在學(xué)習(xí)中，總結(jié)可以幫助我們發(fā)現(xiàn)問題、找到解決的方法。如何提高寫作水平以下是學(xué)界對于社會制度的批判和改革建議，希望促進(jìn)社會進(jìn)步。
民法總論論文篇一
第十二章民事責(zé)任
第一節(jié)概述
一、民事責(zé)任的概念和特征
是指當(dāng)事人不履行民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民法上的后果。其具有如下特征：
1．民事責(zé)任是民事主體違反民事義務(wù)而承擔(dān)的不利后果。
2．民事責(zé)任既是對國家的一種責(zé)任，也是對當(dāng)事人的一種補償責(zé)任。
3．民事責(zé)任具有強(qiáng)制性和一定程度的任意性。
4．民事責(zé)任主要是財產(chǎn)責(zé)任。
二、民事責(zé)任與其他法律責(zé)任的區(qū)別
民事責(zé)任和刑事責(zé)任、行政責(zé)任相比，具有如下區(qū)別：
第一，責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)不同。前者是違反民事義務(wù)所產(chǎn)生的法律責(zé)任，后者是違反了行政法和刑法上的強(qiáng)制性規(guī)定。
第二，適用的對象不同。前者適用侵權(quán)和違約。
第三，使用的目的不同。前者主要是補償受害人的損失，后者是懲罰和制裁。
第四，責(zé)任性質(zhì)不同。前者有一定程度的任意性，后者則是強(qiáng)制性。
第二節(jié)民事責(zé)任的分類
一、侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任
違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人違反法律、合同規(guī)定的義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
侵權(quán)責(zé)任是指行為人因其過錯侵害他人財產(chǎn)、人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任以及沒有過錯，在造成損害以后，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。兩類責(zé)任的區(qū)別主要表現(xiàn)在：
第一，從違反義務(wù)的性質(zhì)來看，違約責(zé)任是因為違反了約定義務(wù)，侵權(quán)責(zé)任是行為人違反了法定義務(wù)。
第二，從侵害的對象來看，違約行為所侵害的是相對權(quán)即合同債權(quán)，后者侵害的是絕對權(quán)，如物權(quán)、人身權(quán)。
第三，從事先是否存在合同關(guān)系來看。
第四，從侵害的后果來看，違約損害賠償僅限于財產(chǎn)損失賠償，而后者既包括財產(chǎn)損失，也包括人身傷害和精神傷害。
二、過錯責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任、公平責(zé)任
過錯責(zé)任，是指一方違反民事義務(wù)并致他人損害時，應(yīng)以過錯作為確定責(zé)任的要件和確定責(zé)任范圍的責(zé)任。
嚴(yán)格責(zé)任主要適用于違約責(zé)任和特殊的侵權(quán)責(zé)任。在嚴(yán)格責(zé)任條件下，違約方只有證明違約行為是發(fā)生在不可抗力和存在特約的免責(zé)條款下，才能免責(zé)。
公平責(zé)任，是指在當(dāng)事人雙方對造成損害均無過錯的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況及其他情況的基礎(chǔ)上，責(zé)令加害人對受害人的財產(chǎn)損失給予適當(dāng)補償?shù)囊环N責(zé)任形式。
三、財產(chǎn)責(zé)任與非財產(chǎn)責(zé)任
前者是指以一定的財產(chǎn)為內(nèi)容的責(zé)任，典型的形式就是損害賠償、支付違約金、返還財產(chǎn)。后者是指不法行為人承擔(dān)的主要不具有財產(chǎn)內(nèi)容的責(zé)任形式。如，消除影響、賠禮道歉。
第三節(jié)民事責(zé)任形式
一、停止侵害
二、排除妨礙
三、消除危險
四、返還財產(chǎn)一是返還不當(dāng)?shù)美６侵覆环ㄇ终钾敭a(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還原物。
五、恢復(fù)原狀
六、賠償損失
賠償損失是指行為人因違反合同或侵權(quán)行為而給他人造成損害，應(yīng)以其財產(chǎn)賠償受害人所受損害的一種責(zé)任形式。
七、消除影響、恢復(fù)名譽
消除影響，是指行為人因其侵害了公民或法人的人格權(quán)，故應(yīng)承擔(dān)在影響所及的范圍內(nèi)消除不良后果的一種責(zé)任形式。
恢復(fù)名譽，是指行為人因其行為侵害了公民或法人的名譽，故應(yīng)在影響所及的范圍內(nèi)將受害人的名譽恢復(fù)至未受侵害時狀態(tài)的一種責(zé)任形式。
八、賠禮道歉
是指責(zé)令違法行為人向受害人公開認(rèn)錯、表示歉意，主要適用于侵害人身權(quán)的情況。
第四節(jié)民事責(zé)任的競合和聚合
一、民事責(zé)任的競合
廣義的責(zé)任競合，是指同一法律事實，違反多個法律規(guī)定，產(chǎn)生多個法律責(zé)任的現(xiàn)象。
狹義的責(zé)任競合僅指選擇性的競合。廣義責(zé)任競合具體包括以下幾種形態(tài)：
1．規(guī)范排斥的競合，也稱為法條競合，是指其中某項請求權(quán)因具有特殊性而排斥其他請求權(quán)的適用。
2．選擇性競合，是指同一法律事實產(chǎn)生后發(fā)生多項請求權(quán)，當(dāng)事人只能選擇其中一項行使，即使一項請求權(quán)行使后，不能使受害人得到充分補救，受害人也不能再選擇另外一個請求權(quán)。
3．請求權(quán)競合，是指同一法律事實產(chǎn)生后發(fā)生多項請求權(quán)，當(dāng)事人可以選擇其中一項行使，如果一項請求權(quán)行使使受害人得到充分的補救，原則上受害人不可以請求另外一種請求權(quán)。如果一個請求權(quán)因目的達(dá)到以外之原因而消滅時，仍可以行使其他的請求權(quán)。
4．請求權(quán)聚合，是指同一法律事實產(chǎn)生后發(fā)生多項請求權(quán)，當(dāng)事人對于數(shù)種以不同給付為內(nèi)容的請求權(quán)，可以同時主張。
二、責(zé)任聚合
責(zé)任聚合，是指同一法律事實基于法律的規(guī)定和損害后果的多樣性，而應(yīng)當(dāng)使責(zé)任人向權(quán)利人承擔(dān)多種法律責(zé)任的形態(tài)。責(zé)任聚合可以分為兩種類型：
（一）不同法律部門之間的責(zé)任聚合
是指同一法律事實分別違反了不同法律部門的規(guī)定，將導(dǎo)致多種性質(zhì)的法律責(zé)任并存的現(xiàn)象。
（二）民事責(zé)任內(nèi)部產(chǎn)生的責(zé)任聚合
是指同一法律事實產(chǎn)生了多種民事責(zé)任形式，各種責(zé)任同時并存的現(xiàn)象。
第二編人格權(quán)法
第十三章人格權(quán)概述
第一節(jié)人格權(quán)的概念與性質(zhì)
一、人格概念的涵義
（一）人格的概念
簡言之，人格就是人在法律上的資格。
（二）人格概念的涵義
1．人格是指具有獨立法律地位的民事主體。
2．人格是指民事權(quán)利能力，即成為民事主體所必備的資格。
3．人格是指人格權(quán)的客體，即民事主體在人格關(guān)系上所體現(xiàn)的與其自身不可分離，受法律保護(hù)的利益。
（三）法人的人格
法人的人格就是民法所保護(hù)的法人實體在社會關(guān)系中所享有的法人意志自由和精神利益完整性等人格利益。
二、人格權(quán)的概念和特征
（一）人格權(quán)的概念界定
現(xiàn)代民法的人格權(quán)，是指民事主體專屬享有，以人格利益為客體，為維護(hù)其獨立人格所必備的固有權(quán)利。
（二）人格權(quán)的法律特征
1．人格權(quán)是民事主體的固有權(quán)利。所謂固有，就是人格權(quán)是由主體始終享有的權(quán)利。
2．人格權(quán)是民事主體的專屬權(quán)利。
3．人格權(quán)是維護(hù)民事主體獨立人格的必備權(quán)利。
4．人格權(quán)是以人格利益為客體的基本權(quán)利。
三、人格權(quán)法律關(guān)系
（一）人格權(quán)法律關(guān)系的主體
是指在人格權(quán)民事法律關(guān)系中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的自然人或法人。
（二）人格權(quán)法律關(guān)系的內(nèi)容
是指人格權(quán)法律關(guān)系主體享有的權(quán)利和負(fù)有的義務(wù)。
人格權(quán)的權(quán)利主體所享有的權(quán)利，是指人格權(quán)的權(quán)利主體根據(jù)法律規(guī)定，依據(jù)自己的意愿，為實現(xiàn)自己人格利益，為某種行為或不為某種行為的可能性。
人格權(quán)的義務(wù)是義務(wù)主體為了滿足權(quán)利主體實現(xiàn)其人格利益和身份利益，而不為一定行為的必要性。
（三）人格權(quán)法律關(guān)系的客體
是指人格權(quán)民事法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)所共同指向的對象。人格權(quán)的客體就是人格利益。
第二節(jié)人格權(quán)的種類
二、人格權(quán)的種類
（一）一般人格權(quán)
一般人格權(quán)是基本的人格權(quán)，其客體是一般人格利益。
（二）物質(zhì)性人格權(quán)
是以自然人的物質(zhì)載體所體現(xiàn)的人格利益為客體，概括保障這些物質(zhì)性人格利益的權(quán)利。包括身體權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)三種。
（三）精神性人格權(quán)
就是以民事主體的精神性人格利益為客體，維護(hù)其不受侵害的人格權(quán)。包括姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)和性自主權(quán)。
第三節(jié)人格權(quán)的民法保護(hù)
