合同的簽訂需要各方的自愿和平等，是商業(yè)行為的基石。在起草合同時，我們需要保持溝通和協(xié)商，以確保雙方的利益得到平衡和保護(hù)。合同的有效性和合法性對保護(hù)交易雙方的合法權(quán)益至關(guān)重要。
標(biāo)準(zhǔn)合同的若干問題篇一
問題一：本法宗旨。
從法理言之，《中華人民共和國勞動法》是上位法，勞動合同法作為下位法，則需要更準(zhǔn)確地確定自己在法律體系中的位置。勞動合同法不能超越《中華人民共和國勞動法》的原則和規(guī)定，但是，又不得不根據(jù)實際情況體現(xiàn)來勞動關(guān)系尤其是勞動合同已經(jīng)和將會出現(xiàn)的問題，對這些問題加以規(guī)范。勞動合同法之立法宗旨必須闡述準(zhǔn)確、清楚，具有相當(dāng)?shù)母叨取?/p>
《中華人民共和國勞動合同法（草案）》（以下稱《勞動合同法草案》）是這樣闡述其立法宗旨的：“為規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護(hù)勞動者合法權(quán)益，促進(jìn)勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》，制定本法?！?/p>
這樣的表述有一些令人費解，本法規(guī)范的難道僅僅是訂立和履行勞動合同的問題嗎？勞動合同變更、解除、終止、續(xù)訂等行為，難道不是本法要規(guī)范的嗎？這里其實，只需作出全稱判斷即規(guī)范當(dāng)事人之間的勞動合同行為，而不需要對這些具體的行為予以例舉。
定位勞動合同法為“保護(hù)勞動者合法權(quán)益”的法，有失公允。難道用人單位的合法權(quán)益就不應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖痉ǖ谋Ｗo(hù)嗎？如果本法僅保護(hù)一方的權(quán)益，就無法實現(xiàn)勞動關(guān)系的和諧。失去了其法律的本質(zhì)精神即“公平”。事實上本法的細(xì)則也有不少是保護(hù)用人單位合法權(quán)益的條款，如競業(yè)禁止的有關(guān)規(guī)定即對用人單位合法權(quán)益的保護(hù)條款?？梢姡秳趧雍贤ú莅浮返牧⒎ㄗ谥贾硎鍪遣粶?zhǔn)確的，且有悖于法律的基本準(zhǔn)則。
僅僅就本法宗旨而言，簡單地說就是：規(guī)范勞動合同行為，保障勞動關(guān)系和諧。
問題二：適用范圍。
《勞動合同法草案》第二條規(guī)定了本法的適用范圍。其表述基本上是承襲了勞動法的規(guī)定。但是，這里的表述是易于引起誤解的。
第一款是這樣規(guī)定的，“與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立和履行勞動合同，適用本法”，表述國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等又是這樣的，“與其建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。”從行文而言，兩者并非一致和對稱。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等如果不與勞動者建立“勞動合同關(guān)系”，是不是就可以不適用本法了呢？顯然不是這樣的。其實這里要表達(dá)的是那些公務(wù)人員不適用本法，其它用工則亦適用本法。由此就莫若用一種排除式的語法表述即國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等，與非公務(wù)人員或比照公務(wù)人員的勞動者建立勞動關(guān)系，依照本法執(zhí)行。這樣從句式上形成了對稱之美，更加清楚地表達(dá)了此特定的適用范圍。
另外，這里又一次強調(diào)了“訂立和履行勞動合同”的問題。這樣的界定不但是縮小了本法的適用范圍，更會引起法理上的混亂。出現(xiàn)此問題的原因是，起草者試圖將本法與勞動法區(qū)分開來。事實上，在這里是不需要做這樣的區(qū)分的。勞動法的調(diào)整對象是勞動關(guān)系，而建立勞動關(guān)系依法必須訂立勞動合同，所以，此處無需加以區(qū)分。
本法的適用范圍，簡單表述就是：非國家有特別規(guī)定，形成勞動關(guān)系當(dāng)事人，適用本法。
問題三：勞動關(guān)系界定。
《勞動合同法草案》第三條對勞動關(guān)系所做的定義，也是值得商榷的。第三條規(guī)定：“本法所稱勞動關(guān)系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系?！边@里最值得商榷的是“在用人單位管理下”“提供有酬”勞動。
在用人單位“管理下”，這樣的觀點實際上是來源于對勞動法律關(guān)系理論的一種觀點即勞動關(guān)系的隸屬性。事實上，勞動者與用人單位從法律主體而言，雙方是平等的，并非隸屬的關(guān)系；如果在我國法律上肯定這樣的所謂的“隸屬性”，將使勞動者的社會學(xué)意義上的“弱勢地位”更加弱勢且合法化了。由此，本法保護(hù)勞動者合法權(quán)益的宗旨只能是虛假的了。這實際上也是有悖于法律基本理論即法律關(guān)系主體的平等原則。勞動關(guān)系的所謂的“隸屬性”，并非主體的真實隸屬，而是勞動行為的過程需要遵循特定的程序。如果把勞動行為的過程理解為用人單位和勞動者主體之間的隸屬性即不平等，那么，所導(dǎo)致的用人單位管理及職工人格的主體地位等社會問題，將是不堪設(shè)想的。這里的所謂“管理下”，本意是想將勞動關(guān)系與民事的勞務(wù)關(guān)系區(qū)分開來。
“有酬勞動”這樣的界定也是值得商榷的，按照這樣的理解，用人單位拒付工資迫使勞動者工作的關(guān)系則一定不是勞動關(guān)系了，顯然，這是一個謬論。之所以強調(diào)“有酬”勞動，其目的是將勞動關(guān)系之勞動與其它關(guān)系之勞動如社會義務(wù)勞動或公益性等非有酬勞動區(qū)分開來。有酬強調(diào)的是勞動的'特征而非勞動關(guān)系的本質(zhì)。
基于上述分析，《勞動合同法草案》中對勞動關(guān)系的概念完全可以依照勞動法予以界定：用人單位與勞動者依據(jù)勞動法形成的勞動權(quán)利和義務(wù)之關(guān)系。
問題四：勞動合同的概念。
勞動合同的概念《勞動合同法草案》是這樣界定的：“本法所稱勞動合同，是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議?！?/p>
勞動合同的實質(zhì)內(nèi)容就是勞動“權(quán)利和義務(wù)”，具有這種權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的就是“勞動關(guān)系”，這樣的協(xié)議當(dāng)然就是勞動合同。因此，勞動合同是指“勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系”這樣的表述，實際上是沒有意義。再者，勞動合同的概念應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是合同的實質(zhì)性內(nèi)容即權(quán)利和義務(wù)，然而，這些權(quán)利和義務(wù)不是一般的權(quán)利和義務(wù)而是特定的，即“勞動”權(quán)利和“勞動”義務(wù)。
所以，在《勞動合同法草案》中定義勞動合同即：勞動者與用人單位明確雙方“勞動”權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。
問題五：工會的作用。
《勞動合同法草案》總則中最后三條都規(guī)定了工會在勞動合同制度中的作用。本法草案細(xì)則中也有一些工會地位作用的規(guī)定。按照科學(xué)發(fā)展觀和構(gòu)建和諧社會的要求，工會在國家政治、經(jīng)濟(jì)和社會生活中的作用將越來越顯示出來其重要性，尤其是在勞動關(guān)系中更為突出。中共中央、國務(wù)院近年來特別關(guān)注工會工作并發(fā)布了各級黨委、政府貫徹執(zhí)行工會法支持工會工作的文件。胡錦濤批示指出：建立和完善工會領(lǐng)導(dǎo)的職工維權(quán)機(jī)制很必須要。
有鑒于此，建議在《勞動合同法草案》中，工會在勞動合同中的作用單獨列為一章。其實，在起草《中華人民共和國勞動法》時，就提出過這個動議即在勞動法中工會單列一章。當(dāng)時考慮到《中華人民共和國工會法》實施不久等原因未能單列之?，F(xiàn)在的形勢和任務(wù)以及黨中央和職工對工會的要求，有勞動法和修改后的工會法為依據(jù)，在《中華人民共和國勞動合同法》中將工會列為專章，更有現(xiàn)實和長遠(yuǎn)意義。此章可以將勞動法、工會法及公司法等法律中關(guān)于工會維護(hù)職工合法權(quán)益的內(nèi)容整合在一起，凸現(xiàn)工會在勞動合同制度中的特殊作用。
《勞動合同法草案》第七條規(guī)定：“工會組織應(yīng)當(dāng)幫助、指導(dǎo)勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益?！边@樣的規(guī)定，必將事與愿違。首先這里是用“義務(wù)性”詞語規(guī)定了工會的作用。假使工會履行指導(dǎo)幫助職工的“義務(wù)”受到阻礙話，其義務(wù)就不可能履行，由此，是否要追究工會的責(zé)任呢？指導(dǎo)和幫助職工及維權(quán)責(zé)任是在工會章程中規(guī)定的，而不應(yīng)當(dāng)是由法律規(guī)定的。工會是社會團(tuán)體，社會團(tuán)體與其成員的關(guān)系，只能由社會團(tuán)體的章程約定或規(guī)定。所以，此處應(yīng)當(dāng)將工會的作用作為“授權(quán)性”規(guī)定。指導(dǎo)和幫助及維護(hù)職工權(quán)益，這是工會的權(quán)利，――這項權(quán)利不是相對于職工而言的，而是相對于用人單位而言的即：工會有權(quán)指導(dǎo)和幫助勞動者訂立勞動合同，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。
問題六：勞動合同的期限及合同存在問題。
《勞動合同法草案》第九條規(guī)定了勞動合同的期限，依照勞動法的規(guī)定分為三種形式，并對三種形式的勞動合同做出了概念性的規(guī)定。此條的文字表述不盡嚴(yán)謹(jǐn)。有些款項極易引起歧義，甚至不知所云。
第九條第三款規(guī)定：“已存在勞動關(guān)系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其它意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應(yīng)當(dāng)及時補辦訂立書面勞動合同的手續(xù)?！边@里特別規(guī)定了“除勞動者有其它意思表示外”，這樣的規(guī)定的在操作中就可能出現(xiàn)歧義。如果勞動者表示不愿意簽訂勞動合同，那么，是不是就可以不補辦簽訂書面勞動合同的手續(xù)了呢？勞動合同不以書面形式簽訂，如果是法律默許的，則本條第一款規(guī)定的“勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立”則是沒有意義的了。
