無(wú)效。

甲方：_________________(簽章)乙方：_________________(簽章)。

時(shí)間：_________________時(shí)間：_________________。

合同法論文篇七

摘要6月29日，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議審議通過(guò)了《勞動(dòng)合同法》?！秳趧?dòng)合同法》將于1月1日起施行，全文共八章九十八條。

《勞動(dòng)合同法》從勞動(dòng)合同的訂立、履行和變更、解除和終止等多個(gè)方面，進(jìn)一步完善了勞動(dòng)合同制度，在明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)、保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益、構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系等方面有著諸多的亮點(diǎn)，文章試對(duì)其亮點(diǎn)進(jìn)行分析。

關(guān)鍵詞勞動(dòng)合同法;用人單位;勞動(dòng)者;權(quán)利和義務(wù)。

206月29日，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議審議通過(guò)《勞動(dòng)合同法》?！秳趧?dòng)合同法》將于201月1日起施行。

1995年1月1日《勞動(dòng)法》施行后，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，一些新的用工主體、用工形式不斷出現(xiàn)?！秳趧?dòng)合同法》在總結(jié)勞動(dòng)合同制度實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，為解決勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題，對(duì)勞動(dòng)合同制度在法律層面上作了進(jìn)一步的規(guī)范和完善。

在《勞動(dòng)法》所確立的勞動(dòng)合同制度基本原則和框架的基礎(chǔ)上，既對(duì)原有勞動(dòng)合同制度作了進(jìn)一步完善，又確立了新型用工形式的法律規(guī)范?！秳趧?dòng)合同法》擴(kuò)大了《勞動(dòng)法》的適用范圍。

《勞動(dòng)合同法》在規(guī)范用人單位行為、保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，預(yù)防和減少勞動(dòng)爭(zhēng)議的發(fā)生，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系等方面有諸多的亮點(diǎn)，受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。本文試對(duì)其亮點(diǎn)進(jìn)行分析。

一、《勞動(dòng)合同法》擴(kuò)大了適用范圍。

當(dāng)今，一些新的用工主體和用工形式不斷出現(xiàn)，如，民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)、合作或合伙律師事務(wù)所等新單位類型出現(xiàn);一些國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體在編制外招用勞動(dòng)者;國(guó)家在事業(yè)單位試行人員聘用制度。為應(yīng)對(duì)新的用工主體和用工形式，《勞動(dòng)合同法》擴(kuò)大了《勞動(dòng)法》的適用范圍。

1、《勞動(dòng)法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法?！?/p>

《勞動(dòng)合同法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或終止勞動(dòng)合同，適用本法?！?/p>

在這里，《勞動(dòng)合同法》在適用范圍中增加了民辦非企業(yè)單位等組織及其勞動(dòng)者，明確規(guī)定了民辦非企業(yè)單位與其勞動(dòng)者適用《勞動(dòng)合同法》。與《勞動(dòng)法》相比，進(jìn)一步擴(kuò)大了《勞動(dòng)合同法》的適用范圍。

2、《勞動(dòng)合同法》第二條第二款規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，依照本法執(zhí)行?！边@里明確規(guī)定了國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，依照《勞動(dòng)合同法》執(zhí)行。

這里說(shuō)的“勞動(dòng)者”，在《勞動(dòng)法》中指的是上述單位中簽訂勞動(dòng)合同的工勤人員;在《勞動(dòng)合同法》中指的是除公務(wù)員和參照《公務(wù)員法》管理的人員以外的其他勞動(dòng)者，適用范圍擴(kuò)大。

由于考慮到事業(yè)單位中實(shí)行的聘用制度與一般勞動(dòng)合同制度在權(quán)利義務(wù)、管理體制方面存在一定的差別，《勞動(dòng)合同法》在明確聘用合同也是勞動(dòng)合同的同時(shí)，允許其優(yōu)先適用特別規(guī)定?！秳趧?dòng)合同法》第九十六條規(guī)定：“事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或終止勞動(dòng)合同，法律、行政法規(guī)或國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定;未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！?/p>

二、《勞動(dòng)合同法》加大了對(duì)試用期勞動(dòng)者的保護(hù)力度。

在現(xiàn)實(shí)生活中，存在著一些用人單位濫用試用期、侵害勞動(dòng)者權(quán)益的現(xiàn)象。《勞動(dòng)合同法》針對(duì)此問(wèn)題限定了試用期期限，限定了試用次數(shù)，限定了試用期的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

1、關(guān)于試用期期限。《勞動(dòng)合同法》第十九條第一款規(guī)定：“勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月;勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月;三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月?！?/p>

《勞動(dòng)合同法》第十九條第三款規(guī)定：“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期?！?/p>

2、關(guān)于試用次數(shù)?！秳趧?dòng)合同法》第十九條第二款規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期?！?/p>

3、關(guān)于試用期工資?！秳趧?dòng)合同法》第二十條規(guī)定：“勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

《勞動(dòng)合同法》還規(guī)定用人單位不得隨意解聘試用期勞動(dòng)者。《勞動(dòng)合同法》第二十一條規(guī)定了在試用期中，除有法定事由外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說(shuō)明理由。

這些限定從法律的角度加大了對(duì)試用期勞動(dòng)者的保護(hù)力度。

三、《勞動(dòng)合同法》加大了用人單位不訂立書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。

一些用人單位為規(guī)避對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)，不訂立書面勞動(dòng)合同，這在現(xiàn)實(shí)生活中并不少見。《勞動(dòng)合同法》針對(duì)這種情況，作出了規(guī)定。

《勞動(dòng)合同法》第十條第二款規(guī)定：“已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。”

《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款規(guī)定：“用人單位白用工之日超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資?！?/p>

《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。”

《勞動(dòng)合同法》的這些規(guī)定，加大了用人單位不簽訂書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任，將訂立書面勞動(dòng)合同作為用人單位的一項(xiàng)法律義務(wù)，以切實(shí)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

四、《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了用人單位裁員應(yīng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任。

為了降低裁員對(duì)勞動(dòng)者的影響，《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》相比，補(bǔ)充規(guī)定了用人單位在裁減人員中應(yīng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任。

《勞動(dòng)合同法》第四十一條第二款規(guī)定：“裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：(一)與本單位訂立較長(zhǎng)期限的固定期限勞動(dòng)合同的;(二)與本單位訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的;(三)家庭無(wú)其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的?！?/p>

《勞動(dòng)合同法》第四十一條第三款規(guī)定：“在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員?！?/p>

五、《勞動(dòng)合同法》引導(dǎo)用人單位與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

成為勞動(dòng)合同制度運(yùn)行中突出的問(wèn)題之一，它嚴(yán)重影響了勞動(dòng)者的權(quán)益。為了解決勞動(dòng)合同短期化的問(wèn)題，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，《勞動(dòng)合同法》對(duì)此作出了規(guī)定。

《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定：“無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無(wú)確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同?！?/p>

用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同：

(一)勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;。

(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。”

其中，對(duì)連續(xù)二次訂立固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者提出續(xù)訂勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，這是《勞動(dòng)合同法》對(duì)《勞動(dòng)法》的重大突破之一。它用法律手段引導(dǎo)用人單位訂立固定期限勞動(dòng)合同和無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，以解決勞動(dòng)合同短期化問(wèn)題，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

六、《勞動(dòng)合同法》對(duì)約定服務(wù)期作了規(guī)定。

《勞動(dòng)合同法》第二十二條第一款規(guī)定：“用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期?！?/p>

從這里可以看出，《勞動(dòng)合同法》對(duì)約定服務(wù)期作了明確規(guī)定：用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可約定服務(wù)期，否則是不能約定服務(wù)期的。

七、《勞動(dòng)合同法》對(duì)競(jìng)業(yè)限制作了具體規(guī)定。

《勞動(dòng)合同法》第二十三條第二款規(guī)定：“對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。”

《勞動(dòng)合同法》第二十四條規(guī)定：“競(jìng)業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競(jìng)業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位工作，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競(jìng)業(yè)限制期限，不得超過(guò)二年?！?/p>

從上述法律規(guī)定可以看出，《勞動(dòng)合同法》對(duì)競(jìng)業(yè)限制作了具體的規(guī)定：競(jìng)業(yè)限制的人員僅限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員;競(jìng)業(yè)限制的業(yè)務(wù)范圍和地域范圍由用人單位與勞動(dòng)者雙方約定;競(jìng)業(yè)限制的期限由用人單位與勞動(dòng)者雙方約定，但最長(zhǎng)不得超過(guò)二年。

對(duì)違反競(jìng)業(yè)限制約定的應(yīng)負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。勞動(dòng)者接受用人單位按月支付的競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償而違反競(jìng)業(yè)限制約定，到與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位工作，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

八、《勞動(dòng)合同法》完善了違約金規(guī)定。

勞動(dòng)合同約定的違約金，指的是勞動(dòng)合同中約定的在用人單位或者勞動(dòng)者違反了勞動(dòng)合同中其他有關(guān)約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兜馁r償金。

在現(xiàn)實(shí)中，一些用人單位濫用違約金條款，侵害了勞動(dòng)者依法解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，侵害了勞動(dòng)者的自主擇業(yè)權(quán)。

為了防止這類侵權(quán)行為的發(fā)生，完善違約金規(guī)定，維護(hù)勞動(dòng)者擇業(yè)自由和勞動(dòng)力合理流動(dòng)，《勞動(dòng)合同法》對(duì)違約金作了規(guī)定。

《勞動(dòng)合同法》第二十二條第二款規(guī)定：“勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?/p>

《勞動(dòng)合同法》第二十三條第二款規(guī)定：“勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。”

《勞動(dòng)合同法》第二十五條規(guī)定：“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金?！?/p>

從上述法律規(guī)定我們可以知道，《勞動(dòng)合同法》對(duì)違約金采取了限制適用的規(guī)定，以法律的形式明確和統(tǒng)一了違約金的適用問(wèn)題?！秳趧?dòng)合同法》明確規(guī)定，除了勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定和違反競(jìng)業(yè)限制約定應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金這兩種法定情形外，用人單位不得約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。

《勞動(dòng)合同法》的公布實(shí)施，對(duì)完善我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，健全適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的勞動(dòng)合同制度，明確和規(guī)范勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，發(fā)展穩(wěn)定和諧的勞動(dòng)關(guān)系，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，推動(dòng)構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，都具有著重要的意義。

[摘要]合同法中廣泛使用了“合理”一詞，合理即合乎常理、道理、法理。

法院及仲裁機(jī)構(gòu)在認(rèn)定是否“合理”時(shí)，要以理性人的應(yīng)有立場(chǎng)，采取適當(dāng)?shù)姆煞椒?，并依?jù)合同的構(gòu)成要素、誠(chéng)實(shí)信用原則及交易習(xí)慣來(lái)判斷。

[關(guān)鍵詞]合理;理性人;依據(jù);方法。

合同法及其司法解釋大量地將“合理”作為規(guī)范用語(yǔ)加以使用，其中合同法有33處，合同法解釋(二)有6處。

其主要將合理使用于界定“期限”、“期間”、“方式”、“價(jià)格”等場(chǎng)合，并以此確定當(dāng)事人權(quán)利行使、義務(wù)履行的合理性。

與此相同，《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》中也有47處使用合理。

可見在合同法領(lǐng)域已經(jīng)形成對(duì)合理一詞的依賴。

所謂合理即合乎常理、道理、法理。

合同法領(lǐng)域中的合理，既是一個(gè)主觀問(wèn)題又是一個(gè)客觀問(wèn)題。

由于合理一詞的功能在于解釋當(dāng)事人的意思表示，彌補(bǔ)當(dāng)事人意思表示的不足。

因此，在交易的期限、期間、方式、內(nèi)容等約定不明時(shí)，需要交易雙方首先就這些方面再行協(xié)商。

此時(shí)，期限、期間、方式、內(nèi)容等是否合理，屬于行為人主觀判斷范疇。

只要行為雙方均認(rèn)為合理即可，他人自無(wú)評(píng)判的必要。

但是，一旦雙方發(fā)生爭(zhēng)議且就爭(zhēng)議部分不能形成一致，進(jìn)而提起訴訟或仲裁時(shí)，法院及仲裁機(jī)構(gòu)即應(yīng)對(duì)合理與否作出判斷，以確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，于此場(chǎng)合，合理則是一個(gè)客觀問(wèn)題而不是或者說(shuō)主要不是裁判者的主觀認(rèn)識(shí)。

因?yàn)閾?jù)以認(rèn)定合理與否的標(biāo)準(zhǔn)、依據(jù)是客觀的，認(rèn)定的結(jié)論至少應(yīng)當(dāng)在客觀范圍之內(nèi)，認(rèn)定過(guò)程中排除任一當(dāng)事人單方的主觀認(rèn)識(shí)也排斥裁判者的個(gè)人恣意。

本文擬從認(rèn)定合理的應(yīng)有立場(chǎng)、認(rèn)定合理與否的依據(jù)及方法方面認(rèn)識(shí)合同法領(lǐng)域合理的適用，并認(rèn)為相關(guān)問(wèn)題可以大而廣之。

一、認(rèn)定合理的理性人立場(chǎng)。

雖然合理與否對(duì)裁判者而言屬于客觀問(wèn)題，但認(rèn)定合理的過(guò)程仍須依賴裁判者的主觀思維，因此，裁判者的立場(chǎng)對(duì)于合理結(jié)論的形成具有決定性意義。

對(duì)于裁判者的應(yīng)有立場(chǎng)，中立是最基本的要求，但僅有中立是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

我們認(rèn)為，中立的理性人立場(chǎng)是認(rèn)定合理的應(yīng)有立場(chǎng)。

在英美法系，理性人的假設(shè)如同經(jīng)濟(jì)人在經(jīng)濟(jì)生活中一樣，貫穿于法律運(yùn)行的始終。

理性人指理性自覺(jué)之人，是一種理想的抽象的人的標(biāo)準(zhǔn)，是法律社會(huì)要求的優(yōu)秀公民具備的品德的化身。

《無(wú)照英美法詞典》中，reasonableperson即理性人，是指法律所擬制的，具有正常精神狀態(tài)、普遍知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)及審慎處事能力的人。

在此，理性人并非實(shí)有其人，法律只是把它作為抽象的、客觀的標(biāo)準(zhǔn)，已確定注意的程度。

其中reasonable即理性的，是指理智的、明智的、正常的、適當(dāng)?shù)暮瓦m度的。

《牛津法律詞典》中，“合理的”是指“具有健全的判斷力，明智的，理智的”以及“不要求過(guò)分”的意思。

大陸法系雖然沒(méi)有英美法系那么依賴于理性人假設(shè)，但是，以理性人的假設(shè)去判斷當(dāng)事人的各項(xiàng)義務(wù)，以理性人的標(biāo)準(zhǔn)去衡量應(yīng)盡義務(wù)的度，也是常態(tài)。

因此，在當(dāng)事人對(duì)合同中的期限、方式、價(jià)格等合理與否發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，裁判者以理性人的立場(chǎng)來(lái)判斷合理是必要的。

裁判者將自己置于理性人的立場(chǎng)來(lái)評(píng)判案件事實(shí)，作出裁判結(jié)論，這很大程度上擺脫了個(gè)人主觀易受利害、偏好等個(gè)體因素影響的弊端，基本上容易得到一個(gè)比較客觀的判斷，盡管很難說(shuō)有一個(gè)唯一標(biāo)準(zhǔn)的正確答案，但絕不會(huì)得出相差太遠(yuǎn)的答案。

如合同法解釋(二)第19條，對(duì)《合同法》第74條中“明顯不合理的低價(jià)”進(jìn)行界定，首先即規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營(yíng)者的判斷”來(lái)認(rèn)定是否“合理”。

其中，交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營(yíng)者就是指理性人，這就要求裁判者將自己置于“一般經(jīng)營(yíng)者”這一理性人的立場(chǎng)認(rèn)定價(jià)格的合理與否。

所以，從理性人的立場(chǎng)出發(fā)，合理的認(rèn)定將變得明朗。

二、認(rèn)定合理的依據(jù)。

(一)合同本身是認(rèn)定合理的事實(shí)依據(jù)。

對(duì)合理的認(rèn)定，應(yīng)首先從合同的構(gòu)成要素本身出發(fā)，至少考慮以下方面：

1、合同的主體。

合同的主體，即合同的各方當(dāng)事人，是享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)的人。

合同當(dāng)事人之間的個(gè)體特征，如專業(yè)知識(shí)、特定資格和地位等互不相同，對(duì)當(dāng)事人履行合同義務(wù)的要求也存在差異，裁判者應(yīng)考慮各個(gè)當(dāng)事人的此類差異對(duì)當(dāng)事人履行義務(wù)的合理與否予以認(rèn)定。

如合同法要求提供格式條款的一方采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，在此，我們認(rèn)為，對(duì)提請(qǐng)注意的方式是否合理的認(rèn)定，應(yīng)主要考慮對(duì)專業(yè)知識(shí)、經(jīng)濟(jì)地位相對(duì)較弱的合同對(duì)方而言是否合理而不是相反，并且提供格式條款一方應(yīng)對(duì)自己已盡合理提示義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

具體如保險(xiǎn)合同，一方是單個(gè)的普通市民，一方是專業(yè)的保險(xiǎn)公司，保險(xiǎn)公司對(duì)保險(xiǎn)合同中格式條款可能對(duì)投保人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響的，應(yīng)當(dāng)予以合理提示。

這里的合理提示應(yīng)結(jié)合保險(xiǎn)合同雙方的不同情況予以認(rèn)定，既要考慮保險(xiǎn)人作為專業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的主體特征，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)明確告知該格式條款對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的影響，提示被保險(xiǎn)人潛在的風(fēng)險(xiǎn)，否則視保險(xiǎn)人沒(méi)有履行合理提示義務(wù)或提示不合理，進(jìn)而作出對(duì)保險(xiǎn)人不利的裁判。

更要考慮不同被保險(xiǎn)人的個(gè)體差異判斷保險(xiǎn)人履行提示、說(shuō)明義務(wù)的方式是否是合理的。

2、合同的標(biāo)的。

作為合同中權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象，合同中的權(quán)利和義務(wù)皆是圍繞合同的標(biāo)的展開。

由此，標(biāo)的特別是標(biāo)的物的屬性不同，對(duì)合理與否的認(rèn)定自然也有所不同。

如《合同法》第311條關(guān)于貨物本身的合理?yè)p耗的規(guī)定，第111條中關(guān)于合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任的規(guī)定，第282條關(guān)于因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的規(guī)定等，均表明認(rèn)定是否屬于合理?yè)p耗、合理選擇、合理期限，應(yīng)以標(biāo)的物本身的不同屬性為依據(jù)。

標(biāo)的物不同，損耗是否屬于合理范圍，當(dāng)事人因標(biāo)的物質(zhì)量有瑕疵要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的方式是否合理，標(biāo)的物的合理使用期限等，亦有所區(qū)別，對(duì)合理與否的認(rèn)定結(jié)論當(dāng)然亦各有不同。

3、合同的目的。

作為當(dāng)事人訂立合同所追求的目標(biāo)，當(dāng)事人期望通過(guò)合同實(shí)現(xiàn)的期待利益，合同的目的是裁判者在解釋合同時(shí)必須要考慮的。

同時(shí)，雖然合同目的有不同的層次，包括當(dāng)事人明示的目的、可以被推知的目的及同類交易的同類目的，但是，任何一種目的都應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定合理的依據(jù)。

如在適用合同法第94條，關(guān)于當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行對(duì)方可以解除合同的規(guī)定時(shí)，對(duì)寬限期是否合理，除應(yīng)考慮上述當(dāng)事人及標(biāo)的本身的性質(zhì)外，合同目的同樣是需要考慮的因素。

如甲向乙玩具廠訂購(gòu)一批月餅，約定農(nóng)歷7月底交貨，期限屆滿后，乙表。

示需延期交付，甲表示5日內(nèi)必須交付。

后直到農(nóng)歷8月20日乙才表示可以交付。

在此，甲給乙5日的寬限期應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合理期間，因?yàn)楦鶕?jù)中國(guó)人的固有習(xí)慣，可以推知甲訂購(gòu)月餅的合同目的是在中秋節(jié)前銷售，合理期間的認(rèn)定顯然應(yīng)結(jié)合中秋節(jié)前銷售這一可以推知的合同目的。

(二)誠(chéng)實(shí)信用原則是認(rèn)定合理的根本依據(jù)。

法律基本原則是構(gòu)成法律規(guī)則的基礎(chǔ)性的原理和準(zhǔn)則，是法律精神的體現(xiàn)，反映了法律的價(jià)值追求。

誠(chéng)實(shí)信用、地位平等、合同自由、公平正義、鼓勵(lì)交易、遵守法律和行政法規(guī)、尊重社會(huì)公德構(gòu)成了合同法律規(guī)則的基礎(chǔ)性的原理和準(zhǔn)則，是合同法的基本原則。

這些合同法的基本原則貫穿于合同法的始終，不僅是解釋和補(bǔ)充合同法的準(zhǔn)則，也有指導(dǎo)人們正確行使權(quán)利、適當(dāng)履行義務(wù)的規(guī)范作用。