就是指用民法上以人格權(quán)自身的請求權(quán)方法和確認(rèn)侵害人格權(quán)的違法行為為侵權(quán)行為的方法，以使權(quán)利人享有損害賠償為主要內(nèi)容的請求權(quán)的形式，對人格權(quán)遭受侵害的權(quán)利人予以救濟(jì)的法律保護(hù)方法。
一、人格權(quán)請求權(quán)的保護(hù)方法
人格權(quán)的請求權(quán)是指民事主體在其人格權(quán)的圓滿狀態(tài)受到妨害或者有妨害的可能時，可以向加害人或人民法院請求加害人為一定行為或者不為一定行為，以回復(fù)人格權(quán)的圓滿狀態(tài)的權(quán)利。
二、侵權(quán)請求權(quán)的保護(hù)方法
就是確認(rèn)侵害人格權(quán)的違法行為為侵權(quán)行為，賦予權(quán)利人以侵權(quán)請求權(quán)，通過行使該請求權(quán)，使損害得到救濟(jì)，受到侵害的權(quán)利得到恢復(fù)，保護(hù)人格權(quán)的圓滿狀態(tài)。
認(rèn)定侵害人格權(quán)的侵權(quán)行為，該種行為應(yīng)當(dāng)符合侵權(quán)行為的法律特征：
第一，侵權(quán)行為是一種違法行為。第二，是一種有過錯的行為。第三，是侵害民事主體權(quán)利的行為。第四，是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的行為。
第四節(jié)人格權(quán)與其他民事權(quán)利
一、人格權(quán)與身份權(quán)
身份權(quán)是指民事主體基于特定的身份關(guān)系產(chǎn)生并由其專屬享有，以其體現(xiàn)的身份利益為客體，為維護(hù)該種關(guān)系所必須的權(quán)利。
（一）人格權(quán)和身份權(quán)的相同之處
1．兩者同為專屬權(quán)。
2．兩者都為支配權(quán)。
3．兩者均非具有直接的財產(chǎn)性。
（二）人格權(quán)與身份權(quán)的區(qū)別
1．兩者的法律作用不同。前者以維護(hù)自然人、法人的基本人格為其基本功能，使其實現(xiàn)人之所以為人的法律效果。后者是為維護(hù)特定的身份關(guān)系所必須的權(quán)利。
2．身份權(quán)與人格權(quán)相比，不是民事主體固有權(quán)利。
3．身份權(quán)不是民事主體的必備權(quán)利。
4．權(quán)利客體不同。前者是人格利益，表現(xiàn)人之所以為人的資格。后者的客體是身份利益。
二、人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)
（一）人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的聯(lián)系
1．人格權(quán)的享有和保障是財產(chǎn)權(quán)行使和取得的基本前提。
2．某些人格權(quán)的行使可以使權(quán)利人獲得財產(chǎn)利益。
3．財產(chǎn)權(quán)對于維護(hù)個人的人格利益具有十分重要的作用。
（二）人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的區(qū)別
1．人格權(quán)是非財產(chǎn)性權(quán)利，不以財產(chǎn)利益為基本內(nèi)容。
2．人格權(quán)都是固有權(quán)，是與生俱來的權(quán)利，而不是事后取得的權(quán)利。
3．人格權(quán)是專屬權(quán)，只能為權(quán)利人所享有，不能轉(zhuǎn)讓或者拋棄，也不能繼承。
4．人格權(quán)具有普遍性和平等性。
三、人格權(quán)與人權(quán)
人權(quán)，是每個人都應(yīng)該普遍享有的、須臾不可離開的權(quán)利。
人權(quán)是指第一文庫網(wǎng)人在社會、國家中的地位，是人在一切社會關(guān)系和社會領(lǐng)域中的地位和權(quán)利的綜合，既包括社會、經(jīng)濟(jì)、文化權(quán)利及政治權(quán)利，也包括人身權(quán)利。
（一）人格權(quán)與人權(quán)的聯(lián)系
1．人格權(quán)是人權(quán)的基礎(chǔ)。
2．人權(quán)是人格權(quán)的指導(dǎo)思想和精神力量。人權(quán)的基本精神就在于尊重個人的人格平等、人格自由和人格尊嚴(yán)，保障每一個人的基本權(quán)利得到尊重和保護(hù)。
（二）人格權(quán)與人權(quán)的區(qū)別
1．人格權(quán)僅僅是人權(quán)中的一個具體內(nèi)容，除了人格權(quán)外，還有憲法上的權(quán)利、公權(quán)利。
2．人權(quán)與人格權(quán)的基本性質(zhì)不同，受到侵害后的救濟(jì)方法也不同。人格權(quán)是法定權(quán)利，是民事權(quán)利。
第十四章一般人格權(quán)
第三節(jié)一般人格權(quán)概述
一、一般人格權(quán)概念和特征
（一）一般人格權(quán)的概念
是指自然人和法人享有的，概括人格獨立、人格自由、人格尊嚴(yán)全部內(nèi)容的一般人格利益，并由此產(chǎn)生和規(guī)定具體人格權(quán)的基本權(quán)利。
（二）一般人格權(quán)的法律特征（與具體人格權(quán)相比較）
1．權(quán)利主體具有普遍性。
2．權(quán)利客體具有高度概括性。
3．權(quán)利內(nèi)容具有廣泛性。
4．一般人格權(quán)是人的基本權(quán)利。
二、一般人格權(quán)的基本功能
（一）解釋功能
是具體人格權(quán)的母權(quán)，對具體人格權(quán)進(jìn)行解釋時，應(yīng)當(dāng)以一般人格權(quán)的基本原則和基本特征為原則。
（二）創(chuàng)造功能
是具體人格權(quán)的淵源，從中可以創(chuàng)造出各種具體的人格權(quán)。
（三）補充功能
第四節(jié)一般人格權(quán)的內(nèi)容
一、一般人格權(quán)的內(nèi)容概說
二、人格獨立
是民事主體對人格獨立地享有，表現(xiàn)為民事主體在人格上一律平等，在法律面前，任何民事主體都享有平等地主體資格，享有獨立人格，不受他人的支配、干涉和控制。
（二）人格獨立的內(nèi)容
1．民事主體的人格不受他人支配。2。不受他人的干涉。3。不受他人控制。
三、人格自由
（一）人格自由的概念
具體內(nèi)容是人身自由和意志自由。
（二）人格自由的內(nèi)容
1．保持人格的自由。2。發(fā)展人格的自由。
四、人格尊嚴(yán)（三者中的核心）
（一）人格尊嚴(yán)的概念
它是指民事主體作為一個“人”所應(yīng)有的最起碼的社會地位，并且應(yīng)受到社會和他人最起碼的尊重。
（二）人格尊嚴(yán)的內(nèi)容
1．人格尊嚴(yán)是一種人的觀念。2。具有客觀的因素。3。是人的主觀認(rèn)識和客觀評價的結(jié)合。
第十五章具體人格權(quán)
第一節(jié)生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)
一、生命權(quán)
（二）生命權(quán)
是以公民的生命安全的利益為內(nèi)容的、獨立的具體人格權(quán)。其法律特征為：
1．生命權(quán)以民事主體的生命安全為客體。2。以維護(hù)人的生命活動延續(xù)為其基本內(nèi)容。3。保護(hù)對象是人的生命活動能力。
二、健康權(quán)
健康權(quán)是指公民以其機(jī)體生理機(jī)能正常運作和功能完善發(fā)揮，因而維持人體生命活動的利益為內(nèi)容的具體人格權(quán)。
勞動能力是自然人從事創(chuàng)造物質(zhì)財富和精神財富活動的腦力和體力的總和，是健康權(quán)的一項基本人格利益。
三、身體權(quán)
是公民維護(hù)其身體完全并支配其肢體、器官和其他組織的具體人格權(quán)。
第三節(jié)名譽權(quán)、信用權(quán)和榮譽權(quán)
名譽權(quán)是指公民和法人就其自身屬性和價值所獲得的社會評價，享有的保有和維護(hù)的具體人格權(quán)。
信用權(quán)是指民事主體就其所具有的經(jīng)濟(jì)能力在社會上獲得的相應(yīng)信賴與評價所享有的保有和維護(hù)的人格權(quán)。
榮譽權(quán)是指民事主體對其所獲得的榮譽及其利益所享有的保持、支配的基本身份權(quán)。
人身自由權(quán)，包括身體自由權(quán)和精神自由權(quán)。
隱私權(quán)是自然人享有的對其個人的，與公共利益無關(guān)的個人信息、私人活動和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的具體人格權(quán)。
第三編物權(quán)法
第十六章物權(quán)與物權(quán)法
第一節(jié)物權(quán)的概念與特征
一、物權(quán)的概念與本質(zhì)
物權(quán)，是指物權(quán)人對物享有的直接支配并排他的權(quán)利。
二、物權(quán)的法律特征
（一）作為支配權(quán)的物權(quán)
所謂“支配”是指依據(jù)權(quán)利人的意思對權(quán)利進(jìn)行管領(lǐng)或處置；
物權(quán)特定原則是指，每一個獨立的物上都存在單獨的所有權(quán)，一個所有權(quán)只能設(shè)立在唯一的、特定的物之上，而不能設(shè)定在數(shù)個物的集合之上。
（二）作為絕對權(quán)的物權(quán)
也稱為對世權(quán)，是指能夠相對于每一個人產(chǎn)生效力，每一個人都必須尊重此種權(quán)利的權(quán)利。
三、物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別
財產(chǎn)權(quán)是指，通過對有體物和權(quán)利的直接支配，或者通過向他人請求為一定行為而享受生活中的利益的權(quán)利。
第一，物權(quán)是靜態(tài)的因素而債權(quán)是動態(tài)的因素。
第二，物權(quán)是支配權(quán)、絕對權(quán)，而債權(quán)是請求權(quán)、相對權(quán)、第三，物權(quán)具有排他性，而債權(quán)具有平等性。
第二節(jié)物權(quán)的客體
二、物的概念與特征
民法中的物，是指存在于人體之外，為人力所能支配，且能夠滿足人類社會生活需要的有體物。具有如下特征：
1．須存在于人體之外。2。須為人力所能控制。3。能夠滿足人類社會生活的需要。4。須為有體物。
三、物的分類及其意義
（一）不動產(chǎn)與動產(chǎn)
不動產(chǎn)是指依其自然性質(zhì)不能移動，或一經(jīng)移動便會損害其經(jīng)濟(jì)價值的物，包括土地、土地上的定著物。動產(chǎn)是指不動產(chǎn)以外的物。區(qū)分兩者的意義在于：