本條第四款也是類似：“用人單位和勞動者對于是否存在勞動關(guān)系有不同理解的，除有相反證明以外，以有利于勞動者的理解為準(zhǔn)?！逼渲小俺邢喾匆酝狻币彩橇钊瞬唤獾摹：螢椤跋喾醋C明”，在實踐中是很難把握的，或者，單位出示證明就可以否定勞動關(guān)系的存在嗎？這樣的排除條件的設(shè)置，必將使看似保護(hù)勞動者的規(guī)定大打折扣。這樣不僅制造了新的糾紛，且將使勞動者處于不利的地位。
建議：刪除排除性限制規(guī)定。
問題七：勞動合同內(nèi)容歧義問題。
《勞動合同法草案》第十條最后一款規(guī)定：“用人單位和勞動者對勞動合同的內(nèi)容理解不一致的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋，有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)采納最有利于勞動者的解釋?！?/p>
這樣的規(guī)定似乎存在思維上的混亂。“理解不一致”就說明有兩種以上的解釋，否則就不可能出現(xiàn)“不一致”的情形?！皯?yīng)當(dāng)按照通常理解解釋”，其中的“通?！痹趯嵺`中是無法把握的，如果存在這樣的所謂“通常理解”的話，“不一致”則是可以避免的。此條的規(guī)定本意是矯正勞動者所處的不利地位，而如此的限制性規(guī)定則令人匪夷所思。此類爭議一旦進(jìn)入仲裁或訴訟程序，仲裁庭或?qū)徟型⒑茈y依法作出裁減或判決。
建議：刪除此條款或直接規(guī)定根據(jù)有利于勞動者的原則解釋。
問題七：勞動力派遣。
第十二條規(guī)定了勞動力派遣單位與勞動者及接受派遣單位的關(guān)系。以勞動力派遣用工的用人單位“注冊資本不得少于50萬元，并應(yīng)在省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定勞動保障部門指定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5000元為標(biāo)準(zhǔn)存入儲備金?！?/p>
這個規(guī)定存在著兩個方面的問題。第一，注冊資本金額的問題，不是勞動問題，不應(yīng)受勞動法律的調(diào)整而是工商管理的對象，所以，此事不宜在勞動合同法作出規(guī)定。第二，儲備金之標(biāo)準(zhǔn)測算的根據(jù)在哪里？按照此標(biāo)準(zhǔn)派遣公司幾乎沒有生存的可能了。在投資了50萬元注冊資金后，再以每派遣一人投資儲備金5000元，以首批派遣一百人為標(biāo)準(zhǔn)（少于此數(shù)則根本無法盈利），公司理論上投資總額必須在百萬元以上。嚴(yán)格按此規(guī)定執(zhí)行，派遣公司是根本無法生存的。按照就業(yè)市場化原則的要求，勞動力派遣服務(wù)將發(fā)揮著重用的作用；如果勞動合同法作出這樣的限制性規(guī)定，則幾乎沒有可能存在合法經(jīng)營的派遣公司。再則，公司是否能夠保障職工的勞動報酬依法支付，與派遣公司的注冊資金關(guān)系不是很大。注冊資金額度較大的不一定就不侵害職工的勞動報酬權(quán)，注冊資金額度少者也不一定就侵害職工的勞動報酬權(quán)。
建議：派遣公司注冊及經(jīng)營范圍問題由相關(guān)的法律和政策規(guī)范，本法在規(guī)范派遣單位的勞動關(guān)系行為作出嚴(yán)格規(guī)定。
問題九：競業(yè)禁止。
競業(yè)禁止是市場化勞動關(guān)系的一項重要內(nèi)容?！秳趧雍贤ú莅浮返谑鶙l對此作出了規(guī)定。但是，其中規(guī)定的限制事項不具有合理性及可操作性。如不得到有競爭關(guān)系的單位“任職”。何為任職？是指管理方面的職務(wù)還是一般性的工作。如果對于掌握商業(yè)秘密的勞動者簡單作出再就業(yè)之“單位”的限制，無異于限制了這些人就業(yè)的權(quán)利。他們在一定時間（按照草案之規(guī)定是兩年），幾乎是處于失業(yè)狀態(tài)。勞動合同法應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)就業(yè)的法而不應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)失業(yè)的法，這是一個基本的原則。競業(yè)禁止主要是針對商業(yè)秘密的保護(hù)，進(jìn)而是對原用人單位權(quán)利的保護(hù)，所以，如果只是簡單地限制掌握商業(yè)秘密的勞動者再就業(yè)的“單位”是沒有多少實際意義的。限制的關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)是禁止“泄露商業(yè)”秘密而引發(fā)的不正當(dāng)競爭。
再者，草案規(guī)定“競業(yè)限制期限為兩年，那么兩年后勞動者就可以以其所掌握的商業(yè)技術(shù)秘密而展開競爭了呢？如果是這樣，勞動合同法規(guī)定的競業(yè)禁止事項之意義便微乎其微。根本的問題還在于商業(yè)秘密本身需要保守的期限，這個期限不是法律上可以明確規(guī)定的，因為每個商業(yè)秘密都有其特殊性，這種特殊性就決定了其需要保密的期限不盡相同。
此規(guī)定的法律責(zé)任也不具有現(xiàn)實性。草案規(guī)定“競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補償，其數(shù)額不得少于勞動者在該單位年工資收入。勞動者違反競業(yè)限制約定的，向用人單位支付違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補償?shù)娜丁！边@樣的規(guī)定顯然是責(zé)任不對等的，有失公平。另外，凡有競業(yè)能力者多收入較高，而當(dāng)其承擔(dān)相應(yīng)的違約金時，實際上是沒有支付能力的即事實上勞動者無力承擔(dān)這樣法定的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。
這種矛盾且不合實際的規(guī)定，無疑將使法律成為一紙空文。競業(yè)禁止的問題更主要的是用人單位管理中的問題，法律的作用實際上是有限的。
建議：對競業(yè)禁止之規(guī)定重點放在泄漏商業(yè)秘密的責(zé)任方面，而不是再就業(yè)的單位方面；比照勞動法第九十九條的規(guī)定，重責(zé)有不正當(dāng)競爭行為的用人單位，泄漏商業(yè)秘密的勞動者承擔(dān)其力所能及的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。
問題十：勞動合同的無效與撤銷。
《勞動合同法草案》第十九條規(guī)定了勞動合同撤銷的事項。撤銷勞動合同的實質(zhì)性的要件，草案規(guī)定了兩項：“對存在重大誤解的勞動合同或顯失公平的勞動合同”，“用人單位乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立勞動合同”，用人單位或勞動者有權(quán)申請撤銷之。
這里之顯失公平實際上就是第十八條規(guī)定的無效勞動合同的情形之一即“用人單位免除自己的責(zé)任、排除勞動者的權(quán)利”。而所謂“用人單位乘人之危使勞動者違背真實意思”與無效勞動合同標(biāo)準(zhǔn)的第一項“用人單位以欺詐、威脅的手段訂立勞動合同的”，()兩者大有類似之嫌，然而“對存在重大誤解的勞動合同”則在第十條“內(nèi)容理解不一致”中是有規(guī)定的了。如此相同或類似或近似的規(guī)定，必然使當(dāng)事人無所適從而造成更多的混亂，甚至是司法上的混亂。
勞動合同法規(guī)定勞動合同撤銷的意義究竟有多大，這是值得深入研究的問題。在征求意見的討論階段，也有學(xué)者提出增加勞動合同撤銷的建言。持這種觀點的人更多的是從合同的一般法律理論而言的。勞動法律關(guān)系畢竟是一種特殊的法律關(guān)系，其特殊性決定了在勞動立法中不能完全套用一般的法理?，F(xiàn)在看來，僅就《勞動合同法草案》而言，勞動合同的無效與撤銷并沒有很好地區(qū)分開來，尤其是撤銷的意義并沒有體現(xiàn)出來。
建議：勞動合同撤銷問題尚需要認(rèn)真研究，如果不能取得公認(rèn)的研究成果，建議本法不作專門規(guī)定。
結(jié)束語：慎重立法。
勞動合同法將對我國的勞動關(guān)系產(chǎn)生極大影響，其立法意義之重大不言而喻。就目前的勞動法律及勞動合同理論研究的成果來看，尚不能充分支撐勞動合同立法。從既成的《勞動合同法草案》而言，幾乎問題比比皆是?；蚋拍畈粶?zhǔn)、或邏輯不通、或行文失范。建議廣泛征求意見，認(rèn)真予以研究，按照科學(xué)發(fā)展觀和構(gòu)建和諧社會的要求，樹立公正的法律責(zé)任意識，制定出高質(zhì)量的勞動合同法，實現(xiàn)協(xié)調(diào)勞動關(guān)系、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會全面發(fā)展的終極目的。
標(biāo)準(zhǔn)合同的若干問題篇二
約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。
當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！?/p>
標(biāo)準(zhǔn)合同的若干問題篇三
我的一同事在簽訂合同半年后，向公司提出辭職，但公司告訴他合同期未滿，要承擔(dān)違約金。請問合理嗎?他當(dāng)時簽定的是三年。
律師回復(fù)解答：
如果違約金不是針對培訓(xùn)所花費的費用、侵犯商業(yè)秘密等而合同中規(guī)定的，企業(yè)就不得對員工主張違約金賠償。
第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。
勞動者違反服務(wù)期約定的'，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。
第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。
對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。
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違約金概述購房合同中的定金商品房銷售合同中的定金條款。
標(biāo)準(zhǔn)合同的若干問題篇四
乙方(就是我本人)違反勞動合同約定或按照《勞動法》第31條的規(guī)定解除勞動合同，甲乙任何一方違反法律、法規(guī)或勞動合同的約定解除勞動合同，應(yīng)向?qū)Ψ浇患{違約金，違約金額為每年5000元(人民幣：伍千元整)。
現(xiàn)在我要辭職，按照公司的計算方式：
在公司工作時間不滿1年的，交納15000元的違約金。
在公司工作時間多于1年少于2年的，交納10000元的違約金。
在公司工作時間多于2年不滿3年的，交納5000元的違約金。
另外，我們公司還有一批年限為一年的合同，他們的違約金都是按照月來計算的。
急盼回復(fù)，謝謝，謝謝!