當(dāng)然，這些基本原則也直接指導(dǎo)著裁判者對(duì)合理與否的認(rèn)定。

我們認(rèn)為，其中的誠(chéng)實(shí)信用原則是認(rèn)定合理的根本依據(jù)。

合同法中的合理一詞，一方面為因當(dāng)事人就合同內(nèi)容約定不明或沒(méi)有約定的事項(xiàng)且事后不能達(dá)成一致的情況提供一個(gè)確定相應(yīng)事項(xiàng)的準(zhǔn)則和依據(jù);另一方面又為裁判者在對(duì)合同不明事項(xiàng)的確定時(shí)賦予裁判者以相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，盡管裁判過(guò)程排斥裁判者的個(gè)人恣意。

此時(shí)，誠(chéng)實(shí)信用原則在兩個(gè)方面發(fā)揮其功能：_是以誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)當(dāng)事人履行合同的行為是否合理予以評(píng)判。

合同關(guān)系并非總是一成不變，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)可能隨著合同的履行不斷發(fā)生變化，因此，認(rèn)定當(dāng)事人的行為合理與否，合同的履行行為也是一個(gè)重要依據(jù)，如果履行行為可以被認(rèn)定是出于誠(chéng)信，一般也可以認(rèn)定行為本身是合理的。

如《合同法》第417條規(guī)定的行紀(jì)人在和委托人不能及時(shí)取得聯(lián)系時(shí)對(duì)有瑕疵或者容易腐爛、變質(zhì)的委托物的合理處分權(quán)，在此，認(rèn)定行紀(jì)人的處分行為是否合理，誠(chéng)信原則是一個(gè)重要依據(jù)。

如果行紀(jì)人誠(chéng)信、善意、適當(dāng)、妥善地處分委托物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其處分行為合理。

二是裁判者應(yīng)以誠(chéng)實(shí)信用原則作出裁判，在裁判過(guò)程中，裁判者應(yīng)以中立的理性人立場(chǎng)，以誠(chéng)實(shí)信用的態(tài)度。

充分考慮合同本身、當(dāng)事人的個(gè)體特征、當(dāng)事人履行義務(wù)的實(shí)際情況、市場(chǎng)環(huán)境等因素，進(jìn)而對(duì)相關(guān)事項(xiàng)合理與否形成自己的內(nèi)心確認(rèn)并作出認(rèn)定，以期兼顧公平與正義，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人、第三人及社會(huì)之間利益的平衡。

(三)交易習(xí)慣是認(rèn)定合理的補(bǔ)充依據(jù)。

雖然交易習(xí)慣是否可以構(gòu)成私法的淵源尚有爭(zhēng)議，但交易習(xí)慣是合同解釋、合同履行的重要依據(jù)，同時(shí)也是裁判的依據(jù)之一。

交易習(xí)慣包括特定當(dāng)事人之間的習(xí)慣、特定地域范圍的習(xí)慣及特定行業(yè)間的習(xí)慣，這些習(xí)慣都可以作為認(rèn)定合理與否的補(bǔ)充依據(jù)。

當(dāng)然，構(gòu)成交易習(xí)慣必須符合當(dāng)事人共同知曉、習(xí)慣本身不違反法律及當(dāng)事人未明確排除其適用三個(gè)條件，并且，在將交易習(xí)慣作為認(rèn)定合理與否的依據(jù)時(shí)，特定當(dāng)事人之間的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他習(xí)慣予以適用。

如對(duì)《合同法》第310條，關(guān)于在合理期限內(nèi)檢驗(yàn)貨物的規(guī)定中，在當(dāng)事人對(duì)檢驗(yàn)期限未能約定并在事后不能達(dá)成一致時(shí)，如果買賣雙方在此之前的相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里已經(jīng)就合同項(xiàng)下貨物的檢驗(yàn)期限形成了雙方的默契，這種默契即可被認(rèn)定為雙方的習(xí)慣，并可以據(jù)此認(rèn)定合理的期限。

三、認(rèn)定合理的方法。

認(rèn)定當(dāng)事人權(quán)利的行使、義務(wù)的履行是否合理，除前述所涉應(yīng)持的立場(chǎng)及應(yīng)考慮的依據(jù)外，認(rèn)定的方法同樣重要。

一般而言，法律解釋方法、合同漏洞補(bǔ)充方法等同樣有適用的余地。

除此之外，我們認(rèn)為，尊重當(dāng)事人的意思是最基本的方法，在當(dāng)事人不能形成合意時(shí)，一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則的方法、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)方法具有一般性的意義。

(一)尊重當(dāng)事人的意思。

合同是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果。

在私法尤其是合同領(lǐng)域，意思自治原則應(yīng)當(dāng)貫徹始終。

在訴訟或仲裁程序中，我國(guó)法律一貫強(qiáng)調(diào)調(diào)解的重要性，因此，裁判者對(duì)于訴爭(zhēng)雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、權(quán)利的行使及義務(wù)的履行行為是否合理，應(yīng)首先由當(dāng)事人自行協(xié)商解決，《合同法》第61條關(guān)于合同漏洞填補(bǔ)的規(guī)定也同樣規(guī)定了這一方法。

對(duì)于當(dāng)事人協(xié)商的結(jié)果，只要其內(nèi)容本身未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害社會(huì)公共利益及第三人利益，裁判者理應(yīng)予以尊重。

自無(wú)干涉的必要。

(二)一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則方法。

一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則在訴訟法和證據(jù)法中被經(jīng)常使用，也被稱為日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，是指人們?cè)陂L(zhǎng)期的生活經(jīng)驗(yàn)中獲得的對(duì)事物因果關(guān)系或?qū)傩缘姆▌t或知識(shí)。

實(shí)際上，經(jīng)驗(yàn)法則既有人所周知的知識(shí)的意思，也包含有依據(jù)這種人所周知的知識(shí)進(jìn)行思維和邏輯推理的意思。

在裁判過(guò)程中，一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則通常是裁判者認(rèn)定證據(jù)、評(píng)判證據(jù)價(jià)值的方法之一。

我們認(rèn)為，按照一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則的思維方法對(duì)當(dāng)事人的行為合理與否予以認(rèn)定，其結(jié)果應(yīng)該能夠大體符合人們的價(jià)值判斷，也更具有可靠性。

(三)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)方法。

經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的核心思想是效益最大化，成本越小而效益越大被視為理想狀態(tài)，其基本的方法是成本一效益分析方法。

根據(jù)科斯定理，在交易成本為零的情況下，契約法的功能在于幫助契約的締結(jié)和順利履約以效率為最優(yōu)追求目標(biāo)。

為了達(dá)到最高經(jīng)濟(jì)效率的目的，契約法的履行所發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人中能以較低成本消化該風(fēng)險(xiǎn)的一方承擔(dān)，即優(yōu)勢(shì)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)從而實(shí)現(xiàn)對(duì)效率的終極訴求。

事實(shí)上，人們?cè)趶氖履稠?xiàng)交易時(shí)，自覺(jué)不自覺(jué)地都使用成本一效益分析方法以決定交易的內(nèi)容。

裁判者同樣可以運(yùn)用這一方法尋求當(dāng)事人之間的利益平衡，尋求公共利益和私人利益的均衡，綜合考量公共利益與私人利益之得失，以期用最小的成本獲取社會(huì)福利的最大增加。

如《合同法》第338條規(guī)定，“在技術(shù)開發(fā)合同履行過(guò)程中，因出現(xiàn)無(wú)法克服的技術(shù)困難，致使研究開發(fā)失敗或者部分失敗的，該風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由當(dāng)事人約定。

沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由當(dāng)事人合理分擔(dān)”。

此處，結(jié)合技術(shù)開發(fā)合同履行的具體情況，從開發(fā)項(xiàng)目的情況、完成的難易程度、主客觀條件限制來(lái)看，對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè)最有利的一方，應(yīng)認(rèn)定為風(fēng)險(xiǎn)防范成本最低的一方，其分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)更多一些。

合同法論文篇八

摘要：合同成立與合同生效是兩個(gè)聯(lián)系緊密又互相區(qū)別的法律概念。正確區(qū)分合同成立與合同生效的基本含義和構(gòu)成要件不僅具有重要的法律理論意義，而且對(duì)合同當(dāng)事人簽訂合同、適當(dāng)履行合同義務(wù)也具有深遠(yuǎn)的司法實(shí)踐意義。在很多情況下，我們往往只是注重合同成立而忽略了合同生效，從而在不少方面失去了自己的合法利益。因此，合理的認(rèn)識(shí)合同成立與合同生效有助于我們更好的維護(hù)自己的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：合同成立；合同生效；法律意義；司法。

合同成立與合同生效是我們研究《合同法》時(shí)兩個(gè)經(jīng)常被提到和用到的概念。正確區(qū)分合同成立與合同生效的基本含義和構(gòu)成要件不僅具有重要的法律理論意義，而且對(duì)合同當(dāng)事人簽訂合同、適當(dāng)履行合同義務(wù)也具有深遠(yuǎn)的司法實(shí)踐意義。筆者在本文中就合同成立和合同生效的概念、構(gòu)成要件及意義進(jìn)行辨析。

一、合同成立和合同生效的概念。

關(guān)于合同成立，有兩層含義，第一層含義是指當(dāng)事人經(jīng)過(guò)要約、承諾這一合同訂立的過(guò)程最終以締結(jié)合同為目的就合同內(nèi)容達(dá)成的意思表示一致，反映的是是法律對(duì)當(dāng)事人意思自治和意思自由的尊重，也是合同法最基本的法律理念體現(xiàn)。本層含義的合同成立一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具有以下三個(gè)基本的構(gòu)成要件：

（1）有兩個(gè)或兩個(gè)以上的主體；

（2）意思表示一致；

（3）通過(guò)要約和承諾的過(guò)程。

合同成立的第二層含義指的是合同成立的時(shí)間，指的是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，該時(shí)間點(diǎn)是區(qū)分合同主體是否承擔(dān)合同責(zé)任的重要標(biāo)志。合同法25條規(guī)定承諾生效時(shí)合同成立，這是對(duì)合同成立時(shí)間的原則性規(guī)定。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定分析：合同成立的時(shí)間首先區(qū)分為諾成合同和實(shí)踐合同來(lái)分析：

1、諾成合同，是指當(dāng)事人意思表示一致合同即為成立，而不需要以交付標(biāo)的物為成立要件的合同。對(duì)于諾成合同的成立時(shí)間可以區(qū)別為當(dāng)事人采用書面合同和不采用書面合同的情況：

（1）不采用書面合同的情況，那么承諾生效時(shí)合同成立，承諾生效的形式可以是口頭、信件、數(shù)據(jù)電文等形式。我國(guó)對(duì)于承諾生效采用到達(dá)主義，即承諾到達(dá)要約人時(shí)承諾生效，合同成立。

（2）采用書面合同的情況，包括法律規(guī)定需要書面合同和當(dāng)事人約定采用書面形式的合同的情況，則合同的成立時(shí)間又可以分為兩種情況，一種情況是書面合同書簽訂的時(shí)間即是合同成立的時(shí)間，另外一種情況是書面合同書簽訂之前，當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要的義務(wù)，那么合同在當(dāng)事人履行主要義務(wù)的時(shí)候，合同就已經(jīng)成立了。

2、實(shí)踐合同是指除當(dāng)事人意思表示一致外，還需交付標(biāo)的物才能成立的合同，比如單純的私人之間的贈(zèng)與合同。對(duì)于此類合同，只靠單純的要約、承諾，合同是不能成立的，而合同的成立時(shí)間是贈(zèng)與物的交付時(shí)間。

（一）合同生效的概念。

的是已經(jīng)成立的合同怎樣獲得法律的肯定性評(píng)價(jià)和何時(shí)獲得法律的肯定性評(píng)價(jià)的問(wèn)題，應(yīng)該包括實(shí)質(zhì)要件和形式要件，實(shí)質(zhì)要件應(yīng)該符合《民法通則》55條規(guī)定的民事法律行為應(yīng)該具備的條件，即：

（1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；

（2）意思表示真實(shí)；

（3）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

而形式要件解決的是合同何時(shí)生效的問(wèn)題，合同法44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。合同法45條和46條還分別規(guī)定了附條件生效的合同和附期限生效的合同。那么對(duì)于符合合同生效實(shí)質(zhì)要件的合同，它生效的時(shí)間大多是成立時(shí)即可獲得法律的肯定性評(píng)價(jià)，而特殊情況又包括了：

（1）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。

（2）附條件和附期限生效的合同，這樣的合同最終是否生效，什么時(shí)候生效取決于所附的條件和期限。

（二）合同生效與有效合同之間的關(guān)系。

有效合同指的是基于法律對(duì)于已經(jīng)成立的合同進(jìn)行的肯定性評(píng)價(jià)的結(jié)果，和可撤銷合同、無(wú)效合同、效力待定合同處于同樣的層級(jí)。對(duì)于合同主體來(lái)講，有效合同可以獲違約責(zé)任。合同生效和有效合同是兩個(gè)非常相近而且非常容易混淆的概念。合同生效和有效合同之間的.關(guān)系，筆者認(rèn)為有效合同是合同生效后的一種法律肯定性評(píng)價(jià)的結(jié)果。

三、合同成立與合同生效的在法律建構(gòu)及司法實(shí)踐當(dāng)中的意義。

（一）合同成立與合同生效在法律建構(gòu)上的意義。

按照大陸法系的區(qū)分，合同法屬于私法的范疇，因此，合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)主要依據(jù)當(dāng)事人的意思自治，因此在合同從無(wú)到有的這個(gè)過(guò)程中，合同成立概念的出現(xiàn)體現(xiàn)的就是合同法對(duì)于合同主體意思自由的一種尊重。盡管合同法對(duì)于合同成立要經(jīng)過(guò)要約、承諾的過(guò)程以及關(guān)于合同成立構(gòu)成要件等內(nèi)容有相關(guān)的規(guī)定，而實(shí)質(zhì)上法律對(duì)于合同成立是采取了非常寬松的態(tài)度，比如合同法規(guī)定當(dāng)事人合同成立應(yīng)當(dāng)是對(duì)合同內(nèi)容達(dá)成意思表示的一致，但是在合同法61條又規(guī)定對(duì)于合同內(nèi)容約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充。因此，我們看到合同成立這一概念本身體現(xiàn)的即是合同法對(duì)于合同主體意思自治和意思自由的一種尊重。合同生效這一概念的法律建構(gòu)對(duì)于合同法來(lái)講體現(xiàn)的是法律對(duì)于已經(jīng)成立的合同的一種強(qiáng)制干預(yù)。這種強(qiáng)制干預(yù)的目的在于建構(gòu)一種更為誠(chéng)信的合同體系以使得合同主體在簽訂合同時(shí)不能任意妄為。但即使這樣，法律對(duì)于合同的干預(yù)也是被動(dòng)干預(yù)，而不是主動(dòng)干預(yù)。

（二）合同成立和合同生效在司法實(shí)踐意義。

合同成立在司法實(shí)踐中筆者認(rèn)為主要有兩個(gè)意義，一個(gè)是雙方當(dāng)事人確定合同成立后履行合同內(nèi)容的基礎(chǔ)，因此，對(duì)于合同主體來(lái)講合同成立的過(guò)程最重要的就是對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行詳盡的商榷，而第二個(gè)意義在于確定合同成立的時(shí)間，根據(jù)我們前述分析合同成立的時(shí)間可知，大多時(shí)候合同成立都是合同生效的時(shí)間，因此，合同成立后當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的內(nèi)容履行合同內(nèi)容，否則將承擔(dān)違約責(zé)任。合同生效的司法實(shí)踐意義筆者認(rèn)為有兩點(diǎn)，一是合同主體在簽訂合同時(shí)對(duì)于合同生效條件的認(rèn)識(shí)是合同主體對(duì)自己所簽訂合同的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)；二是合同法主體在合同成立后履行合同義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，合同主體首先應(yīng)當(dāng)判斷自己合同的效力，是否為有效合同，認(rèn)識(shí)自己所承擔(dān)的法律責(zé)任，以及相應(yīng)的救濟(jì)方式。

合同法論文篇九

我國(guó)《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！?/p>

雖然在我國(guó)法律中并沒(méi)有明確出現(xiàn)期待利益的概念，但是提到這種利益是合同履行得到的利益，并且限定了不能超過(guò)訂立合同時(shí)所能預(yù)見的范圍。期待利益是指當(dāng)事人想通過(guò)訂立的合同履行后所能得到的利益的總和。

二、期待利益的特征。

通過(guò)對(duì)期待利益含義的界定，分析期待利益所具有的特征：

1、期待性。期待性是期待利益所具有的明顯的特征，因?yàn)槠诖媸钱?dāng)事人通過(guò)訂立合同到合同的履行完畢后所能得到的利益，這是當(dāng)事人對(duì)于合同履行后利益的一種期待。這種期待性不是隨意產(chǎn)生的，是根據(jù)合同訂立時(shí)的內(nèi)容和目的而確定的，而不能在確定期待利益的范圍時(shí)隨意假定，所以說(shuō)這種期待性是正當(dāng)?shù)摹?/p>

在違約行為發(fā)生以后，期待利益在一般情況下是根據(jù)守約方的`期待情況來(lái)確定，目的是能夠補(bǔ)償其所受的損失。合同法并不是對(duì)于合同所產(chǎn)生的損害都給予賠付和補(bǔ)救，要從合同的性質(zhì)和目的出發(fā)，是對(duì)受害方訂立合同時(shí)合理的預(yù)見性的利益提供補(bǔ)償。

當(dāng)然可以表述為在合同中雙方期待可以得到的利益，相對(duì)而言，就是在合同解除時(shí)，合同雙方可以預(yù)見的損失，他們是在不同說(shuō)法中相同的部分。

2、未來(lái)性。期待利益是具有未來(lái)性的。這是因?yàn)槠诖娌皇菣?quán)利人現(xiàn)實(shí)中已擁有的現(xiàn)實(shí)利益，而是對(duì)未來(lái)情況的一種期待，通過(guò)合同的履行能夠?qū)崿F(xiàn)的利益。

這也就說(shuō)明了期待利益不是當(dāng)事人已經(jīng)擁有的現(xiàn)實(shí)的利益，而是當(dāng)合同利益不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，通過(guò)違約方的補(bǔ)償所能彌補(bǔ)的利益。所因此，這種未來(lái)性是間隔于合同訂立與合同解除時(shí)間之差，合同的履行是期待利益產(chǎn)生的橋梁，使其具有了未來(lái)性。

3、現(xiàn)實(shí)性。雖然期待利益是一種未來(lái)的利益，在合同訂立的當(dāng)時(shí)雙方當(dāng)事人都沒(méi)有實(shí)際的占有這份利益，但是并不代表期待利益沒(méi)有現(xiàn)實(shí)性，它不是人們的想象和臆斷。

所以說(shuō)期待利益是具有現(xiàn)實(shí)性的。

4、確定性。盡管期待利益不是權(quán)利人實(shí)際享有的利益，而是一種期待的利益，但是這種利益不是沒(méi)有任何范圍限制的。一般情況下，合同雙方都會(huì)做充分的準(zhǔn)備，采取正當(dāng)?shù)拇胧Ｕ纤膶?shí)現(xiàn)。

從法律角度講，法所規(guī)定的損失都應(yīng)該是確定的，法不可以自己去臆斷或者提前預(yù)支損害，這真是和法調(diào)節(jié)的滯后性相對(duì)應(yīng)的，否則，不能要求賠償。期待利益之所以能確定的現(xiàn)實(shí)依據(jù)則是交易的習(xí)慣或者市場(chǎng)的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，損失在現(xiàn)實(shí)中是有過(guò)存在的，只是在此還未發(fā)生。

所以，當(dāng)期待利益當(dāng)具備了實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)就轉(zhuǎn)化為實(shí)際利益，這個(gè)機(jī)會(huì)就是合同不能正常履行，說(shuō)明了期待利益的確定性，另外期待利益可以用金錢來(lái)衡量也是其確定性的一種表現(xiàn)。

5、延展性。期待利益不是一個(gè)本身可以單獨(dú)存在的利益，它是它是以一定的現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)為依托的，是通過(guò)訂立合同時(shí)雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的增值利益，是現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的一種延伸擴(kuò)大。

三、期待利益與相關(guān)概念的區(qū)別。

期待利益作為一個(gè)法律概念，有自己的內(nèi)涵和外延，為了更好的理解其含義和其他相似概念進(jìn)行區(qū)別比較。

1、期待利益與可得利益。期待利益和可得利益是一對(duì)既有聯(lián)系又相區(qū)別的概念，二者都是合同中當(dāng)事人想通過(guò)訂立合同得到的利益，并且都具有期待性。

但是二者也是互相區(qū)別的，期待利益是當(dāng)事人訂立合同，通過(guò)合同的履行想得到的所有的利益之和，包括合同的履行和通過(guò)合同得到的利益，而可得利益對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)只是想通過(guò)合同的履行得到的利益的部分，并不包括合同履行這個(gè)實(shí)際行為。

所以說(shuō)在范圍上講，期待利益是大于可得利益的，期待利益損失得到賠償?shù)臓顟B(tài)是合同達(dá)到完全履行的同等要求，也就是說(shuō)實(shí)現(xiàn)期待利益就等同于合同的履行，而可得利益只是當(dāng)事人通過(guò)合同的履行利益能夠增長(zhǎng)的部分。