第一，基于法律行為的物權(quán)變動的公示方法不同。
第二，能夠設(shè)立的物權(quán)類型不同。
第三，對不動產(chǎn)所有權(quán)的限制要多于動產(chǎn)所有權(quán)。
第四，租賃權(quán)是否具有物權(quán)效力上的不同。
（二）主物與從物
所謂從物是指非主物的成分，常助主物之效用而同屬一人之物；為從物所輔助的物被稱為主物。
（三）原物與孳息
產(chǎn)生孳息的物或權(quán)利稱原物，而孳息分為天然孳息與法定孳息。前者是指按照物質(zhì)的自然生產(chǎn)規(guī)律而產(chǎn)生的果實與動物的出產(chǎn)物。后者是指因法律關(guān)系而得到的利息、租金及其他收益。
（四）消費物與非消費物
前者是指按照對該物通常的適用方法只可使用一次即不得再行同一使用的物。
（五）可替代物與不可替代物
前者是指具有共同的特征，在交易時能夠依據(jù)品種、規(guī)格、數(shù)量、容量或重量等加以確定的動產(chǎn)。
（六）特定物與不特定物
前者是指根據(jù)當(dāng)事人的意思或者其他事實具體指定的物。不特定物也稱種類物，它是指僅以品種、規(guī)格、質(zhì)量、數(shù)量抽象指定的物。
（七）可分物與不可分物
前者是指經(jīng)分割不改變其性質(zhì)或者影響其用途的物。
（八）單一物、結(jié)合物與集合物
單一物是指在形態(tài)上能夠獨立成為個體的物。結(jié)合物是指由數(shù)個物結(jié)合而成，在社會觀念上視為一個獨立個體的物。集合物是指有多個單一物或結(jié)合物集合而成的物。
第三節(jié)物權(quán)的效力
一、物權(quán)效力的概念與種類
物權(quán)效力是指，在物權(quán)產(chǎn)生之后，為實現(xiàn)其內(nèi)容，法律所賦予的效果與權(quán)能。
二、物權(quán)的排他效力
基于物權(quán)的排他性，在同一物上不得同時存在兩個所有權(quán)或者內(nèi)容相互或者內(nèi)容相互沖突的兩項他物權(quán)，這就是所謂的“一物一權(quán)原則”。具體體現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，在同一物上，只能存在一項所有權(quán)。
第二，在第三人因善意取得或取得時效而取得某物的所有權(quán)時，該物原先存在的所有權(quán)因而消滅。
第三，在同一物上，不能同時存在兩個或兩個以上性質(zhì)互不相容的他物權(quán)。
第四，物權(quán)的排他效力有強(qiáng)弱之分。
三、物權(quán)的優(yōu)先效力
（一）物權(quán)優(yōu)先效力的范圍
物權(quán)的優(yōu)先效力不僅包括物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的效力，也包括同一物上存在多項物權(quán)時其相互之間的優(yōu)先效力。
（二）物權(quán)的優(yōu)先效力的表現(xiàn)
1．物權(quán)對債權(quán)的優(yōu)先效力。
2．物權(quán)之間的優(yōu)先效力。
第一，不相容的物權(quán)之間的效力。在同一物上不得存在兩項性質(zhì)互不相容的物權(quán)，后設(shè)定的物權(quán)無效。
第二，可相容的物權(quán)之間的優(yōu)先效力。其一，他物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)。其二，同一物上存在兩項擔(dān)保物權(quán)時，依據(jù)“時間在先，權(quán)利在先”的原則。其三，同一物上存在用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)時，也依據(jù)“時間在先，權(quán)利在先”的原則。
第四節(jié)物權(quán)的類型
一、物權(quán)法定原則
（一）物權(quán)法定原則的涵義于存在的合理性
物權(quán)法定原則是指，物權(quán)的類型、內(nèi)容以及物權(quán)變動的公示方法均須由法律加以規(guī)定，不允許當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)與法律規(guī)定不同的物權(quán)或者合意改變物權(quán)的內(nèi)容及公示方法。
二、物權(quán)的分類
（一）所有權(quán)與定限物權(quán)
前者是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。
后者也稱限制物權(quán)（他物權(quán)），它是在所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，權(quán)利人基于與所有權(quán)人的合意或法律規(guī)定而取得了對物進(jìn)行直接控制的某些權(quán)能，他只能在一定的范圍內(nèi)對標(biāo)的物進(jìn)行支配。
（二）用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)
前者是指以對他人的物的使用價值進(jìn)行支配為內(nèi)容，權(quán)利人取得用益物權(quán)即能對他人的物占有、使用并可獲得相應(yīng)的收益。
后者是指為了擔(dān)保債的履行，在債務(wù)人或第三人的特定財產(chǎn)上設(shè)定的、以對他人之物的交換價值進(jìn)行支配為內(nèi)容的限制物權(quán)。有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。
（三）動產(chǎn)物權(quán)與不動產(chǎn)物權(quán)
根據(jù)物權(quán)的客體時動產(chǎn)還是不動產(chǎn)所作的分類。存在于動產(chǎn)之上的物權(quán)稱為動產(chǎn)物權(quán)；存在于不動產(chǎn)之上的物權(quán)，為不動產(chǎn)物權(quán)。
（四）主物權(quán)和從物權(quán)
主物權(quán)是指獨立存在的物權(quán)；從物權(quán)是指必須依附于其他權(quán)利而存在的物權(quán)。從物權(quán)應(yīng)與其所從屬的權(quán)利共擔(dān)法律命運。
（五）意定物權(quán)與法定物權(quán)
前者是指，雖屬法律明確規(guī)定的物權(quán)，但基于當(dāng)事人的意思而產(chǎn)生的物權(quán)。
后者是基于法律的規(guī)定直接產(chǎn)生的物權(quán)，如留置權(quán)、法定抵押權(quán)。
（六）有期限物權(quán)與無期限物權(quán)
前者是指有一定存續(xù)期間的物權(quán)；后者是指沒有一定存續(xù)期間而永久存續(xù)的物權(quán)，如所有權(quán)。
第十七章物權(quán)變動
第一節(jié)概述
一、物權(quán)變動的涵義
就是指物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅。
（一）物權(quán)的取得
1．原始取得
又稱“固有取得”，它是指直接依據(jù)法律的'規(guī)定而取得物權(quán)，而不是基于原物權(quán)人對其物權(quán)的轉(zhuǎn)讓取得。
2．繼受取得
又稱“傳來取得”，它是指基于他人對其物權(quán)的讓與而取得該項物權(quán)。
（二）物權(quán)的變更
物權(quán)內(nèi)容的變更是指，在不影響物權(quán)屬性的情況下物權(quán)的客體、效力范圍、方式所發(fā)生的改變。
（三）物權(quán)的消滅
物權(quán)的消滅應(yīng)僅指物權(quán)的絕對消滅，即物權(quán)從此不再存在。
二、物權(quán)變動的分類
（一）基于法律行為的物權(quán)變動與非基于法律行為的物權(quán)變動
前者是指由于法律行為而引發(fā)的物權(quán)變動，包括單方法律行為和雙方法律行為。
后者是指，由于法律行為之外的其他法律事實，如實事行為或事件而引發(fā)的物權(quán)變動，包括取得時效、征收或沒收，因繼承等。
第二節(jié)公示原則與公信原則
一、公示原則
（一）公示原則的涵義與存在的合理性
公示原則是指，在物權(quán)發(fā)生變動時，必須透過一定的方式向外界展現(xiàn)此種變動的后果，即變動后物上的權(quán)利性質(zhì)與權(quán)利歸屬，否則就無法產(chǎn)生一定法律效果的原則。
公示方法所具有的使物權(quán)變動發(fā)生實際法律效果的功能就是“公示力”。
不動產(chǎn)以登記為公示方法，而動產(chǎn)以占有為公示方法。
二、公信原則
（一）公信原則的涵義
是指，依物權(quán)變動所展現(xiàn)出來的物權(quán)即便事實上不存在或者內(nèi)容有欠缺，但對于信賴此項公示方法所展現(xiàn)出來的物權(quán)并以之為標(biāo)的物進(jìn)行交易的人，法律上依舊承認(rèn)其進(jìn)行的物權(quán)交易具有與真實物權(quán)存在時相同的法律效果，以便對其利益加以保護(hù)的原則。
（二）公信力
物權(quán)的公示不僅產(chǎn)生了物權(quán)轉(zhuǎn)讓效力，而且具有了保護(hù)交易中善意第三人的功能，此種功能就是“公信力”。
第四節(jié)不動產(chǎn)登記
不動產(chǎn)物權(quán)的變動具有三項要件：首先，處分人具有處分權(quán)；其次，存在物權(quán)變動的意思表示；再次，須辦理登記。
一、不動產(chǎn)登記的概念與特征
它是指權(quán)利人申請有關(guān)機(jī)關(guān)將其不動產(chǎn)上的物權(quán)變動相關(guān)事項記載于不動產(chǎn)登記簿的事實。
二、登記的公信力
第五節(jié)動產(chǎn)的交付
基于法律行為的動產(chǎn)物權(quán)變動，其要件有三：首先，處分人須有處分權(quán)；其次，存在物權(quán)變動的意思表示；再次，原則上須交付。交付可分為以下兩類：
一、現(xiàn)實交付
即動產(chǎn)占有的現(xiàn)實移轉(zhuǎn)，它是指動產(chǎn)物權(quán)的讓與人將其對物權(quán)的直接管領(lǐng)力現(xiàn)實地移轉(zhuǎn)給受讓人。
1．通過占有輔助人進(jìn)行的現(xiàn)實交付。2。通過占有媒介人進(jìn)行的現(xiàn)實交付。3。通過被指令人進(jìn)行的現(xiàn)實交付。
二、觀念交付
（一）簡易交付
是指動產(chǎn)物權(quán)的受讓人及其代理人已經(jīng)占有了該動產(chǎn)，在讓與物權(quán)合意達(dá)成之時，就已發(fā)生交付該動產(chǎn)的效果。
（二）占有改定