標(biāo)準(zhǔn)合同的若干問題篇五
約定違約金的基本原則：一是違約金的數(shù)額應(yīng)考慮雙方當(dāng)事人(特別是勞動者)的承受能力;二是約定違約金時雙方要對等。違約金的數(shù)額的設(shè)定都要求應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，根據(jù)勞動者的勞動報酬等因素合理確定。
根據(jù)《北京市勞動合同規(guī)定》：“勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額?！?/p>
但是，《上海市勞動合同條例》只作了原則性的規(guī)定：“約定的違約金數(shù)額畸高的，當(dāng)事人可以要求適當(dāng)減少。雙方當(dāng)事人因違約金發(fā)生爭議的，可以按勞動爭議處理程序解決?！?/p>
因此，每個地方可以制定其的勞動合同違約金的標(biāo)準(zhǔn)，勞動者應(yīng)該了解清楚自己所在地的地方法律來約定勞動合同違約金的數(shù)額，保障自己的合法權(quán)益。
標(biāo)準(zhǔn)合同的若干問題篇六
你和房東之間的'房屋買賣合同關(guān)系以及你和房屋中介的委托合同關(guān)系?，F(xiàn)房東違約，你可以以房東為被告向法院提起訴訟要求房東根據(jù)雙方已經(jīng)簽訂的合同雙倍返還定金。至于你和中介公司，我認(rèn)為要具體看看你當(dāng)初和中介公司是怎樣約定的。如果你和中介公司當(dāng)初簽訂的合同中約定了中介公司的相關(guān)義務(wù)，你當(dāng)然可以據(jù)此要求中介公司賠償，如果只是約定中介公司負(fù)責(zé)聯(lián)系房東，其他一切事宜都不管的話，你恐怕沒有理由起訴中介公司。
標(biāo)準(zhǔn)合同的若干問題篇七
網(wǎng)友的疑問：
我朋友在上海某公司工作，簽了五年合同，合同里有一條：培訓(xùn)費違約金約10萬，現(xiàn)已工作了三年，一個月前遞交了辭職報告，可人事科通知他賠違約金5萬多元，包括在此期間參加的培訓(xùn)費（非自愿，公司請外籍人員對技術(shù)人員的培訓(xùn)）4萬元（沒有具體的帳單），和超過合同中承諾的工資+獎金額1萬多（這個也要賠，很難理解）。我朋友覺得無法接受，請教各位，遇到這種事該如何處理？不甚感激！
法律顧問的解答：
您好！
很高興能為您解答這個問題：
1、您朋友在合同期未滿的情況下提前一個月辭職，用人單位應(yīng)辦理手續(xù)，但你朋友的行為屬違約行為，應(yīng)按有關(guān)法律規(guī)定和合同約定承擔(dān)一定的法律責(zé)任。你朋友與用人單位的合同中規(guī)定了培訓(xùn)費違約金的金額，一般情況下需按合同的規(guī)定支付用人單位的損失。
3、當(dāng)然，培訓(xùn)費金額也不是由用人單位一方任意說的。參照合同法的規(guī)定，我認(rèn)為，我國的違約金是補償性質(zhì)的，而不具備懲罰性，所以違約金的金額應(yīng)合理，一般按實際損失計算，違約方如認(rèn)為約定的違約金金額大于實際損失，可以請求降低。
4、具體到你朋友的情況，如果培訓(xùn)費是10萬元，你朋友有理由扣除已工作的年限的部分，即應(yīng)支付的培訓(xùn)費是10萬除以五分之二，且你朋友可以要求用人單位出示培訓(xùn)費的依據(jù)，以實際的培訓(xùn)費金額為基數(shù)來計算違約金。
5、至于高于合同的工資和獎金，是用人單位自愿發(fā)放的勞動報酬，如用人單位不能證明該部分工資和獎金是有附加條件的（比如明確規(guī)定提前辭職應(yīng)扣回），則用人單位沒有事實理由和法律根據(jù)要回這部分報酬。
6、根據(jù)以上的分析，你朋友現(xiàn)在可以采取如下方案和行動：首先獲得已提前一個月書面辭職的證據(jù)，比如主管簽署意見的辭職報告；或能證明用人單位接收了你的辭職報告的證明，比如你朋友可以要求單位出示一份計算培訓(xùn)費的書面文件，以圖能反映已提前一個月辭職的事實；其次，你朋友可以依據(jù)以上分析與用人單位協(xié)商，以圖雙方能公平、公正協(xié)商解決；最后，如該用人單位不愿意協(xié)商解決的，則你朋友在30天通知期滿后，持有關(guān)證據(jù)向當(dāng)?shù)貏趧又俨梦瘑T會申請仲裁，要求辦理有關(guān)手續(xù)。至于培訓(xùn)費違約金，在申請書可暫時不提，因為用人單位會提起反訴的。這樣你朋友可以節(jié)省一些仲裁受理費。
7、如果費用能承受的話，我還建議你朋友在當(dāng)?shù)仄赣靡粋€律師辦理此案，甚至參與協(xié)商。這樣可能會更有勝訴把握，可以與該律師事先可以約定可能需經(jīng)過從仲裁到起訴、上訴整個過程的訴訟代理費金額，甚至風(fēng)險代理，即勝訴后支付律師代理費。
標(biāo)準(zhǔn)合同的若干問題篇八
為了更好地貫徹實施修訂頒行后的刑事訴訟法，實現(xiàn)立法價值的完美化，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會于1998年1月19日聯(lián)合發(fā)文頒布了《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），這是迄今為止關(guān)于新刑訴法適用的最權(quán)威、最全面的有權(quán)解釋，必將對日后刑事司法實際與刑訴理論研究產(chǎn)生重要影響。本文擬從其產(chǎn)生背景著手，對《規(guī)定》中的相關(guān)內(nèi)容作一全面的透視和剖析，以求教于同仁。
《規(guī)定》的產(chǎn)生，具有深刻的社會根源與現(xiàn)實的立法、司法背景。
（一）立法自身有頗多疏漏之處。
肩負(fù)打擊犯罪和保護(hù)人權(quán)雙重使命的刑事訴訟法之修正，在我國刑事法制建設(shè)史上具有“里程碑”的意義。新刑訴法中體現(xiàn)的加強人權(quán)保障的思想及其帶來的相應(yīng)制度性變革從整體上講標(biāo)志著我國刑事訴訟在民主性、科學(xué)性方面有了重大進(jìn)步和實質(zhì)性突破。與此同時，在肯定成績與進(jìn)步之后，站在理性高度冷靜沉思和進(jìn)行再次剖析，可以發(fā)現(xiàn)，新刑訴法在價值取向和內(nèi)容規(guī)定上并非盡善盡美，自身內(nèi)蘊著頗多疏漏之處：
首先，從價值取向上看，新刑訴法是對舊刑訴法的一種局部修改，只是在基本維持原有犯罪控制理念基礎(chǔ)上吸收、容納了部分權(quán)利保障觀念，并沒有實現(xiàn)訴訟價值觀的徹底變革，這樣，注意安全的犯罪控制觀與強調(diào)自由的權(quán)利保障觀不可避免地會產(chǎn)生矛盾與沖突。這一點最明顯體現(xiàn)為具有對抗制的庭審方式與職權(quán)主義的偵查起訴方式的沖突，以及庭審中的對抗制因素與保留職權(quán)主義甚至超職權(quán)主義因素的矛盾。具體表現(xiàn)在立法條文中就是新法中新增加的內(nèi)容與舊法原有條文相矛盾，如既強化被追究者的訴訟主體地位，又保留犯罪嫌疑人對偵查人員的提問有如實回答的義務(wù)；甚至在新增加的內(nèi)容中，有些地方也難以自圓其說，相互排斥，如既規(guī)定對抗式庭審，又不實行真正的起訴狀一本主義。
其次，從內(nèi)容規(guī)定上考察，許多重要的配套制度闕如。訴訟程序的'存在及其有效運作，必須有一系列完整配套的制度作保障，否則會導(dǎo)致立法虛置，修正后的刑訴法在這方面有不少欠妥之處。如本次立法改革在庭審中極大地弱化職權(quán)主義色彩，更廣泛地采用由控辯雙方向法庭舉證的所謂“控辯式”訴訟形式，這是理論界公認(rèn)的變革步子邁得最大的地方，暗示著以對抗制因素為基本特征的訴訟結(jié)構(gòu)的根本性變革已經(jīng)開始。但在具體制度設(shè)計上，則缺少許多對抗式訴訟的必備內(nèi)容，如庭前證據(jù)開示制度，庭審證人出庭制度，證言交叉詢問制度，非法證據(jù)除外規(guī)則等等。這不能不說是立法上的重大疏漏。
最后，就法律條文自身的表述上分析，也存在著諸多含糊不清、亟待完善的地方。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)力求確切、明了，具有可操作性，這是立法技術(shù)與司法實務(wù)的當(dāng)然要求。新刑訴法在這方面尚有不少需要進(jìn)一步完善的地方，如《刑事訴訟法》第96條規(guī)定“涉及國家秘密的案件”有待進(jìn)一步明確。再比如，根據(jù)《刑事訴訟法》第150條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在提起公訴時應(yīng)當(dāng)移交“主要證據(jù)復(fù)印件或者照片”，此處的“主要證據(jù)”如何理解，是指關(guān)于案件事實的基本證據(jù)，即支撐所指控的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)的全部必備不可缺少的證據(jù)，還是指證明主要犯罪事實的關(guān)鍵證據(jù)？這些問題不弄清楚，會引起司法實務(wù)中的操作困難，確有細(xì)化的必要。如此等等規(guī)定，在刑訴法當(dāng)中尚有不少。
（二）司法實務(wù)運作有背離立法改革的傾向。
[1][2][3]。
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標(biāo)準(zhǔn)合同的若干問題篇九
第二十四條因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。
第二十五條合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。
第二十六條因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險標(biāo)的物所在地人民法院管轄。
第二十八條因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯(lián)合運輸合同糾紛提起的訴訟，由運輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄。
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見。
第十八條因合同糾紛提起的訴訟，如果合同沒有實際履行，當(dāng)事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應(yīng)由被告住所地人民法院管轄。
第十九條購銷合同的雙方當(dāng)事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達(dá)地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運地為合同履行的。
購銷合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行地。
第二十條加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。
第二十一條財產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的.除外。
第二十二條補償貿(mào)易合同，以接受投資一方主要義務(wù)履行地為合同履行地。
第二十三條民事訴訟法第二十五條規(guī)定的書面合同中的協(xié)議，是指合同中的協(xié)議管轄條款或者訴訟前達(dá)成的選擇管轄的協(xié)議。
第二十四條合同的雙方當(dāng)事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇民事訴訟法。
第二十四條的規(guī)定確定管轄。
第二十五條因保險合同糾紛提起的訴訟，如果保險標(biāo)的物是運輸工具或者運輸中的貨物，由被告住所地或者運輸工具登記注冊地、運輸目的地、保險事故發(fā)生地的人民法院管轄。
標(biāo)準(zhǔn)合同的若干問題篇十
一、管轄。
1.公安機(jī)關(guān)偵查刑事案件涉及人民檢察院管轄的貪污賄賂案件時，應(yīng)當(dāng)將貪污賄賂案件移送人民檢察院;人民檢察院偵查貪污賄賂案件涉及公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件，應(yīng)當(dāng)將屬于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件移送公安機(jī)關(guān)。在上述情況中，如果涉嫌主罪屬于公安機(jī)關(guān)管轄，由公安機(jī)關(guān)為主偵查，人民檢察院予以配合;如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機(jī)關(guān)予以配合。
2.刑事訴訟法第二十四條中規(guī)定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄?！毙淌略V訟法規(guī)定的“犯罪地”，包括犯罪的行為發(fā)生地和結(jié)果發(fā)生地。
