優(yōu)質(zhì)法律畢業(yè)論文（案例12篇）

了解自己的學(xué)習(xí)風(fēng)格和特點(diǎn)，有助于選用適合自己的學(xué)習(xí)方法。在寫總結(jié)時(shí)，可以借鑒他人的經(jīng)驗(yàn)和觀點(diǎn)，但要有自己的思考。以下是小編為大家整理的一些總結(jié)范文，希望能夠給大家一些靈感和參考。

法律畢業(yè)論文篇一

委托人：住所地：郵編：聯(lián)系人：聯(lián)系電話：。

受托人：住所地，郵編：，電話：，傳真：

法定代表人：席__，主任。

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國律師法》等有關(guān)法律規(guī)定，甲方因辦理事宜的需要，委托乙方提供非訴訟法律服務(wù)，經(jīng)充分協(xié)商，特簽訂本合同以供共同遵守。

第一條：乙方律師的代理服務(wù)范圍如下：

第二條：乙方接受委托并應(yīng)甲方的要求，指派律師提供本合同項(xiàng)下的法律服務(wù)。

乙方指派的承辦律師為二人時(shí)，至少有一名律師親自出庭。承辦律師可以將部分事務(wù)性工作交由律師助理辦理，律師助理對(duì)承辦律師負(fù)責(zé)。

第三條：乙方承辦律師應(yīng)當(dāng)客觀地告知委托人擬委托事項(xiàng)可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

第四條：甲方應(yīng)保證委托的事項(xiàng)合法并將乙方的'工作成果用于合法目的。

甲方只能將乙方交付的工作成果用于本合同約定的使用范圍和使用目的，未經(jīng)乙方許可，不得將該成果泄露給與本案范圍和目的無關(guān)的其他第三人。

第五條：甲方須向乙方提供有關(guān)的證據(jù)材料，對(duì)乙方的詢問、了解作客觀的陳述。乙方接受委托后，發(fā)現(xiàn)甲方提供虛假證據(jù)時(shí)，乙方有權(quán)要求甲方提交真實(shí)的證據(jù)，并對(duì)虛假陳述作真實(shí)澄清。甲方拒絕的，乙方有權(quán)終止履行本合同，所收律師費(fèi)不予退還。

第六條：乙方履行本合同中若需向

第三方表明乙方與甲方的代理關(guān)系，甲方應(yīng)對(duì)乙方進(jìn)行協(xié)助，如簽署有關(guān)協(xié)議、法律文書、證實(shí)委托關(guān)系等。

第七條：乙方應(yīng)遵守誠信原則，在授權(quán)委托范圍內(nèi)依法提供法律服務(wù)，切實(shí)維護(hù)甲方的合法權(quán)益；如乙方故意損害甲方合法權(quán)益的，甲方可終止委托。

第八條：乙方指派的律師因故中途不能執(zhí)行職務(wù)的，乙方應(yīng)及時(shí)通知甲方，并在甲方同意后負(fù)責(zé)另行指派律師接替。

第九條：乙方應(yīng)對(duì)甲方提供的證據(jù)材料、背景資料以及在履行本合同過程中所接觸、知悉的國家秘密、商業(yè)秘密、技術(shù)秘密及個(gè)人隱私負(fù)有保密義務(wù)。

第十條：甲方隨時(shí)可向乙方了解委托事務(wù)處理的進(jìn)展情況，確有必要的，乙方應(yīng)應(yīng)甲方要求出具階段進(jìn)展報(bào)告。

第十一條：交通費(fèi)、行政收費(fèi)、通訊費(fèi)、傳真費(fèi)以及文件郵寄費(fèi)用的處理：

乙方辦理委托事務(wù)過程中發(fā)生的交通費(fèi)、行政機(jī)關(guān)收取的有關(guān)費(fèi)用、通訊費(fèi)、傳真費(fèi)以及文件郵寄費(fèi)用按照以下第種方式處理：

甲方預(yù)付人民幣元，乙方按實(shí)際支出和有效憑證核銷，多退少補(bǔ)。

甲方一次性支付人民幣元，實(shí)行包干制，不退不補(bǔ)，乙方亦毋須出具差旅費(fèi)票據(jù)作為報(bào)銷憑據(jù)。

亦包括在律師服務(wù)費(fèi)中。

第十二條：律師服務(wù)費(fèi)的支付按以下方式處理：

1、律師服務(wù)費(fèi)人民幣共元。甲方在本合同簽訂日付清，如甲方需委托乙方處理本合同

第一條約定之外的其他事務(wù)，將根據(jù)乙方的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)另行支付。

2、律師收取律師費(fèi)，應(yīng)出具本合同項(xiàng)下的法定結(jié)算憑證發(fā)票。

第十三條：本合同生效后，乙方無正當(dāng)理由不得拒絕代理；但如果委托事項(xiàng)違法或違背律師職業(yè)道德，或者甲方利用乙方提供的服務(wù)從事違法活動(dòng)的，乙方有權(quán)終止代理，依本合同已收取的律師服務(wù)費(fèi)不予退還。

第十四條：本合同生效后，合同雙方無法定事由不得中途解約，若甲方中途解約，依本合同已收取的律師費(fèi)，乙方不予退還；若乙方中途解約造成甲方損失的，乙方應(yīng)予賠償。

第十五條：甲、乙雙方如果發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)友好協(xié)商解決。如協(xié)商不成，則由乙方所在地鄭州仲裁委員會(huì)仲裁。

第十六條：本合同有效期限：自本合同簽訂并生效之日起至乙方完成委托事項(xiàng)之日止。

第十七條：關(guān)于本合同的變更，由甲、乙雙方另行協(xié)商確定。

第十八條：本合同一式兩份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，本合同由甲、乙雙方簽字或簽章后生效。

甲方：乙方：

代表：律師

時(shí)間：

法律畢業(yè)論文篇二

abstract4

目錄5-8

第一章緒論8-12

1.1論文背景和意義8-10

1.1.1本論文的背景8-9

1.1.2論文的研究意義9-10

1.2.2論文研究實(shí)施方案11

2.1.1網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)的概念12

2.2.1網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)的概念18

2.2.3網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)有關(guān)主體類別20

2.3.1網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)中侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)22

2.3.3網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)中侵犯精神權(quán)益表現(xiàn)23

2.4.1實(shí)現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者與傳統(tǒng)消費(fèi)者的平等、公平的`保護(hù)24

2.4.2有效維護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者間的利益平衡24

3.2歐盟網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)維權(quán)有所側(cè)重，注重保護(hù)處于弱勢的消費(fèi)者權(quán)利26

4.2.1我國網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者權(quán)益法律保護(hù)救濟(jì)體系建設(shè)發(fā)展現(xiàn)狀29

4.3.1網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)救濟(jì)法律的缺位30

4.3.3網(wǎng)絡(luò)交易合同問題成為損害消費(fèi)者合法權(quán)益的溫床31

4.3.4網(wǎng)絡(luò)交易的特殊性使網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者維權(quán)成本高31

4.3.5網(wǎng)絡(luò)交易爭議中消費(fèi)者舉證成本高31

5.4.1網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)事件中雙方協(xié)議和解救濟(jì)路徑39

5.4.3網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)事件中行政申訴救濟(jì)路徑40

5.4.5網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)事件中司法救濟(jì)路徑41

致謝48

法律畢業(yè)論文篇三

三、社會(huì)效果說26

一、必須合理保護(hù)原權(quán)利人的合法權(quán)益27

二、避免買贓銷贓行為猖獗，引發(fā)道德危機(jī)27

一、標(biāo)的物為贓物32

三、受讓人受讓標(biāo)的物時(shí)為善意33

五、完成了法定的公示方式34

二、回復(fù)請(qǐng)求權(quán)的主體36

一、金錢、無記名有價(jià)證券的善意取得問題38

后記44

法律畢業(yè)論文篇四

摘要傳統(tǒng)的形式推理在理論和實(shí)踐中都受到許多法學(xué)家的推崇，在法律適用中一直占據(jù)主導(dǎo)地位。然而司法實(shí)踐中，由于立法漏洞、社會(huì)生活的復(fù)雜多變，很多案件中，既定的法規(guī)與推理模式無法解決這些問題，實(shí)質(zhì)推理便在這樣的情形下應(yīng)運(yùn)而生的，而且發(fā)揮出其強(qiáng)大的功能。本文對(duì)實(shí)質(zhì)推理的理論進(jìn)行了詳細(xì)介紹，涉及實(shí)質(zhì)推理的概念、特征、優(yōu)點(diǎn)等各個(gè)方面，同時(shí)結(jié)合實(shí)質(zhì)推理在我國司法實(shí)踐中運(yùn)用的現(xiàn)狀，為實(shí)質(zhì)推理的進(jìn)一步推行和發(fā)揮作用提出合理建議。

關(guān)鍵詞實(shí)質(zhì)推理司法實(shí)踐自由裁量司法公正

一、實(shí)質(zhì)推理概述

(一)實(shí)質(zhì)推理的概念

實(shí)質(zhì)性推理是指通過對(duì)法律及案件事實(shí)的綜合分析與評(píng)價(jià)，以一定的價(jià)值為指引進(jìn)行的適用法律的推理過程，是基于法律意圖或目的、法律的價(jià)值取向、社會(huì)效用或社會(huì)利益、社會(huì)公平正義觀念等實(shí)質(zhì)內(nèi)容對(duì)法律展開的推論。實(shí)質(zhì)推理是在形式推理無法找到可以適用的規(guī)范時(shí)，依據(jù)價(jià)值判斷尋找大前提的過程，是一種更高層次的推理，對(duì)社會(huì)生活中的各類疑難案件也能提供更好的指導(dǎo)。

(二)實(shí)質(zhì)推理運(yùn)用的情形

(1)法律有規(guī)定，但規(guī)定過于模糊和原則性，以至于對(duì)于同一規(guī)定的引用可以提出兩種截然相反的處理結(jié)果，需要法官根據(jù)對(duì)法律的理解加以判斷與選擇；(2)法律有規(guī)定，但是由于社會(huì)生活的變化出現(xiàn)的一些新情況導(dǎo)致適用該規(guī)定明顯不合情理；(3)由于立法漏洞，法律本身的規(guī)定互相矛盾，對(duì)同一具體情形存在兩個(gè)互相對(duì)立的法律規(guī)定，同樣需要法官加以理解與選擇；(4)法律沒有明文規(guī)定，但是現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了必須處理的情形，而且沒有先前的判例和相近的法律條文可以類推適用，只能由法官根據(jù)法律意圖、價(jià)值判斷等實(shí)質(zhì)的理由推導(dǎo)出可適用的規(guī)定。

(三)實(shí)質(zhì)推理的特征

1.可適用范圍較小。我國是傳統(tǒng)的成文法國家，一直推崇法律法規(guī)而拒絕判例的適用?！坝蟹ū匾馈钡姆ㄖ卧瓌t要求法官審案必須先依據(jù)現(xiàn)有法律條文的規(guī)定，只有在法律沒有明文規(guī)定、法律規(guī)范出現(xiàn)沖突、適用現(xiàn)有規(guī)定明顯不合理時(shí)才能采用實(shí)質(zhì)推理方法。即只有不可能適用形式推理時(shí)實(shí)質(zhì)推理才得以適用。實(shí)際上，實(shí)質(zhì)推理作為形式推理的補(bǔ)充，在疑難案件的審理中發(fā)揮著重大作用。如胚胎爭奪案最終就是直接參考倫理、情感、利益等價(jià)值因素對(duì)案件做出處理。

2.結(jié)論確定性程度較低。在實(shí)質(zhì)推理中，大前提是法官綜合法律的價(jià)值取向、社會(huì)公平正義觀念等因素歸納出的原理或原則性規(guī)定。在司法實(shí)踐中，大前提的得出是法官自由裁量的結(jié)果，其推論結(jié)果融入了法官的認(rèn)知、情感和價(jià)值，滲透了法官的主觀因素，因而法官自身的專業(yè)素質(zhì)和認(rèn)知能力在審判的最終結(jié)果起著至關(guān)重要的作用。實(shí)踐中甚至出現(xiàn)了由于不同法官對(duì)同一法律條款作出不同的解釋或推論而引起“同案不同判”的結(jié)果，因此實(shí)質(zhì)推理的結(jié)果具有強(qiáng)烈的主管色彩和不確定性。

3.在價(jià)值觀念上追求合理。實(shí)質(zhì)推理以法律理念、價(jià)值取向、社會(huì)公平正義觀念等因素綜合判斷，有時(shí)甚至?xí)疹櫟教囟ㄈ后w的情感因素，突破法律條文的框架，真正做到情理法相容。胚胎爭奪案中，二審法院將受精胚胎定義為含有家族遺傳信息與雙方父母有生命倫理上密切關(guān)聯(lián)性的特定的物，同時(shí)，基于對(duì)雙方父母“失獨(dú)”之痛的情感考量，為其寄托哀思、精神慰藉等人格利益，判決雙方父母共同享有胚胎的監(jiān)管和合法處置權(quán)。這一判決在體現(xiàn)法律嚴(yán)肅性的同時(shí)，融入了人情與仁義，是對(duì)實(shí)質(zhì)推理追求結(jié)論合理的體現(xiàn)。

(四)實(shí)質(zhì)推理的優(yōu)點(diǎn)

1.實(shí)質(zhì)推理能有效地糾正形式推理的缺陷。形式推理由于大前提的固定性和推理過程的僵化性，不能對(duì)現(xiàn)實(shí)的變化作出及時(shí)有效的回應(yīng)，因而在促進(jìn)實(shí)質(zhì)正義，維護(hù)社會(huì)和諧方面具有很大的局限性。在我國的司法大環(huán)境下，法官對(duì)案件審理的首選是形式推理，通過形式推理對(duì)案件有一個(gè)模糊的初斷，但是隨著案件從起訴、調(diào)查、辯論等各種程序的依次進(jìn)行，只要法官在其中運(yùn)用了實(shí)質(zhì)推理，就會(huì)對(duì)自己的處理意見有一個(gè)價(jià)值評(píng)價(jià)，一旦形式推理的結(jié)果不符合公平正義等實(shí)質(zhì)性要求，就能及時(shí)對(duì)其進(jìn)行修正。在我國，隨著法學(xué)教育的高等化和專業(yè)化，法官的專業(yè)素養(yǎng)和自身素質(zhì)不斷得到提高，經(jīng)過專門性訓(xùn)練的法官在處理案件時(shí)只要以認(rèn)真謹(jǐn)慎的態(tài)度對(duì)待案件，就能關(guān)注到個(gè)案中形式推理是否有效，在無效推理的情形下自然也能運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理對(duì)其進(jìn)行修正。