是指動產(chǎn)物權(quán)的讓與人使受讓人取得對標(biāo)的物的間接占有，以代替該動產(chǎn)現(xiàn)實移轉(zhuǎn)的交付。
（三）指示交付
也稱“返還請求權(quán)的讓與”，它是指在讓與動產(chǎn)物權(quán)的時候，如果讓與人的動產(chǎn)由第三人，讓與人可以將其享有的針對第三人的返還請求權(quán)讓與給受讓人，以代替現(xiàn)實交付。
第六節(jié)物權(quán)的消滅
物權(quán)因法律行為與其他法律事實而消滅。
一、混同
所謂混同，是指兩個無并存必要的法律上地位同歸于一人的法律事實。
二、拋棄
拋棄是以消滅物權(quán)為目的的單獨行為，屬于單方法律行為。第十八章物權(quán)的保護(hù)
第一節(jié)物權(quán)保護(hù)的概念與類型
一、自力保護(hù)
也稱為自力救濟(jì)，它是指當(dāng)物權(quán)人的權(quán)利受到侵害時，通過自己的個人力量對權(quán)利加以保護(hù)。
（一）自助行為
是指權(quán)利人為了保護(hù)自己的權(quán)利，對于他人的自由或財產(chǎn)施以拘束、扣留或毀損的行為。
二、公力保護(hù)
也稱“公力救濟(jì)”，它是指物權(quán)人在其權(quán)利受到侵害后，依法請求國家司法機(jī)關(guān)依據(jù)民法、民事訴訟法運用公權(quán)利加以保護(hù)。
第二節(jié)物權(quán)請求權(quán)概述
一、物權(quán)請求權(quán)的概念與性質(zhì)
也稱“物上請求權(quán)”，它是基于物權(quán)產(chǎn)生的，旨在排除對物權(quán)現(xiàn)實或潛在的妨害，從而回復(fù)物權(quán)圓滿支配狀態(tài)的請求權(quán)。
二、物權(quán)請求權(quán)的種類
有三種：所有權(quán)返還請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)與預(yù)防妨害請求權(quán)。
三、物權(quán)請求權(quán)與訴訟時效
不適用訴訟時效。
四、物權(quán)請求權(quán)與其他請求權(quán)的區(qū)別
（二）物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)
1．目的不同。前者是排除物權(quán)受侵害的事實，恢復(fù)與保障物權(quán)的圓滿狀態(tài)。后者以恢復(fù)原狀或者金錢賠償?shù)姆绞绞故芎θ嘶貜?fù)到損害事故發(fā)生之前的狀態(tài)。
2．構(gòu)成要件不同。前者并不一定要求有損害事實，存在妨害的危險時，就可以行使。
3．效力不同。在破產(chǎn)的時候，返還原物請求權(quán)產(chǎn)生別除權(quán)或取回權(quán)。
4．能否讓與不同。前者原則上不能讓與。
5．訴訟時效期限不同。
第三節(jié)返還所有物請求權(quán)
是指所有權(quán)人以及其他物權(quán)人依法享有的要求物權(quán)占有其物或侵奪其物的人返還該物的請求權(quán)。
第四節(jié)排除妨害請求權(quán)與預(yù)防妨害請求權(quán)
前者是指當(dāng)所有權(quán)與他物權(quán)的圓滿狀態(tài)受到他人以侵奪占有或無權(quán)占有以外的方式妨害時，物權(quán)人享有的請求排除妨害，使自己的權(quán)利恢復(fù)圓滿狀態(tài)的一項請求權(quán)。主要適用不動產(chǎn)。
后者是物權(quán)人針對有妨害其物權(quán)的危險事由享有的加以防止的請求權(quán)。
第十九章所有權(quán)
第一節(jié)概述
一、所有權(quán)的概念與特性
具有以下五個特性：
1．完全性。是指所有人一般的、全面的支配其客體的物權(quán)。
2．受限制性。在法律的限度內(nèi)支配其客體的物權(quán)。
3．整體性。所有權(quán)是具有渾然一體的內(nèi)容的物權(quán)。
4．彈力性。對所有權(quán)的限制在經(jīng)過了一定期限后會回復(fù)到其圓滿狀態(tài)。
5．永久性。
二、所有權(quán)的權(quán)能
（一）積極權(quán)能
1．占有。是指對于物具有事實上的管領(lǐng)力的一種狀態(tài)。
2．使用。是指在不毀損物或變更物的性質(zhì)的情形下，依照物的通常使用方法以滿足所有人需要的行為。
3．收益。是指收取物的天然孳息或法定孳息。
4．處分。分為事實上的處分與法律上的處分。
（二）消極權(quán)能
是指所有權(quán)人能夠排除他人不正當(dāng)?shù)母缮?。主要就是物?quán)請求權(quán)。
四、取得時效
（一）取得時效的概念
是指無權(quán)利人以行使某權(quán)利之意思繼續(xù)行使該權(quán)利，經(jīng)過一定期間后，遂取得該權(quán)利的制度。
（二）動產(chǎn)所有權(quán)取得時效的構(gòu)成要件
1．占有。2。經(jīng)過一定的期限。3。動產(chǎn)為他人所有。
（三）不動產(chǎn)所有權(quán)取得時效的構(gòu)成要件
1．占有。2。經(jīng)過一定的期限。3。不動產(chǎn)。
（六）取得時效的中斷
是指因一定事由的出現(xiàn)而使已經(jīng)過的期間失去效力，待該事由消滅后，取得時效期間重新起算的情形。
第三節(jié)動產(chǎn)所有權(quán)
一、善意取得
（一）善意取得的概念
是指動產(chǎn)的占有人無權(quán)處分其占有的動產(chǎn)，將該動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)給他人或者為他人設(shè)定他物權(quán)。如果該人在受讓所有權(quán)或取得他物權(quán)時為善意，則其將依法取得該動產(chǎn)的所有權(quán)或他物權(quán)。
（二）善意取得的構(gòu)成要件
1．標(biāo)的物是動產(chǎn)。
2．出讓人是無處分權(quán)的占有人。
3．無處分權(quán)人與受讓人之間的原因行為有效。
4．無處分權(quán)人已將動產(chǎn)交付給了受讓人。
5．受讓人在取得動產(chǎn)所有權(quán)或者他物權(quán)時為善意。
二、先占
是指以所有的意思占有無主的動產(chǎn)而取得該動產(chǎn)所有權(quán)的法律事實。構(gòu)成要件：
1．標(biāo)的物為動產(chǎn)。2。須為無主的動產(chǎn)。3。該動產(chǎn)不是法律禁止流通物。4。以所有的意思而占有。
五、添附
添附是指不同所有人的財產(chǎn)合并在一起形成不能分離的財產(chǎn)的一種法律事實。包括三種：附合、混合以及加工。
附合是指兩個以上不同所有人的有形物相互結(jié)合，在社會交易上被認(rèn)為是一個物的情形。
混合是指不同所有人的動產(chǎn)相互結(jié)合在一起，難以分開或者分開在時間或金錢上都花費很大，從而產(chǎn)生所有權(quán)變動的法律事實。加工是指對于他人的動產(chǎn)進(jìn)行加工改造的法律事實。
第四節(jié)共有
一、概述
共有是指兩個或者兩個以上民事主體對同一物共同享有所有權(quán)的狀態(tài)。
二、按份共有
是指數(shù)人按照各自的份額，對共有財產(chǎn)分享權(quán)利，分擔(dān)義務(wù)。
三、共同共有
是指數(shù)人依據(jù)法律之規(guī)定或者合同之約而形成某一共同關(guān)系，基于該共同關(guān)系而共同享有一物的所有權(quán)。
共同共有與按份共有的區(qū)別：
1．產(chǎn)生的原因不同。共同共有是基于共同關(guān)系產(chǎn)生的。
2．權(quán)利享有與義務(wù)承擔(dān)上的不同。
3．分割的限制上不同。
4．對共有物的管理不同。
四、準(zhǔn)共有
是指數(shù)人按份共有或者共同共有所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)。例如，數(shù)人共同享有一個抵押權(quán)。
第二十章用益物權(quán)
第一節(jié)用益物權(quán)概述
一、用益物權(quán)的概念與特征
用益物權(quán)是指對他人所有的物，在一定的范圍內(nèi)加以使用、收益的定限物權(quán)。其特征：
1．用益物權(quán)是一種定限物權(quán)。
2．用益物權(quán)是以使用、收益為內(nèi)容的定限物權(quán)。
3．用益物權(quán)是以不動產(chǎn)為客體的物權(quán)。
4．用益物權(quán)通常以他人所有的物為客體。
三、用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的關(guān)系
兩者的區(qū)別：
1．內(nèi)容不同。前者是在于取得他人之物的使用價值，后者則是對他人之物的交換價值加以控制。
2．客體不同。用益物權(quán)的客體原則上限于不動產(chǎn)，而后者既可以是不動產(chǎn)，也可以是動產(chǎn)、權(quán)利。
3．獨立性不同。前者是一種獨立的物權(quán)，無須與債權(quán)相伴而生。而后者則從屬于債權(quán)。
4．權(quán)利實現(xiàn)的時間不同。一旦某人取得了用益物權(quán)，其權(quán)利即告實現(xiàn)，而后者只有當(dāng)債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，才能實現(xiàn)。
第二節(jié)國有土地使用權(quán)
是指單位或者個人依法享有的在國家所有的土地上營造建筑物或其他附著物，并進(jìn)行占有、使用、收益的權(quán)利。
第七節(jié)地役權(quán)
是指土地所有人或者使用人為了便利地使用自己的土地而設(shè)定的對他人所有或使用的土地加以使用的權(quán)利。
地役權(quán)與相鄰權(quán)的區(qū)別：
相鄰關(guān)系，是指兩個或兩個以上的不動產(chǎn)所有人或占有人在對自己的財產(chǎn)行使占有、使用、收益或處分時，由于不動產(chǎn)相鄰而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
1．相鄰權(quán)并非一類獨立的物權(quán)形態(tài)，是一種法益而非權(quán)利。
2．相鄰權(quán)是依據(jù)法律的規(guī)定對相鄰不動產(chǎn)一方的所有權(quán)或使用權(quán)的限制，因此是法定關(guān)系；而后者則是約定關(guān)系。
3．前者無需登記，后者須辦理登記。
4．相鄰權(quán)僅限于法律明確列舉的情形，后者可以自由加以設(shè)定。
5．前者無需支付金錢等代價，后者要支付一定的代價。
6．前者不存在期限。
第八節(jié)典權(quán)