2、期待利益與信賴?yán)妗．?dāng)事人的意思合意是合同成立的基礎(chǔ)，期待利益是產(chǎn)生于當(dāng)事人的合意之后的，那么期待利益也是合同法所保護(hù)的重要利益。期待利益的保護(hù)是著眼于合同的履行，使得債權(quán)人的權(quán)利能夠達(dá)到實(shí)現(xiàn)的同等狀態(tài)。

這就是說(shuō)明當(dāng)事人在合同履行后得到的是自己為合同支付的費(fèi)用或者財(cái)產(chǎn)，這部分是合同的成本，另外一部分是通過(guò)合同得到的利益。

在保護(hù)的目的上，期待利益是為了當(dāng)事人訂立合同時(shí)所能夠期待預(yù)見的正常的利益范圍之內(nèi)的利益，而信賴?yán)媸蔷S護(hù)當(dāng)事人雙方信賴的基礎(chǔ)以及因?yàn)檫@種信賴而支付的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值；在賠償?shù)姆秶?，期待利益是債?quán)人為了訂立合同所支付的所有的費(fèi)用以及不能履行合同時(shí)受到的利益的損失。

而信賴?yán)娴馁r償只是失去了另外不能締結(jié)合約的機(jī)會(huì)所造成的損失，或者另外締結(jié)所造成的利益差額；賠償所能達(dá)到的狀態(tài)，期待利益賠償后能夠達(dá)到和合同完成時(shí)達(dá)到的狀態(tài)，而信賴?yán)娴馁r償只是對(duì)這種違約行為的補(bǔ)償，不能達(dá)到完全相同的狀態(tài)。

3、期待利益與損害賠償。利益和賠償二者之間并沒(méi)有不可逾越的鴻溝，利益和損害是相對(duì)而言的，利益是相對(duì)一方而言，是在權(quán)利人對(duì)履行合同的期待，但它受到了侵害，不能得到實(shí)現(xiàn)時(shí)，對(duì)于權(quán)利人本身已經(jīng)不再是一種利益，而變成了損害。

因此，期待利益受到侵害時(shí)就產(chǎn)生了損害賠償，這時(shí)候期待利益就要通過(guò)這中賠償達(dá)到當(dāng)事人利益之間的平衡。在合同法中，損害賠償?shù)囊话闶峭ㄟ^(guò)兩種方式是實(shí)現(xiàn)的，能恢復(fù)原狀的恢復(fù)原狀，不能直接恢復(fù)的以財(cái)產(chǎn)的賠償形式實(shí)現(xiàn)。

不管是哪種方式，都是為了使受害者的利益能夠達(dá)到和實(shí)現(xiàn)其利益一樣的狀態(tài)。但是期待利益本身不僅僅是為了財(cái)產(chǎn)的利益，其含義中有合同履行的部分要求，這是損害賠償不能代替的。所以二者有區(qū)別的。

4、期待利益與返還利益的關(guān)系。期待利益是債權(quán)人由于合同不能按照原來(lái)的約定履行而沒(méi)有得到相應(yīng)的利益，而返還利益首先應(yīng)該有不當(dāng)?shù)美嬖?，一方由于沒(méi)有正當(dāng)?shù)睦碛苫蛘吆戏ǖ男袨槎@得的利益，這樣使得利益原來(lái)的所有人受到損失。

這樣的返還利益主要是維護(hù)原本的正義，還回利益本來(lái)的面貌，而期待利益的損害賠償是把當(dāng)事人的的利益達(dá)到與合同履行的狀態(tài)，從本質(zhì)上講，返還利益實(shí)質(zhì)上是想恢復(fù)利益的原狀，這種原狀不僅僅是指原來(lái)一模一樣的狀態(tài)，還包括數(shù)量的恢復(fù)和總量的平衡，但是期待利益的賠償實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不是利益的原來(lái)狀態(tài)。

因?yàn)楹贤穆男斜囟〞?huì)引起利益分配的變化，這本身就是一種變化。概括而言，返還利益和期待利益的產(chǎn)生條件不同，返還利益是建立在不當(dāng)?shù)美那闆r上的，期待利益的產(chǎn)生是比較寬泛的，當(dāng)事人對(duì)自己訂立的合同都是有期待的，那么就會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美?；保護(hù)的目的也是不同的。

返還利益是維護(hù)了公平正義，不能讓任何人因?yàn)椴环ㄐ袨榛蛘卟划?dāng)行為得到利益，期待利益是維護(hù)了交易，維護(hù)了當(dāng)事人之間利益的平衡。

合同法論文篇十

合同法基本原則的確立，對(duì)合同法立法、執(zhí)法、司法及其研究都有重要意義。如此，將什么原則確立為合同法基本原則本身即成了一個(gè)重要的問(wèn)題。從我國(guó)合同法的規(guī)定以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求來(lái)看，合同自由、誠(chéng)實(shí)信用、鼓勵(lì)交易應(yīng)是我國(guó)合同法的基本原則，該三原則構(gòu)成一個(gè)有機(jī)的整體。

（一）合同法基本原則的概念及內(nèi)涵。

法律原則指包括立法、司法、執(zhí)法和守法在內(nèi)的整個(gè)法制活動(dòng)的總的指導(dǎo)思想和根本法律準(zhǔn)則。

它是儲(chǔ)存于法律規(guī)定中的價(jià)值準(zhǔn)則，不是法律規(guī)定本身，不直接涵攝案件事實(shí)，須被法律規(guī)定或法條承載。但這種承載并非明白無(wú)誤地直接宣示。直接宣示只是部份法律原則的確定方式，但多數(shù)法律原則必須從法律規(guī)定中借助整體類推或回歸立法理由的辦法推求出來(lái)。

那些貫穿于某一類法中的最高層次的共同性價(jià)值準(zhǔn)則，可稱為該類法律的基本原則。具體到合同法的`基本原則，是指貫穿于整個(gè)合同法制度和規(guī)范中的價(jià)值準(zhǔn)則，是合同法的主旨和基本精神的集中體現(xiàn)，是制定、解釋、執(zhí)行和研究合同法的出發(fā)點(diǎn)。

（二）合同法基本原則的確立。

合同法基本原則既然是合同法的最高層次的價(jià)值準(zhǔn)則，就應(yīng)該能與整個(gè)合同法的內(nèi)容和功能結(jié)合起來(lái)，既要適用于整個(gè)合同法規(guī)范。

又能體現(xiàn)出合同法的基本價(jià)值；既不能將其他法律、特別是其上位法民法的基本原則當(dāng)作合同法的基本原則，那樣便體現(xiàn)不出其特殊性，同時(shí)，也不能將適用于某一合同制度的具體法律原則作為合同法的基本原則，如此便喪失了其價(jià)值承載功能。

為此，我認(rèn)為，合同法的基本原則應(yīng)為合同自由原則、誠(chéng)實(shí)信用原則和鼓勵(lì)交易原則。

三、基本原則之間的關(guān)系。

（一）合同自由是前提。

合同既是當(dāng)事人意思一致的結(jié)果，這種意思的表示就必須是自由的，不受非法干涉與強(qiáng)制的，才能體現(xiàn)主體的真實(shí)意思，才符合正義的要求。合同是當(dāng)事人之間的法律，當(dāng)事人須受自己意思表示的約束，如果這種意思表示不自由，將導(dǎo)致非正義的發(fā)生。

（二）誠(chéng)實(shí)信用矯正合同自由。

資本主義發(fā)展到現(xiàn)代，人類經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了深刻變化，原先完全競(jìng)爭(zhēng)的自由市場(chǎng)不復(fù)存在。隨著壟斷的出現(xiàn)，勞動(dòng)者與雇主、大企業(yè)與消費(fèi)者、出租者與租借者之間地位的不對(duì)等日益明顯，彼此之間的矛盾開始激化；反映在民法領(lǐng)域。

傳統(tǒng)民法所推崇的合同自由原則受到懷疑。對(duì)合同正義的追求，成了現(xiàn)代合同法矯正合同自由的一把銳利武器，這種矯正主要體現(xiàn)在誠(chéng)實(shí)信用原則的確立。

合同自由原則以個(gè)人為本位，誠(chéng)實(shí)信用原則則以社會(huì)為本位。誠(chéng)實(shí)信用原則就是要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益均衡，以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益平衡的立法者意志，其有效彌補(bǔ)了合同自由對(duì)合同正義背離的不足。

（三）鼓勵(lì)交易是目的。

法是一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的反映，它必須為其所賴以建立的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)。合同法是規(guī)制市場(chǎng)交易的基本法，交易的繁榮是市場(chǎng)繁榮的體現(xiàn)，鼓勵(lì)交易是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然要求。為此，也要求合同法以鼓勵(lì)交易為目的。

合同自由是為了創(chuàng)造更多的交易機(jī)會(huì)，使更多的交易能夠成功；誠(chéng)實(shí)信用在一定程度上也保證了市場(chǎng)主體交易機(jī)會(huì)的獲得，并同時(shí)保證了交易的公平，公平的實(shí)現(xiàn)會(huì)激勵(lì)人們進(jìn)行更多的交易，從而同樣起到了鼓勵(lì)交易的目的。

合同法論文篇十一

四、在下列哪種情形中,在當(dāng)事人之間產(chǎn)生合同法律關(guān)系()。

a.甲拾得乙遺失的一塊手表.

b.甲邀請(qǐng)乙看球賽,乙因?yàn)橛惺聸](méi)有前去赴約。

c.甲因放暑假,將一臺(tái)電腦放入乙家。

d.甲魚塘之魚跳入乙魚塘。

1、甲欲購(gòu)買乙所有的機(jī)器設(shè)備一臺(tái),雙方就價(jià)款已經(jīng)達(dá)成一致.因乙已將該設(shè)備出租于丙,故雙方約定待租期滿后由丙負(fù)責(zé)交付.租期滿后,丙為交付,則甲應(yīng)向誰(shuí)請(qǐng)求給付()。

a.乙。

b.丙。

c.乙或丙,二者承擔(dān)連帶責(zé)任。

d.甲不得向任何人請(qǐng)求,因?yàn)樵摲N合同無(wú)效。

3.根據(jù)傳統(tǒng)民法理論,下列合同屬于實(shí)踐合同的是()。

a.買賣合同。

b.租賃合同。

c.保管合同。

d.雇傭合同。

4.下列屬于要約的有()。

二、寄送的價(jià)目表。

三、招股說(shuō)明書。

四、本店有大批高檔襯衫,價(jià)格優(yōu)惠,欲購(gòu)從速.

五、真絲襪子,每雙2元,交款取貨,欲購(gòu)從速。

5.某商店櫥窗內(nèi)展示了衣服上標(biāo)明“正在出售”.并且標(biāo)示了價(jià)格,則“正在出售”的標(biāo)示視為()。

一、要約。

二、承諾。

三、要約邀請(qǐng)。

四、既是要約又是承諾。

6.下列關(guān)于要約失效的陳述,錯(cuò)誤的是()。

約失效.

到達(dá)乙處..乙于8月6日以信件方式作出承諾,8月9日到達(dá)甲處.要約失效.

日.但甲遲遲沒(méi)有發(fā)信,直到7月10日才發(fā)出信件.乙于8月4日作出承諾,該信件于8月7日到達(dá)甲處.該承諾生效,因此要約沒(méi)有失效.

情發(fā)生變化,要約中確定的價(jià)格應(yīng)上浮10%。要約失效.

7.下列要約中可以撤銷的有()。

a.規(guī)格水泥10噸,單價(jià)100元,請(qǐng)于15日內(nèi)與我廠聯(lián)系,過(guò)時(shí)不侯”

b“本要約為不可以撤銷之要約”

c.現(xiàn)有高檔襯衫一批,單價(jià)150元,交款即購(gòu),欲購(gòu)從速.

d.某公司給某運(yùn)輸公司發(fā)來(lái)傳真,稱：“有小麥100噸需運(yùn)往南京,請(qǐng)貴公司必為我公司安排5噸卡車20輛,切記!”運(yùn)輸公司立即取消了部分零擔(dān)貨運(yùn),騰出車輛供該公司使用.

a.5月1日。

b.5月8日.

c.5月9日。

d.5月10日。

9.甲公司4月11日以信件方式向乙公司發(fā)出采購(gòu)100噸鋼材的要約,4月14日信件寄至乙.乙于5月1日寄出承諾信件,5月8日信件寄至甲,適逢其董事長(zhǎng)曠工,5月9日董事長(zhǎng)知悉了該信內(nèi)容,遂于5月10日打電話告知乙收到承諾.該承諾何時(shí)生效承諾期限從何時(shí)開始計(jì)算()。

a.5月1日4月11日。

b.5月8日4月11日。

c.5月9日4月14日。

d.5月10日4月14日。

a.乙大學(xué)違約，因其表示同意購(gòu)買，合同即成立。

b.甲廠違約，因?yàn)橐掖髮W(xué)同意購(gòu)買的是附有音量調(diào)節(jié)器的耳機(jī)。

c.雙方當(dāng)事人違約，因?yàn)殡p方均未履行一生效的合同。

11.某酒店客房?jī)?nèi)備有零食、酒水供房客選用，價(jià)格明顯高于市場(chǎng)同類商品。房客關(guān)某缺乏住店經(jīng)驗(yàn)，又未留意標(biāo)價(jià)單，誤認(rèn)為系酒店免費(fèi)提供而飲用了一瓶洋酒。結(jié)賬時(shí)酒店欲按標(biāo)價(jià)收費(fèi)，關(guān)某拒絕。下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）。

a.關(guān)某應(yīng)按標(biāo)價(jià)付款。

b.關(guān)某應(yīng)按市價(jià)付款。

c.關(guān)某不應(yīng)付款。

d.關(guān)某應(yīng)按標(biāo)價(jià)的半價(jià)付款。

12.5月6日，甲乙雙方協(xié)議甲將其一支左賣給乙，208月8日一手交錢一手交貨。該合同（）。

a．年5月6日生效。

b．2001年5月6日成立。

c．2001年5月8日生效。

d．無(wú)效。

13.甲欠乙1萬(wàn)元到期未還。4月，甲得知乙準(zhǔn)備起訴索款,便將自己價(jià)值3萬(wàn)元的全部財(cái)產(chǎn)以1萬(wàn)元賣給了知悉其欠乙款未還的丙,約定付款期限為底.乙于205月得知這一情況,于207月決定向法院提起訴訟.乙提出的下列哪種要求能夠得到法院的支持()。

a.請(qǐng)求宣告甲與丙的行為無(wú)效.

b.請(qǐng)求法院撤銷甲與丙的行為.

c.請(qǐng)求以自己的名義行使甲對(duì)丙的1萬(wàn)元債權(quán).

d.請(qǐng)求丙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任.

加倍償還,否則以甲的房子代償,甲表示同意.根據(jù)合同法規(guī)定,甲.乙之間的借款合同()。

a.因顯失公平而無(wú)效.

b.因顯失公平而可撤銷。

c.因乘人之危而無(wú)效.

d.因乘人之危而可撤銷。

15.甲乙雙方約定,甲將其自有的`房屋一幢賣給乙,該房屋位于a地,甲之住所地為b地.乙之住所地為c地,雙方在合同中未就合同履行地作出約定,也未就此達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議,則交付房屋的履行地為()。

a.a地。

b.b地。

c.c地。

d.d地。

16.甲乙雙方于10月5日就10噸某礦產(chǎn)品買賣達(dá)成合同,該產(chǎn)品執(zhí)行國(guó)家定價(jià),合同約定,于99年11月1日交付。但因乙方資金周轉(zhuǎn)困難，于99年11月15日方付款提貨。因國(guó)家調(diào)整該產(chǎn)品定價(jià),該產(chǎn)品價(jià)格為:99年10月5日,1.2萬(wàn)元;11月1日,1.8萬(wàn)元;11月15日，2萬(wàn)元。則合同中,乙方應(yīng)按多少付款()。

a.1.2萬(wàn)元/噸。

b.1.8萬(wàn)元/噸。

c.2萬(wàn)元/噸。

d.以上都不對(duì)。

17.甲與乙訂立合同,規(guī)定甲應(yīng)于8月1日交貨,乙應(yīng)于8月7日付款.同年7月底,甲發(fā)現(xiàn)乙的財(cái)產(chǎn)狀況惡化,無(wú)支付貨款之能力,并有確切證據(jù),遂提出終止合同,但乙未允.基于上述因素,甲于同年8月1日未按約定交貨.依據(jù)有關(guān)《合同法》規(guī)定,有關(guān)該案正確表述是()。

a.甲有權(quán)不按合同約定交貨.除非乙提供了相應(yīng)的擔(dān)保。

b.甲無(wú)權(quán)不按合同約定交貨,但可以要求乙提供相應(yīng)的擔(dān)保.

c.甲無(wú)權(quán)不按合同約定交貨,但可以僅先交付部分貨物.

d.甲應(yīng)按合同約定交貨,如乙不支付貨款可追究其違約責(zé)任.

處理()。

a.因主合同解除,乙公司的擔(dān)保責(zé)任也歸于消滅.

b.乙公司應(yīng)負(fù)擔(dān)50萬(wàn)元貸款的擔(dān)保責(zé)任.

c.乙公司應(yīng)負(fù)擔(dān)100萬(wàn)元的貸款的擔(dān)保責(zé)任.

d.乙公司不負(fù)擔(dān)保責(zé)任.

19.甲借款給乙2萬(wàn)元,由丙作為保證人.丙與乙之間簽定保證合同,未通知甲.后乙與甲協(xié)商變更借款數(shù)額為3萬(wàn)元.借款到期后乙無(wú)力償還該借款,為此發(fā)生糾紛,對(duì)此()。

a.丙應(yīng)承擔(dān)2萬(wàn)元的擔(dān)保債務(wù).

b.丙應(yīng)承擔(dān)3萬(wàn)元的保證債務(wù).

c.丙不應(yīng)承擔(dān)保證債務(wù).

d.丙承擔(dān)保證債務(wù)后有權(quán)向乙追償.

20.甲乙簽訂買賣合同,約定甲方于8月10日向乙方預(yù)付定金10萬(wàn)元,合同成立;9月10日前,乙方向甲交付全部貨物;甲方驗(yàn)收合格后,余款90萬(wàn)元甲方一次性付給乙方,另約定違約金2萬(wàn)元.8月10日,甲方依約定向乙方交付定金10萬(wàn)元..但截止9月20日,雖經(jīng)甲方多次催告,乙方未能向甲方交付貨物.下列表述不正確的是()。

a.甲方有權(quán)向要求乙方雙倍返還定金,即給付20萬(wàn)元人民幣.

b.甲方有權(quán)要求乙方雙倍償還定金或支付違約金.

c.甲方有權(quán)請(qǐng)求法院判令乙方承擔(dān)違約金,返還定金10萬(wàn)元.

d.設(shè)甲方在8月10日未向乙方預(yù)付定金,則甲乙雙方都有過(guò)錯(cuò),都應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任.

21.甲欠乙100萬(wàn)元,丙欠甲75萬(wàn)元,甲在其債權(quán)到期后,一直不行使對(duì)丙的債權(quán),致使其無(wú)力清償對(duì)乙的債務(wù),則乙可以主張()。

a.代位權(quán)。

b.撤銷權(quán).

c.解除權(quán)。

d.終止權(quán).

22.下列行為中,可以作為債權(quán)人撤銷權(quán)的標(biāo)的是()。

a.債務(wù)人甲父死后,甲拒絕接受繼承的行為.

b.債務(wù)人乙為自己的表姐從銀行貸款擔(dān)保,由于其表姐打算貸款炒股,風(fēng)險(xiǎn)極大,有可能損害債權(quán)人的利益.

c.債務(wù)人丙撿到他人的錢包又將其退還給他人,并且拒絕他人給付酬金的行為.