2.是彌補(bǔ)法律漏洞的重要方法。隨著社會(huì)生活的迅速發(fā)展變化，新的矛盾類型不斷涌現(xiàn)，繼而出現(xiàn)了各種新型的犯罪手段，但固有的法律由于立法技術(shù)方面的原因和法律穩(wěn)定性的考量，不能事先對(duì)所有的情形都作出相應(yīng)的規(guī)定，也不可能因?yàn)樯鐣?huì)生活的一些變化便對(duì)法律進(jìn)行調(diào)整。由于法律的滯后性和穩(wěn)定性，法律漏洞和法律瑕疵十分明顯，法律漏洞可以通過立法來彌補(bǔ)，但同時(shí)也需要嚴(yán)格的執(zhí)法和守法來推動(dòng)。具體來說，在司法審判實(shí)踐中，盡管法律條文由于沒有規(guī)定或者現(xiàn)有規(guī)定適用于個(gè)案明顯不合理時(shí)，法官需要主動(dòng)自覺運(yùn)用法律推理，從現(xiàn)行的法律規(guī)范中提煉出符合社會(huì)公眾價(jià)值觀念的法律原則，以此為依據(jù)作出裁決，實(shí)現(xiàn)司法公正。因此，我國的司法審判實(shí)踐迫切要求法官盡最大努力掌握法律推理的邏輯方法并善于運(yùn)用該方法，使裁判結(jié)果的理由說明“有理有據(jù)”，以克服成文法的某些固有陷。

3.有利于實(shí)現(xiàn)司法公正。我國一直實(shí)行依法治國的政策，以社會(huì)主義法治理念為治國的基本方針，其中公平正義是基本價(jià)值取向，尊重和保障人權(quán)是基本原則。從司法的角度而言，這些理念的落實(shí)不僅僅是一種維護(hù)秩序和追求形式正義上的價(jià)值，更應(yīng)該在此基礎(chǔ)上，充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)的公平公正，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值。以胚胎爭奪案一審、二審兩種不同的判決結(jié)果為例，兩種判決都是沒有錯(cuò)的，只是對(duì)法律的理解和認(rèn)識(shí)的角度不一樣，但從結(jié)果的可接受程度和社會(huì)反響來看，二審的結(jié)果顯然更有“人情味”，更能體現(xiàn)出法律對(duì)公民的關(guān)懷，更能體現(xiàn)出司法的實(shí)質(zhì)公正。法律是冷冰冰的條文，它的作用是規(guī)范和懲戒公民的行為，但在今天的法治社會(huì)，要以法律來治理國家，就必須在適用法律時(shí)體現(xiàn)出對(duì)人權(quán)的尊重與保障，實(shí)現(xiàn)真正的實(shí)質(zhì)正義，實(shí)質(zhì)法律推理便是在適用法律的過程中保障司法公正得以實(shí)現(xiàn)的一個(gè)關(guān)鍵步驟。

二、實(shí)質(zhì)推理在實(shí)踐中的運(yùn)用

我國是一個(gè)傳統(tǒng)的成文法國家，只有以規(guī)范性的條文形式出現(xiàn)的規(guī)范性法律文件才能成為正式的法律淵源，才能成為審理案件的依據(jù)。同時(shí)，司法受到行政的干預(yù)過于強(qiáng)烈，法官處理案件不再僅僅秉持公平正義理念，相反作為一項(xiàng)職業(yè)，法官考慮到自己未來的發(fā)展與升遷，斷案時(shí)越來越謹(jǐn)慎小心，只在既有的法律規(guī)范體系內(nèi)進(jìn)行審理。法官審案就是單純的尋找法條的過程，不敢越過法條的界限。面對(duì)法律對(duì)于沒有明確規(guī)定的新型案件，法官往往不再依靠自己對(duì)法律精神和原則的理解做出公平合理的決斷，而是直接請(qǐng)示上級(jí)法院處理或者層層申報(bào)最高院發(fā)布指導(dǎo)意見。在這樣的司法環(huán)境下，實(shí)質(zhì)法律推理受到嚴(yán)格的限制。

刑事司法中，罪刑法定是一項(xiàng)古老的刑法基本原則，在定罪量刑方面直接排除了實(shí)質(zhì)推理的適用?！胺o明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。法官定罪量刑的依據(jù)只能是刑法的規(guī)定，自由裁量空間很小。民商事領(lǐng)域中，社會(huì)生活迅速變化與立法滯后性這一對(duì)矛盾始終不能得到有效解決。為此，最高人民法院引入了案例指導(dǎo)制度，然而這一制度只是對(duì)形式推理實(shí)踐缺陷的一項(xiàng)修正，并沒有將實(shí)質(zhì)推理真正地運(yùn)用到基層司法實(shí)踐中去。

三、完善實(shí)質(zhì)推理在司法中的運(yùn)用策略

(一)賦予法官適當(dāng)程度的自由裁量權(quán)

在實(shí)質(zhì)性推理過程中，最為關(guān)鍵與核心的一步便是由價(jià)值判斷總結(jié)出大前提。在司法實(shí)踐中，這一步驟的完成是法官自由裁量的結(jié)果。我國的法治建設(shè)已經(jīng)進(jìn)行了多年，法官的專業(yè)素養(yǎng)和道德水平已經(jīng)普遍較高，因此在審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予他們適當(dāng)程度的自由裁量權(quán)，使得法官能夠在審案遇阻是自覺運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理做出合理判決。這里便要解決兩個(gè)問題：

1.賦予法官自由裁量權(quán)。實(shí)質(zhì)推理的實(shí)現(xiàn)必須以法官得以行使自由裁量權(quán)為前提，在我國法官自由裁量的領(lǐng)域和范圍很狹窄，而且受到外界主要是行政權(quán)力的影響較大。首先，應(yīng)當(dāng)完善司法體制的建設(shè)，排除一切外部因素對(duì)司法工作的干擾。其次，鼓勵(lì)法官對(duì)新型復(fù)雜案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理，在對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行全面的掌握與分析的基礎(chǔ)上，以實(shí)質(zhì)公平的理念對(duì)案件做出合理判斷，在現(xiàn)有法律框架綜合考慮社會(huì)公平正義理念、公序良俗原則、當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣等對(duì)案件做出判決。

2.確定合理的限度。法官的自由裁量達(dá)到一個(gè)“合理”的標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)質(zhì)推理的關(guān)鍵步驟，以民事案件與刑事案件為界，區(qū)分對(duì)待。對(duì)于民事案件，法官自由裁量的結(jié)果應(yīng)以雙方當(dāng)事人的合意為準(zhǔn)，不能達(dá)成合意的應(yīng)當(dāng)在兩者之間做不斷的調(diào)解與釋明工作，以一方的意見另一方能消極的認(rèn)同與接受，且不會(huì)對(duì)該方的生活工作造成影響與困擾為標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于刑事案件，法官要特別注意保護(hù)被告方的合法權(quán)益，使被告人的人權(quán)在被追訴的過程中得以保障，在此前提下，法官應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件各項(xiàng)事實(shí)，做出與被告人的罪行最為相當(dāng)?shù)呐袥Q，即其自由裁量的結(jié)果應(yīng)以足以懲戒被告人為限。

(二)促進(jìn)實(shí)質(zhì)推理中的語用學(xué)轉(zhuǎn)向

法律推理與語言密不可分，法律推理不僅要借助語言來進(jìn)行，而且法律推理本身就是一種法律言說行為。法律語用推理是通過正當(dāng)性論證尋找與特定情境的案件事實(shí)相契舍的大前提，進(jìn)而推理出結(jié)論的一種推理形式。它在命題內(nèi)容的基礎(chǔ)上，加上語用力量，通過語用行為來表達(dá)一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，建立一種新的法律關(guān)系，影響并指引人們的行為。

法律語用推理強(qiáng)調(diào)主體間性，即主體與同樣作為主體的他者之間的關(guān)聯(lián)性與相關(guān)性。要求對(duì)內(nèi)各個(gè)主體之間進(jìn)行廣泛的溝通與交流，尤其是聽取被追訴人的意見，對(duì)外法律推理的結(jié)論應(yīng)當(dāng)說服整個(gè)社會(huì)，使公眾滿意。其次，法律語用推理對(duì)語境的依賴性很強(qiáng)，法律推理過程應(yīng)當(dāng)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的思維模式，需要在動(dòng)態(tài)的語境下去理解和明確話語含義。實(shí)質(zhì)法律推理以法律的價(jià)值取向、社會(huì)公平正義觀念等因素歸納出的原理或原則性規(guī)定為大前提，推理結(jié)論的不確定性較強(qiáng)，也正是由于這樣的原因?qū)е聦?shí)質(zhì)推理在司法實(shí)踐中受到較大限制，可適用范圍較小。促進(jìn)實(shí)質(zhì)推理的語用學(xué)轉(zhuǎn)向，將實(shí)質(zhì)推理逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾曋黧w間性的動(dòng)態(tài)的推理模式，就能有效地克服實(shí)質(zhì)推理的缺陷，使其在司法實(shí)踐發(fā)揮更為顯著的作用。當(dāng)轉(zhuǎn)向后的實(shí)質(zhì)法律推理真正深入到審判工作中時(shí)，冤假錯(cuò)案出現(xiàn)幾率一定會(huì)大大降低。

現(xiàn)代社會(huì)，司法追求的目標(biāo)已不再僅僅是合法性，司法活動(dòng)承載了比以往更多的價(jià)值。司法活動(dòng)不僅要實(shí)現(xiàn)公平正義，更要尊重保障人權(quán)、維護(hù)社會(huì)公序良俗，在這樣的背景下，實(shí)質(zhì)推理凸顯出越來越重要的功能。本文重點(diǎn)介紹了實(shí)質(zhì)推理的特征、優(yōu)點(diǎn)，也針對(duì)實(shí)質(zhì)推理在司法實(shí)踐中的運(yùn)用進(jìn)行了具體分析，提出了對(duì)實(shí)質(zhì)推理推廣適用的一些建議，希望實(shí)質(zhì)推理在未來的法治建設(shè)中能得到廣泛運(yùn)用并發(fā)揮更加重要的作用。

法律畢業(yè)論文篇五

摘要：我國雖然是個(gè)單一制國家，但是由于特殊的歷史原因，造成了我國現(xiàn)在“一國、兩制、三法系、四法域”復(fù)雜且獨(dú)特的局面，區(qū)際間的法律沖突問題也隨之而來，面對(duì)法律沖突時(shí)法官到底如何選法？理論依據(jù)何在？司法實(shí)踐中我國法官總是以極盡簡略的方式說明選法的理由。美國沖突法理論對(duì)美國州際法律沖突的解決意義十分重大，同樣，我國在解決區(qū)際法律沖突時(shí)問題也可以進(jìn)行借鑒和學(xué)習(xí)，而且在我國司法實(shí)踐的法律適用的選擇上也可以給予指導(dǎo)。因此，通過探究美國沖突法理論中選法的方法，為我國的司法實(shí)踐在區(qū)際法律沖突中如何選法提供理論支撐。

關(guān)鍵詞：區(qū)際法律沖突；法律選擇；選法方法

中圖分類號(hào)：d9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：adoi：

1問題的提出

案件情況：香港鴻潤（集團(tuán)）有限公司（以下簡稱鴻潤集團(tuán)）因資金短缺，向香港中成財(cái)務(wù)有限公司（以下簡稱中成公司）借款，雙方簽訂了一份《貸款協(xié)議書》，約定鴻潤集團(tuán)向中成公司借款1000萬元港幣，還款日期約定為1995年11月28日，廣東省江門市財(cái)政局（以下簡稱江門財(cái)政局）為該筆借款的擔(dān)保人，并且江門財(cái)政局出具了一份《不可撤銷擔(dān)保書》，擔(dān)保書中注明了“本擔(dān)保書適用香港法律”。雙方還約定，擔(dān)保書生效要件為江門市人民政府辦公室在見證人處蓋章。約定的還款期限到期后，鴻潤集團(tuán)沒有按期償還借款。之后中成公司要求擔(dān)保人即江門財(cái)政局履行擔(dān)保義務(wù)也未能成功，遂在2000年8月向江門市中級(jí)人民法院提起了法律訴訟，要求擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

爭議焦點(diǎn)：《不可撤銷擔(dān)保書》是否有效？江門財(cái)政局是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任？

法律沖突：根據(jù)香港地區(qū)法律的規(guī)定，對(duì)于內(nèi)地的政府部門對(duì)外提供擔(dān)保并沒有作出任何限制，故《不可撤銷擔(dān)保書》為合法、有效擔(dān)保。但內(nèi)地的法律法規(guī)明確規(guī)定國家機(jī)關(guān)不得做擔(dān)保人，該擔(dān)保行為由于違反國家強(qiáng)制性法律規(guī)定而無效。

那么，在法律規(guī)定存在沖突的情況下，法官在審理案件時(shí)運(yùn)用何種方法選擇法律的適用？

2區(qū)際法律沖突

區(qū)際法律沖突指一國內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突。區(qū)際沖突法是指用來解決一個(gè)主權(quán)國家內(nèi)部的、具有獨(dú)特法律制度的、不同地區(qū)之間的民商事法律沖突的法律適用的法。區(qū)際法律沖突的規(guī)定大多出現(xiàn)在聯(lián)邦制國家、復(fù)合法域的國家，比如美國、加拿大等國家。在這些國家的內(nèi)部都具有多個(gè)獨(dú)立法律制度行政區(qū)域，所以在其國內(nèi)，通常會(huì)出現(xiàn)不同法域之間的區(qū)際法律沖突問題需要解決。但是，區(qū)際法律沖突不僅只發(fā)生在聯(lián)邦制國家，復(fù)合法域的單一制國家也同樣會(huì)發(fā)生，比如我國。