典權(quán)是指支付典價占有他人的不動產(chǎn)并而進(jìn)行使用收益的權(quán)利。轉(zhuǎn)典，是指典權(quán)人以自己的責(zé)任將其所承典的不動產(chǎn)再行出典于他人的行為。
第九節(jié)特別法上的用益物權(quán)
海域使用權(quán)是指依法經(jīng)批準(zhǔn)獲得的持續(xù)使用特定海域3個月以上的排他性的使用權(quán)。
捕撈權(quán)是指依法經(jīng)批準(zhǔn)獲得的在我管轄的內(nèi)水、灘涂、領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)以及我國管轄的一切其他海域內(nèi)從事捕撈水生動物、植物等活動的權(quán)利。
采礦權(quán)，根據(jù)我國法律的規(guī)定，是指在依法取得的采礦許可證規(guī)定的范圍內(nèi)，開采礦產(chǎn)資源合獲得所開采的礦產(chǎn)品的權(quán)利。
取水權(quán)是指自然人、法人或者其他組織依法經(jīng)批準(zhǔn)取得的利用水工程或者機(jī)械提水設(shè)施直接從江河、湖泊或者地下取水的權(quán)利。
民法總論論文篇二
論文的選定不是一下子就能夠確定的.若選擇的畢業(yè)論文題目范圍較大，則寫出來的畢業(yè)論文內(nèi)容比較空洞，下面是編輯老師為各位同學(xué)準(zhǔn)備的4000字民法論文。
通俗意義上理解,夫妻一旦離婚,彼此之間的權(quán)利義務(wù)也隨即消滅,不存在相互扶養(yǎng)的義務(wù)內(nèi)容,但從傳統(tǒng)社會生活的角度考慮,女性養(yǎng)育子女、照料老人、打理家務(wù)等等,其重心往往傾向于家庭而疏于事業(yè),部分女性全職持家,從社會價值來講,女性回歸家庭對于老人、子女來說具有相當(dāng)?shù)姆e極意義,丈夫一方也會因為后方穩(wěn)定從而創(chuàng)造更多的社會價值,但這一切僅存在于持續(xù)、健康的婚姻關(guān)系當(dāng)中,一旦婚姻關(guān)系終止,就會暴露出更大的問題。
廣州某媒體一則新聞,事業(yè)有成的阿軍要和結(jié)發(fā)妻子離婚。妻子全身心照顧家庭,丈夫則在不斷進(jìn)修中成就一番事業(yè),阿軍先后三次到法院打官司要求離婚,妻子不同意離婚,還請求法院判令阿軍履行每天2個小時照料家庭的.義務(wù),對以前未履行的家庭義務(wù)以每天2小時計付代償家庭勞務(wù)費,至共計15年,10950個小時,以其時薪的1/5計,每小時200元,共計219萬元。
一、我國現(xiàn)行婚姻立法關(guān)于夫妻離婚后扶養(yǎng)救濟(jì)制度的相關(guān)規(guī)定
新的《婚姻法》頒布之后,在立法的層面增加了離婚后的幫助和救濟(jì)制度,主要包括三個方面:家務(wù)勞動補償制度、離婚損害賠償制度和經(jīng)濟(jì)幫助制度。我國《婚姻法》第40條規(guī)定:家務(wù)勞動補償是指夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有,一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的,離婚時有權(quán)向另一方請求補償,另一方應(yīng)當(dāng)予以補償。
離婚損害賠償指的是因一方有法定過錯而引起的離婚案件,財產(chǎn)分割時,對于無過錯一方,應(yīng)適當(dāng)多分的制度,《婚姻法》規(guī)定了四種法定情形。
二、我國現(xiàn)行婚姻立法中夫妻離婚扶養(yǎng)制度存在的不足
(一)扶養(yǎng)的概念
法律意義上的扶養(yǎng)也有區(qū)分,廣義的扶養(yǎng)泛指一定范圍的內(nèi)的親屬之間根據(jù)法律的規(guī)定而存在的經(jīng)濟(jì)上互相供養(yǎng)、生活上相互照料的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,囊括了長輩親屬對晚輩親屬的撫養(yǎng),平輩親屬之間的扶養(yǎng)和晚輩親屬對長輩親屬的贍養(yǎng)三種形態(tài)。狹義的扶養(yǎng)專指平輩親屬之間尤其是夫妻之間依法發(fā)生的經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)和生活扶助權(quán)力義務(wù)內(nèi)容。
我國《婚姻法》第20條規(guī)定:夫妻有相互扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時,需要扶養(yǎng)的一方,有要求對方給付扶養(yǎng)費的權(quán)利。這里的夫妻扶養(yǎng)制度主要是婚姻存續(xù)期間內(nèi)的扶養(yǎng)而不包括婚姻關(guān)系之外,對于離婚時存在生活困難的一方,只能請求適當(dāng)經(jīng)濟(jì)幫助作為救濟(jì),對于全職家庭婦女來說,一旦婚姻關(guān)系終止,夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)消滅,離婚后必然陷入生活困難的境地,還可能因此喪失子女撫養(yǎng)權(quán),不利于體現(xiàn)法律的公平、正義原則。
(二)雖然規(guī)定了家務(wù)補償制度,但在實際操作中存在一定問題
根據(jù)《婚姻法》第40條的規(guī)定家務(wù)勞動的補償限于夫妻婚前約定婚后財產(chǎn)歸各自所有即夫妻分別財產(chǎn)制的范疇,但受傳統(tǒng)思維的影響,本著長久共同生活的目的鮮有夫妻會約定婚后財產(chǎn)的所有形式,目前我國絕大多數(shù)夫妻采用共同財產(chǎn)制,也就是說這個范圍的夫妻不適用家務(wù)勞動補償,像案例里的情形,妻子全職家務(wù),在婚姻關(guān)系存續(xù)期間未采用分別財產(chǎn)制,婚姻關(guān)系一旦消滅,無法獲得家務(wù)勞動補償,妻子的生存技能僅僅是撫育子女、照料老人,也無法保證自己的基本生活。其次,家務(wù)勞動補償標(biāo)準(zhǔn)不夠明確,如何確定付出義務(wù)較多,按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算都沒有明確規(guī)定,這些問題全由法官自由裁量,顯然缺乏合理性。
民法總論論文篇三
民法學(xué)是研究民事法律制度、民事法律現(xiàn)象和民法所反映的社會發(fā)展規(guī)律的科學(xué)。學(xué)習(xí)民法學(xué)的基本原理，掌握民法學(xué)的科學(xué)精神和豐富的知識體系，對于正確制定民事立法，指導(dǎo)司法審判實踐，提高人們的法治思想水平，推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會文明進(jìn)步，具有重要的理論價值和實踐意義。
自然人的民事權(quán)利能力
民事權(quán)利能力，是民事法律賦予民事主體從事民事活動，從而享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。
特點
主體的平等性；內(nèi)容的統(tǒng)一性；實現(xiàn)的現(xiàn)實可能性。
公民民事權(quán)利能力的開始
《民法通則》第九條規(guī)定，公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。
出生的時間以戶籍證明為準(zhǔn)，沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。
遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時為死體的，保留的份額按法定繼承辦理。
各國對胎兒的法律地位均作出特別規(guī)定，大致有以下三種：
1、胎兒只要出生時尚生存，出生前就具有民事權(quán)利能力。
2、不承認(rèn)胎兒有民事權(quán)利能力，但在某些事項上視胎兒為已出生。
3、不承認(rèn)胎兒有民事權(quán)利能力，也不認(rèn)為在某些事項上視胎兒為出生，僅是在某些事項上對胎兒的利益予以保護(hù)。――我國現(xiàn)行立法采取的是第三種體例。
自然人民事權(quán)利能力的終止
依《民法通則》第九條規(guī)定，至自然人死亡時其自然人民事權(quán)利能力終止，因此死亡是自然人民事權(quán)利終止的法律事實。民法上的死亡包括自然死亡和宣告死亡。
自然死亡又稱生理死亡，是指自然人生命的終結(jié)。
宣告死亡又稱推定死亡，是指自然人下落不明滿一定期間后經(jīng)厲害關(guān)系人申請，由法院宣告該自然人為死亡。法院宣告死亡的判決宣告之日為被宣告死亡人死亡的日期。
依最高人民法院的解釋，相互有繼承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩分不同，推定長輩先死亡;幾個死亡人輩分相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自繼承人分別繼承。
[考研:法律碩士民法學(xué)復(fù)習(xí)]
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民法總論論文篇四
[摘要]公共利益是一個歷久彌新的話題，經(jīng)過幾百年的演變與發(fā)展，其內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生了巨大變化。
本文以公共利益為切入點，與個人利益進(jìn)行比較分析，說明某些情況下公共利益的不斷擴(kuò)張是對個人利益的侵害。
希望理論界與立法者對公共利益作出明確的界定，防止公共利益被隨意地進(jìn)行擴(kuò)張性解釋，同時各行政主體也要認(rèn)真對待并保護(hù)行政相對人的個人利益。
[關(guān)鍵詞]公共利益?zhèn)€人利益擴(kuò)張
公共利益一詞，最初是由群體利益發(fā)展而來的，隨著社會的不斷進(jìn)步，不同類型國家的出現(xiàn)，它的內(nèi)涵、外延、表現(xiàn)方式和實現(xiàn)的途徑皆各有特色，其內(nèi)容也越來越豐富。
翻開我國的法律，在憲法、行政法、刑法、民法等各部門法律規(guī)范中，始終出現(xiàn)公共利益這個法律名詞，尤其在公法性質(zhì)的部門法當(dāng)中，出現(xiàn)的頻率更高。
一、公共利益的內(nèi)涵
公共利益是一個典型的不確定的法律概念，所謂不確定法律概念，是德國法上的用語，是指法律規(guī)范的法律要件中存在著一些內(nèi)容特別空泛及不明確的法律用語。
[1]從哲學(xué)的角度來說，公共利益的實質(zhì)是公共理性與利益多樣化對抗的一種平衡，平衡點的波動引發(fā)了公共利益判斷上的模糊性。
故只能從側(cè)面來探究公共利益的內(nèi)涵。
(一)公共利益與個人利益的相對性
從字面上看，公共利益具有整體性、綜合性、社會性。