合同法論文篇十二

[摘要]合同目的是合同所訂立的指導(dǎo)方針，其對(duì)于合同的簽訂、履行及解除都意義重大，同時(shí)，正確認(rèn)識(shí)合同目的與合同內(nèi)容及合同動(dòng)機(jī)的區(qū)別，理解合同目的的含義與特點(diǎn)，對(duì)于實(shí)踐中處理合同糾紛具有重要的作用。

文章通過(guò)對(duì)合同目的進(jìn)行定位，結(jié)合《合同法》中有關(guān)合同目的的規(guī)定，闡述合同目的在合同法中的重要意義。

[關(guān)鍵詞]合同目的;區(qū)別;定位;意義。

《合同法》并未對(duì)合同目的一詞做出明確的解釋，但如今諸多條款都出現(xiàn)了這一詞匯，合同法中諸如合同履行、解釋、解除制度等的具體制度都與“合同目的”相關(guān)。

合同的有效性取決于合同目的的合法與否;合同最終是否能夠得以貫徹落實(shí)取決于合同目的是否能夠?qū)崿F(xiàn);此外，對(duì)于合同中重大誤解、根本違約等的判定都要求要通過(guò)對(duì)合同目的這一理論的解釋來(lái)實(shí)現(xiàn)。

對(duì)于合同目的的探討如同“立法旨趣之探求，是闡釋法律疑義之鑰匙”，也是非常關(guān)鍵的。

因此對(duì)“合同目的”一詞的法律內(nèi)涵及其特性做出正確的解釋，能夠在理論層面為上面所論述的合同制度的適用提供有價(jià)值的引導(dǎo)。

一、合同目的的界定。

(一)合同目的與經(jīng)濟(jì)利益。

著眼于不同角度對(duì)合同目的所做出的解釋會(huì)存在一定的差異。

部分專家提出“合同是當(dāng)事人根據(jù)此來(lái)達(dá)到彼此利益變動(dòng)的一種協(xié)議，合同目的即為利益的變動(dòng)，因此合同活動(dòng)目的在于利益的變動(dòng)”。

還有一些專家則提出“當(dāng)事人之間簽訂了合同，且落實(shí)合同相關(guān)條約從而獲得一些特定結(jié)果的心理狀態(tài)即為合同目的”。

一些專家著眼于經(jīng)濟(jì)學(xué)這一層面對(duì)合同目的一詞進(jìn)行了解釋，提出“當(dāng)事人借助合同來(lái)達(dá)到其期望的經(jīng)濟(jì)目的即為合同目的。

是當(dāng)事人借助合同的簽訂來(lái)獲得其所期望的效果，也就是其所希望獲得的經(jīng)濟(jì)利益”。

之所以會(huì)將合同目的解釋成某種經(jīng)濟(jì)利益有著復(fù)雜的歷史淵源。

關(guān)于“合同目的”一詞的解釋，《合同法》在立法之初就經(jīng)過(guò)了一番討論與推敲，討論的焦點(diǎn)在于使用“合同目的”一詞更妥當(dāng)還是“經(jīng)濟(jì)利益”一詞更妥當(dāng)。

此后的三年時(shí)間，法工委針對(duì)此反復(fù)修改了多次，最終才明確采納“合同目的”這一解釋。

由此可知，“合同目的”“所期望的經(jīng)濟(jì)利益”兩個(gè)詞匯的含義有著較高的相似性，因此導(dǎo)致上述爭(zhēng)議。

最后明確“合同目的”一詞意味著經(jīng)濟(jì)利益并非合同目的的唯一含義，如果只是將合同目的視為某種經(jīng)濟(jì)利益，并不合理。

合同目的不能夠?qū)⑻厥鉅顟B(tài)中的一些非經(jīng)濟(jì)利益排除在外，它并非僅僅屬于某種經(jīng)濟(jì)利益。

例如，無(wú)償贈(zèng)與合同中，無(wú)償贈(zèng)與人贈(zèng)與財(cái)物的行為并未獲得經(jīng)濟(jì)利益。

《合同法》第2條明確指出，“此法提及的‘合同’一詞是指那些平等主體的法人、自由人及另外一些組織間就民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行設(shè)立、變更及終止而約定的協(xié)議。

”所以，關(guān)于合同目的，筆者認(rèn)為是合同當(dāng)事人借助簽訂合同、履行合同來(lái)獲得其所期望的物品、達(dá)到其所需狀態(tài)，一般而言，大部分人都可以明晰“合同目的”這一詞匯的內(nèi)涵，但在真正實(shí)踐的過(guò)程中，合同目的界定并非易事，合同目的是指已成立的合同的目的，還是指訂立合同之前當(dāng)事人各自所持的訂立合同的目的?或者說(shuō)是當(dāng)事人合意以后的目的還是合意以前目的?要準(zhǔn)確理解合同目的的含義，就要把握好合同目的與合同動(dòng)機(jī)、合同目的與合同內(nèi)容之間的區(qū)別。

(二)合同目的與合同動(dòng)機(jī)。

與刑法學(xué)中有關(guān)“犯罪目的”“犯罪動(dòng)機(jī)”之間區(qū)別的論述相類比，當(dāng)事人簽訂合同、履行合同從而獲得某些特定結(jié)果的心理態(tài)度即為合同目的，而合同動(dòng)機(jī)是當(dāng)事人簽訂合同、到合同目的的內(nèi)部推動(dòng)力。

合同目的最重要的特點(diǎn)是具有合意性，是雙方當(dāng)事人通過(guò)談判等措施達(dá)到的一致。

而合同動(dòng)機(jī)是指當(dāng)事人在訂立合同之前所各自持有的目的，不具有合意性，合同動(dòng)機(jī)對(duì)相對(duì)方?jīng)]有任何約束人，所以無(wú)法將其視為判定合同目的的唯一根據(jù)。

但是兩者間是存在內(nèi)在聯(lián)系的，在特定條件下前者可以由后者轉(zhuǎn)化而成。

“只是在一般狀況下不能將合同動(dòng)機(jī)等同于合同目的，仍有一些情況是可以例外的。

例如當(dāng)事人將訂立合同的動(dòng)機(jī)明確告知對(duì)方當(dāng)事人，將此視作合同條件及成交前提;此外，盡管訂立合同過(guò)程中當(dāng)事人并未明確告知，且合同并未把合同簽訂動(dòng)機(jī)以條款的形式確定下來(lái)，假若當(dāng)事人能夠提供證據(jù)表明此合同成立的前提是此動(dòng)機(jī)，那么此時(shí)合同動(dòng)機(jī)與合同目的是一致的。

”進(jìn)一步說(shuō)，前者的內(nèi)在基礎(chǔ)是后者，前者還是后者的具體外化。

抽象性是合同動(dòng)機(jī)的顯著特性，由此也導(dǎo)致實(shí)踐過(guò)程對(duì)于合同動(dòng)機(jī)的認(rèn)定難度非常大，但是對(duì)合同目的的把握卻相對(duì)容易很多。

一般意義上，合同的雙方當(dāng)事人都有著自己的合同目的、合同動(dòng)機(jī)的，由于合同目的、合同動(dòng)機(jī)在法律上并非同一個(gè)概念，因此僅僅在明確告知對(duì)方當(dāng)事人，且兩者達(dá)成共識(shí)情況下，合同動(dòng)機(jī)才具有轉(zhuǎn)化成合同目的的資質(zhì)，基于此，合同目的的法律評(píng)價(jià)價(jià)值才能得以實(shí)現(xiàn)。

《合同法》第52條明確指出，“通過(guò)合法手段將其非法目的掩蓋的合同是沒(méi)有法律效用的?！?/p>

那么該如何解釋此處的“目的”一詞?是該理解為前文所說(shuō)的合同目的還是合同動(dòng)機(jī)?假若理解為后者，如果當(dāng)事人一方為獲得賭博的資本向他人借款，但是對(duì)方卻對(duì)此毫不知情，抑或是當(dāng)事人一方購(gòu)買刀具作為不法用途，但此時(shí)出賣人不知情，這些借款合同、買賣合同是否有效?筆者傾向于認(rèn)為上述行為屬于合同動(dòng)機(jī)違法，但上述合同有效。

《合同法》第52條的合法形式指合同形式合法，只是合同的內(nèi)容及所要直接達(dá)成的狀態(tài)不合法，比如為了傷害他人購(gòu)買刀具，其簽訂買賣合同的直接狀態(tài)是擁有刀具的所有權(quán)，這是合同目的，而合同動(dòng)機(jī)則是傷害他人，其后續(xù)用刀傷害人的行為并非買賣行為所造成的狀態(tài);而在以合法的買賣形式來(lái)達(dá)到轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的情況中，此處買賣的目的應(yīng)認(rèn)定為合同目的而非合同動(dòng)機(jī)，因?yàn)榇藭r(shí)當(dāng)事人買賣行為造成了轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)的狀態(tài)。

因此往往動(dòng)機(jī)不應(yīng)該對(duì)合同效力產(chǎn)生影響，不能夠因?yàn)楹贤瑒?dòng)機(jī)違背相關(guān)法律而將合同的法律效力全面否決。

原因在于合同動(dòng)機(jī)只是當(dāng)事人主觀上的意識(shí)，往往不能夠?qū)Υ诉M(jìn)行評(píng)價(jià)，法律無(wú)法對(duì)人的思想進(jìn)行懲罰。

“動(dòng)機(jī)僅僅是一個(gè)心理歷程，結(jié)果會(huì)因此產(chǎn)生效果意識(shí)，在法律上是沒(méi)有任何意義的，所以并非意思表示的組成要素。

法律行為的效力一般不會(huì)受到動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的影響，但也有例外情況，例如合同雙方當(dāng)事人都明晰合同動(dòng)機(jī)，此時(shí)就會(huì)對(duì)法律行為的效力產(chǎn)生較大的影響?！焙贤康?則具有特定的法律功效，是受到法律的嚴(yán)格調(diào)整的，假若當(dāng)事人所簽訂合同條約中明確闡述了違法動(dòng)機(jī)，抑或雙方都將其視作合同內(nèi)容之一、相對(duì)人對(duì)動(dòng)機(jī)違法這一事實(shí)是有認(rèn)知的，在這些情況下，合同都是沒(méi)有法律效力的。

摘要：2008年1月1日正式實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》，明確了保護(hù)勞動(dòng)者的價(jià)值取向，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益;明確了勞動(dòng)雙方的勞動(dòng)關(guān)系的權(quán)利義務(wù)，構(gòu)建了和諧的勞動(dòng)關(guān)系，從而加強(qiáng)了和諧社會(huì)的建設(shè)。

但是在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施中存在許多問(wèn)題，本文針對(duì)于這些問(wèn)題給予分析，并給出相應(yīng)對(duì)策。

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同;勞動(dòng)立法;勞動(dòng)者;用人單位;對(duì)策。

我國(guó)自1995年的1月1日起實(shí)施的《勞動(dòng)法》，在建立和維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的勞動(dòng)制度，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定，起到歷史性的作用，但因其歷史局限性和操作性的原因，目前它已不能完全切實(shí)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，影響到勞動(dòng)關(guān)系的和諧，甚至影響到社會(huì)的穩(wěn)定。

從1994年的開始啟動(dòng)立法程序到2007年6月29日頒布，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的起草，修改，多方的調(diào)研權(quán)衡，并經(jīng)過(guò)全國(guó)人大常委會(huì)三次會(huì)議審議，于2008年1月1日正式施行的《勞動(dòng)合同法》。

它是一個(gè)法治國(guó)家文明的法律基礎(chǔ)，其對(duì)于構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系起到重要的作用。

相較于舊的勞動(dòng)法，新的《勞動(dòng)合同法》對(duì)于“用人單位”新的解釋間接的擴(kuò)大了《勞動(dòng)合同法》的使用范圍，在合同的訂立方面對(duì)于是否固定期限勞動(dòng)合同的修改，試用期的解釋，簽訂勞動(dòng)合同的條件的要求，在合同履行，接觸，終止方面以及相關(guān)的特別規(guī)定，都在不斷規(guī)范著勞動(dòng)合同。

其中特別是，對(duì)于工會(huì)，集體合同，勞務(wù)派遣等方面的首次提出，對(duì)于完善各市場(chǎng)勞動(dòng)關(guān)系有著重要的作用。

但是隨著中國(guó)國(guó)際地位的不斷提高，特別是2010年以來(lái)，中國(guó)超越日本成為世界經(jīng)濟(jì)第二大國(guó)，對(duì)于規(guī)范勞動(dòng)合同不僅關(guān)系的個(gè)人的生活，還關(guān)系到中國(guó)在國(guó)際市場(chǎng)上的位置。

由此看來(lái)，解決《勞動(dòng)合同法》存在的問(wèn)題的就刻不容緩，筆者愿談一些自己的管錐之見。

(一)全面推行勞動(dòng)合同制度，加大監(jiān)察力度。

1、全面推行勞動(dòng)合同制度。

使《勞動(dòng)合同法》真正成為維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的法律武器。

政府有關(guān)部門及工會(huì)等群眾組織，要運(yùn)用多種形式，大力宣傳《勞動(dòng)合同法》，使《勞動(dòng)合同法》進(jìn)入社區(qū)、企業(yè)和用人單位，使用人單位與勞動(dòng)者真正認(rèn)識(shí)簽訂勞動(dòng)合同的重要性。

在宣傳教育中，深刻結(jié)合企業(yè)主與管理者的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，加強(qiáng)宣傳貫徹實(shí)施《勞動(dòng)合同法》的現(xiàn)實(shí)意義，更進(jìn)一步明確用工單位與勞動(dòng)者的權(quán)利義務(wù)，提高他們的法律意識(shí)，從而更好的執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》，形成自覺(jué)簽訂勞動(dòng)合同氛圍，使用工單位自覺(jué)認(rèn)識(shí)到與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。

2、加大對(duì)勞動(dòng)合同簽訂和履行情況的監(jiān)察力度。

勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)全面的積極地行使監(jiān)察職能,監(jiān)察內(nèi)容主要包括：勞動(dòng)合同是否依法簽訂，勞動(dòng)合同內(nèi)容是否合法、完善、程序是否正當(dāng)，勞動(dòng)合同續(xù)簽、終止是否合法，是否依法支付賠償金，勞動(dòng)合同是否依法履行或變更，對(duì)于未簽訂《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)單位，令其擇期簽訂合同。

對(duì)勞動(dòng)合同制度進(jìn)行中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和難點(diǎn)問(wèn)題，勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)主動(dòng)出擊，及時(shí)檢查，通過(guò)年齡、日常巡視和專項(xiàng)整治活動(dòng)。

及時(shí)發(fā)現(xiàn)制止和糾正違法違規(guī)行為，確保勞動(dòng)合同制度實(shí)施工作順利進(jìn)行。

3、勞動(dòng)社會(huì)保障部門充分發(fā)揮其服務(wù)職能。

提供勞動(dòng)合同規(guī)定文本、錄用、以及備案服務(wù)、勞動(dòng)合同簽訂服務(wù)及《勞動(dòng)合同法》等有關(guān)宣傳資料。

4、人事勞動(dòng)社會(huì)保障部門要與其他勞動(dòng)部門配合。

按照勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫(kù)中企業(yè)和勞動(dòng)者的名單，提供以勞動(dòng)合同為依據(jù)各項(xiàng)服務(wù)。

包括企業(yè)工效、技術(shù)職能的評(píng)定、工傷認(rèn)定、工資調(diào)整、勞動(dòng)糾紛整理等項(xiàng)目，凡是行政部門服務(wù)的，勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫(kù)中必須有的基本信息。

特別是在社會(huì)保險(xiǎn)拖欠或者未足額繳納上。

5、建議加強(qiáng)工商、稅務(wù)、勞動(dòng)監(jiān)察之間的聯(lián)動(dòng)。

在區(qū)域范圍內(nèi)對(duì)用人單位進(jìn)行專項(xiàng)調(diào)查，加大對(duì)于違法情況的處罰力度。

進(jìn)一步合法、有效的處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件。

簡(jiǎn)化勞動(dòng)仲裁的程序，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)爭(zhēng)議的快審，快結(jié)。

合理根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要，合理有效配備相應(yīng)的處理勞動(dòng)關(guān)系的人才。

健全勞動(dòng)關(guān)系的信息平臺(tái)，發(fā)揮其在勞動(dòng)關(guān)系中基礎(chǔ)作用，實(shí)現(xiàn)管理與服務(wù)的齊頭并進(jìn)。

(二)立法部門完善相關(guān)的配套法規(guī)和政策。

隨著社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生深刻的變化，相關(guān)的立法也應(yīng)該對(duì)新事物和立法盲點(diǎn)給予相應(yīng)完善。

針對(duì)與我國(guó)現(xiàn)行的《勞動(dòng)合同法》存在的缺陷，應(yīng)根據(jù)我國(guó)社會(huì)發(fā)生的深刻變化以及完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的需要，借鑒國(guó)外有關(guān)勞動(dòng)立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)《勞動(dòng)合同法》進(jìn)行前瞻性的修改，其方向是使它的保護(hù)范圍更廣泛。

1、《勞動(dòng)合同法》加強(qiáng)程序性的法律的修改。

另外，要盡快制定與《勞動(dòng)合同法》相配套的法律法規(guī)。

目前，應(yīng)在抓緊實(shí)施《勞動(dòng)合同法》、《就業(yè)促進(jìn)法》的同時(shí)，制定“農(nóng)民工權(quán)益保障法”、“企業(yè)工資條例”、“工薪保障條例”等法律法規(guī)。

2、加大對(duì)于違反《勞動(dòng)合同法》的行為的處罰力度。

特別是欠薪，拒付賠償金，不簽訂勞動(dòng)合同等違法行為。

同時(shí)建議結(jié)合我過(guò)刑法，對(duì)于不依法提供勞動(dòng)保護(hù)條件，并造成勞動(dòng)者人身權(quán)益受到傷害的行為，可以追究有關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。

同時(shí)，各級(jí)地方政府及相關(guān)部門應(yīng)廢除同《勞動(dòng)合同法》相抵觸的地方性法規(guī)，維護(hù)《勞動(dòng)合同法》在于勞動(dòng)關(guān)系方面的權(quán)威，不得干涉企業(yè)自由合法使用勞動(dòng)者的權(quán)利。

3、對(duì)于勞動(dòng)合同法中存在的一些有待明確的概念和法律漏洞。

如對(duì)有行業(yè)淡季、旺季的工作如何解釋“連續(xù)工作”之“連續(xù)”“連續(xù)簽訂立“二次固定期限合同之“連續(xù)”。

許多雇主對(duì)此采取規(guī)避的措施，還有勞務(wù)派遣的缺陷，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的限定，特殊勞動(dòng)關(guān)系的界定，要抓緊做好配套規(guī)章的制定好關(guān)鍵術(shù)語(yǔ)解釋，保證《勞動(dòng)合同法》的順利貫徹實(shí)施。

還要及時(shí)對(duì)實(shí)施中出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題進(jìn)行調(diào)差研究，不斷完善。

4、應(yīng)該完善支付令有關(guān)的督促程序。

勞動(dòng)者因用人單位拖欠或未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬而依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾?qǐng)支付令時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查勞動(dòng)者的要求是否合法，如合法即可發(fā)出具有強(qiáng)制力的支付令，且不因用人單位的書面異議而失效，最大限度的而保護(hù)勞動(dòng)者的利益。

對(duì)于勞務(wù)派遣的勞動(dòng)者的用工單位，應(yīng)當(dāng)將其與用人單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議的復(fù)印件交付勞動(dòng)者一份，將此規(guī)定為用工單位的法定義務(wù)。

同時(shí)用工單位與用人單位承擔(dān)連帶的勞動(dòng)法的責(zé)任。

用工單位或者用人單位承擔(dān)義務(wù)后，再依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議與用人單位或者用工單位去區(qū)分他們各自的責(zé)任。

5、在《勞動(dòng)合同法》中明確規(guī)定給予勞動(dòng)者以法律援助的具體制度。

程序和方法，并明確規(guī)定勞動(dòng)者為了維權(quán)而支出的律師費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)為勞動(dòng)者的直接損失，全部有敗訴方的用人單位承擔(dān)。

同時(shí)，可以考慮在《勞動(dòng)合同法》中集體談判和集體行動(dòng)權(quán)作出具體的規(guī)定，還要對(duì)工會(huì)的活動(dòng)作必要的規(guī)定，從更多的方面保護(hù)勞動(dòng)關(guān)系，使《勞動(dòng)合同法》真正成為勞動(dòng)者的法律，更好的維護(hù)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中薄弱群體的法律權(quán)益。

總之構(gòu)建和諧的勞動(dòng)者關(guān)系是構(gòu)建和諧社會(huì)的前提和基礎(chǔ)，和諧勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建需要對(duì)勞動(dòng)關(guān)系制度進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)。

我們必須努力完善勞動(dòng)合同制度，完善相對(duì)立法并嚴(yán)格的執(zhí)行，只有這樣才不會(huì)出現(xiàn)一系列侵害勞動(dòng)者的合法權(quán)益的勞動(dòng)違法現(xiàn)象。

參考文獻(xiàn)：

[1]余向陽(yáng).利益博弈對(duì)勞動(dòng)合同法實(shí)施的影響[j].企業(yè)經(jīng)濟(jì)，2010，(12)。

[2]吳紅玲，程平.淺析《勞動(dòng)合同法》實(shí)施過(guò)程中存在的問(wèn)題[j].人才資源開發(fā)，2009，(7)。

[3]《勞動(dòng)合同法》.北京.中國(guó)法制出版社，2008.1.1。

[4]《勞動(dòng)法實(shí)施條例》.法律出版社，2008.9.18。

[6]徐建宇.《勞動(dòng)合同法》實(shí)施中應(yīng)予關(guān)注的幾個(gè)問(wèn)題[j].閱江學(xué)刊，2009，(2)。

合同法論文篇十三

新事物總是在人類社會(huì)的不斷進(jìn)步中產(chǎn)生的，其中有生命力的新事物又在推動(dòng)著社會(huì)的不斷發(fā)展。

人類在這樣一個(gè)總體前進(jìn)的過(guò)程中，享受到了眾多科技成果的同時(shí)，卻也在社會(huì)道德方面出現(xiàn)了很多問(wèn)題。

這些問(wèn)題的存在，對(duì)于社會(huì)整體道德水平的提升是非常不利的。

然而，面對(duì)這些問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行的法律當(dāng)中卻沒(méi)有與之相對(duì)應(yīng)的具體規(guī)定和依據(jù)，這大大加劇了社會(huì)道德敗壞行為。