我國是單一制國家，但1997年和1999年，香港和澳門分別回歸祖國。同時(shí)，我國允許港、澳自^v^恢復(fù)行使主權(quán)之日起50年內(nèi)原有的法律基本不變。由此我國出現(xiàn)了“一國、兩制、三法系、四法域”的局面。根據(jù)已經(jīng)生效的香港基本法和澳門基本法，特別行政區(qū)享有高度自治權(quán)，這在法律方面表現(xiàn)為享有立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)，而其原有的法律法規(guī)，除與基本法發(fā)生沖突必須修改的外，均予以保留。同時(shí)，臺(tái)灣地區(qū)也是中國領(lǐng)土的一部分。這就意味著，中國內(nèi)地、港、澳、臺(tái)地區(qū)都各自構(gòu)成獨(dú)立的法域，施行不同的民商事法律，區(qū)際法律沖突也隨之而來。

我國現(xiàn)今也沒有專門解決區(qū)際法律沖突的立法，只是在最高院關(guān)于適用《^v^涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）第19條中規(guī)定了：“涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事關(guān)系的法律適用問題，參照適用本規(guī)定”。沖突法對(duì)于中國來說是一個(gè)舶來品，每當(dāng)我們談起沖突法理論必然會(huì)稱贊歐美，而且在現(xiàn)代沖突法的發(fā)展史上，美國也的確扮演的是開路先鋒的角色。因此，接下來我們將以前文中的案例為例來研究美國沖突法理論發(fā)展中較突出的幾種選法理論，包括柯里的“政府利益分析說”、利弗拉爾的“較好法律的方法”、貝克斯特的“比較損害法”和里斯的“最密切聯(lián)系說”。

3美國國際私法中的選法理論

柯里的“政府利益分析說”

布雷納德·柯里（bralnerdcurrie）指出：“沖突法的核心問題或許可以說是……當(dāng)兩個(gè)或兩個(gè)以上州的利益存在沖突時(shí)，確定恰當(dāng)?shù)膶?shí)體規(guī)范的問題，換言之，就是何州利益將讓位的問題?！?/p>

美國的傳統(tǒng)國際私法理論認(rèn)為，由于涉外民事法律案件涉及不同國家的法律而導(dǎo)致法律沖突問題，所以涉外民事案件都是法律沖突案件。柯里從根本上否定了上述傳統(tǒng)觀點(diǎn)，認(rèn)為涉外民事案件可以分為兩類：一類產(chǎn)生法律間的“真實(shí)沖突”;另一類只會(huì)產(chǎn)生法律間的“虛假?zèng)_突”。

虛假?zèng)_突，指一個(gè)案件所適用的兩個(gè)國家的法律，在具體規(guī)定上產(chǎn)生了沖——但是二者背后所涉及的政府政策并不發(fā)生沖突。政府利益分析說認(rèn)為，虛假?zèng)_突有以下兩種：一是對(duì)一個(gè)案件具有某種聯(lián)系并有可能被適用的兩國實(shí)體法規(guī)——在內(nèi)容上完全一致；二是雖然兩個(gè)有關(guān)國家都與某個(gè)案件有聯(lián)系，而且兩國實(shí)體法規(guī)定也截然不——但是只有一國對(duì)該案件具有適用法律的利益。

真實(shí)沖突，指兩個(gè)有關(guān)國家都與該案件有聯(lián)系、兩國實(shí)體法律規(guī)定不盡相同，且體現(xiàn)的有關(guān)法律背后的政府政策也存在沖突，這種情況所產(chǎn)生的沖突現(xiàn)象叫真實(shí)沖突。柯里教授以為，只有在真實(shí)沖突案件中，才會(huì)發(fā)生法律沖突問題，而且也比較容易解決，因?yàn)榉ㄔ涸趯徖碚鎸?shí)沖突案件時(shí)，一般來講無權(quán)衡量哪個(gè)國家的利益較為優(yōu)越，法院只能適用法院地法律。

本案中，香港地區(qū)的法律對(duì)政府機(jī)關(guān)提供擔(dān)保未作任何限制，由此可以看出香港地區(qū)的法律所要保護(hù)的是債權(quán)人的合法債權(quán)。按照柯里的政府利益分析說理論，我們可以得出香港地區(qū)政府制定該法律的利益是香港地區(qū)公民的合法債權(quán)這一結(jié)論。但是《^v^擔(dān)保法》第八條明確規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)不得為保證人”，不過該法是1995年10月1日起實(shí)施的，所以該案還要考慮其他法律規(guī)定。根據(jù)外匯管理局于1991年發(fā)布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外提供外匯擔(dān)保管理辦法》第四條第二款和最高院在1988年通過實(shí)施的《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》第106條第二款的規(guī)定，我國內(nèi)地禁止國家機(jī)關(guān)對(duì)外提供擔(dān)保，江門財(cái)政局屬于國家機(jī)關(guān)，所以其擔(dān)保行為無效。江門財(cái)政局作為國家機(jī)關(guān)，往往是國家政策的執(zhí)行者和地方規(guī)范的制定者，政府機(jī)關(guān)作為擔(dān)保人參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，破壞了市場經(jīng)濟(jì)公平競爭的秩序。按照柯里的政府利益分析說理論，我國內(nèi)地法律制定的利益是為了維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的安全與穩(wěn)定。在本案中，香港地區(qū)的政府利益和內(nèi)地政府利益是存在沖突的，而且是真實(shí)沖突。按照柯里教授的理論，兩方政府的利益是無法判斷孰優(yōu)孰劣的，故只能適用法院地法，即內(nèi)地的法律規(guī)定，江門財(cái)政局的擔(dān)保行為無效。

利弗拉爾的“較好法律的方法”

在美國的現(xiàn)代國際私法學(xué)界中，萊弗拉爾（roberta·leflar）的“法律選擇的五點(diǎn)考慮”方法在美國法律選擇實(shí)踐中產(chǎn)生了較大的影響?？紤]因素包括：結(jié)果的可預(yù)見性；州際和國際秩序的維持；司法任務(wù)的簡單化；法院地政府利益的優(yōu)先；適用較好的法律規(guī)范（betterruleoflaw）。由于萊弗拉爾的第五點(diǎn)考慮是其理論的關(guān)鍵因素，所以人們常將他的理論概括為“較好法律的方法”。

利弗拉爾認(rèn)為，每一個(gè)聰明的法院都會(huì)選擇適用一種對(duì)本地社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益有好處的法律規(guī)范，而不會(huì)問這個(gè)法律是法院地的還是其他法域的。

下面我們按照利弗拉爾提供的五點(diǎn)考慮因素來考慮本文案件的法律選擇。

首先是結(jié)果的可預(yù)見性。在本案中的《不可撤銷擔(dān)保書》中明確注明了“本擔(dān)保書適用香港地區(qū)法律”，由此我們可以推斷出擔(dān)保行為發(fā)生時(shí)案件各方當(dāng)事人其實(shí)是認(rèn)為適用香港地區(qū)的法律對(duì)日后自身權(quán)益的維護(hù)是更有利的。但是內(nèi)地的法律法規(guī)禁止政府機(jī)關(guān)作為擔(dān)保人的行為，所以若適用內(nèi)地的法律規(guī)定來認(rèn)定江門財(cái)政局擔(dān)保行為的效力，債權(quán)人對(duì)于該擔(dān)保行為的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是可以預(yù)見的。

其次是考慮香港地區(qū)和內(nèi)地之間秩序的維持。利弗拉爾認(rèn)為，這一因素的考慮實(shí)質(zhì)是要求法院必須適用與案件有實(shí)質(zhì)聯(lián)系的法律。鑒于該案件法律沖突的復(fù)雜性，無論是香港地區(qū)還是內(nèi)地的法律都是與該案件有實(shí)質(zhì)聯(lián)系的。

第三是要將法院的司法任務(wù)簡單化。該案中原告提起訴訟的法院是擔(dān)保人住所地江門市中級(jí)人民法院，也就是在內(nèi)地，所以適用內(nèi)地的法律是更有利于法官審理該案件的。

第四是法院地政府利益要優(yōu)先。結(jié)合前文柯里的政府利益分析說分析的結(jié)果，該案件應(yīng)適用內(nèi)地的法律。

第五是適用較好的法律規(guī)范。內(nèi)地的法律是為了維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，而香港地區(qū)的法律是為了維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。就整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定而言，個(gè)人的利益是渺小的，所以筆者認(rèn)為內(nèi)地的法律是較好的法律，應(yīng)適用內(nèi)地的法律。

綜上，根據(jù)利弗拉爾的“較好法律的方法”中的五點(diǎn)因素分析法，我們可以看出適用內(nèi)地的法律更為合適。

貝克斯特的“比較損害法”

柯里教授的“政府利益分析說”在解決真實(shí)沖突案件時(shí)，其結(jié)果往往導(dǎo)致的是適用法院地法，因此遭到了批評(píng)。而利弗拉爾的“較好法律的方法”也同樣遭到了攻擊，因?yàn)橛胁糠謱W(xué)者認(rèn)為法院在采用這種方法解決真實(shí)沖突案件時(shí)是將法院的地位放在了立法機(jī)關(guān)之上。在此情況下，貝克斯特（baxter）提出的一種新方法即“比較損害法”。

所謂“比較損害法”，是要求法院在審理真實(shí)沖突案件時(shí)適用這樣一個(gè)州的法律，即假如不適用它的法律規(guī)范，則這個(gè)州的政策將會(huì)受到最大的損害。貝克斯特教授認(rèn)為，法院在審理真實(shí)沖突案件時(shí)總會(huì)遇到內(nèi)部政策和外部政策這兩種獨(dú)特類型的政策目的。內(nèi)部政策，是解決每個(gè)州內(nèi)私人利益之間沖突的基礎(chǔ)；而外部政策，是在不同州私人利益發(fā)生沖突時(shí)所產(chǎn)生的政策。貝克斯特教授指出，在具體的真實(shí)沖突案件中應(yīng)當(dāng)比較兩個(gè)有關(guān)州的內(nèi)部目的，看哪一個(gè)受到了較大的損害。如內(nèi)部目的受到較大的損害，那么它的外部目的就應(yīng)該實(shí)現(xiàn)，即適用它的法律。

內(nèi)地法律的內(nèi)部目的是通過限制本地區(qū)的國家機(jī)關(guān)主體來保護(hù)在其區(qū)域內(nèi)的其他經(jīng)濟(jì)主體獲得公平的市場機(jī)會(huì)。然而在該案中，擔(dān)保人是內(nèi)地的政府機(jī)關(guān)，債權(quán)人是香港地區(qū)的公司，所以這就要探究內(nèi)地的法律的外部目的是什么。通過探究，我們發(fā)現(xiàn)內(nèi)地的法律規(guī)定的外部目的是通過限制本地區(qū)內(nèi)的國家機(jī)關(guān)主體來保護(hù)該區(qū)內(nèi)的經(jīng)濟(jì)利益。

根據(jù)貝克斯特教授的比較損害分析法，我們還應(yīng)當(dāng)探究香港地區(qū)的法律進(jìn)行分析。香港地區(qū)法律的內(nèi)部目的是不限制其區(qū)域內(nèi)擔(dān)保人的主體資格來保護(hù)其區(qū)域內(nèi)的債權(quán)人的合法權(quán)益。然而，該案中的擔(dān)保人是內(nèi)地的主體，所以我們依然要探究香港地區(qū)法律的外部目的。按照同一分析方法，可以推知香港地區(qū)法律的外部目的是通過不限制內(nèi)地的擔(dān)保人主體資格來保護(hù)香港地區(qū)債權(quán)人的合法權(quán)益。

假設(shè)江門市中級(jí)人民法院在審理該案件時(shí)適用香港地區(qū)法律。適用香港地區(qū)法律規(guī)范的結(jié)果是使內(nèi)地的內(nèi)部目的遭到重大損害，這種做法將使內(nèi)地的其他經(jīng)濟(jì)主體尤其是無法擁有政府機(jī)關(guān)特殊地位的主體處于不公平的市場競爭環(huán)境中，擾亂市場秩序，而且剝奪了他們根據(jù)內(nèi)地的法律規(guī)范本應(yīng)得到的保護(hù)。

又假設(shè)江門市中級(jí)人民法院在審理該案件時(shí)適用內(nèi)地的法律。適用內(nèi)地法律的結(jié)果也會(huì)使香港地區(qū)法律的內(nèi)部目的遭到損害，然而，適用內(nèi)地法律只會(huì)使香港地區(qū)法律的內(nèi)部目的遭到部分損害，因?yàn)閷?duì)于整個(gè)內(nèi)地的市場經(jīng)濟(jì)來說，香港地區(qū)個(gè)別債權(quán)人的利益損失占比較小。

通過上述假設(shè)分析，我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：適用香港地區(qū)法律就會(huì)使內(nèi)地法律的內(nèi)部目的遭受巨大損害，而適用內(nèi)地法律只會(huì)使香港地區(qū)法律的內(nèi)部目的遭受部分損害。而根據(jù)兩個(gè)地區(qū)法律的損害程度，我們又可以得出另一個(gè)結(jié)論：在該案中，由于香港地區(qū)法律的內(nèi)部目的遭受的損害比內(nèi)地法律的內(nèi)部目的遭受的損害小，所以香港地區(qū)法律的外部目的就應(yīng)當(dāng)服從內(nèi)地法律的外部目的。

里斯的“最密切聯(lián)系說”

最密切聯(lián)系原則，又被稱之為最近、最強(qiáng)聯(lián)系原則，是指在選擇某一個(gè)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，要從整體上綜合分析與該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，最終要確定與該案件的事實(shí)和當(dāng)事人有最重要、最本質(zhì)、最真實(shí)聯(lián)系的一個(gè)國家或地區(qū)，以該地區(qū)的法律作為其準(zhǔn)據(jù)法。最密切聯(lián)系原則在現(xiàn)代國際私法中被廣泛應(yīng)用。