3.具有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)可以在其職責(zé)范圍內(nèi)并案處理：
(一)一人犯數(shù)罪的;。
(二)共同犯罪的;。
(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實施其他犯罪的;。
(四)多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實的。
二、辯護(hù)與代理。
4.人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄的現(xiàn)職人員，人民陪審員，外國人或者無國籍人，以及與本案有利害關(guān)系的人，不得擔(dān)任辯護(hù)人。但是，上述人員系犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人或者近親屬，犯罪嫌疑人、被告人委托其擔(dān)任辯護(hù)人的，可以準(zhǔn)許。無行為能力或者限制行為能力的人，不得擔(dān)任辯護(hù)人。
一名辯護(hù)人不得為兩名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)，不得為兩名以上的未同案處理但實施的犯罪存在關(guān)聯(lián)的犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)。
5.刑事訴訟法第三十四條、第二百六十七條、第二百八十六條對法律援助作了規(guī)定。對于人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)根據(jù)上述規(guī)定，通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師提供辯護(hù)或者法律幫助的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在接到通知后三日以內(nèi)指派律師，并將律師的姓名、單位、聯(lián)系方式書面通知人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)。
6.刑事訴訟法第三十六條規(guī)定：“辯護(hù)律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助;代理申訴、控告;申請變更強制措施;向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見?！备鶕?jù)上述規(guī)定，辯護(hù)律師在偵查期間可以向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及當(dāng)時已查明的該罪的主要事實，犯罪嫌疑人被采取、變更、解除強制措施的情況，偵查機(jī)關(guān)延長偵查羈押期限等情況。
7.刑事訴訟法第三十七條第二款規(guī)定：“辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，至遲不得超過四十八小時?！备鶕?jù)上述規(guī)定，辯護(hù)律師要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，保證辯護(hù)律師在四十八小時以內(nèi)見到在押的犯罪嫌疑人、被告人。
8.刑事訴訟法第四十一條第一款規(guī)定：“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證?！睂τ谵q護(hù)律師申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，人民檢察院、人民法院認(rèn)為需要調(diào)查取證的，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，不得向律師簽發(fā)準(zhǔn)許調(diào)查決定書，讓律師收集、調(diào)取證據(jù)。
9.刑事訴訟法第四十二條第二款中規(guī)定：“違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任，辯護(hù)人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護(hù)人所承辦案件的偵查機(jī)關(guān)以外的偵查機(jī)關(guān)辦理?！备鶕?jù)上述規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院發(fā)現(xiàn)辯護(hù)人涉嫌犯罪，或者接受報案、控告、舉報、有關(guān)機(jī)關(guān)的移送，依照偵查管轄分工進(jìn)行審查后認(rèn)為符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定報請辦理辯護(hù)人所承辦案件的偵查機(jī)關(guān)的上一級偵查機(jī)關(guān)指定其他偵查機(jī)關(guān)立案偵查，或者由上一級偵查機(jī)關(guān)立案偵查。不得指定辦理辯護(hù)人所承辦案件的偵查機(jī)關(guān)的下級偵查機(jī)關(guān)立案偵查。
10.刑事訴訟法第四十七條規(guī)定：“辯護(hù)人、訴訟代理人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行審查，情況屬實的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正?！比嗣駲z察院受理辯護(hù)人、訴訟代理人的申訴或者控告后，應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況書面答復(fù)提出申訴或者控告的辯護(hù)人、訴訟代理人。
三、證據(jù)。
11.刑事訴訟法第五十六條第一款規(guī)定：“法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查。”法庭經(jīng)對當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人提供的相關(guān)線索或者材料進(jìn)行審查后，認(rèn)為可能存在刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查。法庭調(diào)查的順序由法庭根據(jù)案件審理情況確定。
12.刑事訴訟法第六十二條規(guī)定，對證人、鑒定人、被害人可以采取“不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息”的保護(hù)措施。人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)依法決定不公開證人、鑒定人、被害人的真實姓名、住址和工作單位等個人信息的，可以在判決書、裁定書、起訴書、詢問筆錄等法律文書、證據(jù)材料中使用化名等代替證人、鑒定人、被害人的個人信息。但是，應(yīng)當(dāng)書面說明使用化名的情況并標(biāo)明密級，單獨成卷。辯護(hù)律師經(jīng)法庭許可，查閱對證人、鑒定人、被害人使用化名情況的，應(yīng)當(dāng)簽署保密承諾書。
四、強制措施。
13.被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人無正當(dāng)理由不得離開所居住的市、縣或者執(zhí)行監(jiān)視居住的處所，有正當(dāng)理由需要離開所居住的市、縣或者執(zhí)行監(jiān)視居住的處所，應(yīng)當(dāng)經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。如果取保候?qū)?、監(jiān)視居住是由人民檢察院、人民法院決定的，執(zhí)行機(jī)關(guān)在批準(zhǔn)犯罪嫌疑人、被告人離開所居住的市、縣或者執(zhí)行監(jiān)視居住的處所前，應(yīng)當(dāng)征得決定機(jī)關(guān)同意。
14.對取保候?qū)彵ＷC人是否履行了保證義務(wù)，由公安機(jī)關(guān)認(rèn)定，對保證人的罰款決定，也由公安機(jī)關(guān)作出。
15.指定居所監(jiān)視居住的，不得要求被監(jiān)視居住人支付費用。
16.刑事訴訟法規(guī)定，拘留由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。對于人民檢察院直接受理的案件，人民檢察院作出的拘留決定，應(yīng)當(dāng)送達(dá)公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行，人民檢察院可以協(xié)助公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。
17.對于人民檢察院批準(zhǔn)逮捕的決定，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行，并將執(zhí)行回執(zhí)及時送達(dá)批準(zhǔn)逮捕的人民檢察院。如果未能執(zhí)行，也應(yīng)當(dāng)將回執(zhí)送達(dá)人民檢察院，并寫明未能執(zhí)行的原因。對于人民檢察院決定不批準(zhǔn)逮捕的，公安機(jī)關(guān)在收到不批準(zhǔn)逮捕決定書后，應(yīng)當(dāng)立即釋放在押的犯罪嫌疑人或者變更強制措施，并將執(zhí)行回執(zhí)在收到不批準(zhǔn)逮捕決定書后的三日內(nèi)送達(dá)作出不批準(zhǔn)逮捕決定的人民檢察院。
五、立案。
18.刑事訴訟法第一百一十一條規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)為公安機(jī)關(guān)對應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查的，或者被害人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)對應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)說明不立案的理由。人民檢察院認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不立案理由不能成立的，應(yīng)當(dāng)通知公安機(jī)關(guān)立案，公安機(jī)關(guān)接到通知后應(yīng)當(dāng)立案?！备鶕?jù)上述規(guī)定，公安機(jī)關(guān)收到人民檢察院要求說明不立案理由通知書后，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)將說明情況書面答復(fù)人民檢察院。人民檢察院認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不立案理由不能成立，發(fā)出通知立案書時，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)證明應(yīng)當(dāng)立案的材料同時移送公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)收到通知立案書后，應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)決定立案，并將立案決定書送達(dá)人民檢察院。
六、偵查。
19.刑事訴訟法第一百二十一條第一款規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像;對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像?！眰刹槿藛T對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像的，應(yīng)當(dāng)在訊問筆錄中注明。人民檢察院、人民法院可以根據(jù)需要調(diào)取訊問犯罪嫌疑人的錄音或者錄像，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時提供。
20.刑事訴訟法第一百四十九條中規(guī)定：“批準(zhǔn)決定應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查犯罪的需要，確定采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對象?！辈扇〖夹g(shù)偵查措施收集的材料作為證據(jù)使用的，批準(zhǔn)采取技術(shù)偵查措施的法律文書應(yīng)當(dāng)附卷，辯護(hù)律師可以依法查閱、摘抄、復(fù)制，在審判過程中可以向法庭出示。
21.公安機(jī)關(guān)對案件提請延長羈押期限的，應(yīng)當(dāng)在羈押期限屆滿七日前提出，并書面呈報延長羈押期限案件的主要案情和延長羈押期限的具體理由，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在羈押期限屆滿前作出決定。