要解決這一問(wèn)題，就需要采取多方面的措施。

公序良俗原則在法律包括合同法條文中的出現(xiàn)，無(wú)疑成為解決目前社會(huì)道德問(wèn)題的福音。

公序良俗最早是以觀念的形式產(chǎn)生的，其中對(duì)于公序這一原則最早的規(guī)定是對(duì)公民享受到的權(quán)利和利益，而良俗則是公民應(yīng)當(dāng)具備的一般道德準(zhǔn)則。

但是這兩項(xiàng)含義并非一成不變的，其隨著時(shí)間和空間的變化而變化。

這一原則的存在，毫無(wú)疑問(wèn)地起到了彌補(bǔ)法律漏洞的作用。

但是，由于其本身沒(méi)有被賦予法律地位，因?yàn)橐矝](méi)有得到普通大眾的足夠重視，因而沒(méi)有發(fā)揮出更大的社會(huì)作用。

為了強(qiáng)化這一原則的重要性，之后的西方資本主義國(guó)家，都開始將這一原則引入到法律條文當(dāng)中。

我國(guó)也開始在清末時(shí)期，在民法典中對(duì)公序原則有了一定的提及，但是對(duì)善良風(fēng)俗的內(nèi)容卻沒(méi)有做出必要的規(guī)定。

一直到新中國(guó)成立，我國(guó)法律中對(duì)社會(huì)利益與社會(huì)公德進(jìn)行了必要的規(guī)定，標(biāo)志著公序良俗這一原則在法律中的地位得到正式的肯定。

在《合同法》中的第七條規(guī)定，所有從事民事活動(dòng)的企業(yè)或者個(gè)人，都應(yīng)當(dāng)遵守社會(huì)公德，并要維護(hù)社會(huì)公共利益。

公序良俗原則所適用的主體是所有從事民事活動(dòng)的人，并要求這些民事主體在行使權(quán)力和履行義務(wù)的過(guò)程中，能夠按照社會(huì)公共秩序辦事，并能夠尊崇善良風(fēng)俗，否則就可以據(jù)此判定民事主體的行為是無(wú)效的。

但是學(xué)術(shù)界對(duì)于公共秩序并沒(méi)有形成一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)知。

不過(guò)其大致的范圍可以歸結(jié)為法律和政治范疇。

這種界定的模糊性，也使得公共秩序一直隨著時(shí)代的變遷在變化。

而善良風(fēng)俗不同，它本身源自于大眾所普遍接受的道德和價(jià)值觀念。

所有與之相違背的行為，都應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的，被摒棄的。

這樣看來(lái)，善良風(fēng)俗具有一般法律價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，也是最為基本的道德規(guī)范。

范圍

公序良俗原則有著非常廣闊的外延空間，在這一外延空間之下，公序良俗原則所涵蓋的內(nèi)容不僅僅局限于法律中的公共秩序當(dāng)中，而且還涵蓋了法律中未包含的秩序。

這種更加自由的設(shè)定，使得公序良俗原則能夠被靈活地引入到法律體系之內(nèi)。

這樣一來(lái)，法律某些方面的制定滯后性就得到了有效的彌補(bǔ)，對(duì)于完善整個(gè)法律體系，以及促進(jìn)法律帶動(dòng)社會(huì)發(fā)展具有非常重要的意義。

合同法是我國(guó)的一項(xiàng)重要的法律。

這項(xiàng)法律也因其開放性具有了強(qiáng)大的生命力。

而且，合同法的第七條明確對(duì)公序良俗原則進(jìn)行了規(guī)定和闡明。

但是，作為合同法中的一項(xiàng)非常重要的基本原則，在具體的裁定上也由于自身的消極適用性，而無(wú)法作為優(yōu)先使用的原則。

只有當(dāng)沒(méi)有明確的`法律條文作為判定依據(jù)時(shí)，公序良俗原則才能夠作為依據(jù)的條文，進(jìn)行違反合同法規(guī)定的裁定。

公序良俗原則不同于法律條文，其主要內(nèi)容是公共秩序和善良風(fēng)俗這兩個(gè)方面。

不論是哪一個(gè)層面，其具體的界定和量化都沒(méi)有明確的規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)。

雖然《合同法》第七條闡明了公序良俗的法律原則，但是目前人們?cè)谟喠⒒蛘呗男泻贤瑫r(shí)，違反公序良俗原則的現(xiàn)象依然屢見不鮮，主要原因?yàn)橐韵聨讉€(gè)方面：第一，約束性不強(qiáng)。

公序良俗原則雖然已經(jīng)在多部法律中有了一定的規(guī)定，但是就具體實(shí)施來(lái)看，更多的是需要從事民事活動(dòng)的主體能夠自覺(jué)按規(guī)矩辦事。

這種狀態(tài)之下，一些不法分子很容易鉆空子。

公序良俗本身具有弱特定性和強(qiáng)開發(fā)性這兩大特征。

這兩個(gè)特征的存在使得法官在判定違反公序良俗原則的行為時(shí)，具有較廣泛性選擇，而且無(wú)可避免地會(huì)受到自身法律素養(yǎng)和道德素養(yǎng)水平的影響。

這種主觀影響因素的存在，也使得公序良俗原則的執(zhí)行上沒(méi)有形成更為有效的約束作用。

公序良俗原則屬于最為基本的法律內(nèi)容。

也就是說(shuō)，如果有比較明確的法律規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律條文，而不是公序良俗原則。

這種消極的適用性，使得公序良俗原則的地位被大大削弱。

公序良俗原則是合同法中的一項(xiàng)非常重要的原則，其本身對(duì)于維護(hù)合同法的完整和有效具有非常重要的作用。

因此，必須要充分發(fā)揮出公序良俗原則的作用。

而要想將這一效用發(fā)揮到最大，就應(yīng)當(dāng)明確哪些行為是違反公序良俗的行為，并要把握公序良俗原則運(yùn)用中的注意事項(xiàng)。

(一)明確哪些行為是違反公序良俗的行為

每個(gè)人的生活背景和價(jià)值觀念，以及接受到的教育程度不同，這就使得人們對(duì)于公序良俗原則的認(rèn)識(shí)上會(huì)有很大的差異。

而且，公序良俗的定義本身就有很廣闊的外延空間。

這就需要判定違反公序良俗行為的法官具有很強(qiáng)的辦案能力、法律素養(yǎng)和道德素養(yǎng)。

根據(jù)有關(guān)學(xué)者的分析來(lái)看，違反公序良俗的行為大致可以分為危害國(guó)家、家庭關(guān)系的行為、違反性道德的行為、射幸行為、違反人權(quán)、侵犯他人尊嚴(yán)、限制經(jīng)濟(jì)自由、公平競(jìng)爭(zhēng)和消費(fèi)者保護(hù)行為、暴力行為等等。

這些行為的分類和定性，對(duì)于法官判斷某些行為是否屬于違反合同法中公序良俗原則的行為，有著很大的幫助。

而且，這些公序良俗所約束的行為，大眾已達(dá)成了共識(shí)，這對(duì)于推動(dòng)合同法的不斷完善具有重要的意義。

公序良俗作為法律的底線原則，其本身不具備優(yōu)先使用地位。

因此，在合同法實(shí)務(wù)中運(yùn)用這一原則必須要特別注意兩大問(wèn)題：第一，防止出現(xiàn)“向一般條款逃避”的問(wèn)題。

公序良俗是作為基本的道德規(guī)范，是最為一般的法律規(guī)定。

而且，公序良俗本身所具有的消極適用性原則，都決定了其在使用上落后于其他法律條文的地位。

也就是說(shuō)，公序良俗不能夠作為裁定的直接依據(jù)，只有當(dāng)沒(méi)有明確的法律規(guī)定時(shí)，才可以使用公序良俗原則。

如果沒(méi)有按照這些程序進(jìn)行，而直接使用公序良俗原則，就出現(xiàn)了“向一般條款逃避”的行為。

所以，當(dāng)簽訂合同契約關(guān)系的雙方，其中有任意一方認(rèn)為另一方存在違背合同契約關(guān)系的行為時(shí)，都應(yīng)當(dāng)先從合同法中的明文規(guī)定中查找相關(guān)的法律依據(jù)，實(shí)在沒(méi)有的，才可以使用公序良俗原則。

道德與法律完成有效結(jié)合的溝通橋梁就是公序良俗原則。

但是法律與道德之間又有著明顯的差異。

在使用公序良俗原則時(shí)，必須要認(rèn)識(shí)到這一原則是道德的法律化，同時(shí)又必須把握住道德滲入的程度，避免將過(guò)高的道德標(biāo)準(zhǔn)融入這原則當(dāng)中，而導(dǎo)致不良后果的出現(xiàn)。

因此，在合同法實(shí)務(wù)中運(yùn)用公序良俗原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照法律的相關(guān)程序進(jìn)行，不能憑借主觀的道德觀念對(duì)民事主體的行為進(jìn)行裁定，以防止出現(xiàn)更為惡劣的合同糾紛行為。

時(shí)代在不斷變化發(fā)展，它也推動(dòng)客觀事物發(fā)生不斷的變化，而同時(shí)人們對(duì)于事物的認(rèn)知也在不斷地更新。

在這種情況之下，大眾對(duì)于公序良俗原則的界定也會(huì)隨著社會(huì)的進(jìn)步而改變。

所以，人們必須以發(fā)展的眼光對(duì)待公序良俗原則，并能夠以客觀的態(tài)度認(rèn)識(shí)社會(huì)發(fā)展中向公序良俗原則注入的新元素。

與此同時(shí)，大眾也應(yīng)當(dāng)不斷更新自身的觀念，加強(qiáng)對(duì)于公序良俗原則的認(rèn)識(shí)。

另外，任何一項(xiàng)事物的發(fā)展都有其規(guī)律可循，公序良俗原則也不例外。

所以，無(wú)論是法律的執(zhí)行者還是制定者，都應(yīng)當(dāng)抓住這一規(guī)律，并能夠按照這一規(guī)律行事。

只有將這幾個(gè)方面的影響因素綜合起來(lái)，才能夠保證公序良俗原則發(fā)揮出自身最大的效用。

合同法論文篇十四

我國(guó)《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！?/p>

雖然在我國(guó)法律中并沒(méi)有明確出現(xiàn)期待利益的概念，但是提到這種利益是合同履行得到的利益，并且限定了不能超過(guò)訂立合同時(shí)所能預(yù)見的范圍。期待利益是指當(dāng)事人想通過(guò)訂立的合同履行后所能得到的利益的總和。

二、期待利益的特征。

通過(guò)對(duì)期待利益含義的界定，分析期待利益所具有的特征：

1.期待性。期待性是期待利益所具有的明顯的特征，因?yàn)槠诖媸钱?dāng)事人通過(guò)訂立合同到合同的履行完畢后所能得到的利益，這是當(dāng)事人對(duì)于合同履行后利益的一種期待。這種期待性不是隨意產(chǎn)生的，是根據(jù)合同訂立時(shí)的內(nèi)容和目的而確定的，而不能在確定期待利益的范圍時(shí)隨意假定，所以說(shuō)這種期待性是正當(dāng)?shù)摹?/p>

在違約行為發(fā)生以后，期待利益在一般情況下是根據(jù)守約方的期待情況來(lái)確定，目的是能夠補(bǔ)償其所受的損失。合同法并不是對(duì)于合同所產(chǎn)生的損害都給予賠付和補(bǔ)救，要從合同的性質(zhì)和目的出發(fā)，是對(duì)受害方訂立合同時(shí)合理的預(yù)見性的利益提供補(bǔ)償。

當(dāng)然可以表述為在合同中雙方期待可以得到的利益，相對(duì)而言，就是在合同解除時(shí)，合同雙方可以預(yù)見的損失，他們是在不同說(shuō)法中相同的部分。

2.未來(lái)性。期待利益是具有未來(lái)性的。這是因?yàn)槠诖娌皇菣?quán)利人現(xiàn)實(shí)中已擁有的現(xiàn)實(shí)利益，而是對(duì)未來(lái)情況的一種期待，通過(guò)合同的履行能夠?qū)崿F(xiàn)的利益。

這也就說(shuō)明了期待利益不是當(dāng)事人已經(jīng)擁有的現(xiàn)實(shí)的利益，而是當(dāng)合同利益不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，通過(guò)違約方的補(bǔ)償所能彌補(bǔ)的利益。所因此，這種未來(lái)性是間隔于合同訂立與合同解除時(shí)間之差，合同的履行是期待利益產(chǎn)生的橋梁，使其具有了未來(lái)性。

3.現(xiàn)實(shí)性。雖然期待利益是一種未來(lái)的利益，在合同訂立的當(dāng)時(shí)雙方當(dāng)事人都沒(méi)有實(shí)際的占有這份利益，但是并不代表期待利益沒(méi)有現(xiàn)實(shí)性，它不是人們的想象和臆斷。

所以說(shuō)期待利益是具有現(xiàn)實(shí)性的。

4.確定性。盡管期待利益不是權(quán)利人實(shí)際享有的利益，而是一種期待的利益，但是這種利益不是沒(méi)有任何范圍限制的。一般情況下，合同雙方都會(huì)做充分的準(zhǔn)備，采取正當(dāng)?shù)拇胧?，保障它的?shí)現(xiàn)。

從法律角度講，法所規(guī)定的損失都應(yīng)該是確定的，法不可以自己去臆斷或者提前預(yù)支損害，這真是和法調(diào)節(jié)的滯后性相對(duì)應(yīng)的，否則，不能要求賠償。期待利益之所以能確定的現(xiàn)實(shí)依據(jù)則是交易的習(xí)慣或者市場(chǎng)的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，損失在現(xiàn)實(shí)中是有過(guò)存在的，只是在此還未發(fā)生。

所以，當(dāng)期待利益當(dāng)具備了實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)就轉(zhuǎn)化為實(shí)際利益，這個(gè)機(jī)會(huì)就是合同不能正常履行，說(shuō)明了期待利益的確定性，另外期待利益可以用金錢來(lái)衡量也是其確定性的一種表現(xiàn)。

5.延展性。期待利益不是一個(gè)本身可以單獨(dú)存在的利益，它是它是以一定的現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)為依托的，是通過(guò)訂立合同時(shí)雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的增值利益，是現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的一種延伸擴(kuò)大。

三、期待利益與相關(guān)概念的區(qū)別。

期待利益作為一個(gè)法律概念，有自己的內(nèi)涵和外延，為了更好的理解其含義和其他相似概念進(jìn)行區(qū)別比較。

1.期待利益與可得利益。期待利益和可得利益是一對(duì)既有聯(lián)系又相區(qū)別的概念，二者都是合同中當(dāng)事人想通過(guò)訂立合同得到的利益，并且都具有期待性。

但是二者也是互相區(qū)別的，期待利益是當(dāng)事人訂立合同，通過(guò)合同的履行想得到的所有的利益之和，包括合同的履行和通過(guò)合同得到的利益，而可得利益對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)只是想通過(guò)合同的履行得到的利益的部分，并不包括合同履行這個(gè)實(shí)際行為。

所以說(shuō)在范圍上講，期待利益是大于可得利益的，期待利益損失得到賠償?shù)臓顟B(tài)是合同達(dá)到完全履行的同等要求，也就是說(shuō)實(shí)現(xiàn)期待利益就等同于合同的履行，而可得利益只是當(dāng)事人通過(guò)合同的履行利益能夠增長(zhǎng)的部分。

2.期待利益與信賴?yán)?。?dāng)事人的意思合意是合同成立的基礎(chǔ)，期待利益是產(chǎn)生于當(dāng)事人的合意之后的，那么期待利益也是合同法所保護(hù)的重要利益。期待利益的保護(hù)是著眼于合同的履行，使得債權(quán)人的權(quán)利能夠達(dá)到實(shí)現(xiàn)的同等狀態(tài)。

這就是說(shuō)明當(dāng)事人在合同履行后得到的是自己為合同支付的費(fèi)用或者財(cái)產(chǎn)，這部分是合同的成本，另外一部分是通過(guò)合同得到的利益。

在保護(hù)的目的上，期待利益是為了當(dāng)事人訂立合同時(shí)所能夠期待預(yù)見的正常的利益范圍之內(nèi)的利益，而信賴?yán)媸蔷S護(hù)當(dāng)事人雙方信賴的基礎(chǔ)以及因?yàn)檫@種信賴而支付的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值;在賠償?shù)姆秶?，期待利益是債?quán)人為了訂立合同所支付的所有的費(fèi)用以及不能履行合同時(shí)受到的利益的損失。

而信賴?yán)娴馁r償只是失去了另外不能締結(jié)合約的機(jī)會(huì)所造成的損失，或者另外締結(jié)所造成的利益差額;賠償所能達(dá)到的狀態(tài)，期待利益賠償后能夠達(dá)到和合同完成時(shí)達(dá)到的狀態(tài)，而信賴?yán)娴馁r償只是對(duì)這種違約行為的補(bǔ)償，不能達(dá)到完全相同的狀態(tài)。

3.期待利益與損害賠償。利益和賠償二者之間并沒(méi)有不可逾越的鴻溝，利益和損害是相對(duì)而言的，利益是相對(duì)一方而言，是在權(quán)利人對(duì)履行合同的期待，但它受到了侵害，不能得到實(shí)現(xiàn)時(shí)，對(duì)于權(quán)利人本身已經(jīng)不再是一種利益，而變成了損害。

因此，期待利益受到侵害時(shí)就產(chǎn)生了損害賠償，這時(shí)候期待利益就要通過(guò)這中賠償達(dá)到當(dāng)事人利益之間的平衡。在合同法中，損害賠償?shù)囊话闶峭ㄟ^(guò)兩種方式是實(shí)現(xiàn)的，能恢復(fù)原狀的恢復(fù)原狀，不能直接恢復(fù)的以財(cái)產(chǎn)的賠償形式實(shí)現(xiàn)。

不管是哪種方式，都是為了使受害者的利益能夠達(dá)到和實(shí)現(xiàn)其利益一樣的狀態(tài)。但是期待利益本身不僅僅是為了財(cái)產(chǎn)的利益，其含義中有合同履行的部分要求，這是損害賠償不能代替的。所以二者有區(qū)別的。

4.期待利益與返還利益的關(guān)系。期待利益是債權(quán)人由于合同不能按照原來(lái)的約定履行而沒(méi)有得到相應(yīng)的利益，而返還利益首先應(yīng)該有不當(dāng)?shù)美嬖?，一方由于沒(méi)有正當(dāng)?shù)睦碛苫蛘吆戏ǖ男袨槎@得的利益，這樣使得利益原來(lái)的所有人受到損失。

這樣的返還利益主要是維護(hù)原本的正義，還回利益本來(lái)的面貌，而期待利益的損害賠償是把當(dāng)事人的的利益達(dá)到與合同履行的狀態(tài)，從本質(zhì)上講，返還利益實(shí)質(zhì)上是想恢復(fù)利益的原狀，這種原狀不僅僅是指原來(lái)一模一樣的狀態(tài)，還包括數(shù)量的恢復(fù)和總量的平衡，但是期待利益的賠償實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不是利益的原來(lái)狀態(tài)。

因?yàn)楹贤穆男斜囟〞?huì)引起利益分配的變化，這本身就是一種變化。概括而言，返還利益和期待利益的產(chǎn)生條件不同，返還利益是建立在不當(dāng)?shù)美那闆r上的，期待利益的產(chǎn)生是比較寬泛的，當(dāng)事人對(duì)自己訂立的合同都是有期待的，那么就會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美?保護(hù)的目的也是不同的。

返還利益是維護(hù)了公平正義，不能讓任何人因?yàn)椴环ㄐ袨榛蛘卟划?dāng)行為得到利益，期待利益是維護(hù)了交易，維護(hù)了當(dāng)事人之間利益的平衡。

合同法論文篇十五

目錄：

一、締約過(guò)失責(zé)任的特點(diǎn)及構(gòu)成要件。

(一)締約過(guò)失責(zé)任的特點(diǎn)。

(二)締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件。

二、締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別。

(一)締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別。

(二)締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別。

三、關(guān)于合同法締約過(guò)失責(zé)任之思考。

(一)締約過(guò)失責(zé)任適用范圍。

(二)、締約過(guò)失責(zé)任表現(xiàn)形式。

對(duì)合同法締約過(guò)失責(zé)任的思考。

主題詞：合同法締約過(guò)失責(zé)任。

內(nèi)容摘要：

締約過(guò)失責(zé)任，也稱之締約上過(guò)失責(zé)任。它的提出其目的是解決在合同訂立的過(guò)程中，可能會(huì)出現(xiàn)由于締約當(dāng)事人一方的不謹(jǐn)慎或惡意而使將要或締結(jié)的合同歸于無(wú)效，或被撤銷，從而給信賴其合同有效成立的對(duì)方當(dāng)事人帶來(lái)?yè)p失，也可能一方當(dāng)事人的過(guò)失而導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人的損失。

簡(jiǎn)言之，就是合同締結(jié)當(dāng)事人一方因違背誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致使另一方當(dāng)事人的信賴?yán)嬖馐軗p失時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這正是合同法上締約過(guò)失責(zé)任所要解決的問(wèn)題，也是締約過(guò)失責(zé)任存在的重要意義。