美國的《第一次沖突法重述》的理論基礎(chǔ)是畢爾教授提出的“既得權(quán)學(xué)說”，而美國的《第二次沖突法重述》的理論基礎(chǔ)是里斯（willisreese）所倡導(dǎo)的“最密切聯(lián)系說”。在《第二次沖突法重述》中，最密切聯(lián)系的特點(diǎn)在于，它突破了美國傳統(tǒng)國際私法規(guī)范的公式性，具有相當(dāng)?shù)膹椥?，該方法只有在具體案件的具體分析中才能反映出“最密切聯(lián)系”這一概念的具體內(nèi)容。該特點(diǎn)是通過聯(lián)系因素列舉表體現(xiàn)出來的，所謂聯(lián)系因素的列舉表，就是說《第二次沖突法重述》在解決諸如侵權(quán)或合同領(lǐng)域中的法律沖突時(shí)，并不是像美國傳統(tǒng)國際私法那樣只規(guī)定一個(gè)聯(lián)系因素作為尋找準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)，而是根據(jù)特定領(lǐng)域的本身要求規(guī)定幾個(gè)聯(lián)系因素，從而為確定最密切聯(lián)系地提供一個(gè)較為靈活的依據(jù)。最能體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則的當(dāng)屬《第二次沖突法重述》的第六條的法律選擇原則。與該案擔(dān)保合同效力判定相關(guān)的有以下條款：第194條擔(dān)保合同、第187條當(dāng)事人選擇的州的法律的第2款、第188條當(dāng)事人未作有效選擇時(shí)的準(zhǔn)據(jù)法的第1款和第2款。對(duì)這些聯(lián)系將按照其對(duì)該特定問題的重要程度加以衡量。

對(duì)于本文中案例法律的選擇，其實(shí)首先我們應(yīng)當(dāng)探討的是《不可撤銷擔(dān)保書》注明的“本擔(dān)保書適用香港地區(qū)法律”是否是當(dāng)事人選擇的有效準(zhǔn)據(jù)法，但是又根據(jù)上述法律第187條第2款例外條款的規(guī)定，我們只能先假設(shè)當(dāng)事人未能選擇有效的準(zhǔn)據(jù)法，然后按照188條第2款列舉的聯(lián)系因素探索與該案有最密切聯(lián)系的地區(qū)。

首先，《不可撤銷擔(dān)保書》中約定：擔(dān)保書必須經(jīng)廣東省江門市人民政府簽字見證方可生效。由此可以看出該擔(dān)保合同屬于附生效條件合同，擔(dān)保人江門財(cái)政局出具該承諾書后交由廣東省江門市人民政府，廣東省江門市人民政府之后在見證人處進(jìn)行了蓋章以表示其見證，至此該擔(dān)保合同的生效要件達(dá)成，合同生效。所以筆者認(rèn)為該擔(dān)保合同的生效地在內(nèi)地。其次，《不可撤銷擔(dān)保書》雖然是江門財(cái)政局單方面出具的承諾書，但是符合擔(dān)保合同要件，合同雙方的主體是擔(dān)保人江門財(cái)政局和債權(quán)人中成公司。擔(dān)保人江門財(cái)政局的工作場所、住所地均在內(nèi)地，而且其財(cái)物來源也是在內(nèi)地。理論上，金錢作為標(biāo)的物的債務(wù)履行，接受金錢所在地的一方一般為合同履行地，所以香港地區(qū)應(yīng)為該合同履行地。但是單就該擔(dān)保合同來看，保證人江門財(cái)政局作為合同的主要義務(wù)方，與內(nèi)地有著密不可分的聯(lián)系，所以筆者認(rèn)為內(nèi)地應(yīng)當(dāng)作為《不可撤銷擔(dān)保書》的最密切聯(lián)系地。

接下來我們探討《不可撤銷擔(dān)保書》注明的“本擔(dān)保書適用香港地區(qū)法律”這一法律選擇條款。根據(jù)上述187條第2款和第6條第2款，我們可以看出在法律選擇問題上除了尊重當(dāng)時(shí)人的意思自治外，還必須考慮該問題背后的政府利益。當(dāng)按照當(dāng)事人的選擇適用香港地區(qū)法律時(shí)，將破壞內(nèi)地市場整體的穩(wěn)定，將侵害內(nèi)地的社會(huì)公共利益，違反其基本政策。所以《不可撤銷擔(dān)保書》中的法律條款的選擇不是有效的法律選擇，該案件的解決只能適用與該合同有最密切聯(lián)系的內(nèi)地的法律。

4美國沖突法選法理論對(duì)我國司法實(shí)踐的啟示

長期以來，我國法院的判決書一直沿用“原告訴稱、被告辯稱、經(jīng)審理查明、本院認(rèn)為、判決如下”這樣公式化的表達(dá)，“判決不說理”成了社會(huì)各界指責(zé)的焦點(diǎn)。與美國法官書寫的判決書相比，我國的判決書機(jī)械的表達(dá)方式嚴(yán)重缺乏理論依據(jù)，造成的結(jié)果是法官不愿發(fā)散思維，審判結(jié)果缺乏說服力。

法官作出判決而不說明理由，即使實(shí)體正確，也是有違自然公正的，因?yàn)椤罢x不僅要做得出，更要做得讓人看得見”。法諺有言：法官知法。即便任何人均有權(quán)拒絕對(duì)案件作出評(píng)判，法院仍應(yīng)針對(duì)案件的相關(guān)事實(shí)提供合理的解釋，這就是法院不得因法律的不完備而拒絕裁判的道理。更何況，法院就個(gè)案法律事實(shí)間所造成的利益沖突進(jìn)行價(jià)值判斷本身并非難事。

眾所周知，美國是一個(gè)允許法官“造法”的國家。面對(duì)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)案件，在無法找到準(zhǔn)確的法律依據(jù)的情況下，法官可以發(fā)散思維，運(yùn)用現(xiàn)有的法律規(guī)定和法學(xué)理論處理案件。這樣的判決實(shí)踐除了為后來的案件提供判決指導(dǎo)，更大的作用是豐富法學(xué)理論知識(shí)。從實(shí)踐到方法，從方法到實(shí)踐，美國沖突法的理論就是在這種螺旋式上升的過程中日趨成熟的。所以，運(yùn)用法學(xué)理論豐富法院的判決結(jié)果、美國法官勇于實(shí)踐的“造法”精神都是我國法官在實(shí)踐中需要學(xué)習(xí)的地方。

美國沖突法理論對(duì)美國州際法律沖突的解決意義十分重大，同樣對(duì)于我國區(qū)際法律沖突的解決也具有重大的借鑒意義。他山之石，可以攻玉，借鑒美國沖突理論方法，對(duì)于我國司法實(shí)踐中的法律適用的選擇也具有重要意義。

參考文獻(xiàn)

[1]鄧正來。美國現(xiàn)代國際私法流派[m].北京：法律出版社，1987.

[2]王承志。美國沖突法重述之晚近發(fā)展[m].北京：法律出版社，2006.

法律畢業(yè)論文篇六

abstract5-6

四、司法程序93

四、失蹤報(bào)案爰書105

十四、官吏私令勞役者出庸案122

四、同級(jí)交辦案件的文書126

六、訊問記錄和鞫獄文書130

八、同級(jí)間移交案卷的文書131

九、當(dāng)罪或報(bào)讞文書131

法律畢業(yè)論文篇七

隨著我國對(duì)國際業(yè)務(wù)開發(fā)力度的加大，我國跨國投資中的一些活動(dòng)也涉及到法律適用的一些問題，加入wto以后，我國跨國投資和融資企業(yè)越來越多，與國家交流的范圍也越來越大，法律沖突和規(guī)則適用不同的情況經(jīng)常發(fā)生，那么我們應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)這些沖突和規(guī)則并作出最有利的選擇是我國跨國企業(yè)發(fā)展的重要保障，本文從法律沖突及規(guī)則適用的相關(guān)角度探討跨國證券投資中的法律適用的一些問題，希望能夠?yàn)槲覈髽I(yè)的發(fā)展提供良好的借鑒。

一、跨國證券投資法律沖突的問題

為了更好的保障跨國證券交易的正常進(jìn)行，各國都針對(duì)跨國證券投資中的一些問題制定的專門的法律，但是這些法律規(guī)定并不具有世界性，而是各國從本國發(fā)展的角度制定的，其中的沖突也是非常多的。總的來說，這些沖突主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

(一)調(diào)整法律關(guān)系存在沖突

證券投資的認(rèn)識(shí)各國本來就存在不同的理解，那么在制定法律和運(yùn)用法律解決問題的過程中自然也會(huì)存在很大不同，首先是證券發(fā)行主體、方法以及程序等方面存在差別，在規(guī)定上認(rèn)識(shí)是非常不同的;其次是對(duì)于證券交易的方式、支付等一些規(guī)則的制定存在出入;再次國有關(guān)證券監(jiān)管結(jié)構(gòu)、監(jiān)管方式與措施、證券權(quán)益保護(hù)機(jī)制方面的不同規(guī)制;最后是各國對(duì)證券市場主體的法律規(guī)定亦存在差異，涉及證券商、證券交易所、證券登記機(jī)構(gòu)、證券投資公司、上市公司、證券投資者的主體資格與身份確認(rèn)方面的法律沖突。

(二)各國對(duì)于證券投資行為的規(guī)制存在不同

跨國證券投資中需要進(jìn)行一系列的行為，在這些行為的規(guī)范和指定的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則方面是存在不同認(rèn)識(shí)的，比如各國在規(guī)制證券發(fā)行與交易行為時(shí)，對(duì)于如何認(rèn)識(shí)兩種行為，以及在兩種行為的實(shí)施過程中如何進(jìn)行控制都存在不同的理解，在規(guī)制內(nèi)容上也存在差異;在跨國企業(yè)上市的條件和對(duì)于該行為的監(jiān)管也存在差異，這些都是跨國證券投資中世界各國對(duì)一些行為規(guī)制過程中存在的不同，這些不同的認(rèn)識(shí)，也就產(chǎn)生了法律適用沖突的問題，不利于共同問題的有效解決。

在以上內(nèi)容主要通過概括的方式對(duì)于跨國證券投資中各國法律存在的沖突問題進(jìn)行了分析和描述，其實(shí)在理論研究之中，對(duì)于這一問題的理解也是存在差別的，比如有一些學(xué)者在概述法律適用沖突的過程中將這一問題分為三個(gè)部分進(jìn)行分析：發(fā)行主體的沖突、發(fā)行客體的沖突以及發(fā)行行為和管理的沖突，不論哪一種劃分都沖根本上認(rèn)識(shí)到跨國證券投資中存在法律適用的一些問題，也是未來需要我們重點(diǎn)解決的部分。

二、跨國證券投資中法律適用的沖突規(guī)范

世界各國對(duì)于跨國證券投資的行為都有規(guī)定，而且還存在著一些國際條約、多邊條約等，那么在真正出現(xiàn)跨國證券投資問題時(shí)應(yīng)當(dāng)如何適用、如何選擇?國際上對(duì)于這一問題的認(rèn)識(shí)主要存在以下五種不同的問題，不論在證券交易還是發(fā)行都是存在的沖突規(guī)范。

(一)適用發(fā)行人的屬人法

在跨國證券投資中，一旦出現(xiàn)法律問題，如何適用法律時(shí)有一些國家的法律規(guī)定了適用發(fā)行人的屬人法，即由這個(gè)發(fā)行投資行為的跨國公司注冊(cè)地的法律決定法律沖突應(yīng)當(dāng)適用什么樣的法律，最主要的國家比如匈牙利，在其國際私法第28條第4款規(guī)定："如果證券涉及社員權(quán)利，證券權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅和生效適用發(fā)行人屬人法。

(二)根據(jù)發(fā)行地和營業(yè)機(jī)構(gòu)所在地法律解決糾紛

這就是典型的屬地主義的思想，也是國家上比較多的做法，各國在規(guī)定一旦出現(xiàn)法律沖突如何解決時(shí)，許多情況下都是規(guī)定由營業(yè)機(jī)構(gòu)所在地的法律解決沖突，這一規(guī)定的目的是因?yàn)榘l(fā)行地和營業(yè)機(jī)構(gòu)所在地能夠切實(shí)、準(zhǔn)確的了解到一些跨國證券投資企業(yè)的情況，并可以通過登記情況的調(diào)查了解到及時(shí)的信息，也便于當(dāng)事人舉證和裁決機(jī)構(gòu)對(duì)糾紛的解決。

(三)適用物所在地法律

跨國證券投資中，其發(fā)行和交易的對(duì)象是廣范圍的，那么在發(fā)生法律糾紛時(shí)，產(chǎn)生的問題也是多種多樣的，而且各國對(duì)法律糾紛解決的規(guī)定是不同的，為了更好的保障當(dāng)事人的利益，也同時(shí)為了實(shí)現(xiàn)權(quán)利的及時(shí)救濟(jì)，比如韓國法律就規(guī)定了對(duì)于無記名證券的權(quán)利取得、喪失適用無記名證券所在地的法律。

(四)適用證券交易所所在地的發(fā)展

這是針對(duì)跨國證券投資過程中證券交易如何使用法律的問題規(guī)定，不同國家的規(guī)定存在區(qū)別，但是許多國家規(guī)定了在發(fā)生證券交易糾紛時(shí)適用交易進(jìn)行地的法律對(duì)糾紛進(jìn)行解決?！缎傺览麌H私法》第27條規(guī)定："通過證券交易所訂立的合同，適用證券交易所所在地法".《波蘭國際私法》第28條規(guī)定："在交易所所為的法律行為之債，依交易所所在地法。"《白俄羅斯共和國民法典》第1125條第3款第2項(xiàng)規(guī)定："在拍賣、招標(biāo)或股票交易中締結(jié)的合同適用拍賣或招標(biāo)舉行地或股票交易所所在地國法律。"此外《波蘭國際私法》第28條、《奧地利國際私法》第39條、以及加拿大《魁北克民法典》第3115條都有類似的規(guī)定。這些規(guī)定亦與"場所支配行為"的傳統(tǒng)國際私法理念一致。