22.刑事訴訟法第一百五十八條第一款規(guī)定：“在偵查期間，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自發(fā)現(xiàn)之日起依照本法第一百五十四條的規(guī)定重新計算偵查羈押期限。”公安機(jī)關(guān)依照上述規(guī)定重新計算偵查羈押期限的，不需要經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)，但應(yīng)當(dāng)報人民檢察院備案，人民檢察院可以進(jìn)行監(jiān)督。
七、提起公訴。
23.上級公安機(jī)關(guān)指定下級公安機(jī)關(guān)立案偵查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由偵查該案件的公安機(jī)關(guān)提請同級人民檢察院審查批準(zhǔn);需要提起公訴的，由偵查該案件的公安機(jī)關(guān)移送同級人民檢察院審查起訴。
人民檢察院對于審查起訴的案件，按照刑事訴訟法的管轄規(guī)定，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由上級人民檢察院或者同級其他人民檢察院起訴的，應(yīng)當(dāng)將案件移送有管轄權(quán)的人民檢察院。人民檢察院認(rèn)為需要依照刑事訴訟法的規(guī)定指定審判管轄的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商同級人民法院辦理指定管轄有關(guān)事宜。
24.人民檢察院向人民法院提起公訴時，應(yīng)當(dāng)將案卷材料和全部證據(jù)移送人民法院，包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料，證人改變證言的材料，以及對犯罪嫌疑人、被告人有利的其他證據(jù)材料。
八、審判。
25.刑事訴訟法第一百八十一條規(guī)定：“人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判?！睂τ谌嗣駲z察院提起公訴的案件，人民法院都應(yīng)當(dāng)受理。人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有案卷材料、證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判，不得以上述材料不充足為由而不開庭審判。如果人民檢察院移送的材料中缺少上述材料的，人民法院可以通知人民檢察院補充材料，人民檢察院應(yīng)當(dāng)自收到通知之日起三日內(nèi)補送。
人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查的期限計入人民法院的審理期限。
標(biāo)準(zhǔn)合同的若干問題篇十一
(2015年12月28日由最高人民法院審判委員會第1674次會議通過)。
為推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)、海洋強國戰(zhàn)略、京津冀一體化、長江經(jīng)濟(jì)帶發(fā)展規(guī)劃的實施，促進(jìn)海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展，及時化解海事糾紛，保證海事法院正確行使海事訴訟管轄權(quán)，依法審理海事案件，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》《中華人民共和國行政訴訟法》以及全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于在沿海港口城市設(shè)立海事法院的決定》等法律規(guī)定，現(xiàn)將海事訴訟管轄的幾個問題規(guī)定如下：
一、關(guān)于管轄區(qū)域調(diào)整。
1.根據(jù)航運經(jīng)濟(jì)發(fā)展和海事審判工作的需要，對大連、武漢海事法院的管轄區(qū)域作出如下調(diào)整：
(1)大連海事法院管轄下列區(qū)域：南自遼寧省與河北省的交界處、東至鴨綠江口的延伸海域和鴨綠江水域，其中包括黃海一部分、渤海一部分、海上島嶼;吉林省的松花江、圖們江等通海可航水域及港口;黑龍江省的黑龍江、松花江、烏蘇里江等通?？珊剿蚣案劭?。
(2)武漢海事法院管轄下列區(qū)域：自四川省宜賓市合江門至江蘇省瀏河口之間長江干線及支線水域，包括宜賓、瀘州、重慶、涪陵、萬州、宜昌、荊州、城陵磯、武漢、九江、安慶、蕪湖、馬鞍山、南京、揚州、鎮(zhèn)江、江陰、張家港、南通等主要港口。
2.其他各海事法院依據(jù)此前最高人民法院發(fā)布的決定或通知確定的管轄區(qū)域?qū)Ｊ掳讣惺构茌牂?quán)。
二、關(guān)于海事行政案件管轄。
1.海事法院審理第一審海事行政案件。海事法院所在地的高級人民法院審理海事行政上訴案件，由行政審判庭負(fù)責(zé)審理。
2.海事行政案件由最初作出行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地海事法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地海事法院管轄。
對限制人身自由的行政強制措施不服提起的'訴訟，由被告所在地或者原告所在地海事法院管轄。
前述行政機(jī)關(guān)所在地或者原告所在地不在海事法院管轄區(qū)域內(nèi)的，由行政執(zhí)法行為實施地海事法院管轄。
三、關(guān)于海事海商糾紛管轄權(quán)異議案件的審理。
1.當(dāng)事人不服管轄權(quán)異議裁定的上訴案件由海事法院所在地的高級人民法院負(fù)責(zé)海事海商案件的審判庭審理。
2.發(fā)生法律效力的管轄權(quán)異議裁定違反海事案件專門管轄確需糾正的，人民法院可依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十八條規(guī)定再審。
四、其他規(guī)定。
本規(guī)定自2016年3月1日起施行。最高人民法院以前作出的有關(guān)規(guī)定與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。
標(biāo)準(zhǔn)合同的若干問題篇十二
1.
統(tǒng)一車型標(biāo)準(zhǔn)成為治超契機(jī)。
交通運輸部公路局路網(wǎng)管理處處長陶漢祥介紹，此次公路超載超限治理新規(guī)有七大舉措，分別是修訂國標(biāo)gb1589對于貨車外廓尺寸、軸荷及質(zhì)量限值的標(biāo)準(zhǔn);修訂《超限運輸車輛行駛公路管理規(guī)定》，使之與國標(biāo)gb1589統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn);開展源頭治超;實施路警聯(lián)合執(zhí)法;完善信用治超;開展跨省大件運輸并聯(lián)許可;推進(jìn)治超大數(shù)據(jù)應(yīng)用。
“新規(guī)對于超限運輸?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修改、優(yōu)化了超限運輸許可流程、規(guī)范超限許可收費、明確了貨運源頭管理措施、規(guī)范治超路面執(zhí)法行為?！碧諠h祥認(rèn)為，從源頭上統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)車型，這是新規(guī)不同于以往的亮點。
交通運輸部運輸服務(wù)司貨運與物流管理處處長戰(zhàn)榆林介紹，根據(jù)《車輛運輸車治理工作方案》，將嚴(yán)把高速公路入口，自9月21日起，嚴(yán)禁雙排車輛運輸車進(jìn)入高速公路，同時做好勸返分流保障措施。到7月，禁止不合規(guī)車輛運輸車上高速公路。
交通運輸部規(guī)劃研究院物流所研究員譚小平表示，此次新規(guī)出臺，充分考慮了道路運輸市場的現(xiàn)狀，同時對照國際標(biāo)準(zhǔn)，對車型標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，成為公路治理超載超限的重要契機(jī)。
據(jù)交通運輸部統(tǒng)計，我國現(xiàn)有治超站點或設(shè)施共計2181處，主要分布在國省干線公路，以固定治超站為主，流動治超站、計重收費站為主要輔助方式。
一位貨車司機(jī)表示，許多地方實際裝載高度超過4.8米都不罰款，有的地方超過4.5米就罰款。多年來各部門對超載超限的執(zhí)法口徑不一，讓司機(jī)無所適從。希望有統(tǒng)一的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)、文明執(zhí)法。
2.
戰(zhàn)榆林說，新規(guī)實施后能保障公路貨運市場的總體運能。根據(jù)測算，市場需新增車輛運輸車約2萬輛，我國牽引車、半掛車年產(chǎn)能均在20萬輛以上，可以彌補運力的缺口。從現(xiàn)在起到20，逐步禁止雙排車、超規(guī)單排車上高速公路。統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)車型有個過渡期，可以減少對市場的沖擊和影響。此外，治理后處罰減少、可白天上路通行，運輸效率也將大幅提高。
據(jù)測算，違規(guī)車輛整改為標(biāo)準(zhǔn)車型后，單輛車運輸價格將上漲300元至450元?！败囕v運輸車治理引起的運價上漲，是驅(qū)除劣幣必然經(jīng)歷的陣痛?！睉?zhàn)榆林說。
運能會下降嗎?成本上漲如何化解?
截至底，我國現(xiàn)有貨運車輛1500多萬輛，其中個體戶占90%。中國物流與采購聯(lián)合會的調(diào)查顯示，在大型物流企業(yè)中，26%的自有車輛存在非標(biāo)準(zhǔn)化問題。
對此，不少企業(yè)存在一定疑慮。一些重點企業(yè)反映，目前長途干線市場中大量存在17.5米非標(biāo)低平板車，主要是由于市場準(zhǔn)入不嚴(yán)，原來主要保障大件運輸?shù)能囕v進(jìn)入普通貨運領(lǐng)域，憑借較大的容積水平，已成為干線運輸?shù)闹髁囆汀?/p>
中國物流與采購聯(lián)合會副會長賀登才說，隨著新規(guī)的實施，大量非標(biāo)車輛面臨退出市場壓力。由于非標(biāo)車輛擁有者大部分為中小企業(yè)和個體司機(jī)，抗風(fēng)險能力較弱，“一刀切”地禁止該類車輛進(jìn)入市場存在較大的執(zhí)行難度。
新規(guī)共提出了18條措施，針對之前業(yè)界反映較多的問題給予了政策回應(yīng)。如，新規(guī)提出了建設(shè)道路運輸行業(yè)的誠信體系，以建立治超工作的長效機(jī)制;同時，《新規(guī)也強調(diào)源頭治超，對貨車生產(chǎn)改裝、銷售企業(yè)及產(chǎn)品將進(jìn)行集中清理，并將對此開展三次多部門聯(lián)合專項行動。
3.
“不超不掙錢”怪圈怎么破?
“治超是老話題，治一陣子好一陣子，稍不注意就反彈。”國務(wù)院發(fā)展研究中心研究員魏際剛說，治理超限要抓源頭，超限不能只罰司機(jī)，要罰裝貨的貨站或者公司。必須給貨車司機(jī)一個合理的出路，才能從根本上杜絕超載超限。
魏際剛說，當(dāng)前公路貨運市場粗放式發(fā)展，導(dǎo)致劣幣驅(qū)逐良幣的局面。對于個體運輸戶來說，生存的手段就是拉貨，以超負(fù)荷服務(wù)來打拼市場。要想取得貨源，只能被迫超載超限以及提供24小時服務(wù)，造成道路交通安全隱患。
魏際剛認(rèn)為，公路貨運市場的經(jīng)營模式必須要改變，逐步從傳統(tǒng)的生存模式向集約化、網(wǎng)絡(luò)化提升，確實要倒逼其轉(zhuǎn)型。政府在監(jiān)管的同時可以給司機(jī)引導(dǎo)和以舊換新的補貼政策，提升其自身應(yīng)對市場風(fēng)險的能力。
據(jù)測算，由于水路、鐵路運輸能力不足，大量貨運長途運輸都壓到公路運輸上，我國400公里以上的物流運輸有80%以上都在公路物流，只有不足20%在水路和鐵路。
譚小平說，公路治理超載超限從起集中治理，雖然取得了一定效果，但根上的問題沒有解決。發(fā)展合理的多式聯(lián)運機(jī)制，可以解決公路超限超載的市場需求問題。
一汽解放汽車有限公司副總趙國清說，要整治非法違規(guī)車輛生產(chǎn)源頭。他介紹，目前貨車整車進(jìn)行非法改裝的較少，多數(shù)是半掛車企業(yè)改裝。由于主車、半掛車都是獨立目錄、獨立上牌，很多人就買一個合規(guī)的主車，再配一個不符合標(biāo)準(zhǔn)的半掛車。
趙國清說，對于貨車來說，主要有生產(chǎn)、上牌、運輸三個環(huán)節(jié)。要對生產(chǎn)廠家申報的產(chǎn)品進(jìn)行監(jiān)管，對上牌進(jìn)行復(fù)核，只要控制住前兩個環(huán)節(jié)，基本就控制了超載超限。
4.