締約過(guò)失責(zé)任制度的產(chǎn)生，正是由于合同法和侵權(quán)法在各自調(diào)整范圍上出現(xiàn)的真空地帶，對(duì)在締約階段因一方過(guò)失、過(guò)錯(cuò)致他方受損害均無(wú)法解決。為了彌補(bǔ)這一漏洞需要從法律上建立締約過(guò)失責(zé)任。

又因?yàn)榫喖s過(guò)失責(zé)任與合同責(zé)任密切相關(guān)，在新的合同法中將締約過(guò)失責(zé)任納入其中，實(shí)是一種創(chuàng)舉。本文試從分析締約過(guò)失責(zé)任的特點(diǎn)、構(gòu)成要件著手，準(zhǔn)確把握締約過(guò)失責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的不同點(diǎn)。

為實(shí)踐中適用合同法締約過(guò)失責(zé)任，從締約過(guò)失責(zé)任適用范圍上把握締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件;在適用時(shí)間上，準(zhǔn)確確認(rèn)當(dāng)事人之間是否存在先合同義務(wù);在適用空間上，準(zhǔn)確確認(rèn)締約過(guò)失責(zé)任的法定事由的產(chǎn)生以及締約過(guò)失責(zé)任的各種表現(xiàn)形式及補(bǔ)償范圍對(duì)合同法締約過(guò)失責(zé)任的思考。

對(duì)合同法締約過(guò)失責(zé)任的思考。

締約過(guò)失責(zé)任有的學(xué)者們稱之為先契約責(zé)任，先合同義務(wù)或直接稱之締約過(guò)失。何謂締約過(guò)失責(zé)任，學(xué)者們歸納的定義不盡統(tǒng)一，一般認(rèn)為是指在合同締結(jié)過(guò)程中，一方當(dāng)事人因違背其依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，并致使另一方的信賴?yán)嬖馐軗p失時(shí)，而承擔(dān)的民事責(zé)任。

一般認(rèn)為，締約過(guò)失責(zé)任理論是德國(guó)法學(xué)家耶林(rudolfvonjhering)首先提出的。1861年，在其主編的《耶林學(xué)說(shuō)年報(bào)》上發(fā)表的《締約過(guò)失、契約無(wú)效與未臻完全時(shí)的損害賠償》一文中指出“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上的積極義務(wù)范疇。

締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時(shí)，則會(huì)產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無(wú)效，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡(jiǎn)言之，當(dāng)事人因自己的過(guò)失致使契約不成立者，對(duì)信其契約有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害。

在《合同法》頒布實(shí)施以前，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國(guó)并沒(méi)有相對(duì)完整的締約過(guò)失責(zé)任的理論。對(duì)締約過(guò)失責(zé)任原來(lái)的三部合同法(即《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》)中也未作出明確的規(guī)定。頒布的《合同法》才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過(guò)失責(zé)任，填補(bǔ)了法律上的空白。

一、締約過(guò)失責(zé)任的特點(diǎn)及構(gòu)成要件。

(一)締約過(guò)失責(zé)任的特點(diǎn)締約過(guò)失責(zé)任是產(chǎn)生于締結(jié)合同過(guò)程的一種民事責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任產(chǎn)生于何時(shí)，何時(shí)終結(jié)，存在著不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以要約生效作為起點(diǎn)。主要理由是因?yàn)橐s以到達(dá)受要約人時(shí)生效。

此時(shí)要約分別對(duì)要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才能進(jìn)入一個(gè)特定信賴領(lǐng)域。在這種特定的信賴領(lǐng)域內(nèi)，合同當(dāng)事人雙方才可能基于信賴對(duì)方而作出締約合同的必要的準(zhǔn)備。另種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于締約過(guò)程是一個(gè)不斷變化的過(guò)程，想要確立一個(gè)時(shí)間點(diǎn)非常困難，而且是僵化的。因此，應(yīng)根據(jù)不同的先合同義務(wù)，靈活確立一個(gè)可變的時(shí)間點(diǎn)較為理想。

本文基本同意第一種觀點(diǎn)。締約過(guò)失責(zé)任以要約生效為起始，是因?yàn)榫喖s過(guò)程中是一種雙邊行為，締約之初雙方不具有締約上的實(shí)際聯(lián)系，不可能產(chǎn)生信賴?yán)?，也不產(chǎn)生先合同義務(wù)。必須是雙方之間接觸、了解、確信后才能產(chǎn)生一種信賴關(guān)系，如一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)對(duì)相對(duì)方構(gòu)成損害，才能產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任。

締約過(guò)失責(zé)任產(chǎn)生于要約生效，終止于合同生效，判斷是否適用締約過(guò)失責(zé)任，其關(guān)鍵是看締約雙方是否具有締結(jié)合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務(wù)，而致使相對(duì)方的信賴?yán)娴膿p失。

2、締約過(guò)失責(zé)任是以民法的誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的民事責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任的基礎(chǔ)是在誠(chéng)實(shí)信用原則下的產(chǎn)生先契約義務(wù)，或稱之為先合同義務(wù)1。根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，當(dāng)事人在締結(jié)合同過(guò)程中，負(fù)有相互協(xié)助、通知、說(shuō)明、照顧、保密、保護(hù)等附隨義務(wù)。

正是由于締約當(dāng)事人在締約過(guò)程中違反了誠(chéng)實(shí)信用原則所負(fù)的先合同義務(wù)，才導(dǎo)致了不同于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的締約過(guò)失責(zé)任。

3、締約過(guò)失責(zé)任保護(hù)的是一種信賴?yán)妗８鶕?jù)“無(wú)損失、無(wú)責(zé)任”原則，締約過(guò)失責(zé)任也須有損失，但這種損失須為信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)婊蚍Q消極利益，一般是指無(wú)過(guò)錯(cuò)一方因合同無(wú)效、不成立等原因遭受的實(shí)際損失。

對(duì)于信賴?yán)娴膿p失界定，在目前法律上無(wú)明確規(guī)定的情況，較難以把握，在司法中可能會(huì)出現(xiàn)賠償過(guò)寬、過(guò)窄，也可能出現(xiàn)同一類案件有不同的裁決結(jié)果。

本人認(rèn)為，信賴?yán)娴膿p失，其范圍可以包括：締約費(fèi)用;履約準(zhǔn)備費(fèi)用。

4、締約過(guò)失責(zé)任是一種補(bǔ)償性的民事責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任在現(xiàn)行法中盡管已經(jīng)得到明確，但附隨的先合同義務(wù)法律無(wú)明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即：誠(chéng)實(shí)信用原則。因此，締約過(guò)失責(zé)任不是履行利益或期待利益。

他只存在于締結(jié)合同過(guò)程中，一方因信其合同有效成立而產(chǎn)生的信賴?yán)娴膿p失，即損害的是對(duì)方的信賴?yán)?。故締約過(guò)失責(zé)任救濟(jì)方式僅為補(bǔ)償性，其目的是為了達(dá)到與契約磋商未發(fā)生時(shí)相同的狀態(tài)。

(二)締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件。

締約過(guò)失責(zé)任采取過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，其構(gòu)成須包括客觀要件和主觀要件兩個(gè)方面。具體而言，締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件有以下五個(gè)：

1、締約過(guò)失責(zé)任發(fā)生在締約過(guò)程中。

2。締約過(guò)失責(zé)任發(fā)生在締約過(guò)程中，或者在合同已經(jīng)成立但因?yàn)椴环戏ǘǖ暮贤б_認(rèn)為無(wú)效或被撤銷的情況下。

如果合同已經(jīng)有效成立后，合同的締結(jié)過(guò)程就已經(jīng)結(jié)束，因一方當(dāng)事人的過(guò)失致使另一方當(dāng)事人受到損害的，只能構(gòu)成合同的違約責(zé)任，而不能適用締約過(guò)失責(zé)任。

2、必須有締約過(guò)失行為的存在。有違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為。締約一方當(dāng)事人在締約的過(guò)程中，有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、通知、說(shuō)明、照顧、保密、保護(hù)等義務(wù)的行為。一般認(rèn)為《合同法》第42條、43條之規(guī)定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時(shí)，才可能承擔(dān)因此行為產(chǎn)生的締約過(guò)失責(zé)任。

3、必須有損失的存在。違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為給締約合同的對(duì)方造成了信賴?yán)娴膿p失。如果沒(méi)有損失，就不存在賠償。賠償?shù)膿p失也是基于信賴?yán)娴姆懂牐话男欣妗?/p>

4、行為人主觀上必須有過(guò)錯(cuò)。違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的一方在主觀上必須存在故意或過(guò)失。過(guò)錯(cuò)是民事責(zé)任的構(gòu)成要件，締約過(guò)失責(zé)任作為民事責(zé)任的一種，也不例外。過(guò)錯(cuò)具體表現(xiàn)為故意和過(guò)失兩種基本形態(tài)。

故意是指締約人預(yù)見到自己的行為會(huì)產(chǎn)生合同無(wú)效、不成立或被撤銷，能給相對(duì)人造成損失的后果，而仍然進(jìn)行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。

過(guò)失是指締約人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能產(chǎn)生合同無(wú)效、不成立或被撤銷造成相對(duì)人信賴?yán)鎿p失，因疏忽大意沒(méi)有盡到協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)，雖然預(yù)見到了但輕信其不會(huì)發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。

因此，無(wú)論故意或過(guò)失，只要具有過(guò)錯(cuò)就要承擔(dān)責(zé)任，無(wú)過(guò)錯(cuò)就不承擔(dān)責(zé)任。如果締約過(guò)程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務(wù)的一方也不承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。

5、違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為與對(duì)方所受到的損失之間必須存在因果關(guān)系。如果合同締約人一方的損失并不是因?qū)Ψ降倪^(guò)意或過(guò)失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當(dāng)事人也不得向?qū)Ψ街鲝埦喖s過(guò)失責(zé)任。

二、締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別。

(一)締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別。

違約責(zé)任是我國(guó)《合同法》中一項(xiàng)重要的制度，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同規(guī)定所承擔(dān)的民事責(zé)任。其與締約過(guò)失責(zé)任的區(qū)別概括起來(lái)主要有以下幾方面：責(zé)任產(chǎn)生的前提條件不同。

違約責(zé)任是違反有效合同的義務(wù)而承擔(dān)的民事責(zé)任，它是以有效合同關(guān)系的存在為前提條件。而締約過(guò)失責(zé)任則僅僅適用于合同締結(jié)過(guò)程中及合同不成立、無(wú)效或被撤銷。判斷違約責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任的非常重要的標(biāo)準(zhǔn)就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在著有效的合同關(guān)系，則適用違約責(zé)任，如果雙方不存在有效的合同關(guān)系，則僅能適用締約過(guò)失責(zé)任。

2、責(zé)任承擔(dān)的形式不同。締約雙方當(dāng)事人可以約定違約責(zé)任承擔(dān)形式，可以約定違約金的數(shù)額，也可以約定定金等條款。而締約過(guò)失責(zé)任它排除了締約雙方當(dāng)事人的約定或免責(zé)條款，而是直接來(lái)源于法律的直接規(guī)定。如果當(dāng)事人在合同中進(jìn)行約定，也因法律的直接規(guī)定而歸于無(wú)效，其責(zé)任承擔(dān)只能是損害賠償，當(dāng)事人不能任意選擇。

一般以受到的損失為限，賠償?shù)氖菍?duì)方當(dāng)事人的信賴?yán)鎿p失。

3、歸責(zé)原則不同。締約過(guò)失責(zé)任只能使適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則1。即只有在締約一方有過(guò)錯(cuò)的情況下才能產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任，或雙方均有過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果締約當(dāng)事人一方或雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)，雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無(wú)須承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。

一方面過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則要求以締約當(dāng)事人主觀上存在過(guò)錯(cuò)作為承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。即：確定其承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任不僅要有違反先合同的行為，致使對(duì)方信賴?yán)娴膿p失，而且締約方在主觀上確實(shí)存在過(guò)錯(cuò);另一方面，這種過(guò)錯(cuò)必須與信賴?yán)娴膿p失之間存在因果關(guān)系，以此來(lái)確定締約過(guò)失責(zé)任的范圍。違約責(zé)任的歸責(zé)原則一般適用無(wú)過(guò)錯(cuò)推定原則。

作為例外或補(bǔ)充也適用過(guò)錯(cuò)推定原則。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則對(duì)違反合同義務(wù)的當(dāng)事人無(wú)論主觀上是否存在過(guò)錯(cuò)在所不問(wèn)，均要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。我國(guó)合同法第107條之規(guī)定，將該原則予以確認(rèn)。

同時(shí)，對(duì)于有名合同規(guī)定適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，如合同法第189條、第191條、第320條、第374條、第406條、第425條等，從而形成了嚴(yán)格責(zé)任為主導(dǎo)，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則為例外和補(bǔ)充的立法格局。

(二)公平、誠(chéng)實(shí)信用原則。

《合同法》第5條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。

這里講的公平，既表現(xiàn)在訂立合同時(shí)的公平，顯失公平的合同可以撤銷;也表現(xiàn)在發(fā)生合同糾紛時(shí)公平處理，既要切實(shí)保護(hù)守約方的合法利益，也不能使違約方因較小的過(guò)失承擔(dān)過(guò)重的責(zé)任;還表現(xiàn)在極個(gè)別的情況下，因客觀情勢(shì)發(fā)生異常變化，履行合同使當(dāng)事人之間的利益重大失衡，公平地調(diào)整當(dāng)事人之間的利益。

誠(chéng)實(shí)信用，主要包括三層含義：一是誠(chéng)實(shí)，要表里如一，因欺詐訂立的合同無(wú)效或者可以撤銷。二是守信，要言行一致，不能反復(fù)無(wú)常，也不能口惠而實(shí)不至。三是從當(dāng)事人協(xié)商合同條款時(shí)起，就處于特殊的合作關(guān)系中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恪守商業(yè)道德，履行相互協(xié)助、通知、保密等義務(wù)。

在起草合同法過(guò)程中，有的同志提出規(guī)定等價(jià)有償原則。等價(jià)有償是商品交換的規(guī)則，作為規(guī)范市場(chǎng)交易行為的合同法，公平原則已經(jīng)包含等價(jià)有償?shù)膬?nèi)容。公平地確定各方的權(quán)利和義務(wù)，就有價(jià)值相等的意思。

我認(rèn)為在合同法中還是用公平原則代替等價(jià)有償原則為好。等價(jià)有償作為商品交換的規(guī)律，并不表現(xiàn)在每次商品交換中，每一次商品交換的不是商品價(jià)值，而是商品價(jià)格。只有在長(zhǎng)時(shí)期的商品交換中，在價(jià)格圍繞著價(jià)值的上下波動(dòng)之中，才表現(xiàn)出等價(jià)有償?shù)囊?guī)律。

公平原則既表現(xiàn)在整個(gè)社會(huì)的交易秩序方面，更表現(xiàn)在個(gè)別的具體的合同之中，任何一個(gè)合同都應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，體現(xiàn)公平原則的精神。由于合同種類廣泛性，有的合同屬于無(wú)償合同，用公平原則比等價(jià)有償涵蓋更寬一些，更能照顧千姿百態(tài)的各類合同的需要。

隨著社會(huì)的發(fā)展，公平誠(chéng)實(shí)信用原則在合同法的適用面愈來(lái)愈寬。

有人認(rèn)為，按照恪守商業(yè)道德的要求，誠(chéng)實(shí)信用原則包含公平的意思。除合同履行時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則以外，合同法規(guī)定誠(chéng)實(shí)信用還適用于訂立合同階段，即前契約階段，也適用合同終止后的特定情況，即后契約階段。《合同法》第42條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

(一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;。

(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的。

重要事實(shí)或者提供虛假情況;。

(三)有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。第43第規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

該二條規(guī)定的是締約過(guò)失責(zé)任，承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的基本依據(jù)是違背誠(chéng)實(shí)信用原則?！逗贤ā返?2條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。該條講的是后契約義務(wù)，履行后契約義務(wù)的基本依據(jù)也是誠(chéng)實(shí)信用原則。

(三)遵守法律、不得損害社會(huì)公共利益原則。

《合同法》第7條規(guī)定，當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。該條規(guī)定，集中表明二層含義，一是遵守法律(包括行政法規(guī))，二是不得損害社會(huì)公共利益。

遵守法律，主要指的是遵守法律的強(qiáng)制性規(guī)定。法律的強(qiáng)制性規(guī)定，基本上涉及的是社會(huì)公共利益，一般都納入行政法律關(guān)系或者刑事法律關(guān)系。法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是國(guó)家通過(guò)強(qiáng)制手段來(lái)保障實(shí)施的那些規(guī)定，譬如納稅、工商登記，不得破壞競(jìng)爭(zhēng)秩序等規(guī)定。

法律的任意性規(guī)定，是當(dāng)事人可以選擇適用或者排除適用的規(guī)定，基本上涉及的是當(dāng)事人的個(gè)人利益或者團(tuán)體利益。當(dāng)然，法律的任意性規(guī)定，不是永遠(yuǎn)不能適用。

依照合同法的規(guī)定，對(duì)合同的某個(gè)問(wèn)題，當(dāng)事人有爭(zhēng)議，或者發(fā)生合同糾紛后，當(dāng)事人沒(méi)有約定或者達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議，又沒(méi)有交易習(xí)慣等可以解決時(shí)，最后的武器就是法律的任意性規(guī)定。合同法的規(guī)定，除有關(guān)合同效力的規(guī)定、以及《合同法》第38條有關(guān)指令性任務(wù)或者國(guó)家訂貨任務(wù)等規(guī)定外，絕大多數(shù)都是任意性規(guī)定。

不得損害社會(huì)公共利益，相當(dāng)于國(guó)外的不得違反公共政策或者不得損害公序良俗的規(guī)定。隨著民事法律的不斷完備，不少過(guò)去屬于不得損害社會(huì)公共利益的內(nèi)容，現(xiàn)在已經(jīng)有法律規(guī)定，成為遵守法律的內(nèi)容。

但法律與社會(huì)存在相比，畢竟是第二性的，法律很難對(duì)社會(huì)上的形形色色事無(wú)巨細(xì)地都作出規(guī)定。遇到在法律上沒(méi)有規(guī)定，又涉及損害社會(huì)公共利益的事情怎么辦，最后的法律武器就是不得損害社會(huì)公共利益。根據(jù)這一原則，才可以做到法網(wǎng)恢恢，疏而不漏。

(四)合同具有法律約束力的原則。

違法變更甚至撕毀當(dāng)事人訂立的合同。合同具有法律約束力，也是對(duì)審判機(jī)關(guān)說(shuō)的。審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)像遵守法律一樣保護(hù)當(dāng)事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則，如果在實(shí)際生活中得到普遍貫徹，那么，合同這一法律手段，必將大大推進(jìn)中國(guó)的現(xiàn)代化建設(shè)。

第78條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。在合同解除方面，合同法規(guī)定了約定解除;第93條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同?！逗贤ā芬苍诘?4條明確規(guī)定了當(dāng)事人一方解除合同的特定情形。

最后談一下合同法基本原則的表述問(wèn)題?！逗贤ā返?條至第8條規(guī)定了合同法的基本原則。

有人認(rèn)為，有關(guān)合同法基本原則的表述不夠全面。這個(gè)意見是對(duì)的。要在短短的一、二句話中全面表達(dá)合同法的每一個(gè)基本原則十分困難，事實(shí)上也做不到。那么，合同法的基本原則怎么寫呢?一是類似于民法通則的辦法，如民法通則第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則。

二是有針對(duì)性地作出最難體現(xiàn)該項(xiàng)基本原則特征的規(guī)定。合同法有關(guān)基本原則的表述，采取的是后一辦法。

來(lái)源：考試大【考試大：中國(guó)最受歡迎的考試教育王國(guó)】6月7日。

案例分析題。

房屋管理部門辦理了房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。趙某父親發(fā)現(xiàn)此事后，起訴到法院。

試分析：

(1)該房屋買賣合同是否有效?

(2)為什么無(wú)效?請(qǐng)說(shuō)明原因。

2.甲公司與乙公司簽訂一個(gè)供貨合同，約定由乙公司在一個(gè)月內(nèi)向甲公司提供一級(jí)精鋁錠100噸，價(jià)值130萬(wàn)元，雙方約定如果乙公司不能按期供貨的，每逾期一天須向甲公司支付貨款價(jià)值0.1%的違約金。

由于組織貨源的原因，乙公司在兩個(gè)月后才給甲公司交付了100噸精鋁錠，甲公司驗(yàn)貨時(shí)發(fā)現(xiàn)不是一級(jí)精鋁錠，而是二級(jí)精鋁錠，就以對(duì)方違約為由拒絕付款，要求乙公司支付一個(gè)月的違約金39000元，并且要求乙公司重新提供100噸一級(jí)精鋁錠。

即使支付違約金，也不應(yīng)當(dāng)支付39000元之多，這個(gè)請(qǐng)求不公平。

試分析：

(1)甲公司與乙公司之間簽訂的合同是否有效?

(2)乙公司沒(méi)有在約定的時(shí)間內(nèi)交付貨物是客觀原因還是市場(chǎng)原因?

(3)甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級(jí)品標(biāo)準(zhǔn)的說(shuō)法有無(wú)依據(jù)?

(4)乙公司主張不能按時(shí)供應(yīng)貨物有無(wú)依據(jù)?