整體性主要體現(xiàn)在“公共”二字上。
所謂公共，即代表了不確定的多數(shù)人。
所謂綜合性，是指在這個多數(shù)人的集合體中，各個主體的利益存在著共通性，通過社會媒介，把各個差異性的個體利益融合在一起，形成一個較穩(wěn)定的利益集合體。
社會性指公共利益是由所處的社會環(huán)境形成的，不能脫離當(dāng)時的社會關(guān)系和社會環(huán)境而獨立為空中樓閣，而且隨著社會的發(fā)展，公共利益也會反映出當(dāng)時社會的特點。
而個人利益即是一種簡單的個體利益，具有零散性、獨立性和社會性。
零散性是由作為個體的主體地位決定的，每位公民皆是國家和集體中的單一組成元素，是群體最基本的構(gòu)成單位。
獨立性取決于社會對每個主體法律地位的認(rèn)可。
社會性則是因為“人是社會關(guān)系的總和”。
每個主體所有的物，需有同社會他人進(jìn)行交換的可能方顯示出物的價值，這種價值即為一種利益。
馬克思指出：“公共利益不僅是作為一種‘普遍的東西’存在于觀念中，而且首先作為彼此分工的個人之間的相互依存關(guān)系存在于現(xiàn)實之中。”[2]因此，公共利益反映的是一種更為普遍的、宏觀的利益集合體，而個人利益只是公共利益中的一個構(gòu)成要素，因此兩者是相對的概念。
(二)公共利益并非多數(shù)個人利益的簡單相加
現(xiàn)代憲政理論和實踐已經(jīng)表明：僅僅以人數(shù)的多寡來界定公共利益是十分錯誤的，同樣會造成多數(shù)人對少數(shù)人的暴政。
因此法律在規(guī)定何為公共利益時應(yīng)綜合平衡各種利益，包括私人之間、私人與公共之間、公共與公共之間的利益關(guān)系。
尤其在公法性質(zhì)的部門法中，在注重公共利益的基礎(chǔ)上，不能忽略私人利益和少數(shù)人的利益。
我國學(xué)者葉必豐教授指出：“公共利益是對個人利益的集合、分配和維護(hù)。
”[3]即公共利益是個人利益的一種組合與融合，并進(jìn)行有序的調(diào)整，進(jìn)而獨立于社會之中，有其獨立存在的功能與效用。
契約論的觀點認(rèn)為，公共權(quán)力源于公民個人對權(quán)利的一種部分讓渡。
此解釋的邏輯起點是公共權(quán)力是公民自愿讓與的部分權(quán)利的綜合體，但并不等同于這些零碎權(quán)利的簡單相加。
公共權(quán)力的存在是為個人權(quán)利的實現(xiàn)提供保障。
權(quán)利和權(quán)力之下，必有利益的存在。
公共權(quán)力之下是公共利益，個人權(quán)利之下是個人利益。
因此個人權(quán)利的讓渡即相當(dāng)于個人利益的讓渡。
公共權(quán)力經(jīng)過對個人權(quán)利的綜合，把符合國家正義、社會公平、個人道德的內(nèi)容進(jìn)行全面的融合，并重新排列組合而成，通過公共利益外在地表現(xiàn)出來。
(三)公共利益為個人利益的實現(xiàn)創(chuàng)造條件
盡管在某些特別領(lǐng)域中，公共利益與個人利益存在對立和沖突，甚至有此消彼長的趨勢，但這是不可避免的，任何事物都是在相互沖突中發(fā)展壯大起來的。
但同時也說明，兩者在新的社會環(huán)境下，正在進(jìn)一步地相互融合，相互協(xié)調(diào)，并逐步發(fā)展，逐步完善。
實際上，在絕大多數(shù)情況下，公共利益并未壓制、取代個人利益，而是為個人利益的實現(xiàn)奠定基礎(chǔ)、鋪平道路，在實現(xiàn)公共利益的同時，也帶來了豐厚的個人利益。
因為公共利益包含著個人利益，公共利益就是各單個社會主體相同或共同的個人利益的集合。
因此，公共利益的'實現(xiàn)在很大程度上也反映了個人利益的實現(xiàn)。
按照葉必豐教授的觀點，個人利益是由單個社會成員所有合法的特殊利益和共同分享的公共利益所組成。
公共利益越多、發(fā)展得越快，需從個人利益中提取的份額就越少，可供分配給社會成員享受的利益就越多。
[4]同時，因為個人利益與個人利益之間也存在著種種沖突和矛盾，這就需要一個處于中立地位的力量來緩和沖突，維持社會秩序，而公共利益正合其意，從而為個人利益與個人利益關(guān)系的穩(wěn)定、個人利益與個人利益的平衡起到調(diào)節(jié)作用。
二、公共利益擴(kuò)張的原因分析
法律經(jīng)過長足的發(fā)展，公共利益這個法律名詞頻繁出現(xiàn)于各個部門法之中，尤其到了當(dāng)代，公共利益成為政府各種行政行為的“黃金理由”。
“為了公共利益的需要”――許多行政活動皆以此為依據(jù)，一定程度上限制了公民的個人利益，法院也以公共利益屬于行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)限范圍，是行政機(jī)關(guān)的合理行政的范疇為借口，不予受理此類案件，導(dǎo)致公民權(quán)利救濟(jì)的最后一條道路被封死，從而激化公民與政府之間的矛盾。
究其根源，主要是體現(xiàn)在以下兩個方面：
(一)公共利益的泛化
由于公共利益概念與范圍的不確定性，加上立法技術(shù)等問題，法律只能對公共利益作出原則性的規(guī)定，其范疇與內(nèi)容并不明確，缺失對公共利益進(jìn)行判斷的標(biāo)準(zhǔn)，致使公共利益缺乏操作性與可評估性，所以對公共利益的解釋權(quán)、判斷權(quán)實際上被各級政府所控制，而自公共權(quán)力產(chǎn)生之日起便有擴(kuò)大與膨脹的傾向性，因此一旦公民質(zhì)疑，政府基本傾向是擴(kuò)大公共利益的范圍，以避免不必要的沖突與訴累。
由于公民對公共權(quán)力有著天然的敬畏心理，各級政府恰好利用公民的信任與敬畏，一旦某些具體行政行為即將侵害到公民、組織的財產(chǎn)和其他利益時，便以公共利益為理由，把本政府利益、本部門的狹隘利益都盡量往公共利益上解釋，其涵蓋的范圍與內(nèi)容就被無限制地擴(kuò)大。
(二)程序上的不完善
按照行政法中程序正當(dāng)原則的要求，一項具體的行政行為在決定之前必須告知行政相對人事實和依據(jù)，在決定過程中應(yīng)該聽取相對人的陳述和申辯，在決定做出之后應(yīng)充分告知相對人的救濟(jì)途徑和救濟(jì)方式。
而遺憾的是，各級政府做的還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，根本未實現(xiàn)法律的要求。
近幾年在各個城市掀起的舊城改造熱中，政府關(guān)于拆遷補償標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容很少被公布于眾，很多政府往往考慮開發(fā)商的要求進(jìn)行評估、確定補償標(biāo)準(zhǔn)，從中收取可觀的土地轉(zhuǎn)讓費，導(dǎo)致一系列沖突的發(fā)生。
公民的知情權(quán)被侵害，個人的利益受到損失。
古典憲政理論認(rèn)為，在公益與私益發(fā)生沖突的情況下，為了維護(hù)公益，可以對私益有所限制，但在現(xiàn)代憲政理念下，無成本或者低成本來換取個人利益，以滿足、實現(xiàn)公共利益的觀點早已經(jīng)遭到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，甚至完全反對。
值得慶幸的是，隨著新世紀(jì)的到來，各種新興通訊渠道的暢通，全國人大在加快立法步驟的同時，向全國各界人士公開立法過程中的各項信息并廣泛征求意見，并適時采納其中合理合法的廣大公民的意見。
三、充分保障個人利益
這是一個權(quán)利的時代，在這個時代里，我們追求自由與民主，主張正義與公平，積極尋求屬于自己的合法權(quán)利，現(xiàn)代民主社會的公民不應(yīng)該因追求利益而羞愧，反應(yīng)以此為榮，因為追求自己的合法利益是法律賦予每個人的權(quán)利。
德沃金說：“社會的普遍利益不能成為剝奪權(quán)利的正當(dāng)理由。即使討論中的利益是對于法律的高度尊重?！盵5]要限制某項權(quán)利，按照德沃金的觀點，至少應(yīng)該具備以下三個理由：第一，最初被法律承認(rèn)的權(quán)利所要保護(hù)的價值并未處于現(xiàn)實危險或者潛在危險的威脅之中，故不值得或者說不必要對它加強(qiáng)保護(hù)。
第二，強(qiáng)硬意義上的權(quán)利會與該權(quán)利相沖突，但強(qiáng)硬意義上的權(quán)利處于更優(yōu)越的地位之上，故需要對該權(quán)利進(jìn)行限制。
根據(jù)以上三個標(biāo)準(zhǔn)，個人權(quán)利與公共權(quán)力相比，更應(yīng)該受限制的是公共權(quán)力而非個人權(quán)利，因此個人利益受到公共利益的限制與侵害完全歪曲了德沃金的理論。
按照價值位階理論，將兩者進(jìn)行對比，即使得出公共利益高于個人利益的結(jié)論，也不能簡單地來個“奧卡姆剃刀”，只承認(rèn)一個確實存在且更優(yōu)的價值，凡干擾這一價值的其他存在都是無用的累贅而一律取消。
這種一刀切的武斷方式只能更加凸顯公共利益與個人利益之間的差異性，導(dǎo)致個人權(quán)利與公共權(quán)力的矛盾日益加劇。
總之，在不得不犧牲個人利益的情況下，應(yīng)該充分考慮以下兩個原則：
第一，底線利益。
當(dāng)公共利益侵害到公民個人利益時，因有些利益是個人生活所必需的，除非得到替代性利益，否則，任何公共利益皆不得成為傾軋個人利益的正當(dāng)理由。
因為此利益涉及到的是公民的基本人權(quán)和國家、社會正義的普世價值。
第二，充分原則或利益相當(dāng)原則。
對個人利益的補償應(yīng)該與受損的利益相當(dāng)，包括在質(zhì)上的相當(dāng)與在量上的相當(dāng)。
質(zhì)上的相當(dāng)比如替代性住房應(yīng)該與被拆遷的住房的建筑質(zhì)量上的相當(dāng)，量上的相當(dāng)比如替代性住房的空間大小應(yīng)該與原來的相當(dāng)。
如今公共利益與個人利益矛盾最深的即在于此，各種補償金和賠償金皆遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到受損的市值。
四、結(jié)論
誠然，公共利益的問題是疑難復(fù)雜一些，令立法者與執(zhí)法者無所適從，但這并不能作為隨意擴(kuò)張它的理由，更不能為了小部分利益而以機(jī)構(gòu)利益之名侵吞個人利益。
公共利益概念的難以界定也不是規(guī)避它的借口，而應(yīng)該從理論上，對公共利益進(jìn)行完整、成熟地闡述和分析，在實踐上，個人利益至上，同時充分考慮與公共利益相關(guān)的其他因素。
以理論作支撐，最終實現(xiàn)公共利益與個人利益的和而不同，讓公民個人不因其權(quán)利的受損而失去追求公平正義、個人尊嚴(yán)的勇氣和希望。
【參考文獻(xiàn)】
[2]馬克思恩格斯全集[m](第三卷).北京:人民出版社,1960.37.