中小物流企業(yè)或?qū)⒗麧櫝袎骸?/p>
值得注意的是，在關(guān)于車輛超限超載的國家標(biāo)準(zhǔn)gb1589-《道路車輛外廓尺寸、軸荷及質(zhì)量限值》執(zhí)行十多年之后，新的《汽車、掛車及汽車列車外廓尺寸、軸荷及質(zhì)量限值》(gb1589-)于7月26日正式發(fā)布。此前出現(xiàn)的部門間執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、以罰代管、選擇性執(zhí)法等問題或?qū)⑾麥p。
統(tǒng)一的國家標(biāo)準(zhǔn)落地之后，更加重要的是各地方政府層面的依規(guī)執(zhí)行。
對此，中國物流與采購聯(lián)合會副會長戴定一認(rèn)為，舊的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行多年之后，地方政府都形成了各自的特殊情況和利益，在新標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行過程中或仍將延續(xù)“舊習(xí)”，但這需要有一條底線，即保證市場的各參與企業(yè)有公平的競爭環(huán)境。
陶漢祥認(rèn)為，由于我國經(jīng)濟(jì)下行，貨運需求走緩，貨量不足，公路運輸行業(yè)運力過剩導(dǎo)致企業(yè)壓低價格，惡性競爭，新的治理意見將使得物流運輸價格回歸正常水平。
這或意味著物流價格將會上漲?
戴定一認(rèn)為，治限治超對各個物流企業(yè)帶來的影響不一。長期來看，淘汰落后、不規(guī)范的運力，將保護(hù)有技術(shù)水平、規(guī)范的物流企業(yè)，有利于其利潤率提升。但中小物流企業(yè)將面臨或被淘汰，或轉(zhuǎn)型升級的局面，即通過規(guī)范的、標(biāo)準(zhǔn)的、技術(shù)的力量來填補之前超限超載獲得的利潤。而如果不加入一個網(wǎng)絡(luò)體系或協(xié)作體，其轉(zhuǎn)型也很難成功。
戴定一介紹，目前我國物流企業(yè)的平均毛利率在10%以下，刨去各項費用，則處于虧損、盈虧平衡、盈利狀態(tài)的物流企業(yè)約各占1/3。而物流企業(yè)目前還面臨營改增帶來的最大負(fù)擔(dān)，盡管業(yè)界在呼吁通過路橋費的抵扣等辦法來解決，但暫未獲得政策回應(yīng)。
據(jù)要求匿名的專家介紹，《意見》的出臺或?qū)⒆屛锪鬟\輸企業(yè)的利潤率繼續(xù)承壓，這也將倒逼物流企業(yè)從人工成本、車輛自重、運輸效率等方面進(jìn)行變革。
5.
鐵路水路運輸或迎機(jī)會。
《車輛運輸車治理工作方案》提出，通過對車輛登記注冊環(huán)節(jié)與道路運輸證配發(fā)環(huán)節(jié)實施嚴(yán)格的準(zhǔn)入把關(guān)，以及從源頭杜絕對新增車輛運輸車的非法改裝，來控制超限運輸車輛的增量。同時，通過督促運輸企業(yè)將超限車型淘汰或改造恢復(fù)為標(biāo)準(zhǔn)車型，以及督促乘用車生產(chǎn)企業(yè)落實合規(guī)的運載合同，達(dá)到超限運輸車輛的存量消化。
據(jù)交通運輸部統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在目前的車輛運輸車市場中，非法改裝并超限的“雙排車”約占整體運力的80%，“單排車”約占20%，非法改裝車的裝載量一般約為國家標(biāo)準(zhǔn)車型裝載量的3-4倍。此次治理方案將帶來約2萬輛新增車輛運輸車。
20，全國汽車物流企業(yè)約有300家，共有車輛運輸車約3萬-4萬輛。
中國汽車技術(shù)研究中心王學(xué)平介紹，實際運營中的車輛運輸車約有90%以上都對外廓尺寸進(jìn)行了加長、加寬，導(dǎo)致整車外廓尺寸、通道圓、轉(zhuǎn)彎直徑、外擺值等安全參數(shù)超過了gb5189-2016的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。也就是說，現(xiàn)有車輛運輸車中約2.7萬-3.6萬輛需進(jìn)行整改。
戰(zhàn)榆林預(yù)測，在“雙排”回歸“單排”，以及“單排”整改為標(biāo)準(zhǔn)車型后，乘用車的運輸價格將分別上漲300元和450元左右，占乘用車平均售價的1%左右。
“這些成本最終或?qū)⒂善嚿a(chǎn)廠、運輸企業(yè)和消費者三方共同承擔(dān)。”前述匿名專家表示。
據(jù)悉，為了盡量降低新規(guī)對汽車裝備及運輸行業(yè)帶來的負(fù)面影響，交通運輸部已提前一年多時間對行業(yè)進(jìn)行了宣講工作，以便乘用車生產(chǎn)廠商提前做好汽車生產(chǎn)計劃的調(diào)整。
倘若公路上的整車運輸價格因此受影響，或會給鐵路和水路的車輛運輸市場帶來機(jī)會。
據(jù)交通運輸部數(shù)據(jù)，年我國完成乘用車運輸量達(dá)2400萬輛次，公路運輸占乘用車長途運輸量比例超過80%。而鐵路和水路運輸量分別為190萬輛和140萬輛，兩者相加占比不到20%，這與美國或者歐盟50%-60%的比例相差較大。
戰(zhàn)榆林表示，下一步將聯(lián)合鐵路總公司加大投入，引導(dǎo)物流企業(yè)充分發(fā)揮綜合運輸體系中各種運輸方式的比較優(yōu)勢，探索多式聯(lián)運、“干線+支線”等先進(jìn)運輸組織模式，提升乘用車長途運輸中的鐵路、水路運輸比例，提高公路運輸效率。
不過，多式聯(lián)運在我國物流行業(yè)目前還存在一些困難。“目前國內(nèi)的商品車物流企業(yè)數(shù)量眾多，經(jīng)營規(guī)模小，市場份額少，網(wǎng)絡(luò)分散，管理信息化程度低，市場對資源的配置作用不明顯等因素，是多式聯(lián)運的困難所在?！蓖鯇W(xué)平表示，此外，鐵路路網(wǎng)與公、水路的銜接問題也還有待改善。
標(biāo)準(zhǔn)合同的若干問題篇十三
雞西。
158100）。
（黑龍江工業(yè)學(xué)院，黑龍江。
摘
約定了違約金條款，經(jīng)濟(jì)合同履行過程中一方違約，導(dǎo)致守約方出現(xiàn)損失，能否違約金與賠償金并用，這些都是現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活經(jīng)常出現(xiàn)的實際問題。
違約金是雙方自行預(yù)先約定的，適用條件是經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人出現(xiàn)違約的情形。而賠償金，是指一方當(dāng)事人因不履行或不完全履行經(jīng)濟(jì)合同義務(wù)而給對方當(dāng)事人造成損失時，按照法律和經(jīng)濟(jì)合同的規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。
違約金，是指不履行或者不完全履行經(jīng)濟(jì)合同義務(wù)的違約方按照經(jīng)濟(jì)合同的約定，支付給非違約方一定數(shù)量的金錢。違約金的意義在于對履行利益的補償，因此，本質(zhì)意義上的違約金應(yīng)當(dāng)是補償性的違約金。但如果違約金只有補償性而無懲罰性，則違約金的作用就基本上同于約定的損害賠償，不能有效地制裁違約行為，充分保護(hù)非違約方的利益。從法條來看，一方面，根據(jù)我國《經(jīng)濟(jì)合同法》第114條第2款規(guī)定，“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！睆倪@條可以看出，主張違約金時，可以損失額作為要求增加或者減少的法定依據(jù)。由此可看出違約金主要體現(xiàn)為補償性，其以補償為首要的、基本的功能。
二、賠償金的性質(zhì)。
《經(jīng)濟(jì)合同法》第112條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行經(jīng)濟(jì)合同義務(wù)或者履行經(jīng)濟(jì)合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。賠償金可分為約定的賠償金、法定的賠償金。約定的賠償金即在經(jīng)濟(jì)合同中約定，一方違約造成對方損失，對于損失的金額直接在經(jīng)濟(jì)合同中商定，而不按照實際發(fā)生金額計算。法定的賠償金即按照《經(jīng)濟(jì)合同法》第113條規(guī)定的，包括實際損失、可得利益損失，另外還有我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條又作出例外規(guī)定，經(jīng)營者在有欺詐行為時，應(yīng)按消費者的要求以其購買商品價款或接受服務(wù)費用的一倍增加賠償消費者的損失，該條是我國法律中惟一的懲罰性賠償金。
三、違約金與賠償金的聯(lián)系、區(qū)別。
帶有一定的懲罰性，按照經(jīng)濟(jì)合同法解釋的規(guī)定，在能夠確定實際損失的前提下，可適當(dāng)超過實際損失，但不能超過30%。但約定的賠償金在原理上是不能高于實際損失的。
但司法實踐中尷尬的是，約定的賠償金根據(jù)目前的經(jīng)濟(jì)合同法及其解釋，沒有明文規(guī)定不得超過實際損失的限制。很多情況下，約定賠償金就是因為損失無法準(zhǔn)確估算。因此，如果雙方約定了賠償金，而實際損失金額無法確定，守約方只要舉證有實際損失，金額即可根據(jù)約定確定。與此同時，我國經(jīng)濟(jì)合同法司法解釋及司法實踐對于違約金的金額的限制及就“是否超過實際損失30%”的舉證責(zé)任往往落到守約方。守約方對約定的違約金還需要在主張時舉證實際損失的金額，這無疑使得違約金的效用大打折扣?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條規(guī)定，“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！惫P者認(rèn)同這樣一種觀點―――如果違約方主張違約金過高，那么違約方需要舉證，證明違約金的確是不合理的，證據(jù)舉到這個程度就行了。
四、違約金和賠償金能否第一文庫網(wǎng)并用的問題。