(5)乙公司主張違約金的數(shù)額太高了，自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這么多的違約金的說(shuō)法有無(wú)依據(jù)?

3.甲公司與乙公司訂立一份合同，約定由乙公司在十天內(nèi)向甲公司提供新鮮蔬菜6000公斤，每公斤蔬菜的單價(jià)1元。乙公司在規(guī)定的期間內(nèi)向甲公司提供了小白菜6000公斤，甲公司拒絕接受這批小白菜，認(rèn)為自己是職工食堂所消費(fèi)的蔬菜，炊事員有限，不可能有那么多人力用于洗小白菜，小白菜不是合同所要的蔬菜。

雙方為此發(fā)生爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)不在價(jià)格，也不涉及合同的其他條款，唯有對(duì)合同的標(biāo)的雙方各執(zhí)一詞，甲公司認(rèn)為自己的食堂從來(lái)沒(méi)有買過(guò)小白菜，與乙公司是長(zhǎng)期合作關(guān)系，經(jīng)常向其購(gòu)買蔬菜，每次買的不是大白菜就是羅卜等容易清洗的蔬菜，乙公司應(yīng)該知道這種情況，但是其仍然送來(lái)了我公司不需要的小白菜，這是曲解了合同標(biāo)的。

不足為憑。

試分析：

(1)什么是合同的標(biāo)的?

(2)你如何解釋該合同的標(biāo)的?

4.4月13日，平安機(jī)械廠與光明鋼鐵公司，訂立了一份購(gòu)銷合同。光明公司從平安廠購(gòu)買應(yīng)用于m設(shè)備的部件三套，每套單價(jià)1000元。因?yàn)槠桨矙C(jī)械廠生產(chǎn)的部件不能完全符合m設(shè)備的要求，故光明公司要求平安廠按其提供的圖紙進(jìn)行生產(chǎn)，平安廠同意，并在合同中注明這一點(diǎn)。

206月23日，三套配件到光明公司。光明公司隨即按合同支付了貨款。可是光明公司在7月初，在安裝配件之前進(jìn)行測(cè)試發(fā)現(xiàn)配件存在一些問(wèn)題，即要求配件廠來(lái)人處理。

投入使用。光明公司只能其拆下來(lái)。

試分析：

(2)本案應(yīng)該怎么處理?

案例分析題：

1.答題要點(diǎn)：

(1)該房屋買賣合同無(wú)效。

該房屋買賣合同是無(wú)效合同。

2.答題要點(diǎn)：

(1)甲公司與乙公司之間簽訂的合同是有效合同。

(2)乙公司沒(méi)有在約定的時(shí)間內(nèi)交付貨物是違反了合同的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

(3)甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級(jí)品標(biāo)準(zhǔn)的說(shuō)法是有合同依據(jù)的。

也沒(méi)有合同依據(jù)。因?yàn)椴荒芙M織貨源是正常的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自己承擔(dān)責(zé)任。

合同法論文篇十六

[摘要]合同目的是合同所訂立的指導(dǎo)方針，其對(duì)于合同的簽訂、履行及解除都意義重大，同時(shí)，正確認(rèn)識(shí)合同目的與合同內(nèi)容及合同動(dòng)機(jī)的區(qū)別，理解合同目的的含義與特點(diǎn)，對(duì)于實(shí)踐中處理合同糾紛具有重要的作用。

文章通過(guò)對(duì)合同目的進(jìn)行定位，結(jié)合《合同法》中有關(guān)合同目的的規(guī)定，闡述合同目的在合同法中的重要意義。

[關(guān)鍵詞]合同目的;區(qū)別;定位;意義。

《合同法》并未對(duì)合同目的一詞做出明確的解釋，但如今諸多條款都出現(xiàn)了這一詞匯，合同法中諸如合同履行、解釋、解除制度等的具體制度都與“合同目的”相關(guān)。

合同的有效性取決于合同目的的合法與否;合同最終是否能夠得以貫徹落實(shí)取決于合同目的是否能夠?qū)崿F(xiàn);此外，對(duì)于合同中重大誤解、根本違約等的判定都要求要通過(guò)對(duì)合同目的這一理論的解釋來(lái)實(shí)現(xiàn)。

對(duì)于合同目的的探討如同“立法旨趣之探求，是闡釋法律疑義之鑰匙”，也是非常關(guān)鍵的。

因此對(duì)“合同目的”一詞的法律內(nèi)涵及其特性做出正確的解釋，能夠在理論層面為上面所論述的合同制度的適用提供有價(jià)值的引導(dǎo)。

一、合同目的的界定。

(一)合同目的與經(jīng)濟(jì)利益。

著眼于不同角度對(duì)合同目的所做出的解釋會(huì)存在一定的差異。

部分專家提出“合同是當(dāng)事人根據(jù)此來(lái)達(dá)到彼此利益變動(dòng)的一種協(xié)議，合同目的即為利益的變動(dòng)，因此合同活動(dòng)目的在于利益的變動(dòng)”。

還有一些專家則提出“當(dāng)事人之間簽訂了合同，且落實(shí)合同相關(guān)條約從而獲得一些特定結(jié)果的心理狀態(tài)即為合同目的”。

一些專家著眼于經(jīng)濟(jì)學(xué)這一層面對(duì)合同目的一詞進(jìn)行了解釋，提出“當(dāng)事人借助合同來(lái)達(dá)到其期望的經(jīng)濟(jì)目的即為合同目的。

是當(dāng)事人借助合同的簽訂來(lái)獲得其所期望的效果，也就是其所希望獲得的經(jīng)濟(jì)利益”。

之所以會(huì)將合同目的解釋成某種經(jīng)濟(jì)利益有著復(fù)雜的歷史淵源。

關(guān)于“合同目的”一詞的解釋，《合同法》在立法之初就經(jīng)過(guò)了一番討論與推敲，討論的焦點(diǎn)在于使用“合同目的”一詞更妥當(dāng)還是“經(jīng)濟(jì)利益”一詞更妥當(dāng)。

此后的三年時(shí)間，法工委針對(duì)此反復(fù)修改了多次，最終才明確采納“合同目的”這一解釋。

由此可知，“合同目的”“所期望的經(jīng)濟(jì)利益”兩個(gè)詞匯的含義有著較高的相似性，因此導(dǎo)致上述爭(zhēng)議。

最后明確“合同目的”一詞意味著經(jīng)濟(jì)利益并非合同目的的唯一含義，如果只是將合同目的視為某種經(jīng)濟(jì)利益，并不合理。

合同目的不能夠?qū)⑻厥鉅顟B(tài)中的一些非經(jīng)濟(jì)利益排除在外，它并非僅僅屬于某種經(jīng)濟(jì)利益。

例如，無(wú)償贈(zèng)與合同中，無(wú)償贈(zèng)與人贈(zèng)與財(cái)物的行為并未獲得經(jīng)濟(jì)利益。

《合同法》第2條明確指出，“此法提及的‘合同’一詞是指那些平等主體的法人、自由人及另外一些組織間就民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行設(shè)立、變更及終止而約定的協(xié)議。

”所以，關(guān)于合同目的，筆者認(rèn)為是合同當(dāng)事人借助簽訂合同、履行合同來(lái)獲得其所期望的物品、達(dá)到其所需狀態(tài)，一般而言，大部分人都可以明晰“合同目的”這一詞匯的內(nèi)涵，但在真正實(shí)踐的過(guò)程中，合同目的界定并非易事，合同目的是指已成立的合同的目的，還是指訂立合同之前當(dāng)事人各自所持的訂立合同的目的?或者說(shuō)是當(dāng)事人合意以后的目的還是合意以前目的?要準(zhǔn)確理解合同目的的含義，就要把握好合同目的與合同動(dòng)機(jī)、合同目的與合同內(nèi)容之間的區(qū)別。

(二)合同目的與合同動(dòng)機(jī)。

與刑法學(xué)中有關(guān)“犯罪目的”“犯罪動(dòng)機(jī)”之間區(qū)別的論述相類比，當(dāng)事人簽訂合同、履行合同從而獲得某些特定結(jié)果的心理態(tài)度即為合同目的，而合同動(dòng)機(jī)是當(dāng)事人簽訂合同、到合同目的的內(nèi)部推動(dòng)力。

合同目的最重要的特點(diǎn)是具有合意性，是雙方當(dāng)事人通過(guò)談判等措施達(dá)到的一致。

而合同動(dòng)機(jī)是指當(dāng)事人在訂立合同之前所各自持有的目的，不具有合意性，合同動(dòng)機(jī)對(duì)相對(duì)方?jīng)]有任何約束人，所以無(wú)法將其視為判定合同目的的唯一根據(jù)。

但是兩者間是存在內(nèi)在聯(lián)系的，在特定條件下前者可以由后者轉(zhuǎn)化而成。

“只是在一般狀況下不能將合同動(dòng)機(jī)等同于合同目的，仍有一些情況是可以例外的。

例如當(dāng)事人將訂立合同的動(dòng)機(jī)明確告知對(duì)方當(dāng)事人，將此視作合同條件及成交前提;此外，盡管訂立合同過(guò)程中當(dāng)事人并未明確告知，且合同并未把合同簽訂動(dòng)機(jī)以條款的形式確定下來(lái)，假若當(dāng)事人能夠提供證據(jù)表明此合同成立的前提是此動(dòng)機(jī)，那么此時(shí)合同動(dòng)機(jī)與合同目的是一致的。

”進(jìn)一步說(shuō)，前者的內(nèi)在基礎(chǔ)是后者，前者還是后者的具體外化。

抽象性是合同動(dòng)機(jī)的顯著特性，由此也導(dǎo)致實(shí)踐過(guò)程對(duì)于合同動(dòng)機(jī)的認(rèn)定難度非常大，但是對(duì)合同目的的把握卻相對(duì)容易很多。

一般意義上，合同的雙方當(dāng)事人都有著自己的合同目的、合同動(dòng)機(jī)的，由于合同目的、合同動(dòng)機(jī)在法律上并非同一個(gè)概念，因此僅僅在明確告知對(duì)方當(dāng)事人，且兩者達(dá)成共識(shí)情況下，合同動(dòng)機(jī)才具有轉(zhuǎn)化成合同目的的資質(zhì)，基于此，合同目的的法律評(píng)價(jià)價(jià)值才能得以實(shí)現(xiàn)。

《合同法》第52條明確指出，“通過(guò)合法手段將其非法目的掩蓋的合同是沒(méi)有法律效用的?！?/p>

那么該如何解釋此處的“目的”一詞?是該理解為前文所說(shuō)的合同目的還是合同動(dòng)機(jī)?假若理解為后者，如果當(dāng)事人一方為獲得賭博的資本向他人借款，但是對(duì)方卻對(duì)此毫不知情，抑或是當(dāng)事人一方購(gòu)買刀具作為不法用途，但此時(shí)出賣人不知情，這些借款合同、買賣合同是否有效?筆者傾向于認(rèn)為上述行為屬于合同動(dòng)機(jī)違法，但上述合同有效。

《合同法》第52條的合法形式指合同形式合法，只是合同的內(nèi)容及所要直接達(dá)成的狀態(tài)不合法，比如為了傷害他人購(gòu)買刀具，其簽訂買賣合同的直接狀態(tài)是擁有刀具的所有權(quán)，這是合同目的，而合同動(dòng)機(jī)則是傷害他人，其后續(xù)用刀傷害人的行為并非買賣行為所造成的狀態(tài);而在以合法的買賣形式來(lái)達(dá)到轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的情況中，此處買賣的目的應(yīng)認(rèn)定為合同目的而非合同動(dòng)機(jī)，因?yàn)榇藭r(shí)當(dāng)事人買賣行為造成了轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)的狀態(tài)。

因此往往動(dòng)機(jī)不應(yīng)該對(duì)合同效力產(chǎn)生影響，不能夠因?yàn)楹贤瑒?dòng)機(jī)違背相關(guān)法律而將合同的法律效力全面否決。

原因在于合同動(dòng)機(jī)只是當(dāng)事人主觀上的意識(shí)，往往不能夠?qū)Υ诉M(jìn)行評(píng)價(jià)，法律無(wú)法對(duì)人的思想進(jìn)行懲罰。

“動(dòng)機(jī)僅僅是一個(gè)心理歷程，結(jié)果會(huì)因此產(chǎn)生效果意識(shí)，在法律上是沒(méi)有任何意義的，所以并非意思表示的組成要素。

法律行為的效力一般不會(huì)受到動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的影響，但也有例外情況，例如合同雙方當(dāng)事人都明晰合同動(dòng)機(jī)，此時(shí)就會(huì)對(duì)法律行為的效力產(chǎn)生較大的影響?！焙贤康?則具有特定的法律功效，是受到法律的嚴(yán)格調(diào)整的，假若當(dāng)事人所簽訂合同條約中明確闡述了違法動(dòng)機(jī)，抑或雙方都將其視作合同內(nèi)容之一、相對(duì)人對(duì)動(dòng)機(jī)違法這一事實(shí)是有認(rèn)知的，在這些情況下，合同都是沒(méi)有法律效力的。

摘要：1月1日正式實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》，明確了保護(hù)勞動(dòng)者的價(jià)值取向，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益;明確了勞動(dòng)雙方的勞動(dòng)關(guān)系的權(quán)利義務(wù)，構(gòu)建了和諧的勞動(dòng)關(guān)系，從而加強(qiáng)了和諧社會(huì)的建設(shè)。

但是在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施中存在許多問(wèn)題，本文針對(duì)于這些問(wèn)題給予分析，并給出相應(yīng)對(duì)策。

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同;勞動(dòng)立法;勞動(dòng)者;用人單位;對(duì)策。

我國(guó)自1995年的1月1日起實(shí)施的《勞動(dòng)法》，在建立和維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的勞動(dòng)制度，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定，起到歷史性的作用，但因其歷史局限性和操作性的原因，目前它已不能完全切實(shí)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，影響到勞動(dòng)關(guān)系的和諧，甚至影響到社會(huì)的穩(wěn)定。

從1994年的開始啟動(dòng)立法程序到6月29日頒布，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的起草，修改，多方的調(diào)研權(quán)衡，并經(jīng)過(guò)全國(guó)人大常委會(huì)三次會(huì)議審議，于201月1日正式施行的《勞動(dòng)合同法》。

它是一個(gè)法治國(guó)家文明的法律基礎(chǔ)，其對(duì)于構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系起到重要的作用。

相較于舊的勞動(dòng)法，新的《勞動(dòng)合同法》對(duì)于“用人單位”新的解釋間接的擴(kuò)大了《勞動(dòng)合同法》的使用范圍，在合同的訂立方面對(duì)于是否固定期限勞動(dòng)合同的修改，試用期的解釋，簽訂勞動(dòng)合同的條件的要求，在合同履行，接觸，終止方面以及相關(guān)的特別規(guī)定，都在不斷規(guī)范著勞動(dòng)合同。

其中特別是，對(duì)于工會(huì)，集體合同，勞務(wù)派遣等方面的首次提出，對(duì)于完善各市場(chǎng)勞動(dòng)關(guān)系有著重要的作用。

但是隨著中國(guó)國(guó)際地位的不斷提高，特別是以來(lái)，中國(guó)超越日本成為世界經(jīng)濟(jì)第二大國(guó)，對(duì)于規(guī)范勞動(dòng)合同不僅關(guān)系的個(gè)人的生活，還關(guān)系到中國(guó)在國(guó)際市場(chǎng)上的位置。

由此看來(lái)，解決《勞動(dòng)合同法》存在的問(wèn)題的就刻不容緩，筆者愿談一些自己的管錐之見。

(一)全面推行勞動(dòng)合同制度，加大監(jiān)察力度。

1、全面推行勞動(dòng)合同制度。

使《勞動(dòng)合同法》真正成為維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的法律武器。

政府有關(guān)部門及工會(huì)等群眾組織，要運(yùn)用多種形式，大力宣傳《勞動(dòng)合同法》，使《勞動(dòng)合同法》進(jìn)入社區(qū)、企業(yè)和用人單位，使用人單位與勞動(dòng)者真正認(rèn)識(shí)簽訂勞動(dòng)合同的重要性。

在宣傳教育中，深刻結(jié)合企業(yè)主與管理者的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，加強(qiáng)宣傳貫徹實(shí)施《勞動(dòng)合同法》的現(xiàn)實(shí)意義，更進(jìn)一步明確用工單位與勞動(dòng)者的權(quán)利義務(wù)，提高他們的法律意識(shí)，從而更好的執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》，形成自覺(jué)簽訂勞動(dòng)合同氛圍，使用工單位自覺(jué)認(rèn)識(shí)到與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。

2、加大對(duì)勞動(dòng)合同簽訂和履行情況的監(jiān)察力度。

勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)全面的積極地行使監(jiān)察職能,監(jiān)察內(nèi)容主要包括：勞動(dòng)合同是否依法簽訂，勞動(dòng)合同內(nèi)容是否合法、完善、程序是否正當(dāng)，勞動(dòng)合同續(xù)簽、終止是否合法，是否依法支付賠償金，勞動(dòng)合同是否依法履行或變更，對(duì)于未簽訂《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)單位，令其擇期簽訂合同。

對(duì)勞動(dòng)合同制度進(jìn)行中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和難點(diǎn)問(wèn)題，勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)主動(dòng)出擊，及時(shí)檢查，通過(guò)年齡、日常巡視和專項(xiàng)整治活動(dòng)。

及時(shí)發(fā)現(xiàn)制止和糾正違法違規(guī)行為，確保勞動(dòng)合同制度實(shí)施工作順利進(jìn)行。

3、勞動(dòng)社會(huì)保障部門充分發(fā)揮其服務(wù)職能。

提供勞動(dòng)合同規(guī)定文本、錄用、以及備案服務(wù)、勞動(dòng)合同簽訂服務(wù)及《勞動(dòng)合同法》等有關(guān)宣傳資料。

4、人事勞動(dòng)社會(huì)保障部門要與其他勞動(dòng)部門配合。

按照勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫(kù)中企業(yè)和勞動(dòng)者的名單，提供以勞動(dòng)合同為依據(jù)各項(xiàng)服務(wù)。

包括企業(yè)工效、技術(shù)職能的評(píng)定、工傷認(rèn)定、工資調(diào)整、勞動(dòng)糾紛整理等項(xiàng)目，凡是行政部門服務(wù)的，勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫(kù)中必須有的基本信息。

特別是在社會(huì)保險(xiǎn)拖欠或者未足額繳納上。

5、建議加強(qiáng)工商、稅務(wù)、勞動(dòng)監(jiān)察之間的聯(lián)動(dòng)。

在區(qū)域范圍內(nèi)對(duì)用人單位進(jìn)行專項(xiàng)調(diào)查，加大對(duì)于違法情況的處罰力度。

進(jìn)一步合法、有效的處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件。

簡(jiǎn)化勞動(dòng)仲裁的程序，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)爭(zhēng)議的快審，快結(jié)。

合理根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要，合理有效配備相應(yīng)的處理勞動(dòng)關(guān)系的人才。

健全勞動(dòng)關(guān)系的信息平臺(tái)，發(fā)揮其在勞動(dòng)關(guān)系中基礎(chǔ)作用，實(shí)現(xiàn)管理與服務(wù)的齊頭并進(jìn)。

(二)立法部門完善相關(guān)的配套法規(guī)和政策。

隨著社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生深刻的變化，相關(guān)的立法也應(yīng)該對(duì)新事物和立法盲點(diǎn)給予相應(yīng)完善。

針對(duì)與我國(guó)現(xiàn)行的《勞動(dòng)合同法》存在的缺陷，應(yīng)根據(jù)我國(guó)社會(huì)發(fā)生的深刻變化以及完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的需要，借鑒國(guó)外有關(guān)勞動(dòng)立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)《勞動(dòng)合同法》進(jìn)行前瞻性的修改，其方向是使它的保護(hù)范圍更廣泛。

1、《勞動(dòng)合同法》加強(qiáng)程序性的法律的修改。

另外，要盡快制定與《勞動(dòng)合同法》相配套的法律法規(guī)。

目前，應(yīng)在抓緊實(shí)施《勞動(dòng)合同法》、《就業(yè)促進(jìn)法》的同時(shí)，制定“農(nóng)民工權(quán)益保障法”、“企業(yè)工資條例”、“工薪保障條例”等法律法規(guī)。

2、加大對(duì)于違反《勞動(dòng)合同法》的行為的處罰力度。

特別是欠薪，拒付賠償金，不簽訂勞動(dòng)合同等違法行為。

同時(shí)建議結(jié)合我過(guò)刑法，對(duì)于不依法提供勞動(dòng)保護(hù)條件，并造成勞動(dòng)者人身權(quán)益受到傷害的行為，可以追究有關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。

同時(shí)，各級(jí)地方政府及相關(guān)部門應(yīng)廢除同《勞動(dòng)合同法》相抵觸的地方性法規(guī)，維護(hù)《勞動(dòng)合同法》在于勞動(dòng)關(guān)系方面的權(quán)威，不得干涉企業(yè)自由合法使用勞動(dòng)者的權(quán)利。