(五)由交易進(jìn)行地法律進(jìn)行調(diào)整

跨國公司證券交易不同于國內(nèi)證券的交易，跨國證券投資在證券交易過程中具有更多的靈活性，能夠根據(jù)實(shí)際的需要進(jìn)行證券交易，而且現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，也為證券交易的跨空間性提供了最大的可能，因此為了適應(yīng)國際發(fā)展的狀況，保障交易的正常進(jìn)行，一些國家法律規(guī)定了對(duì)于糾紛的解決適用交易進(jìn)行地的法律。比如阿根廷法律規(guī)定，債券和向持票人付款的票據(jù)，其轉(zhuǎn)讓，適用轉(zhuǎn)讓地國法。

此外法國民法典國際私法法規(guī)，規(guī)定"股票轉(zhuǎn)讓人與持有人之間的關(guān)系，及持有人與第三人之間的關(guān)系也可以適用指示證券支付地法。"

三、跨國證券投資中的法律適用的特點(diǎn)和發(fā)展

(一)證券交易的雙重法律適用問題

在實(shí)際的工作和法律制定過程中可以看出，有關(guān)證券規(guī)定的法律其實(shí)是具有公法和私法雙重性質(zhì)的，而且各國根據(jù)本國的實(shí)際情況在制定法律的過程中也充分考慮的證券交易的雙重適用的問題：強(qiáng)制法規(guī)定和直接適用法，在這兩種不同立法思路的指引下，造成各國對(duì)于跨國證券投資中的交易問題規(guī)定不一。但是從主體和交易的強(qiáng)制性方面看，這是私法調(diào)整的領(lǐng)域，但是從國家規(guī)范證券交易和發(fā)行秩序以及管理行為上看，這又是公法的范疇。因此其是具有雙重性質(zhì)的法律適用。

(二)證券法的直接適用問題

各國對(duì)證券市場實(shí)行管理的制度屬于公法領(lǐng)域的規(guī)制范圍，應(yīng)當(dāng)不同于傳統(tǒng)國際私法意義上的法律沖突問題。

證券監(jiān)管領(lǐng)域中的這些問題，是各國證券法的直接適用領(lǐng)域，不存在當(dāng)事人選擇適用或傳統(tǒng)的法律沖突。如違反證券監(jiān)管法規(guī)，則應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任，如致他人損害還應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。雖然證券監(jiān)管屬公法領(lǐng)域，但其所調(diào)整的證券發(fā)行與交易關(guān)系及其規(guī)則在性質(zhì)上仍屬私法內(nèi)容，所以證券法是兼具私法與公法內(nèi)容的特殊法律部門。證券法規(guī)范證券市場各方主體的行為，而以民事責(zé)任為主的私法規(guī)制則是構(gòu)建證券市場的法律基礎(chǔ)。如前所述，各國對(duì)證券民事責(zé)任的構(gòu)成的規(guī)定不同，導(dǎo)致了在證券跨國發(fā)行及交易的情形下產(chǎn)生一定的法律沖突，所以首先應(yīng)對(duì)證券法中的具體規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行識(shí)別，區(qū)分公法屬性與私法屬性，以采用不同的法律適用原則。

四、結(jié)語

跨國證券投資的發(fā)展是世界經(jīng)濟(jì)一體化的表現(xiàn)，也是實(shí)現(xiàn)國家、社會(huì)進(jìn)步的標(biāo)志，作為一個(gè)發(fā)展中國家，通過這種方式與世界各國進(jìn)行有效的經(jīng)濟(jì)鏈接，利用世界的資金以及其他資源為我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供支撐，是一個(gè)可取之道。但同時(shí)也要看到其中的一些問題，比如我國在競爭力、經(jīng)營方式上的差別，這些問題最終都是要依靠法律進(jìn)行解決，只有做好法律適用的選擇，解決法律適用的問題才能我國跨國證券投資業(yè)務(wù)的發(fā)展提供依托。

法律畢業(yè)論文篇八

公共秩序，籠統(tǒng)得說，是指一個(gè)國家的根本利益問題，是指關(guān)系到一國的國內(nèi)基本制度、基本政策、基本原則和社會(huì)公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當(dāng)一國法院在處理某國際民商事案件時(shí)，根據(jù)國內(nèi)沖突規(guī)范的援引，本應(yīng)適用被援引的外國法，但以被援引的外國法違背了法院地國家（內(nèi)國）的公共秩序，因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。

法院在考察援引外國法是否違反國內(nèi)公共秩序時(shí)，如適用外國法會(huì)損害國家利益和共同利益，可予以排除適用。

1、共同利益。一般在國際條約和習(xí)慣法中有所體現(xiàn)，也會(huì)規(guī)定在國內(nèi)法中“直接適用的法”里，即國際法上的社會(huì)公共利益，包括環(huán)境、公共衛(wèi)生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會(huì)公共利益，也含有公法方面的社會(huì)公共利益，只有私法意義上的社會(huì)公共利益才是法院在適用國際私法時(shí)所要考慮的內(nèi)容，因其作為國際條約和國際習(xí)慣法的內(nèi)容，為各國國家所接受或認(rèn)可，從而也能夠被各國法院接受為社會(huì)公共利益的內(nèi)容。

2、國家利益。各種學(xué)說以及各國的司法實(shí)踐都認(rèn)為，依內(nèi)國的沖突規(guī)則指引本應(yīng)適用的外國實(shí)體法時(shí)，還有各種各樣可以排除外國實(shí)體法適用的根據(jù)，如：

（3）當(dāng)事人通過虛構(gòu)連結(jié)因素而試圖規(guī)避通常本應(yīng)適用的法律；

（4）在特定情況下不存在互惠或不能確認(rèn)有互惠的存在；

（6）當(dāng)事人宣告放棄適用外國法或不再要求適用外國法；

（7）所涉國家未承認(rèn)該外國國家或其政府；

（9）法院負(fù)有考慮必須絕對(duì)適用的第三國法律的義務(wù)等。

二、我國公共秩序保留的適用及立法概況

從我國的實(shí)際情況出發(fā)，在下列情況下可援用公共秩序保留制度排除外國法的適用：

2、如果適用外國法有損于我國主權(quán)和安全，就應(yīng)排除；

3、如果適用外國法違反有關(guān)部門法的基本準(zhǔn)則，就應(yīng)排除；

5、如果某一外國法院對(duì)同我國有關(guān)的案件，無理拒絕承認(rèn)我國法的效力，則根據(jù)對(duì)等原則，我國也可以以公共秩序保留排除該外國法的適用。

我國《民法通則》第150條從法律適用的角度對(duì)公共序保留予以了規(guī)定，該條指出：“依照本章規(guī)定，適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益?！贝送猓覈?993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》及于3月1日施行的《中華人民共和國民用航空法》也分別作出了與《民法通則》第150條完全一樣的規(guī)定?！逗Ｉ谭ā返?76條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益”；《航空法》第190條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益”。

盡管我國目前公共秩序保留的立法是比較全面的，甚至在個(gè)別問題上采納了先進(jìn)的作法，但對(duì)照國際上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具體表現(xiàn)為內(nèi)涵不一致、適用標(biāo)準(zhǔn)相矛盾、內(nèi)容存在“盲點(diǎn)”以及規(guī)定不協(xié)調(diào)等缺陷。

三、我國公共秩序保留立法之完善

1、我國國際私法上的公共秩序保留立法的健全與完善

我國法學(xué)界對(duì)公共秩序保留問題在我國國際私法中的發(fā)展和完善問題予以了充分的重視，并對(duì)此進(jìn)行了一系列富有建設(shè)性的展望。鑒于單行的中國國際私法不可能在短時(shí)期內(nèi)誕生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下兩個(gè)階段進(jìn)行。在制訂中國國際私法法典以前，現(xiàn)行有關(guān)法律中的公共秩序保留條款將繼續(xù)保持其效力，不過最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一較為詳盡的司法解釋，對(duì)立法中未涉及的某些問題作出明確規(guī)定，為法院司法實(shí)踐提供一些具體的標(biāo)準(zhǔn)，這樣可以使我國的公共秩序保留制度更好地得到運(yùn)用。同時(shí)，我國在制定新的單行民事法律時(shí)，最好不要重復(fù)出現(xiàn)公共秩序保留條款，因?yàn)槲覈睹穹ㄍ▌t》已對(duì)此作出了規(guī)定。至于在我國將來制訂國際私法法典時(shí)，公共秩序保留條款在用詞上應(yīng)使用了同一個(gè)概念——“公共秩序”；在立法方式上應(yīng)采納合并限制的方式；在公共秩序保留的適用范圍上，應(yīng)該分別從沖突法、程序法、實(shí)體法三個(gè)方面作出比較全面的規(guī)定；至于在適用標(biāo)準(zhǔn)上，則應(yīng)完全采納先進(jìn)的“結(jié)果說”；另外，還應(yīng)引入最密切聯(lián)系理論來解決援用公共秩序保留制度排除了應(yīng)適用的法律后的法律選擇問題。

2、我國區(qū)際私法中的'公共秩序保留問題

世界上各復(fù)合法域國家對(duì)待區(qū)際法律沖突中的公共秩序保留問題的態(tài)度不外乎有兩種：一種是完全拒絕適用公共秩序保留制度；一種是限制適用公共秩序保留制度，即主張對(duì)公共秩序保留在區(qū)際沖突法中的適用較之其在國際沖突法中的適用，施加更多的限制。而我國的區(qū)際法律沖突是按照“一國兩制”構(gòu)想，在恢復(fù)對(duì)香港、澳門行使主權(quán)及內(nèi)地與臺(tái)灣逐漸統(tǒng)一從而成為復(fù)合法域國家后產(chǎn)生的。與世界上其他復(fù)合法域國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突相比較，我國的區(qū)際法律沖突具有不少特殊與復(fù)雜之處：既有屬于同一社會(huì)制度的法域之間的沖突，又有屬于不同社會(huì)制度的法域之間的法律沖突；即有同一法系的法域之間的法律沖突，又有不同法系的法域之間的法律沖突。它在許多方面甚至可以說同主權(quán)國家之間的法律沖突相接近。因此，在我國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法中保留公共秩序制度是必要的。各地區(qū)的法院在依沖突規(guī)范適用其他地區(qū)的法律或被請(qǐng)求承認(rèn)、執(zhí)行其他地區(qū)的法院判決、仲裁裁決，發(fā)現(xiàn)其與自己的公共秩序相抵觸時(shí)，可以拒絕適用或拒絕承認(rèn)執(zhí)行。這一方面可以從區(qū)際法的角度保證“一國兩制”方案的實(shí)施，有利于各法域在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)共存；另一方面，又可為各地區(qū)保護(hù)自己的根本利益不受侵犯提供一個(gè)“安全閥”。不過，區(qū)際法律沖突畢竟是主權(quán)國家內(nèi)的不同地區(qū)之內(nèi)的法律沖突，中國的區(qū)際法律沖突雖然比較特殊，但它仍舊是統(tǒng)一中國內(nèi)的不同地區(qū)之間的法律沖突。由于立法層次的參次不齊、各地區(qū)間法律理念的差距客觀存在，現(xiàn)階段我國區(qū)際私法中的公共秩序保留制度的立法與適用實(shí)際上是一項(xiàng)繁重的工程，這項(xiàng)工程的實(shí)質(zhì)便是如何合理、順利解決公共秩序保留制度在我國區(qū)際私法中既要被適用，又要被限制適用的問題。毫無疑問，公共秩序保留在我國區(qū)際沖突法中的適用較之其在國際私法中的適用，條件應(yīng)更為嚴(yán)格。因此，我國內(nèi)地在制訂區(qū)際私法上的公共秩序保留條款時(shí)，應(yīng)注意從以下幾方面限制其適用：

（1）、在措辭上應(yīng)體現(xiàn)限制援用公共秩序保留的精神，即規(guī)定只有在適用香港、澳門或臺(tái)灣的法律“明顯違背”內(nèi)地的公共秩序的情況下，方能適用公共秩序保留排除該法律的適用。盡管這種“明顯違背”的措辭仍然是一個(gè)彈性的概念，但終究能夠反映立法者限制公共秩序適用的意向和態(tài)度。

（2）、在公共秩序保留的適用標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)嚴(yán)格遵循結(jié)果說，不能僅僅因?yàn)橐m用的香港、澳門或臺(tái)灣的法律的內(nèi)容與內(nèi)地公共秩序相矛盾，就運(yùn)用公共秩序保留手段，只有當(dāng)適用法律的結(jié)果危及內(nèi)地公共利益時(shí)，才能運(yùn)用公共秩序保留。

（3）、運(yùn)用公共秩序排除本應(yīng)適用的其它法域的法律后，不能一律代之以我國內(nèi)地法律，而應(yīng)適用最密切聯(lián)系原則來重新確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，這樣可以間接地遏制公共秩序保留的濫用。

（4）、此外，還可以從司法程序的角度來嚴(yán)格限制公共秩序保留的援用?？梢园堰m用公共秩序保留的最終決定權(quán)賦于最高人民法院，這樣從一定程度上既能保證適用公共秩序的嚴(yán)肅性，又能減少其適用機(jī)會(huì)。

四、結(jié)束語

公共秩序保留作為國際私法上的一項(xiàng)基本制度，它在外國法的適用的問題上發(fā)揮著極其重要的作用?，F(xiàn)代各國在國際私法領(lǐng)域無不采用這一制度，以維護(hù)本國的社會(huì)公共利益。因此，我國應(yīng)當(dāng)加快完善我國的公共秩序保留制度的立法，以維護(hù)我國的國家利益。