有不少學(xué)者及司法從業(yè)者認(rèn)為，兩者不能并用。理由大致有二：一是目前我國《經(jīng)濟(jì)合同法》第114條都2款規(guī)定，約定違約金低于造成的損失，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；……可以要求……適當(dāng)減少。以此規(guī)定，違約金和賠償金可以用違約金的'高低來調(diào)整。二是違約金、損害賠償均以補償性為其基本功能，功能的基本重合性決定了二者原則上不能并用。但是筆者認(rèn)為，不論從原理上還是從經(jīng)濟(jì)合同法及其解釋的規(guī)定上看，違約金和賠償金是可以并用的。理由如下：我國《經(jīng)濟(jì)合同法解釋（二）》第二十八條規(guī)定“……增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持?！彼痉ń忉屩皇且?guī)定，守約方如果已經(jīng)提出增加違約金的，就不能再主張損失賠償。按照法學(xué)邏輯及經(jīng)濟(jì)合同公平的原則理解，如果守約方?jīng)]有要求增加違約金的，可以就不足部分另行主張損害賠償。
（下轉(zhuǎn)第182頁）。
作者簡介：洪冬（1975-），男，籍貫：黑龍江省雞西市，民族：漢，學(xué)歷：本科，職稱：副教授，工作單位：黑龍江工業(yè)學(xué)院，研究方向：法學(xué)。
16。
企業(yè)導(dǎo)報第7期。
注患者的健康管理，引入中醫(yī)“治未病”的觀點，患者就醫(yī)的目的不僅僅是為了疾病的治療，更是為了愈后的控制與管理，促進(jìn)自身的康復(fù)保健，防止慢性病復(fù)發(fā)。醫(yī)護(hù)人員通過對患者的健康檔案進(jìn)行分析和研究，了解慢性病的特點、生活方式、心理等方面的問題，明確需要進(jìn)行干預(yù)的人群以及干預(yù)的重點，全面了解所監(jiān)控對象的生活方式的錯誤之處，對其進(jìn)行科學(xué)的指導(dǎo)，如糾正不良行為，加強心理疏導(dǎo)等，使患者得到非常正規(guī)的康復(fù)治療，增強患者的健康管理意識，提高慢性病患者的自我管理能力，使慢性病患者認(rèn)識到就醫(yī)的目的不僅限于當(dāng)前的治療效果，而是堅持采用最正確的治療方案，保持健康的生活方式和心理狀態(tài)，降低疾病的復(fù)發(fā)率。
由于各地區(qū)醫(yī)療資（三）對醫(yī)療機(jī)構(gòu)選擇的影響?，F(xiàn)如今，源水平的限制，不少有錢人即使是看小病都會選擇到大醫(yī)院就診，造成“大醫(yī)院人滿為患，基層醫(yī)院門可羅雀”的現(xiàn)象在全國各地隨處可見，使得“看病難”的問題更為凸顯，這必然會影響到慢性病患者的就醫(yī)時間和診療進(jìn)度。相比大病的治療，慢性病更重視的是長期的護(hù)理和調(diào)節(jié)，醫(yī)生和患者的配合。
通過采用健康檔案的方式對慢性病進(jìn)行管理，很大程度提高了醫(yī)護(hù)人員的醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)質(zhì)量，促進(jìn)診療各個環(huán)節(jié)的有序性，進(jìn)而使社區(qū)醫(yī)院的工作效率有了很大程度的提高，加快了患者的診療進(jìn)程?；颊卟挥猛ㄟ^復(fù)雜的就醫(yī)流程選擇人滿為患的大醫(yī)院，相反，社區(qū)醫(yī)院往往控制管理本區(qū)域居民的健康檔案，相比大型醫(yī)院，其醫(yī)護(hù)人員更為熟悉患者的病情，能更好地處理與本區(qū)域患者的關(guān)系，提供更為舒心的醫(yī)療服務(wù)。除此之外，居民健康檔案的網(wǎng)絡(luò)化管理打破了檔案利用的時間、空間界限，能夠?qū)崿F(xiàn)檔案信息資源的共享。這意味著在進(jìn)行雙向轉(zhuǎn)診時，將檔案直接通過網(wǎng)絡(luò)從社區(qū)轉(zhuǎn)到醫(yī)院的信息平臺上，病人在醫(yī)院接受治療后，如需回到社區(qū)進(jìn)行康復(fù)治療，醫(yī)院再將其檔案通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)到社區(qū)，這樣就可以使“社區(qū)一醫(yī)院一社區(qū)”間的居民雙向轉(zhuǎn)診成為現(xiàn)實。
自我管理實際情況，建立醫(yī)師、病人、家人等多方監(jiān)督，提高患者用藥依從性、遵囑用藥等自我管理能力。
四、小結(jié)。
由上述分析可得，居民健康檔案政策的落實，能規(guī)范就醫(yī)流程，提高社區(qū)醫(yī)院的工作效率和服務(wù)質(zhì)量，改善醫(yī)患關(guān)系，加強對慢性病患者的監(jiān)督與管理。在一定程度上提高患者的就醫(yī)意愿，改變其對社區(qū)醫(yī)院的看法，加快居民雙向轉(zhuǎn)診的實現(xiàn)。同時，增強患者的健康管理意識，使其逐漸重視慢性病治療過程中的自我管理，改善其遵醫(yī)行為。
當(dāng)前，我國健康檔案建設(shè)雖然取得了一定規(guī)模，但由于現(xiàn)行的健康檔案存在設(shè)計不合理、數(shù)據(jù)來源方式單一和信息共享不充分等問題，導(dǎo)致健康檔案更多只是簡單的錄入和調(diào)用功能，無法滿足開展連續(xù)性、綜合性、協(xié)調(diào)性、整體性、人性化、個體化和一體化的社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)的需要，從而造成目前在我國慢性病防控方面運用的不理想。此外，相關(guān)政策法規(guī)的不完善使得患者可能擔(dān)心自身健康信息的泄露而不愿意配合健康檔案的建立，這也制約了我國電子健康檔案的發(fā)展。因此，醫(yī)改背景下，在建立標(biāo)準(zhǔn)化健康檔案的基礎(chǔ)上，加強計算機(jī)化和網(wǎng)絡(luò)化管理，將能充分發(fā)揮健康檔案的基礎(chǔ)紐帶作用，促進(jìn)我國衛(wèi)生服務(wù)質(zhì)量的提升，保證我國慢性病控制水平較大程度的提高。參考文獻(xiàn)：
（上接第16頁）。
以上三點可以看出，在司法實踐應(yīng)用違約金和賠償金是可以并用，筆者認(rèn)為，在判定適用違約的時候，應(yīng)當(dāng)一定程度彰顯違約金的懲罰性和經(jīng)濟(jì)合同自由性，這才能維護(hù)經(jīng)濟(jì)合同的誠信底線，也不違背設(shè)計經(jīng)濟(jì)合同違約金的初衷。（上接第195頁）。
參考文獻(xiàn)：
[1]王利民.《違約責(zé)任論》（修訂版）[m].中國政法大學(xué)出版社.
同時努力改進(jìn)生產(chǎn)技術(shù)和經(jīng)營管理水平，大幅度提高勞動生產(chǎn)率?？傊?，在馬克思勞動價值論指導(dǎo)下，商品生產(chǎn)者努力提高科技意識，就會帶動整個國家的科技進(jìn)步，并促進(jìn)全社會科技水平的提高和生產(chǎn)力的發(fā)展。
標(biāo)準(zhǔn)合同的若干問題篇十四
1、審查管轄根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)司法解釋，房屋租賃合同糾紛屬于適用專屬管轄的不動產(chǎn)糾紛，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。由于我國對土地及房屋等實行登記制，所以判斷不動產(chǎn)所在地通常并不復(fù)雜：凡經(jīng)有關(guān)政府部門登記的，不動產(chǎn)登記簿記載的所在地為不動產(chǎn)所在地;未經(jīng)登記的，以實際所在地為不動產(chǎn)所在地。
需要注意的是，因房屋租賃合同糾紛為專屬管轄，因此排除了當(dāng)事人間的約定管轄。
2、審查租賃物的法律屬性租賃物的法律屬性是決定合同是否合法有效的關(guān)鍵，繼而將對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)和案件的走向產(chǎn)生至關(guān)重要的影響，所以法官收案后應(yīng)先行對租賃物的法律屬性進(jìn)行審查。
對于房屋租賃合同糾紛，應(yīng)先行查閱房屋的不動產(chǎn)登記簿，以查明以下兩點：第一，審查房屋是否是合法建筑。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)有法律若干問題的解釋》第二條、第三條的相關(guān)規(guī)定，在一審法庭辯論終結(jié)前，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋、未經(jīng)批準(zhǔn)或者未按照批準(zhǔn)內(nèi)容建設(shè)的臨時建筑，與承租人訂立的租賃合同無效;租賃期限超過臨時建筑的使用期限，超過部分無效。第二，審查房屋是否是廉租住房、經(jīng)濟(jì)適用房等特殊性質(zhì)的房屋?！督?jīng)適房管理辦法》第三十三條規(guī)定，個人購買的經(jīng)濟(jì)適用房在取得完全產(chǎn)權(quán)以前不得用于出租經(jīng)營?！读庾》勘Ｕ限k法》第二十五條規(guī)定，城市低收入住房困難家庭不得將所承租的廉租住房轉(zhuǎn)借、轉(zhuǎn)租或者改變用途。鑒于經(jīng)適房及廉租房的分配、使用狀況關(guān)系等關(guān)系公共資源的合理配置，經(jīng)適房及廉租房的另行轉(zhuǎn)租合同一般應(yīng)認(rèn)定為無效。
對于土地租賃合同糾紛，也應(yīng)先行判斷租賃土地的性質(zhì)。根據(jù)《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，因此，農(nóng)業(yè)用地出租用于非農(nóng)建設(shè)的租賃合同一般應(yīng)認(rèn)定為無效。
3、審查租賃物的使用現(xiàn)狀在原告起訴要求解除租賃合同或確認(rèn)合同無效的案件中，通常涉及返還租賃物，因此法官應(yīng)在庭前及時詢問租賃物的使用現(xiàn)狀，是否存在轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)包等情況。如確實存在案件當(dāng)事人之外的人員占有、使用租賃物的，應(yīng)向原告釋明訴請由被告直接返還租賃物可能存在的執(zhí)行風(fēng)險，并根當(dāng)事人的意見和案件的實際情況等確定是否需要追加次承租人等實際使用人為第三人參與訴訟。