3、對(duì)于勞動(dòng)合同法中存在的一些有待明確的概念和法律漏洞。

如對(duì)有行業(yè)淡季、旺季的工作如何解釋“連續(xù)工作”之“連續(xù)”“連續(xù)簽訂立“二次固定期限合同之“連續(xù)”。

許多雇主對(duì)此采取規(guī)避的措施，還有勞務(wù)派遣的缺陷，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的限定，特殊勞動(dòng)關(guān)系的界定，要抓緊做好配套規(guī)章的制定好關(guān)鍵術(shù)語(yǔ)解釋，保證《勞動(dòng)合同法》的順利貫徹實(shí)施。

還要及時(shí)對(duì)實(shí)施中出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題進(jìn)行調(diào)差研究，不斷完善。

4、應(yīng)該完善支付令有關(guān)的督促程序。

勞動(dòng)者因用人單位拖欠或未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬而依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾?qǐng)支付令時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查勞動(dòng)者的要求是否合法，如合法即可發(fā)出具有強(qiáng)制力的支付令，且不因用人單位的書面異議而失效，最大限度的而保護(hù)勞動(dòng)者的利益。

對(duì)于勞務(wù)派遣的勞動(dòng)者的用工單位，應(yīng)當(dāng)將其與用人單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議的復(fù)印件交付勞動(dòng)者一份，將此規(guī)定為用工單位的法定義務(wù)。

同時(shí)用工單位與用人單位承擔(dān)連帶的勞動(dòng)法的責(zé)任。

用工單位或者用人單位承擔(dān)義務(wù)后，再依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議與用人單位或者用工單位去區(qū)分他們各自的責(zé)任。

5、在《勞動(dòng)合同法》中明確規(guī)定給予勞動(dòng)者以法律援助的具體制度。

程序和方法，并明確規(guī)定勞動(dòng)者為了維權(quán)而支出的律師費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)為勞動(dòng)者的直接損失，全部有敗訴方的用人單位承擔(dān)。

同時(shí)，可以考慮在《勞動(dòng)合同法》中集體談判和集體行動(dòng)權(quán)作出具體的規(guī)定，還要對(duì)工會(huì)的活動(dòng)作必要的規(guī)定，從更多的方面保護(hù)勞動(dòng)關(guān)系，使《勞動(dòng)合同法》真正成為勞動(dòng)者的法律，更好的維護(hù)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中薄弱群體的法律權(quán)益。

總之構(gòu)建和諧的勞動(dòng)者關(guān)系是構(gòu)建和諧社會(huì)的前提和基礎(chǔ)，和諧勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建需要對(duì)勞動(dòng)關(guān)系制度進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)。

我們必須努力完善勞動(dòng)合同制度，完善相對(duì)立法并嚴(yán)格的執(zhí)行，只有這樣才不會(huì)出現(xiàn)一系列侵害勞動(dòng)者的合法權(quán)益的勞動(dòng)違法現(xiàn)象。

參考文獻(xiàn)：

[1]余向陽(yáng).利益博弈對(duì)勞動(dòng)合同法實(shí)施的影響[j].企業(yè)經(jīng)濟(jì)，，(12)。

[2]吳紅玲，程平.淺析《勞動(dòng)合同法》實(shí)施過(guò)程中存在的問(wèn)題[j].人才資源開發(fā)，，(7)。

[3]《勞動(dòng)合同法》.北京.中國(guó)法制出版社，.1.1。

[4]《勞動(dòng)法實(shí)施條例》.法律出版社，2008.9.18。

[6]徐建宇.《勞動(dòng)合同法》實(shí)施中應(yīng)予關(guān)注的幾個(gè)問(wèn)題[j].閱江學(xué)刊，2009，(2)。

合同法論文篇十七

摘要：本文列舉《勞動(dòng)合同法》中有關(guān)工會(huì)的具體規(guī)定，并對(duì)其進(jìn)行分析，試說(shuō)明工會(huì)在現(xiàn)代勞動(dòng)關(guān)系中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同、用人單位、工會(huì)。

1月1日，《勞動(dòng)合同法》正式實(shí)施，這是一部亮點(diǎn)頗多的法律，開宗明義要保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，綜觀所有條文，有十條涉及到了工會(huì)組織。

工會(huì)是職工自愿結(jié)合工人階級(jí)的群眾組織，我國(guó)目前有工會(huì)組織一百多萬(wàn)，覆蓋單位達(dá)到三百多萬(wàn)，隨著社會(huì)的發(fā)展，工會(huì)在保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益方面發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。

那么《勞動(dòng)合同法》中對(duì)工會(huì)是如何規(guī)定的呢?本文將逐條進(jìn)行分析。

第四條：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過(guò)程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過(guò)協(xié)商予以修改完善。”

此條將工會(huì)組織的作用推到了企業(yè)制定規(guī)章制度的前期階段，職工參與企業(yè)民主管理，是現(xiàn)代企業(yè)管理制度的一個(gè)重要內(nèi)容，何況，涉及職工切身利益的事項(xiàng)，屬于“共決權(quán)”，理應(yīng)由用人單位和職工雙方共同決定，工會(huì)組織代表了所有職工的利益，參與企業(yè)管理，和用人單位平等協(xié)商規(guī)章制度，這不僅僅是《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的，在《工會(huì)法》、《公司法》等其他法律里都有具體規(guī)定。

第五條：“縣級(jí)以上人民政府勞動(dòng)行政部門會(huì)同工會(huì)和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系三方機(jī)制，共同研究解決有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的重大問(wèn)題。”勞動(dòng)關(guān)系三方協(xié)商機(jī)制，也稱勞動(dòng)關(guān)系三方原則，是指政府(通常是勞動(dòng)行政部門)、雇主組織和工會(huì)通過(guò)一定的組織機(jī)構(gòu)和運(yùn)作機(jī)制共同處理所涉及勞動(dòng)關(guān)系的問(wèn)題。

目前，全國(guó)省市級(jí)的三方機(jī)制已經(jīng)基本建立，正在逐步向縣區(qū)級(jí)延伸。

當(dāng)三方協(xié)商機(jī)制的作用全部發(fā)揮出來(lái)后，我國(guó)的勞動(dòng)關(guān)系將更加和諧。

第六條：“工會(huì)應(yīng)當(dāng)幫助、指導(dǎo)勞動(dòng)者與用人單位依法訂立和履行勞動(dòng)合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機(jī)制，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。”此條講的是工會(huì)的指導(dǎo)作用，現(xiàn)階段，我國(guó)大量的勞動(dòng)者知識(shí)水平不高，尤其是2億左右的農(nóng)民工對(duì)勞動(dòng)法知之慎少，更不知道如何簽訂合同，工會(huì)應(yīng)該對(duì)勞動(dòng)者加強(qiáng)培訓(xùn)和指導(dǎo)，發(fā)揮工會(huì)的積極作用。

第四十一條：“用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說(shuō)明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員”。

經(jīng)濟(jì)性裁員涉及很多勞動(dòng)者的權(quán)益，對(duì)勞動(dòng)者本人和整個(gè)社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)都有著莫大的影響，因此本條規(guī)定了裁員必須履行一定的程序，告知工會(huì)即是，工會(huì)此時(shí)應(yīng)該充分了解裁員的背景，以及裁員要遵循的公平和社會(huì)福利原則和被裁減人員的優(yōu)先就業(yè)權(quán)等，緩和矛盾，減少爭(zhēng)議發(fā)生等。

第五十一條：“集體合同由工會(huì)代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立;尚未建立工會(huì)的用人單位，由上級(jí)工會(huì)指導(dǎo)勞動(dòng)者推舉的代表與用人單位訂立?！奔w合同適用面廣，涉及大量的勞動(dòng)者，本條規(guī)定了簽訂集體合同的主體是用人單位和工會(huì)或者職工代表。

需要強(qiáng)調(diào)的是，此處的職工代表不能由某個(gè)群體的勞動(dòng)者隨便推舉，而是要接受上級(jí)工會(huì)的指導(dǎo)。

這樣規(guī)定是為了維護(hù)職工代表的普遍性、權(quán)威性和公正性。

第五十六條：“用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動(dòng)權(quán)益的，工會(huì)可以依法要求用人單位承擔(dān)責(zé)任;因履行集體合同發(fā)生爭(zhēng)議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會(huì)可以依法申請(qǐng)仲裁、提起訴訟?！碑?dāng)用人單位違反集體合同時(shí)，必然侵犯了多數(shù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，作為集體合同的一方當(dāng)事人和勞動(dòng)者權(quán)益代表，工會(huì)當(dāng)然有權(quán)要求違約方承擔(dān)責(zé)任。

工會(huì)在處理集體合同爭(zhēng)議時(shí)，首先要和用人單位協(xié)商，這是必經(jīng)程序，協(xié)商不成的，工會(huì)可以選擇或仲裁或訴訟來(lái)維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，仲裁不再是訴訟的前置程序。

第六十四條：“被派遣勞動(dòng)者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會(huì)，維護(hù)自身的合法權(quán)益?！北慌汕矂趧?dòng)者在用工單位里同樣從事勞動(dòng)，具有勞動(dòng)者的身份，工會(huì)既然是工人階級(jí)自發(fā)的群眾行組織，當(dāng)然不能排斥。

第七十三條：“縣級(jí)以上各級(jí)人民政府勞動(dòng)行政部門在勞動(dòng)合同制度實(shí)施的監(jiān)督管理工作中，應(yīng)當(dāng)聽取工會(huì)、企業(yè)方面代表以及有關(guān)行業(yè)主管部門的意見?！贝藯l的主體是勞動(dòng)行政部門，工會(huì)只是協(xié)助其監(jiān)督管理工作。

第七十八條：“工會(huì)依法維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，對(duì)用人單位履行勞動(dòng)合同、集體合同的情況進(jìn)行監(jiān)督。

用人單位違反勞動(dòng)法律、法規(guī)和勞動(dòng)合同、集體合同的，工會(huì)有權(quán)提出意見或者要求糾正;勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁、提起訴訟的，工會(huì)依法給予支持和幫助?！贝藯l賦予工會(huì)監(jiān)督檢查權(quán)，中華全國(guó)總工會(huì)曾發(fā)布條例，規(guī)定了兩種制度保證工會(huì)監(jiān)督權(quán)的實(shí)現(xiàn)：一是建立勞動(dòng)法律監(jiān)督委員會(huì)，監(jiān)督有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、保險(xiǎn)福利等;二是建立勞動(dòng)保護(hù)監(jiān)督檢查委員會(huì)，監(jiān)督重大事故隱患、職業(yè)危害建檔跟蹤等。

當(dāng)勞動(dòng)者個(gè)人申請(qǐng)仲裁或提起訴訟時(shí)，工會(huì)應(yīng)該給予支持和幫助，勞動(dòng)者是弱勢(shì)群體，面對(duì)的是強(qiáng)大的用人單位，作為職工的權(quán)益代表，做勞動(dòng)者的堅(jiān)強(qiáng)后盾，工會(huì)責(zé)無(wú)旁貸。

統(tǒng)觀整部勞動(dòng)合同法，工會(huì)在勞動(dòng)關(guān)系中的作用可以歸納為：“指導(dǎo)、表達(dá)、維護(hù)、制約、協(xié)助、監(jiān)督”十二字，指導(dǎo)勞動(dòng)者簽訂合同;表達(dá)勞動(dòng)者的利益訴求;維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益;制約用人單位的強(qiáng)勢(shì)地位;協(xié)助行政部門管理工作;監(jiān)督他方尤其是用人單位的工作。

當(dāng)然工會(huì)的作用不僅于此，但只要工會(huì)履行了以上法定職責(zé)，勞動(dòng)爭(zhēng)議將會(huì)大大減少，社會(huì)也更加和諧。

有關(guān)合同法的小論文：《勞動(dòng)合同法》有關(guān)“競(jìng)業(yè)限制”的解讀。

摘要：《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的競(jìng)業(yè)限制起源于《公司法》中董事、經(jīng)理競(jìng)業(yè)禁止制度。目的是防止董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員利用其特殊地位損害公司利益。我國(guó)把競(jìng)業(yè)禁止制度類推、擴(kuò)大適用到用人單位勞動(dòng)者，本文試就《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的競(jìng)業(yè)限制進(jìn)行分析解讀。

《勞動(dòng)合同法》第一次明確提出了競(jìng)業(yè)限制的概念，是第一部有關(guān)競(jìng)業(yè)限制條款(協(xié)議)的法律。這有利于保護(hù)用人單位商業(yè)秘密、知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也有利于保障勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)益。本文就《勞動(dòng)合同法》中“競(jìng)業(yè)限制”條文涉及的、實(shí)踐中容易產(chǎn)生糾紛的一些問(wèn)題進(jìn)行解讀。

一、什么叫“競(jìng)業(yè)限制”?

競(jìng)業(yè)限制又稱競(jìng)業(yè)禁止，是指用人單位的員工在職期間或離職后一段時(shí)間內(nèi)不得從事與本用人單位相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。競(jìng)業(yè)限制分為兩種，一種是法定的競(jìng)業(yè)限制，一種是約定的競(jìng)業(yè)限制。

法定的競(jìng)業(yè)限制由法律直接規(guī)定，是一種強(qiáng)制性規(guī)范，如《公司法》、《合伙企業(yè)法》對(duì)于公司的董事、經(jīng)理、合伙人等高級(jí)管理人員作出競(jìng)業(yè)限制的規(guī)定。約定的競(jìng)業(yè)限制則是由當(dāng)事人合同約定產(chǎn)生的，《勞動(dòng)合同法》中競(jìng)業(yè)限制就是約定的競(jìng)業(yè)限制。本文所講就是約定的競(jìng)業(yè)限制。

二、保密協(xié)議與競(jìng)業(yè)限制條款的關(guān)系。

保密協(xié)議與競(jìng)業(yè)限制條款的目的是相同的，都是為了保護(hù)用人單位商業(yè)秘密、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的利益。保密義務(wù)是一種法定的義務(wù)，是基于勞動(dòng)合同的一種附隨義務(wù)，不管用人單位與勞動(dòng)者是否簽有保密協(xié)議，勞動(dòng)者在在職期間及離職后都有義務(wù)保守原用人單位商業(yè)秘密，保密協(xié)議是以書面形式確定勞動(dòng)者保守商業(yè)秘密的內(nèi)容。

而競(jìng)業(yè)限制條款是基于雙方當(dāng)事人之間的約定而產(chǎn)生的，沒(méi)有約定則沒(méi)有義務(wù)。競(jìng)業(yè)限制條款既可以在勞動(dòng)合同約定，也可以在保密協(xié)議中約定。

兩者的法律效力也不一致，當(dāng)原用人單位商業(yè)秘密一旦公開或知識(shí)產(chǎn)權(quán)超過(guò)法定保護(hù)期限，成為全社會(huì)共同財(cái)富，勞動(dòng)者就不必遵守保密義務(wù)。競(jìng)業(yè)限制也有一定期限，當(dāng)勞動(dòng)者解除競(jìng)業(yè)限制重新就業(yè)時(shí)，并不影響其繼續(xù)保守商業(yè)秘密的義務(wù)。

三、競(jìng)業(yè)限制人員、范圍、地域、期限如何把握。

競(jìng)業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。高級(jí)管理人員包括董事、經(jīng)理、副經(jīng)理等，高級(jí)技術(shù)人員指技術(shù)研究開發(fā)人員，其他負(fù)有保密義務(wù)的人員有財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，資料、檔案管理員，直接接觸或可能接觸到產(chǎn)品技術(shù)秘密的人員等等。

競(jìng)業(yè)限制的范圍應(yīng)以勞動(dòng)者在用人單位從事的工作范圍相一致。

競(jìng)業(yè)限制約定的.區(qū)域范圍應(yīng)當(dāng)結(jié)合用人單位擁有商業(yè)秘密范圍來(lái)確定，區(qū)域的大小一般與原用人單位的業(yè)務(wù)影響區(qū)域以及市場(chǎng)份額等因素相關(guān)。用人單位不得任意擴(kuò)大競(jìng)業(yè)限制的區(qū)域或一概規(guī)定不得從事同行業(yè)。如果用人單位作出類似約定，則該約定是無(wú)效的，因?yàn)檫@構(gòu)成了對(duì)勞動(dòng)者擇業(yè)自主權(quán)的侵犯。

競(jìng)業(yè)限制的期限是不超過(guò)兩年。

四、競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)支付給勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按何標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?

《勞動(dòng)合同法》對(duì)此問(wèn)題沒(méi)有做出明確規(guī)定，只說(shuō)明是按月支付，有待以后出臺(tái)司法解釋來(lái)確定。

一些地方性法規(guī)做出了規(guī)定，如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第17條規(guī)定：競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議約定的補(bǔ)償費(fèi)按年計(jì)算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個(gè)年度從該企業(yè)獲得的報(bào)酬總額的2/3。

12月，北京市人大通過(guò)的《中關(guān)村科技園區(qū)條例》中明確了企業(yè)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)“應(yīng)當(dāng)依照競(jìng)業(yè)限制合同的約定，向負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的原員工按年度支付一定的補(bǔ)償費(fèi)，補(bǔ)償數(shù)額不得少于該員工在企業(yè)最后一年年收入的二分之一?！?/p>

五、勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制條款，給用人單位造成損失的，賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何確定?

如果競(jìng)業(yè)限制條款中約定了違約金，那么勞動(dòng)者直接按照條款約定支付違約金。

如果競(jìng)業(yè)限制條款中沒(méi)有約定違約金，《勞動(dòng)合同法》對(duì)此問(wèn)題沒(méi)有做出明確規(guī)定。司法實(shí)踐中，可參照以下法律或司法解釋?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條經(jīng)營(yíng)者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

(三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條：確定反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。

而侵犯確定侵犯專利權(quán)的損害數(shù)額一般按以下方式計(jì)算：

(1)按照專利權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失作為賠償額;。

(2)按照侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益作為賠償額;。

(3)參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。

以上三種計(jì)算方法，由法院根據(jù)專利權(quán)人的請(qǐng)求或案情，選擇適用其中的一種。

如果競(jìng)業(yè)限制條款沒(méi)有約定必須給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這樣的條款由于顯示公平，根據(jù)《合同法》第五十四條的規(guī)定，勞動(dòng)者有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或撤銷;如果該條款為格式條款，根據(jù)《合同法》第四十條有關(guān)提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的規(guī)定，該條款無(wú)效。勞動(dòng)者無(wú)需遵守競(jìng)業(yè)限制條款的規(guī)定。

如果競(jìng)業(yè)限制條款約定了給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而用人單位不支付或無(wú)正當(dāng)理由拖欠補(bǔ)償金，由于用人單位違約在先，勞動(dòng)者亦無(wú)需遵守競(jìng)業(yè)限制條款的規(guī)定。

七、競(jìng)業(yè)限制糾紛的性質(zhì)是勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛還是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛?

競(jìng)業(yè)限制糾紛是否屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，是否須經(jīng)過(guò)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁前置程序。《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》均未作出規(guī)定。

7月2日，國(guó)家科委印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見》第七條第三款，單位與有關(guān)人員就競(jìng)業(yè)限制條款發(fā)生爭(zhēng)議的，任何一方有權(quán)依法向有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁或向人民法院起訴。

年7月7日，勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳給河南省勞動(dòng)廳《關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問(wèn)題》的復(fù)函，第二條：勞動(dòng)合同中如果明確約定了有關(guān)保守商業(yè)秘密的內(nèi)容，由于勞動(dòng)者未履行，造成用人單位商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)受理，并依據(jù)有關(guān)規(guī)定和勞動(dòng)合同的約定作出裁決。

從以上規(guī)定可以看出，競(jìng)業(yè)限制糾紛可以通過(guò)仲裁或訴訟解決，不要求仲裁前置。

筆者認(rèn)為，競(jìng)業(yè)限制條款有雙重性，既可以作為勞動(dòng)合同的一部分，又可以獨(dú)立于勞動(dòng)合同作為保護(hù)商業(yè)技術(shù)秘密的措施條款而存在。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制條款會(huì)產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟的競(jìng)合。前者是基于勞動(dòng)合同關(guān)系產(chǎn)生的合同之訴，后者是基于侵犯商業(yè)秘密產(chǎn)生的侵權(quán)之訴。用人單位可以選擇其中一種進(jìn)行訴訟。

在勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟中，原用人單位無(wú)需舉證其商業(yè)秘密是否被侵犯，因?yàn)楦?jìng)業(yè)禁止協(xié)議只要是雙方真實(shí)意思表示且不違反法律禁止性規(guī)定，勞動(dòng)者就應(yīng)當(dāng)遵守，應(yīng)負(fù)有約定不作為義務(wù)。

而不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟則不同，它屬于侵犯商業(yè)秘密的侵權(quán)糾紛，原用人單位必須證明其商業(yè)秘密確被離職后的勞動(dòng)者侵犯，且還需證明該商業(yè)秘密是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條規(guī)定的“商業(yè)秘密”。

競(jìng)業(yè)限制條款只能約束合同雙方當(dāng)事人，而對(duì)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之訴原用人單位還可以要求離職后勞動(dòng)者服務(wù)的新用人單位承擔(dān)共同侵權(quán)產(chǎn)生的連帶責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

[1]張華貴.勞動(dòng)合同法[m].北京：清華大學(xué)出版社，北京交通大學(xué)出版社出版，.

[2]林嘉.勞動(dòng)法和社會(huì)保障法[m].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社出版，2011.

【本文地址：http://mlvmservice.com/zuowen/14214925.html】