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民法總論論文篇五
實體特殊性
知識產(chǎn)權(quán)與一般（傳統(tǒng)）民事權(quán)利的共同點、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)程序與一般民事權(quán)利保護(hù)程序的共同點，是進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域首先應(yīng)當(dāng)了解的。不過，由于知識產(chǎn)權(quán)的依法保護(hù)與一般民事權(quán)利、尤其與同樣屬于絕對權(quán)（對世權(quán)）的物權(quán)相比，出現(xiàn)較遲，新問題較多，主要精力應(yīng)放在研究知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。如果走相反的路子，不加判斷與取舍地用傳統(tǒng)上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識產(chǎn)權(quán)上套，則恐怕并不可取，這樣雖然省時、省力，但可能出現(xiàn)較大的謬誤。
又如，有人把物權(quán)中“物在權(quán)利在”的原則套在知識產(chǎn)權(quán)上，堅持認(rèn)為：只要作品有價值，就應(yīng)當(dāng)有人的主觀狀態(tài)（有無過錯）、也不會先去了解商標(biāo)注冊權(quán)利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所有人先負(fù)一定民事責(zé)任——至少是“責(zé)令封存”。專利管理機(jī)關(guān)人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵權(quán)認(rèn)定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權(quán)人的“制造權(quán)”是不可能被侵犯的。因為任何未經(jīng)許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權(quán)利人造成“實際損失”，從而不能被認(rèn)定為“侵權(quán)”。
有民法學(xué)家解釋，《民法通則》第106條所講的“過錯責(zé)任”僅僅指“損害賠償”責(zé)任，即債權(quán)責(zé)任；而停止侵權(quán)（如封存侵權(quán)商品、制止侵權(quán)制造活動）則是依“物上請求權(quán)”產(chǎn)生的物權(quán)責(zé)任，這是不需要以過錯為要件的?？上н@種解釋仍未能將問題解決。
由于知識產(chǎn)權(quán)的依法保護(hù)與一般民事權(quán)利、尤其與物權(quán)相比，新問題較多。目前應(yīng)主要研究知識產(chǎn)權(quán)特殊性，并將其抽象與上升為民法的一般原理。
第一，幾乎國內(nèi)一切“侵權(quán)法”專著，均講“四要件”是認(rèn)定侵權(quán)是否成立的前提，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。
第二，如果把侵害活動強(qiáng)制性地制止，又不首先認(rèn)定它是違法或侵權(quán)活動，那么執(zhí)法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行令本身則失去法律依據(jù)，屬違法行為。而且，有相當(dāng)一部分解釋這一問題的民法學(xué)家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權(quán)責(zé)任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權(quán)”，既然是“物權(quán)責(zé)任”或“物上請求權(quán)”，它們指向的只能是對“物權(quán)”的侵害，如果說這不叫“侵權(quán)”、只能叫“侵害”，那無異于玩文字游戲。許多人反對以德國版權(quán)法97條與101條相比較來說明制止侵權(quán)無須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權(quán)上的“侵害”；需要作損害賠償?shù)?，才是債?quán)上的“侵權(quán)”。但這兩條無論在德文本還是英文本中，都使用的是同一個“侵權(quán)”概念，決無“侵害”概念。
第三，切勿忘記知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，有時一并涉及侵害精神權(quán)利與經(jīng)濟(jì)權(quán)利，例如侵犯作者的“發(fā)表權(quán)”。在這種情況下，“物上請求權(quán)”不足以彌補原有中國侵權(quán)法理論的缺，還欠一個“人身請求權(quán)”。
的征求意見稿上曾有一條關(guān)于“侵害債權(quán)”的規(guī)定，最終刪去，原因之一正是多數(shù)立法者認(rèn)為“侵害債權(quán)”理論站不住腳。債權(quán)是相對權(quán)或“對人權(quán)”，如果某一合同權(quán)可能被合同當(dāng)事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權(quán)、而受侵害者又有權(quán)針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時，這種特殊的合同權(quán)就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為“對世權(quán)”（亦即“物權(quán)”）而不再是“對人權(quán)”！
合同權(quán)一般只是對人權(quán)。規(guī)定“不作為”義務(wù)的合同中的大部分未必能產(chǎn)生出財產(chǎn)權(quán)。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權(quán)可以被當(dāng)成財產(chǎn)權(quán)。例如，你的電話被他人盜打，你與電信局簽訂服務(wù)合同，向電信局付錢，電信局向你提供電信服務(wù)。但是你本應(yīng)得到的服務(wù)被他人拿走，你一分錢電話沒打，電信局給你算了5000元的電話費，你可能以侵害財產(chǎn)權(quán)告他。
第一起因服
務(wù)引起的、一案。原文是apieceofthatboybelongstome，即“那個人的一部分屬于我”。哪一部分呢？他的服務(wù)屬于我，他提供的服務(wù)作為一種財產(chǎn)是我的?，F(xiàn)在你把這個東西拿走，與搶走我的財產(chǎn)一樣。法官認(rèn)為，原告實際上是有對世權(quán)的。勞森在財產(chǎn)法這一章，舉這個案例的標(biāo)題就叫做“不屬于債權(quán)的合同權(quán)”。
事實上，中國法院已經(jīng)多次遇到知識產(chǎn)權(quán)、作品及“物”的不同及聯(lián)系的問題。例如，出版社丟失作者手稿應(yīng)當(dāng)負(fù)何種責(zé)任？時至今日，一部分法官及絕大多數(shù)學(xué)者，均認(rèn)為出版社僅僅負(fù)有物的保管合同中保管者的違約責(zé)任。他們只把著眼點放在載有作品的“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復(fù)制的“作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結(jié)論顯然對作者不公平，也就不足為怪。德國慕尼黑上訴法院法官hansmarshall則認(rèn)為：丟失作者手稿的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權(quán)利。作者除請求違約賠償之外，還有權(quán)請求作者精神權(quán)利的侵害賠償。
損害賠償無論解釋者們?nèi)绾谓忉?，我國《民法通則》106條明明寫的是無過錯不負(fù)“民事責(zé)任”，而不是“損害賠償責(zé)任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等根本不同。
此外，在物權(quán)責(zé)任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講過，中國《物權(quán)法》20專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債權(quán)請求”指向的，至少不完全。
進(jìn)一步講，在理論上，為說明損害賠償一般以過錯及實際損失為要件、停止侵權(quán)（或稱“侵害”）則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權(quán)請求”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實際生活中，也要堅持這種“非此即彼”的劃分。
第一，有時（如上所述）連劃分者自己都分不清，況且“物權(quán)請求”項下明明又出了一個使用完全相同術(shù)語的“損害賠償”。況且，籠統(tǒng)地斷言“物權(quán)請求”不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權(quán)請求”中的“損害賠償”又明明是要以主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規(guī)定的情況，是明明白白地放在物上請求權(quán)之中的，又是明明白白地要求以過失為前提的。再如，“返還原物”之訴中包含的返還孳息物的情況，也必然以過失為前提。
而且，第一句中所說的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財產(chǎn)”范疇，也有些費解。實際上，把債權(quán)（obligation）不加分析地一概放入“財產(chǎn)”范疇、因而導(dǎo)致邏輯上的難以自拔，古代的民法學(xué)家蓋尤斯就已有前車之鑒。至少百年前的austin及前的zimmermann已經(jīng)一再指出并加以糾正。
第二句中斷言“債權(quán)法規(guī)范財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”，至少首先忽略了合同法中規(guī)范的“代理合同”，這是規(guī)范的是什么樣的“財產(chǎn)流轉(zhuǎn)”？其次，還忽略了侵權(quán)法（即“債法”的一部分）中無須經(jīng)濟(jì)賠償?shù)哪遣糠秩松砬趾Α?/p>
原則適用在討論禁令與公平原則及公共利益原則時，又讓人想到“誠實信用”原則，依照公共利益原則建立起的專利上的強(qiáng)制許可制度，保證了第二專利權(quán)人不受第一專利權(quán)人制約而可以發(fā)展實用技術(shù)，又保證了在緊急狀態(tài)下某些實用技術(shù)的廣泛應(yīng)用。這些似乎均與“誠實信用”關(guān)系不大。又如公平原則，“公平”與“誠實信用”有時的確有交叉。但在多數(shù)情況下，它們還是主宰各不相同的領(lǐng)域。至于講到“公平”與“誠實信用”的各自覆蓋面，早已被歐陸法系吸收的、英國古老的民商事領(lǐng)域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度（實際與我國一直推崇的“情勢變更”制度極相近），是個很好的說明。
就普通法而言，禁止反悔法則不僅僅適用于“對某一事實作過某種不真實的陳述”的情況，同時還適用于對某個事實作過某種真實陳述的情況，而且主要適用于后者。專門適用于“不真實陳述”的，是另一個法則，稱為misrepresentation。禁止反悔法則在適用時有個前提條件，即：對方已經(jīng)按照陳述者的陳述開始了不可挽回的行動。例如合同的要約人在要約條件中講明自己有船，對方若將貨物運抵港口，要約人就將承擔(dān)裝船的責(zé)任；如果后來要約人表明“我沒有船，不負(fù)責(zé)裝船”，否認(rèn)原來的陳述，法院就將以此作為estoppel的適用范圍。但如果承諾人還沒有開始把貨物向港口運送，要約人后來的聲明有可能被法院判為“補充陳述”，而不被視為“反悔”（雖然它實質(zhì)上是推翻了原有陳述）。這里適用的是“誠實信用”原則。
法則是英國上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中得到的。它在1947年又被后來的英國上訴法院院長丹寧在“中倫敦財產(chǎn)信托公司訴海特利斯房產(chǎn)公司”一案中作了進(jìn)一步深化。丹寧在判決中指出：只要形勢或環(huán)境發(fā)生了一定實質(zhì)性變化，原陳述人可以反悔。這個判例成為英國合同法歷史上最重要的判例之一。這里，“誠實信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是更適用。
可見，“誠實信用”原則固然是民法中極其重要的原則，但不宜將其抬到“帝王”高度，使之君臨一切。另外，把它僅限于民法領(lǐng)域，也值得商榷。在公法領(lǐng)域，許多歷史上的統(tǒng)治者都認(rèn)為這一原則的地位同樣十分重要。況且，中國的“誠實信用”作為法律語言，正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰(zhàn)國中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦政時，實踐自己百金獎賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時，曾有詩稱道此事：“自古驅(qū)民在信誠，一言為重百金輕”，說的正是統(tǒng)治者管理國家的“公”行為，也須講“誠實信用”。