法律畢業(yè)論文篇九

摘要：

德國法上的法律推定分為事實(shí)推定和權(quán)利推定。法律的事實(shí)推定是指通過適用法律的規(guī)定，推定未知的事實(shí)。在適用法律上的事實(shí)推定時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)證明作為推定的基礎(chǔ)事實(shí)(前提事實(shí))，只要前提事實(shí)能夠成立，被推定的事實(shí)的真?zhèn)尉兔鞔_了。而法律上的權(quán)利推定是指法律直接從基礎(chǔ)事實(shí)推斷某種權(quán)利存在，針對(duì)的是權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在，也可以稱之為法律狀況推定。本文以《證明責(zé)任論》一書為基礎(chǔ)，試圖用更簡潔易懂的文字從權(quán)利推定的概念和本質(zhì)、權(quán)利推定的排除和權(quán)利推定的法律淵源，適用范圍和體系地位三個(gè)大的方面對(duì)權(quán)利推定做一個(gè)詳細(xì)的介紹。

關(guān)鍵詞：

權(quán)利推定法律關(guān)系證明責(zé)任

一、權(quán)利推定的概念和本質(zhì)

(一)概念

法律上的權(quán)利推定是對(duì)權(quán)利或法律關(guān)系的直接推定。該推定是否成立與前提條件是否存在沒有關(guān)系，但本質(zhì)上法律上的權(quán)利推定與法律上的事實(shí)推定并沒有什么不同。例如，對(duì)占有物行使權(quán)利的人，推定為合法行使權(quán)力的人。再如，對(duì)土地邊界所設(shè)置的隔離物推定為共有物。當(dāng)然，對(duì)這種推定仍允許對(duì)方提出反證予以推翻，但由于只有事實(shí)才能成為推定的對(duì)象，因而，不能采取直接證明權(quán)利是否存在的方法。要想推翻推定，只能對(duì)前提條件的不確定提出反證，一旦前提被證明是確定的時(shí)，便不允許推定被反證推翻，與法律上的事實(shí)推定相同，對(duì)方不可能對(duì)權(quán)力推定的結(jié)果直接予以證明。有關(guān)權(quán)利推定的例子很多，如《德國民法典》第891、921、1006、1362條等都是所謂的權(quán)利推定，他們都是針對(duì)權(quán)力或法律關(guān)系的存在或不存在的。

(二)本質(zhì)

1.其中一些推定是以法院的自由裁判行為為基礎(chǔ)的。例如，《民法典》891條的推定以在土地登記冊(cè)中的記載或注銷聯(lián)系為前提。

如果權(quán)利推定應(yīng)被適用的話，其前提條件必須得到證明。例如《民法典》第1362條第2款的推定以屬于婦女個(gè)人專用的特定物為前提條件，這一點(diǎn)必須得到證明。

2.權(quán)利推定的對(duì)象是某種權(quán)利或法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)存在，或某種權(quán)利的不存在，具體來說包括以下幾點(diǎn)：

(1)只指向某種權(quán)利的獲得或指向某種法律關(guān)系的產(chǎn)生的推定，僅涉及權(quán)利形成的事實(shí)的存在，必要時(shí)涉及權(quán)利妨礙的事實(shí)的不存在，但不涉及權(quán)利妨礙和權(quán)利消滅的事實(shí)的不存在，該推斷僅考慮某種特定的產(chǎn)生要件。

(2)相反對(duì)某種權(quán)利的現(xiàn)實(shí)存在的推定，則不考慮從中可推斷出當(dāng)時(shí)存在這一權(quán)利的所有事實(shí)。

(3)同樣權(quán)利不存在的推定，要多于權(quán)利消滅的推定，也就是說多于權(quán)利消滅事實(shí)的產(chǎn)生的推定，權(quán)利不存在的推定還包括下面的情況：由于不存在權(quán)利形成的事實(shí)或存在權(quán)利妨礙的事實(shí)，權(quán)利為成功地產(chǎn)生，但同樣也不考慮法律能夠也必須從中推斷出某種權(quán)利不現(xiàn)實(shí)存在的事實(shí)。如果取決于權(quán)利或法律關(guān)系產(chǎn)生或消滅的時(shí)刻，那么其結(jié)果是，權(quán)利推定對(duì)此提供不了依據(jù)。

3.權(quán)利推定不是法律后果推定。法律后果不是被推定的，而是被規(guī)定的。權(quán)利推定更確切的說是法律狀況推定，因此，將其稱為法律狀況推定會(huì)更好，更直觀些。

4.權(quán)利推定的效果如下：

(1)受益于推定的一方當(dāng)事人必須就其主張的權(quán)利的存在或不存在作為權(quán)利主張來主張，相反，除推定的原始事實(shí)(在土地登記冊(cè)中登記、占有、繼承證書)外，它既不需要就權(quán)利產(chǎn)生的要件、權(quán)利消滅的要件提出主張，也不需要對(duì)其主張加以證明。也即，對(duì)于援引權(quán)利推定的一方當(dāng)事人來說，它只需要主張權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在并證明此權(quán)利推定的基礎(chǔ)事實(shí)，而不必主張產(chǎn)生權(quán)利或消滅權(quán)利的事實(shí)，更無需證明這些事實(shí)。然而權(quán)利推定規(guī)范的設(shè)置，并不能導(dǎo)致?lián)碛袡?quán)利外觀之人終局確定地享有真實(shí)權(quán)利，只是減輕了他的證明負(fù)擔(dān)，他因此無需積極證明自己權(quán)利的真實(shí)性，而是將舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)給提出相反主張的人，由其舉證反駁權(quán)利推定，也就是說對(duì)方當(dāng)事人想反駁推定，他就必須提出說明推定不正確的主張，且在發(fā)生爭議的情況下對(duì)其主張加以證明。

(2)對(duì)法官而言，法官不僅用不著對(duì)權(quán)利產(chǎn)生的要件或權(quán)利撤銷的要件進(jìn)行認(rèn)定，而且如同在訴訟中的承認(rèn)一樣，也用不著進(jìn)行法律適用，他只需要適用推定規(guī)范，并根據(jù)推定規(guī)范的前提條件，在反對(duì)的一方當(dāng)事人就推定的正確性提出異議前，將權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在作為其判決的基礎(chǔ)。

(3)權(quán)利推定的效果原則上有利于有理由提出權(quán)利推定所涉及的權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在的當(dāng)事人，而不利于每一個(gè)被主張權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在的人。但權(quán)利推定的效果有時(shí)候會(huì)受到限制，如《民法典》1362條第一款的推定只有利于丈夫的債權(quán)人。

權(quán)利推定屬于典型的法律技術(shù)，它的出發(fā)點(diǎn)是客觀事實(shí)，但又不絕對(duì)受此限制，而是在高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，用外在的事實(shí)狀態(tài)推導(dǎo)權(quán)利存續(xù)的狀態(tài)，即權(quán)利外觀推定權(quán)利的存續(xù)、主體和內(nèi)容。據(jù)此，擁有權(quán)利外觀之人只要舉起推定力的盾牌，就無需證明自己物權(quán)的客觀存在性，并可防御他人對(duì)自己權(quán)利真實(shí)性的攻擊;提出相反主張者則要負(fù)擔(dān)該外觀之人不享有真實(shí)權(quán)利的證明責(zé)任，以之來推翻相應(yīng)權(quán)利推定。在此，擁有權(quán)利外觀之人是防守者，其占據(jù)了有利的地位，提出相反主張之人是攻擊者，其地位較為不利。

不過，盡管這種推定有利于擁有權(quán)利外觀之人，讓其“不證自明”地享有相應(yīng)的權(quán)利，但它仍然顧及了權(quán)利外觀與真實(shí)權(quán)利不一致的情形，使得真實(shí)權(quán)利人在這種情形中能通過“證偽”來推翻通過權(quán)利外觀推定真實(shí)權(quán)利的法律效果，從而保護(hù)真實(shí)權(quán)利人的利益。因此，可以說，權(quán)利推定規(guī)范結(jié)合了“不證自明”和“證偽”兩種方式。

(4)權(quán)利推定與證明責(zé)任的關(guān)系。權(quán)利推定對(duì)證明責(zé)任的影響表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一、對(duì)于提出被推定的權(quán)利存在或不存在的當(dāng)事人來說，他只需主張推定規(guī)范的前提條件，且在該前提條件有爭議的情況下必須加以證明。對(duì)于無需依賴基礎(chǔ)事實(shí)的權(quán)利推定來說，連基礎(chǔ)事實(shí)也不必主張和證明。第二、對(duì)推定所針對(duì)的對(duì)方當(dāng)事人來說，想阻止推定或排除推定的效果，則需就以下事實(shí)負(fù)主張和證明責(zé)任：主張和基礎(chǔ)事實(shí)不相容的事實(shí);主張與被推定的權(quán)利不相容的權(quán)利狀態(tài)。如主張自己通過買賣、繼承等方式取得了物的所有權(quán)，因此該物不可能屬占有物的對(duì)方所有。對(duì)于上述主張，該當(dāng)事人應(yīng)負(fù)證明責(zé)任。

(5)權(quán)利推定不同于解釋規(guī)則和證明規(guī)則。對(duì)于大多數(shù)推定來說，從開始就不適合，因?yàn)樗簧婕靶枰忉尩囊馑急硎竞筒脹Q，對(duì)于在土地登記冊(cè)中登記和遺產(chǎn)法院的證明而言，解釋可能是適宜的，但是，它并不像一個(gè)真正的解釋規(guī)則那樣，規(guī)定一個(gè)特定的解釋結(jié)果。所以權(quán)利推定不同于解釋規(guī)則;而相比較證明規(guī)則而言，權(quán)利推定想要的更多，它想推定權(quán)利或法律關(guān)系的直接存在或不存在，之所以說它不是證明規(guī)則，是因?yàn)樽C明只以事實(shí)為對(duì)象，而不是以權(quán)利的直接存在或不存在為對(duì)象。所以權(quán)利推定也不同于證明規(guī)則。

二、權(quán)利推定的排除

1.以自由裁判行為基礎(chǔ)的權(quán)利推定，可以以下列方式最終予以排除：例如，可根據(jù)《民法典》2362條的規(guī)定將繼承證書交給遺囑法院。根據(jù)894條的規(guī)定，更正土地登記冊(cè)中的內(nèi)容。

2.權(quán)利推定的效力可以通過對(duì)相對(duì)規(guī)范的前提條件的證明而在當(dāng)事人之間予以排除。例如1006條，即對(duì)方當(dāng)事人證明，他過去曾占有該物，后來被盜、遺失或因其他原因不再占有，或者占有人只是占有媒介人。

3.權(quán)利推定還可以通過對(duì)具備推定的前提條件的證據(jù)提出反證在當(dāng)事人之間予以排除。

4.通過反面證明。反面證明為本證，任何當(dāng)事人，只要推定指向他，他均可對(duì)權(quán)利推定進(jìn)行反駁，只有當(dāng)法院根據(jù)其心證積極地肯定：推定不真實(shí)，其對(duì)立面真實(shí)，也就是說，被推定存在的權(quán)利不存在，被推定屬于對(duì)方的權(quán)利不屬于對(duì)方，被推定不存在的權(quán)利存在，那么該反面證明就成功了。

可見反面證明是一種本證，他必須提出證據(jù)推翻依據(jù)法律推定的權(quán)利，也就是必須達(dá)到使法官確信推定的權(quán)利不存在的程度。

5.權(quán)利推定因相沖突的推定而失去效力。如果具有不同效果的數(shù)個(gè)權(quán)利推定均與同一個(gè)具體要件相適應(yīng)，即構(gòu)成權(quán)利推定的沖突。在此必須通過對(duì)相抵觸的推定的效力的權(quán)橫，來決定效力的優(yōu)劣。只要一個(gè)推定必須回避另一個(gè)推定，隨著它受到反駁，另一個(gè)推定會(huì)立即得到重新重視。

三、權(quán)利推定的淵源、適用范圍和體系地位

1.權(quán)利推定的淵源只能是法律規(guī)范。法律行為不可能作為權(quán)利推定的基礎(chǔ)。

2.權(quán)利推定不僅僅適用于民事訴訟，而且適用于任何一個(gè)以推定所涉及的權(quán)利存在或不存在為裁決的對(duì)象或前提條件的程序。例如執(zhí)行程序、行政機(jī)關(guān)的程序、行政法院程序，尤其是享有自由審判權(quán)的機(jī)構(gòu)的程序。

3.權(quán)利推定不屬于程序法，而是屬于實(shí)體法。

參考文獻(xiàn)：

[3]陳康揚(yáng).法律邏輯原理.四川大學(xué)出版社.1998:127.