4、啟動司法鑒定程序裝飾裝修等固定添附物是否需賠償或補償，賠償和補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)如何確定，是租賃合同糾紛的審理重點及難點。如果根據(jù)案件事實確需賠償或補償，除非固定添附價值極低或當(dāng)事人一致同意無須鑒定外，通常需要通過司法鑒定確定固定添附的造價、現(xiàn)值或殘值。
此外，《合同法》第二百一十八條至第二百二十二條對承租人致租賃物損耗的賠償責(zé)任、租賃物的維修責(zé)任等進(jìn)行了規(guī)定。因此，在涉及租賃物在租賃期間毀損、涉及維修及賠償責(zé)任的等租賃合同案件中，也可能需對維修方案、賠償金額等進(jìn)行鑒定。
司法鑒定的周期一般按月計算，鑒定時間較長，為了保障案件的審理效率、避免各方當(dāng)事人的損失擴(kuò)大，如確需司法鑒定，建議法官通過庭前會議等方式盡快啟動相關(guān)程序，確定鑒定單位的選擇方式、鑒定費的預(yù)付主體、并指導(dǎo)當(dāng)事人積極參與并配合鑒定程序的開展。
二、案件的審理重點。
1、租賃合同效力審判實踐中，除了法律和行政法規(guī)等關(guān)于合同無效或不成立的各類法定情形，及前文所述因租賃物的法律屬性致使租賃合同無效外，租賃合同的效力還可能受到以下幾個因素的影響：
第一，租賃合同的期限?！逗贤ā返诙僖皇臈l規(guī)定，租賃期限不得超過二十年;超過二十年的，超過部分無效。
第二，是否屬于擅自轉(zhuǎn)租?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)有法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定，出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租，但在六個月內(nèi)未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請求解除合同或者認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無效的，人民法院不予支持。根據(jù)上述條款可以理解為，未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租破壞了原有的出租人與承租人的信任關(guān)系，減弱了出租人對于出租房屋的控制，因此，原則上承租人未經(jīng)出租人同意其轉(zhuǎn)租行為無效。
第三，是否屬于“高利貸套路貸”的新形式?！案呃J套路貸”的通常表現(xiàn)形式是辦理房屋抵押權(quán)證、出具委托出售房屋的公證書、出具公證債權(quán)文書、簽訂虛假房屋買賣合同等，近期還出現(xiàn)了簽訂租賃合同的新型債務(wù)擔(dān)保方式。此類模式為，債權(quán)人向債務(wù)人提供高利貸時，由債權(quán)人或其指定的第三人與債務(wù)人簽訂租賃合同;債務(wù)人收到借款后，出具收款收據(jù)，確認(rèn)收訖租金。但實際上，租賃合同雙方并無真實租賃合同關(guān)系，而是以房屋使用權(quán)作為債權(quán)的擔(dān)保，此類租賃合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。
2、租賃合同具體條款由于租賃物不同、租賃雙方法律素養(yǎng)不同等主客觀因素，審判實踐中往往會看到各種形形色色的租賃合同。無論租賃合同的約定有多復(fù)雜或多簡單，下面幾項是合同核心內(nèi)容，也是糾紛處理的重要依據(jù)，更是法官應(yīng)當(dāng)查明的關(guān)鍵事實：
租賃期限。
如：租賃物的交付日期、起租日、租期屆滿后續(xù)租的條件等。有些租賃合同還會約定附條件的租期，如“租期至拆遷時止”等，對于相關(guān)條款的理解可能產(chǎn)生糾紛。
租金及相關(guān)費用的支付。
如：租金金額、支付時間、支付方式、免租期、租金遞增方式、物業(yè)費等相關(guān)費用的承擔(dān)方等。有些租賃合同會約定附條件的起租日，如“商場入駐率滿幾成后付租”等，相關(guān)條款的解釋是法院的審理重點。
承租人有無轉(zhuǎn)租權(quán)、裝修改建權(quán)等。
如：承租方是否有權(quán)部分分租、全部轉(zhuǎn)租，分租、轉(zhuǎn)租是否需要獲得出租方的書面同意;承租方是否有權(quán)對租賃物進(jìn)行改建、擴(kuò)建、裝修等，添附是否需要獲得出租方書面同意等。
對于違約責(zé)任及合同解除權(quán)的約定。
如：出現(xiàn)何種情形時，雙方或一方享有解除權(quán);解除權(quán)的行使方式和行使時間如何確定;合同解除后，對于裝飾裝修、改建、擴(kuò)建等固定添附如何處理，保證金如何處理;違約金如何計算等。
雙方其他義務(wù)的約定。
如：出租方有無提供特定功率供電的義務(wù)，出租方有無協(xié)助承租方辦理相關(guān)經(jīng)營證照的義務(wù)，承租方有無向出租方匯報經(jīng)營額的義務(wù)，雙方有無向相關(guān)部門備案租賃合同的義務(wù)等。
3、合同義務(wù)履行情況合同義務(wù)的履行情況是查明案件事實的關(guān)鍵，是確定當(dāng)事人違約責(zé)任的重要依據(jù)，也是處理案件糾紛的重要突破口。審查當(dāng)事人是否履行合同義務(wù)，主要是依據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)材料，對當(dāng)事人履行合同義務(wù)的方式、數(shù)量、時間、質(zhì)量等進(jìn)行綜合審查。
其中，對于出租方合同義務(wù)的審查主要包括租賃物是否及時交付，交付的租賃物是否合法，租賃物是否符合合同約定的面積、使用標(biāo)準(zhǔn)、特定要求，提供水、電、煤等是否符合雙方約定等，出租方是否盡了維修責(zé)任等。對于承租方合同義務(wù)的審查主要包括押金、租金等費用是否按時足額支付、是否按合同約定的租賃用途使用標(biāo)的物、是否存在擅自轉(zhuǎn)租、是否擅自進(jìn)行固定添附等。
4、固定添附處理根據(jù)租賃合同的效力、出租人是否同意固定添附、合同履行期間、裝飾裝修是否形成附和、出租人是否同意利用固定添附、租賃雙方對于租賃合同無效或解除是否存在過錯及過程程度等案件事實的不同，出租方是否需對固定添附進(jìn)行賠償或補償，固定添附的賠償或補償是按照現(xiàn)值還是殘值計價以及賠償或補償?shù)木唧w金額等均有所不同。
《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)有法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第十一條、第十二條、第十三條分別對租賃合同無效時候經(jīng)同意的裝飾裝修物的處理、合同履行屆滿或解除時未形成附和的裝飾裝修物的處理、合同解除時形成附和的裝飾裝修物的處理、租賃期間屆滿時附和裝飾裝修物的處理、承租人擅自裝飾裝修及擴(kuò)建費用的處理等均作了明確的規(guī)定。
三、法院訴訟指導(dǎo)與釋明。
1、合同無效及后果處理釋明租賃合同糾紛中，不管原告的訴請是什么，無論是解除合同還是繼續(xù)履行合同，合同的效力是法院審理的第一要務(wù)。當(dāng)法官發(fā)現(xiàn)合同存在無效情形時，應(yīng)及時向各方當(dāng)事人釋明合同可能存在無效情形，并詢問雙方當(dāng)事人是否需要對租賃物的返還、固定添附的處理等因合同無效導(dǎo)致的后果進(jìn)行處理，并向雙方釋明如不及時處理合同無效后果將可能對雙方當(dāng)事人造成的不利后果。
2、空置租賃物的及時交接租賃合同糾紛往往審理周期較長，訴訟程序中法官應(yīng)注重動態(tài)關(guān)注租賃物的使用現(xiàn)狀，當(dāng)發(fā)現(xiàn)租賃物已處于無人利用及收益的空置狀態(tài)時，應(yīng)向雙方當(dāng)事人釋明風(fēng)險，盡量安排爭議雙方先行交接標(biāo)的物以避免雙方的損失擴(kuò)大及矛盾升級。
3、抗辯與反訴處理在租賃合同糾紛案件中，經(jīng)常出現(xiàn)被告將反訴內(nèi)容作為答辯意見提出，要求直接在本訴中處理或抵扣的情況。比如，出租方起訴承租方搬離租賃物，而承租方答辯出租方應(yīng)賠償裝修損失、經(jīng)營損失等。針對此類情況，法官應(yīng)在對基礎(chǔ)合同條款進(jìn)行審查的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確判斷被告相關(guān)主張是屬于抗辯還是反訴，并根據(jù)個案情況分別予以釋明。屬于反訴范疇的，應(yīng)向被告釋明主張應(yīng)作為反訴提起，并盡快將反訴狀送達(dá)原告以加快審理周期。
4、違約金的調(diào)整與舉證責(zé)任分配《合同法》規(guī)定的違約責(zé)任形式有繼續(xù)履行、采取其他補救措施、賠償損失、支付違約金等，這些形式上均可適用于租賃合同。一般情況下，法官應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人合同的約定，結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，確定違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任的方式。
對于違約金金額的確定，法官應(yīng)注重行使釋明權(quán)，即使被告明確抗辯其不構(gòu)成違約、不應(yīng)承擔(dān)違約金的情況下，法官也應(yīng)進(jìn)一步釋明其具有要求法院調(diào)整違約金的權(quán)利、并詢問其對違約金金額是否過高、是否要求法院予以調(diào)整。法官應(yīng)特別注重從誠實信用原則、公平原則出發(fā)，根據(jù)當(dāng)事人的違約責(zé)任、守約方的實際損失等情況確定違約金。需要說明的是，在被告抗辯違約金過高、要求調(diào)整違約金的情況下，違約金過高的舉證責(zé)任應(yīng)分配給被告。
5、押金或保證金等處理為了及時化解矛盾、減少當(dāng)事人訴累，在涉及合同無效、解除、到期等租賃合同糾紛中，即使雙方當(dāng)事人未提及，法官也應(yīng)主動詢問承租方有無支付過押金或租賃保證金等，具體金額多少，雙方對相關(guān)費用的處理是什么意見等，并在符合合同約定及法律規(guī)定的情況下，在案件中對相關(guān)費用的返還或抵扣一并處理。
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