法律畢業(yè)論文篇十

一、我國傳統(tǒng)高校法律教育的特點(diǎn)分析

自改革開放以來，市場經(jīng)濟(jì)逐漸成為我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要途徑和手段。

市場經(jīng)濟(jì)從根本上講就是一種法治經(jīng)濟(jì)，市場主體具備較高的法律素質(zhì)，是保障市場經(jīng)濟(jì)健康和平穩(wěn)運(yùn)行的必要保障。

縱觀我國的傳統(tǒng)法律教育模式，其已經(jīng)很難適應(yīng)我國當(dāng)前社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，人們也越來越對(duì)高校法律教育的改革傾注了非常大的關(guān)注度。

我國高校法律教育的特點(diǎn)具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

(一)法律教育和道德教育相分離

從屬性上來看，道德和法律都是社會(huì)規(guī)范中調(diào)整、約束人們行為以維持正常社會(huì)秩序的重要組成部分。

道德從善與惡、好與壞的角度，通過人們內(nèi)心的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)、傳統(tǒng)習(xí)慣以及社會(huì)輿論來約束和調(diào)整人們的行為，維護(hù)社會(huì)秩序的正常運(yùn)行;法律則是利用強(qiáng)制性來規(guī)范、確保人們行為的合規(guī)合法，保障社會(huì)的有序發(fā)展。

道德和法律互相補(bǔ)充、相輔相成，不可偏頗。

道德強(qiáng)調(diào)的是自律，將被動(dòng)的遵守變成主動(dòng)約束。

法律強(qiáng)調(diào)的是他律，其通過強(qiáng)制性和威懾性約束人們的行為符合法律規(guī)范。

道德和法律運(yùn)用不同的約束形式達(dá)到維護(hù)社會(huì)秩序的目標(biāo)，從本質(zhì)上看，道德和法律是不可分割的。

但是，在我國傳統(tǒng)教育中，道德教育和法律教育通常是被割裂開來，往往偏重于道德修養(yǎng)教育，因此很難使學(xué)生持續(xù)性地形成穩(wěn)定的法律信仰，而這又會(huì)反過來對(duì)道德認(rèn)識(shí)產(chǎn)生負(fù)面的作用，最終影響個(gè)人素質(zhì)的全面發(fā)展。

(二)法律學(xué)科課程和法律活動(dòng)課程相分離

中國傳統(tǒng)的學(xué)校教育，特別看重學(xué)科課程在學(xué)校教育中的地位，而忽視活動(dòng)課程的作用，認(rèn)為活動(dòng)課程會(huì)擾亂在正常的教學(xué)秩序，而且還與應(yīng)試教育的教學(xué)模式不相符。

因此，在我國高校的法律教育中，學(xué)科課程的比重大大超過了活動(dòng)課程，有些甚至都沒有開設(shè)相應(yīng)的活動(dòng)課程。

高校法律教育老師，往往只重視對(duì)法律理論知識(shí)的講解和傳授，而忽略對(duì)學(xué)生法律素質(zhì)以及相關(guān)能力的有效培養(yǎng)。

在法律教學(xué)過程中只注重學(xué)生對(duì)法律知識(shí)認(rèn)知，學(xué)生往往都是被動(dòng)接受和死記硬背法律知識(shí)的，對(duì)相關(guān)法律問題和法律情景的分析涉及過少，師生間缺乏互動(dòng)。

但是歸根結(jié)底，法律都是要解決現(xiàn)實(shí)問題的，教師只闡述某一具體規(guī)定，而未能讓學(xué)生掌握和領(lǐng)會(huì)該法律法規(guī)的精神實(shí)質(zhì)的話，一旦學(xué)生遇到真實(shí)情況的發(fā)生，如果缺乏具體的明文規(guī)定，往往會(huì)束手無策、無法靈活應(yīng)用，甚至造成學(xué)生自身的違法犯罪情況的發(fā)生。

(三)法律教學(xué)避重就輕，對(duì)法律運(yùn)用能力的培養(yǎng)力度不足

長久以來，因?yàn)槲覈糯ㄖ频奶攸c(diǎn)，程序法沒有得到應(yīng)有的重視，人們往往只知道實(shí)體而不知道程序，將程序法視作實(shí)體法的附屬品，可有可無。

受此影響，在我國高校法律教學(xué)實(shí)踐中，“重實(shí)體法輕程序法”的現(xiàn)象普遍存在，在高校法律教學(xué)實(shí)踐中，教師為了迎合學(xué)生的興趣和營造良好的課堂氣氛，往往會(huì)有意識(shí)地增加更多的實(shí)體法的內(nèi)容以及相關(guān)案例，占用了本該是學(xué)習(xí)程序法的時(shí)間，另外因?yàn)閷W(xué)生沒有真正進(jìn)入社會(huì)，也未曾經(jīng)歷過相應(yīng)的法律執(zhí)行程序，因此學(xué)生對(duì)程序法的感知會(huì)更加的模糊。

這就導(dǎo)致高校法律教育的成效有所影響，使得學(xué)生難以形成系統(tǒng)性的法律基礎(chǔ)知識(shí)，進(jìn)而影響了學(xué)生對(duì)法律實(shí)際運(yùn)用的能力的有效培養(yǎng)。

(四)法律教學(xué)偏向義務(wù)本位，權(quán)利意識(shí)的培養(yǎng)力度不夠

從我國法治觀的發(fā)展演化歷程來看，我國的法治觀還是側(cè)重于“義務(wù)”的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)少數(shù)人對(duì)多數(shù)人的社會(huì)控制。

在我國傳統(tǒng)的高校法律教育實(shí)踐中，仍然還殘存著義務(wù)本位思想的.影子，具體表現(xiàn)在法律教育內(nèi)容編排上，往往強(qiáng)調(diào)學(xué)生的守法教育，而忽視對(duì)學(xué)生用法能力、維護(hù)自身權(quán)利的意識(shí)的培養(yǎng)。

這種教學(xué)活動(dòng)幾乎完全抹殺了學(xué)生在法律學(xué)習(xí)過程中的主體地位，忽視了學(xué)生對(duì)于相關(guān)法律知識(shí)的深入理解和應(yīng)用，對(duì)增強(qiáng)學(xué)生的法律素質(zhì)產(chǎn)生加大的負(fù)面作用，甚至?xí)斐蓪W(xué)生對(duì)法律的片面理解從而產(chǎn)生不良的情緒。

二、高校法律教育的素質(zhì)教育發(fā)展新取向

現(xiàn)代化已經(jīng)成為我國乃至全世界的時(shí)代發(fā)展節(jié)奏，經(jīng)濟(jì)建設(shè)要有現(xiàn)代化的思想，相應(yīng)地教育也應(yīng)當(dāng)有現(xiàn)代化的理念和策略，在人們思想觀念向現(xiàn)代化不斷轉(zhuǎn)變的同時(shí)，社會(huì)的法治建設(shè)也要走向現(xiàn)代化。

使學(xué)生在遵守法律、守護(hù)法律、運(yùn)用法律的前提下，對(duì)法律內(nèi)涵和法治精神有更深刻的認(rèn)識(shí)，從而促進(jìn)更多的人參與到立法過程中去的以素質(zhì)教育為導(dǎo)向的發(fā)展新趨勢。

高校法律教育的理念發(fā)生了重大的革新，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

(一)逐漸致力于學(xué)生法律主體意識(shí)的覺醒和法律素質(zhì)的全面培養(yǎng)

法律意識(shí)指的是人們對(duì)于法律現(xiàn)象的想法、觀點(diǎn)、心理反應(yīng)等的總稱。

作為將來市場經(jīng)濟(jì)的主體，具備較高的法律意識(shí)是當(dāng)代大學(xué)生未來立足社會(huì)的必要條件。

據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示，現(xiàn)階段已經(jīng)有相當(dāng)部分的大學(xué)生在出現(xiàn)損害自身利益的情況后能夠擁有較強(qiáng)的法律意識(shí)，能夠訴諸法律。

學(xué)生已逐漸將法律知識(shí)、思維以及信念融入自己的主體范圍之內(nèi)，將被動(dòng)轉(zhuǎn)化為主動(dòng)，進(jìn)而養(yǎng)成良好的法律運(yùn)用能力和法律信仰，從而使得學(xué)生法律素質(zhì)的全面發(fā)展。

(二)逐漸致力于對(duì)法律剛性特征與現(xiàn)實(shí)社會(huì)紛繁復(fù)雜性之間的調(diào)和

眾所周知，法律是具備強(qiáng)制性的國家意志的體現(xiàn)，就像俗語講的“法律是完全沒有感情的”，但是紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)卻與法律的剛性之間往往會(huì)出現(xiàn)差異和不適用的地方。

社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展對(duì)法律的制定、執(zhí)行、監(jiān)督等提出了與之相適應(yīng)的更高的要求。

這同時(shí)也要求在高校法律教育過程中，要致力于向?qū)W生講解法律的剛性和實(shí)際社會(huì)情況的多變性之間的協(xié)調(diào)，注重培養(yǎng)學(xué)生對(duì)法律運(yùn)用的靈活處理。

(三)致力于法律理論教育和學(xué)生實(shí)踐的有效結(jié)合

單純的法律理論知識(shí)的灌輸對(duì)學(xué)生形成良好的法律素質(zhì)的養(yǎng)成是不足的，尤其是對(duì)學(xué)生正確運(yùn)用法律能力的培養(yǎng)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和思維的活躍度，對(duì)高校法律教學(xué)課堂學(xué)習(xí)進(jìn)行鞏固和補(bǔ)充，進(jìn)而達(dá)到全面提高學(xué)生的法律素質(zhì)的目標(biāo)。

三、高校法律素質(zhì)教育的具體實(shí)施策略

法律素質(zhì)教育導(dǎo)向下的高校法律教育，最終是要依靠高校法律素質(zhì)教育的具體方法和策略得以實(shí)現(xiàn)，要以科學(xué)有效的方式和方法，促進(jìn)學(xué)生法律意識(shí)的形成和增強(qiáng)，形成正確的法律體會(huì)、法律情感以及法律信仰，進(jìn)而提升學(xué)生的法律運(yùn)用能力，從而達(dá)到高效法律素質(zhì)教育的最終育人的目標(biāo)。

(一)將法律情感教育逐步融入高校法律教育中

法律情感是指人們對(duì)法律現(xiàn)象、法律法規(guī)所持有的情緒反饋以及形成的有關(guān)體驗(yàn)。

大學(xué)生的法律情感，只有通過特定的法律知識(shí)的學(xué)習(xí)、逐漸的內(nèi)化，才能真正培養(yǎng)起來。

一個(gè)學(xué)生是否具有正確、堅(jiān)定的法律信仰，能夠在充分理解法律知識(shí)的額基礎(chǔ)上信任法律，進(jìn)而在主體性作用下對(duì)法律加以靈活運(yùn)用，是衡量一個(gè)學(xué)生具備法律素質(zhì)與否的重要標(biāo)志。

因此，要在高校法律教學(xué)的具體過程中，明確法律情感教育的培養(yǎng)思路，盡量將法律情感教育有機(jī)地融入到整個(gè)法律教學(xué)過程中去，才能真正地提高高校法律素質(zhì)教育的實(shí)效性，才能真正實(shí)現(xiàn)以學(xué)生為主體、教師為引導(dǎo)的科學(xué)、健康的發(fā)展模式。

(二)將個(gè)性教育逐步融入高?；A(chǔ)法律教育中

高校素質(zhì)教育就是要把學(xué)生培養(yǎng)成綜合素質(zhì)全面協(xié)調(diào)發(fā)展的人，綜合素質(zhì)全面協(xié)調(diào)發(fā)展，離不開對(duì)學(xué)生個(gè)性的培養(yǎng)和個(gè)人潛能的挖掘。

個(gè)性發(fā)展和培養(yǎng)學(xué)生綜合素質(zhì)的全面發(fā)展是內(nèi)在統(tǒng)一的，個(gè)性發(fā)展是素質(zhì)教育的重要組成部分，其強(qiáng)調(diào)對(duì)學(xué)生個(gè)性以及潛能的挖掘、發(fā)展，摒棄了傳統(tǒng)教育中的平均主義，根除了教學(xué)內(nèi)容單一、教學(xué)形式固定、教學(xué)方法老舊等弊病。

素質(zhì)教育理念引導(dǎo)下的高校法律教育，就是要充分重視個(gè)性教育的思維的融入，根據(jù)學(xué)生具體的情況，因材施教，善于利用不同學(xué)生對(duì)法律學(xué)習(xí)過程中的不同興趣和特長，從而真正有效地提高學(xué)生整體的遵法、守法、用法的能力，使學(xué)生養(yǎng)成較高的法律素質(zhì)和能力。

(三)不斷豐富高校法律素質(zhì)教育方式

節(jié)選有針對(duì)性的、生動(dòng)的、具有典型代表性的教學(xué)案例開展教學(xué)活動(dòng)，在教授知識(shí)的同時(shí)，激發(fā)學(xué)生討論的熱情，培養(yǎng)學(xué)生的思辨能力，切實(shí)提高學(xué)生的問題解決能力;創(chuàng)設(shè)有趣的法律情境，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣及探索精神等等。

通過這一系列的教學(xué)方式，可以極大地提高高校法律教育的實(shí)效，實(shí)現(xiàn)素質(zhì)教育的最終目標(biāo)。

法律畢業(yè)論文篇十一

多元的社會(huì)主體和社會(huì)需求決定了法律價(jià)值的多元化，法律價(jià)值之間的沖突問題也不可避免地浮現(xiàn)出來，如何面對(duì)和緩解法律價(jià)值之間的沖突，促進(jìn)法律價(jià)值之間的融合，對(duì)我國法治社會(huì)的建設(shè)有著舉足輕重的作用。本文試圖以"孫中界釣魚執(zhí)法案"為切入點(diǎn)，分析法律價(jià)值的內(nèi)涵、沖突及其產(chǎn)生的原因，探討法律價(jià)值沖突的解決模式，對(duì)如何促進(jìn)法律價(jià)值的融合，做出正確的價(jià)值選擇做一番思考。

法律價(jià)值法律價(jià)值的沖突價(jià)值選擇

2009年10月14日晚，上海男子孫中界在駕車途中被城管執(zhí)法部門"釣魚執(zhí)法"，被處以罰款10000元，并被扣留了車輛。后因?qū)O中界對(duì)執(zhí)法過程心存疑問而自斷手指以示清白，引發(fā)了社會(huì)各界高度關(guān)注。10月20日，對(duì)孫中界事件徹查后，對(duì)外公布了不存在"釣魚執(zhí)法"這一調(diào)查結(jié)果。但遭到了社會(huì)各方質(zhì)疑，經(jīng)再次調(diào)查后于10月26日公開承認(rèn)"孫中界事件"使用了不正當(dāng)取證手段，并做出了道歉。

孫中界事件引起了社會(huì)各界的強(qiáng)烈反響，執(zhí)法部門追求的是執(zhí)法效率的提高和穩(wěn)定的社會(huì)秩序，但是釣魚式的執(zhí)法又明顯違背了法律公平正義的價(jià)值目標(biāo)。一邊是秩序、效率，一邊是公平正義，當(dāng)法律的價(jià)值沖突展現(xiàn)在我們面前時(shí)，到底哪一方面才是法要最終維護(hù)的呢？到底如何行事，才能做出最正確的價(jià)值選擇呢？本文將從法律價(jià)值沖突的由來，解決模式入手，結(jié)合孫中界事件進(jìn)行分析，立足于當(dāng)代中國的法治建設(shè)現(xiàn)狀作相關(guān)的闡述。

法的價(jià)值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，法對(duì)于人所具有的意義，也是人關(guān)于法的絕對(duì)超越指向，同時(shí)，法律價(jià)值既是是人的需要的滿足，又是人的需要的法律化。法律價(jià)值不僅取決于它本身所具有的性能，更取決于人們對(duì)它的需要及需要的程度。法所追求的社會(huì)目標(biāo)是多元的，因而法律價(jià)值也不是唯一的，法律價(jià)值的區(qū)分有多個(gè)維度，但是，從法的實(shí)體價(jià)值來看，一般可以把法的價(jià)值歸納為正義、秩序、自由、安全、平等、效率等。這些不同的價(jià)值在法的運(yùn)行中各自發(fā)揮了獨(dú)特的、不可替代的作用。

（一）法律價(jià)值沖突的含義

法律價(jià)值的沖突是指法律價(jià)值準(zhǔn)則本身所固有的沖突，以及社會(huì)主體在價(jià)值選擇中所面臨的兩難境地。社會(huì)生活中人們的利益和需要是多樣性的，這決定了人們的追求也必然是紛繁復(fù)雜的。當(dāng)人們追求一種價(jià)值時(shí)，從單一孤立的方面來看，必定有其合理性，但是聯(lián)系的來看，在追求一種價(jià)值時(shí)人們通常會(huì)損害或者背離另一種法律價(jià)值。人們不可能毫無成本地在自己的價(jià)值取向上得到最大的效益。

回到孫中界釣魚執(zhí)法案中來，行政部門采用釣魚執(zhí)法的本意是為了調(diào)查某些極具隱蔽性的違法行為，目的也是為了提高執(zhí)法效率，維護(hù)社會(huì)秩序。然而在追求效率與秩序這兩種法律價(jià)值的時(shí)候，卻盲目采用了不當(dāng)?shù)纳踔吝`法的取證手段，明顯偏離了法律所涵蓋的公平正義的價(jià)值目標(biāo)；反過來說，若執(zhí)法部門在執(zhí)法時(shí)完全按照正義的標(biāo)準(zhǔn)，透明化的模式，按部就班的程序進(jìn)行，則卻很難發(fā)現(xiàn)那些隱蔽的違法黑暗現(xiàn)象，不利于穩(wěn)定社會(huì)，維護(hù)治安，即在最大限度追求正義價(jià)值的時(shí)候，不可避免的放任了安全、秩序、效率等價(jià)值的流失。因此，生活中的人們往往魚與熊掌難兩得，法律價(jià)值的沖突問題在所難免。

（二）法律價(jià)值沖突背后的原因力

1、社會(huì)主體的多元性和同一主體需求的多樣性。當(dāng)代社會(huì)每一個(gè)人都是法律價(jià)值的需求主體，不同的人鑒于不同的生活經(jīng)歷、教育背景、處于社會(huì)分工的不同階段，理所當(dāng)然地會(huì)產(chǎn)生各種各樣不同的價(jià)值需求。同時(shí)，社會(huì)主體并不只是單一的個(gè)人，由個(gè)體組成的階級(jí)組織同樣是價(jià)值主體，他們的價(jià)值需求與單個(gè)人的又會(huì)有所不同。像孫中界事件中，執(zhí)法部門是一個(gè)組織，它代表了某個(gè)階層的利益，它與孫中界分別扮演了不同的社會(huì)角色，因而所追求的法律價(jià)值目標(biāo)就大相徑庭，沖突便在所難免。此外，同一主體的價(jià)值需求也存在多樣化的特點(diǎn)。在不同的時(shí)間、地點(diǎn)，面對(duì)不同的人和事，同一價(jià)值主體會(huì)產(chǎn)生截然不同的價(jià)值需求。正因?yàn)檫@一系列價(jià)值主體方面的難以量化控制的多元因素，使得法律價(jià)值沖突油然而生。

2、社會(huì)客觀因素。形形色色廣泛而復(fù)雜的社會(huì)生活為多樣化法律價(jià)值需求的出現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)。為了更好地規(guī)范社會(huì)，法律必須吸取部分價(jià)值觀念，來實(shí)現(xiàn)社會(huì)穩(wěn)定繁榮的目標(biāo)。然而法律是有限的，它不會(huì)也不可能把所有的價(jià)值需求囊括進(jìn)來，因而在人們看來，法律價(jià)值目標(biāo)就會(huì)出現(xiàn)一種現(xiàn)實(shí)與預(yù)期的沖突。此外，改革開放后，我國形成了以公有制為主體，多種所有制經(jīng)濟(jì)并存的經(jīng)濟(jì)體制。從單一的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制到多元化的所有制經(jīng)濟(jì)并存的市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變，帶來了多樣化的法律價(jià)值觀念，也不可避免地把法的價(jià)值沖突更明顯地引入到人們的視線中。

3、文化因素的影響。不同地域間的人們由于地理位置不同，生活方式不同，所潛移默化中形成的文化觀念也是迥然不同，當(dāng)然對(duì)社會(huì)價(jià)值的理解，對(duì)法律價(jià)值的需求也會(huì)有所差距，隨著社會(huì)生活的聯(lián)系日益密切，不同地域之間人們的交往也甚為頻繁，在交往過程中必然會(huì)引起觀念的碰撞，法律價(jià)值的沖突；再次，來自不同社會(huì)領(lǐng)域的人們通常也有著不同的文化氣質(zhì)，這種文化氣質(zhì)同樣會(huì)導(dǎo)致不同價(jià)值之間的沖突，如來自政治領(lǐng)域的人和來自經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域方面的人，他們的思維模式，思想觀點(diǎn)都各自印上了自己領(lǐng)域的獨(dú)特文化氣息，對(duì)法律價(jià)值的理解與需求常常也是各不相同的。

（一）立足于現(xiàn)實(shí)，以法律價(jià)值在生活中的實(shí)際排序?yàn)榛A(chǔ)，并且兼顧滿足價(jià)值要求的現(xiàn)實(shí)條件來大致安排價(jià)值的位階。

在日常生活中人們通常有著各種各樣的價(jià)值需求，但在一定的條件和發(fā)展階段下，人們的各種生活要求是有先后和輕重緩急的，由此帶來的價(jià)值需求也有一定的序列，比如在動(dòng)亂社會(huì)，秩序是首要的，在發(fā)展經(jīng)濟(jì)的時(shí)候，效率又是不可忽視的，因而，法所確認(rèn)的價(jià)值必須有鮮明的民族和時(shí)代特色，它所提提倡的法律價(jià)值，必須與它所存在的那個(gè)社會(huì)環(huán)境和歷史環(huán)境相呼應(yīng)。同時(shí)在不同社會(huì)條件下實(shí)現(xiàn)價(jià)值目標(biāo)的能力也有所差異，因此法所進(jìn)行的價(jià)值選擇必須從實(shí)際出發(fā)，來兼顧理想和現(xiàn)實(shí)的差距，才能更好地避免法律價(jià)值實(shí)現(xiàn)過程中所發(fā)生的摩擦和沖突。

（二）以人為本來確定法律價(jià)值的基準(zhǔn)。

雖然法律價(jià)值的種類繁多，難以窮盡，但是總有一部分法律價(jià)值，在人類的歷史長河中，經(jīng)久不衰，成為了法律價(jià)值這座金子塔的基座。這就是那些涉及普遍人性和需要的價(jià)值目標(biāo)，諸如生命、自由、正義、秩序、安全、個(gè)人尊嚴(yán)等，因?yàn)椴还苌鐣?huì)如何發(fā)展和變化，人的生存和自由是所有歷史活動(dòng)中最基本的事實(shí)，因此必須把這些目標(biāo)在法律上優(yōu)先考慮。而在當(dāng)代我國社會(huì)提倡"以人為本"的背景下，就更應(yīng)看著法律價(jià)值中對(duì)人生命、尊嚴(yán)、正義方面的看重。盡管秩序也是基本價(jià)值中一種，但是秩序價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)就是為了更好地維護(hù)正義，保護(hù)人類利益，因此，當(dāng)目的和手段產(chǎn)生沖突，我們要選擇的當(dāng)然是目的價(jià)值，而并非是正義價(jià)值追求下的手段價(jià)值。因此在"孫中界釣魚執(zhí)法"一案中，盡管行政部門本意是為了更好的維持社會(huì)秩序，打擊違法現(xiàn)象，但是，在盲目追求秩序這一價(jià)值過程中，無形之中損害了法律的最高價(jià)值正義，它采用設(shè)圈套的"釣魚式執(zhí)法"，引誘普通公民違法，是極其不公正的。因此法律在運(yùn)行過程中的價(jià)值選擇必須牢牢立足于以人為本這一基點(diǎn)，不背離法律中的一些基石地位的價(jià)值。

（三）堅(jiān)持以和為貴，引入民主，合法化的參與途徑來解決沖突。

以和為貴是我國傳統(tǒng)文化留下的寶貴財(cái)富，它對(duì)新時(shí)代背景下的法律沖突解決有著良好的指引作用，以和為貴，可以在司法過程中引入多樣化的調(diào)解模式，來中和訴訟主義的爭議解決途徑，使得社會(huì)價(jià)值沖突得以緩和，法律價(jià)值觀念逐漸融合；當(dāng)法律價(jià)值沖突出現(xiàn)時(shí)，應(yīng)該用民主而非專政的方式去解決，雖然從短期角度來看，專政更容易解決問題，但是專政卻會(huì)為長遠(yuǎn)的法治建設(shè)埋下了禍根，一個(gè)民主文明的國家就必須用合理的民主的方式去解決發(fā)展過程中的價(jià)值沖突問題，如此才能更好地推動(dòng)法律價(jià)值目標(biāo)的融合過程；合法化的參與途徑解決法律沖突也是我國社會(huì)當(dāng)下必須注意的，法治社會(huì)的法的價(jià)值沖突必須采取不違反法律規(guī)定的方式來達(dá)成沖突價(jià)值及其認(rèn)識(shí)的統(tǒng)一，具體來說既要做到程序正當(dāng)，又要做到內(nèi)容正當(dāng)。如果采用違法盲目的手段來解決，又將會(huì)導(dǎo)致新的法律價(jià)值的沖突。

（四）提高社會(huì)成員的法律水平，加強(qiáng)主體的法律價(jià)值認(rèn)同感

社會(huì)成員法律意識(shí)的參差不齊，往往會(huì)降低法律價(jià)值的認(rèn)同感。法的價(jià)值觀念是一種主觀意識(shí)，難以量化和控制，只有普及法律文化，真正提高民眾的法律修養(yǎng)，才能引起社會(huì)成員對(duì)法律價(jià)值的發(fā)自內(nèi)心的認(rèn)同，才會(huì)避免法律價(jià)值沖突的愈演愈烈。同時(shí)整個(gè)社會(huì)的法律水平提高，會(huì)進(jìn)一步內(nèi)化到法律運(yùn)行的方方面面去，這對(duì)法律價(jià)值沖突的解決有著積極的的促進(jìn)作用。立法者法律水平的提高，便能在立法過程中確立與當(dāng)代社會(huì)最為吻合的法律價(jià)值，使得有現(xiàn)實(shí)土壤的法律價(jià)值得到社會(huì)的普遍認(rèn)可；司法工作者法律修養(yǎng)的提高，便能在司法過程中，做出最為符合立法精神和主流社會(huì)價(jià)值觀念的判決；而法律水平漸高的執(zhí)法工作者，便能更好地進(jìn)行合法執(zhí)政，合理執(zhí)政，盡可能降低價(jià)值沖突的出現(xiàn)率，如在孫中界事件中，如果執(zhí)法者有著較高的法律水準(zhǔn)，能區(qū)分在具體事件中法律價(jià)值的先后，能始終堅(jiān)持依法行政的原則，就不會(huì)采用"釣魚式"的不當(dāng)取證手段進(jìn)行執(zhí)法，導(dǎo)致這一連串的不良社會(huì)影響；最后，守法者由于提高了自身的法律修為，便能更好地理解法律價(jià)值的精髓，所作出的行為和價(jià)值選擇將不謀而合地同社會(huì)普遍法律價(jià)值觀念達(dá)到統(tǒng)一。

[1]王宏維.社會(huì)價(jià)值：統(tǒng)攝與驅(qū)動(dòng)[m].人民出版社,1995

[2]卓澤淵.法的價(jià)值論[m].法律出版社,2006

[3]張文顯.法哲學(xué)范疇研究[m].中國政法大學(xué)出版社,2001

[4]黃建武.法律學(xué)教程[m].法律出版社,2005

[5]朱力宇.法律學(xué)案例教程[m].知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,2005

法律畢業(yè)論文篇十二

提出我國民事.刑事.行政訴訟中大量存在無證人出庭作證既怪異又正常的現(xiàn)象。為引入正文作鋪墊。 詳細(xì)內(nèi)容請(qǐng)看下文。

首先提出法律要求證人作證的義務(wù)。引用.齊文遠(yuǎn).姚莉.鄒斌:新刑訴法實(shí)施過程中的幾個(gè)問題,載法商研究1997年第6期，崔敏:刑訴法實(shí)施中的問題與建議載現(xiàn)代法學(xué)1998年第1期中證人出庭作證現(xiàn)象之稀少作為本文論據(jù)之一，表明這種現(xiàn)象之嚴(yán)重。

證人缺席將使法律真實(shí)偏離客觀真實(shí)，對(duì)當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害，同時(shí)將損害司法公正。主要體現(xiàn)在 1無法

保證書

訴訟是一種法律行為必須依法進(jìn)行，法律的健全是訴訟活動(dòng)的保障，這是訴訟的客觀要求。訴訟必須由人即訴訟主體來執(zhí)行，訴訟主體的意志必將在訴訟過程中打下自身的烙印，這是訴訟中的主觀體現(xiàn)。因此證人不出庭作證作為訴訟中的現(xiàn)象，也必須從這兩個(gè)方面尋找答案。即證人不出庭問題的解析必須置之于整個(gè)訴訟的背景下進(jìn)行——這是本文的主要論點(diǎn)。

【本文地址：http://mlvmservice.com/zuowen/4415542.html】