“形”、“體”關(guān)系隨著數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用，蓋尤斯時代即已提出過的權(quán)利及客體的“形”與“體”的問題，又值得再度研究。只是切不可返回蓋尤斯時代乃至還落后于該時代。20世紀(jì)末，數(shù)字技術(shù)的普遍應(yīng)用，使法哲學(xué)領(lǐng)域間又發(fā)生歷史上曾有過的兩種議論。在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)領(lǐng)域，有些哲學(xué)家感到版權(quán)制度已經(jīng)走到盡頭，其專有性要被淡化。有些哲學(xué)家則感到不僅版權(quán)、包括專利在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)幾乎都失去意義。因為從“質(zhì)”上講，“物質(zhì)不滅”，人們能創(chuàng)造的只是形式；從“形式”上講，一切形式又都?xì)w結(jié)為數(shù)碼，其差別又何在。
bsp;當(dāng)初以版權(quán)既保護(hù)作品的外在形式，也保護(hù)其內(nèi)在形式，解決了不保護(hù)“內(nèi)容”的困惑。如今，也應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)歸結(jié)為只能創(chuàng)作“形式”者：當(dāng)創(chuàng)作出有形無體的信息時，在專利領(lǐng)域，它是實實在在的技術(shù)解決方案，它與另一發(fā)明或“現(xiàn)有技術(shù)”必須有“質(zhì)”的區(qū)別，方可獲得專利。說其有形無體，并不是從哲學(xué)意義上的“形式”、“內(nèi)容”來說的。
程序不宜“一刀切”
在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的實體法及程序法上，完全套用適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣會產(chǎn)生不當(dāng)。例如，知識產(chǎn)權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的絕大多數(shù)情況下，侵權(quán)行為仍在繼續(xù)；而物權(quán)的被侵權(quán)人、人身權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的多數(shù)情況，則侵權(quán)已經(jīng)停止。因此，侵權(quán)訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復(fù)原狀，還是停止侵權(quán)，對知識產(chǎn)權(quán)與對物權(quán)或一般人身權(quán)，是絕不會完全一樣的。相應(yīng)地，訴訟時效的適用，也絕不會完全一樣。
最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應(yīng)屬于民事領(lǐng)域的原經(jīng)濟(jì)庭、知識產(chǎn)權(quán)庭等，均歸入民事審判庭，是完全正確的，從總體上理順了民事審判制度，這是一個很大的進(jìn)步。它不僅順應(yīng)了國內(nèi)司法改革的實際需要，而且與世貿(mào)組織各項協(xié)議所要求的執(zhí)法體系（結(jié)構(gòu)）更加靠近。
知識產(chǎn)權(quán)審判毫無疑問主要是屬于民事審判。但由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與確權(quán)中的獨有特點（例如，一部分重要的知識產(chǎn)權(quán)，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，是“經(jīng)行政批準(zhǔn)方才產(chǎn)生的民事權(quán)利”），多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系國家，均是由特定的民事審判法院（或法庭）全面受理及裁判與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、確權(quán)乃至合同等糾紛相關(guān)的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機(jī)構(gòu)的職能僅限于知識產(chǎn)權(quán)的民事糾紛，卻將侵權(quán)嚴(yán)重構(gòu)成刑事或確權(quán)中的行政案件推轉(zhuǎn)給一般的刑事、行政審判機(jī)構(gòu)去做。主要原因是知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)性、專業(yè)性過強(qiáng)，而把具備這種技術(shù)及專業(yè)知識的審判人員集中在特定的知識產(chǎn)權(quán)審判機(jī)構(gòu)中，一是節(jié)省人力財力，二是避免出差錯。
在世貿(mào)組織的“知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”中，主要規(guī)范“知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉及行政、刑事程序，尤其把“行政機(jī)關(guān)裁決后，當(dāng)事人不服而要求的司法復(fù)審”，作為知識產(chǎn)權(quán)民事審判不可缺少的補充。由知識產(chǎn)權(quán)庭或相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)法院，越出“民事審判”的范圍，一并受理涉及知識產(chǎn)權(quán)的行政與刑事訴訟案，已經(jīng)是實實在在的國際慣例。如果最高法院的民事審判改革后，“民三庭”（即知識產(chǎn)權(quán)審判庭）被“一刀切”地定為與其他幾個民庭一樣，只審理民事案，凡進(jìn)入行政、刑事領(lǐng)域，案件即轉(zhuǎn)歸行政、刑事審判庭，那么，在整個改革向國際慣例靠近的進(jìn)程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠(yuǎn)了。近幾年，北京高院知識產(chǎn)權(quán)庭已嘗試受理涉及知識產(chǎn)權(quán)的行政訴訟案（主要是當(dāng)事人訴專利局），效果明顯好于將這類案件轉(zhuǎn)給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地嘗試將涉及知識產(chǎn)權(quán)的民、刑、行政案均由知識產(chǎn)權(quán)庭受理，這實際已經(jīng)與國際接軌。
我國立法、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步了解國外的普遍做法、國內(nèi)原有審判經(jīng)驗中的得失，認(rèn)真研究是否民三庭（及各級法院相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)庭）可以作為我國民事審判機(jī)構(gòu)的一個極特殊的庭（亦即國外較一般的并非只審民事案的庭）？是否在這個問題上以不搞“一刀切”為宜？辯證法一般承認(rèn)“非此即彼”，也在特殊情況下承認(rèn)“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強(qiáng)調(diào)的。在1979年有刑法而無商標(biāo)法時，刑法中的商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)條款就曾使商標(biāo)權(quán)在1979年至1983年成為一種“依刑法產(chǎn)生的民事權(quán)利”。最近一段時期經(jīng)常談到“入世”以及與wto接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國際民商事領(lǐng)域的、旨在規(guī)范國際領(lǐng)域財產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度的wto，卻在（而且僅僅在）知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（即trips協(xié)議）中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統(tǒng)一作出規(guī)定。從法理來看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實不相符”？實際上這正是國際條約實事求是地解決問題，而不“因名廢實”的例證。
民法總論論文篇六
近代民法奉行所有權(quán)絕對，契約自由和過失責(zé)任為內(nèi)容的私法自治原則，并將所有權(quán)絕對自由作為其首要原則加以確認(rèn)。所有權(quán)絕對曾有過歷史的貢獻(xiàn)，不容置疑。然而，所有權(quán)絕對原則的承認(rèn)與尊重畢竟是以個人利己主義的創(chuàng)造精神和自然法理論為前提的，隨著時代的發(fā)展，這種理論指導(dǎo)下的財產(chǎn)制度的各種弊端不斷暴露出來：
第三，所有權(quán)絕對原則以利己主義為核心，利己主義的創(chuàng)造精神雖然可以在一定程度上促進(jìn)社會物質(zhì)文明的進(jìn)步，但一切均由個人意志決定，則容易造成個人利益與社會整體利益的沖突，因此，強(qiáng)調(diào)所有權(quán)絕對原則既不利于他人的利益，更不利于社會經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。
在種情況下，產(chǎn)生了所有權(quán)社會化的思想。德國學(xué)者耶林首先提出了“社會性的所有權(quán)”的主張，他指出：“法律家及外行人均會認(rèn)為，所有權(quán)的本質(zhì)及所有權(quán)者對于物之無限制的支配力，若對之加以限制，則會與所有權(quán)的本質(zhì)無法兩立。然斯乃根本錯誤的觀念，所有人不僅是為自己的利益，同時還適合社會的利益，行使權(quán)利方能達(dá)成所有權(quán)之本分。惟有在這種范圍內(nèi)，社會對于個人不予干預(yù)。若對于廣闊的原野因所有人之怠慢不予開墾地把它放置，能夠結(jié)谷的場所讓之生產(chǎn)茂密的雜草，或為享樂而用之為狩獵之地時，社會對此怎能安閑視之。因此，可耕作使用而不為耕作時，社會須使更有益于土地之利用者來代替之。
所有權(quán)，它的理念與社會之理想沖突時，到底還是不能夠讓它存在的。”這里對于絕對所有權(quán)加以限制的思想已非常明確。19《魏瑪憲法》規(guī)定“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，于其行使應(yīng)同時有益于公共福利”，使所有權(quán)社會化的思想在立法中首次得以體現(xiàn)。瑞士民法典也規(guī)定：權(quán)利人應(yīng)以誠實和信用的方式行使自己的權(quán)利及履行自己的義務(wù)，權(quán)利顯然濫用的，不受法律保護(hù)?，F(xiàn)代民法對近代民法的多次修定正是基于對個人本位與社會本位的折中，力求實現(xiàn)個人利益與社會公益平衡的結(jié)果。物權(quán)的社會化直接導(dǎo)致了法律對所有權(quán)由絕對保護(hù)轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬ΡＷo(hù)。所有權(quán)人無論在享有的權(quán)利上、還是權(quán)利的行使上都受到法律的限制。同時，也使得所有權(quán)由絕對自由發(fā)展為禁止權(quán)利濫用。
1．對所有權(quán)的直接限制
這種限制表現(xiàn)各個方面：在法律調(diào)整上，不再僅僅只是民法典及單行民事法等私法規(guī)范涉及所有權(quán)的內(nèi)容，而是在憲法及行政法等公法的規(guī)范中也直接對所有權(quán)的限制作出規(guī)定。如日本憲法規(guī)定對所有權(quán)可由法律進(jìn)行限制，所有權(quán)伴有義務(wù)、所有權(quán)的行使須符合公共利益等；在民法上也以財產(chǎn)利用為中心替代了以財產(chǎn)所有為中心的立法指導(dǎo)思想，確認(rèn)土地所有權(quán)不及于與權(quán)利人毫無利益的高度和深度，確認(rèn)了不動產(chǎn)租賃權(quán)的物權(quán)化。在規(guī)范類型上，普遍設(shè)置了所有權(quán)的義務(wù)性規(guī)范，立法加強(qiáng)了各類義務(wù)規(guī)定以限制所有權(quán)的行使，如容忍他人合法侵害的義務(wù)，不違反社會公共利益和他人權(quán)益的不作為義務(wù)以及某些作為義務(wù)等等。在權(quán)利的范圍上，對所有權(quán)主體、客體、內(nèi)容、目的等進(jìn)行了全方位限制。在利益保護(hù)上，為了國家利益、社會利益、第三人利益而限制所有權(quán)。所有權(quán)只有在法定范圍內(nèi)才可以存在。這些限制已充分顯示出現(xiàn)代立法不再將所有權(quán)視為個人絕對意志自由的領(lǐng)域。傳統(tǒng)民法向現(xiàn)代民法的發(fā)展有利于社會整體利益，當(dāng)然也是符合環(huán)境保護(hù)要求的。
2．對所有權(quán)的間接限制
對所有權(quán)的間接限制集中表現(xiàn)為他物權(quán)優(yōu)位化。傳統(tǒng)民法中的他物權(quán)本身是對所有權(quán)限制的體現(xiàn)。但在傳統(tǒng)民法中，他物權(quán)始終是作為所有權(quán)的附屬性權(quán)利而存在，立法及其保護(hù)的重點在于保障所有人的占有和處分權(quán)，將物的利用或收益權(quán)能放在次要的地位，在所有權(quán)與利用權(quán)的關(guān)系上強(qiáng)調(diào)所有權(quán)優(yōu)位，法律偏重于所有人利益。
20世紀(jì)以來，生產(chǎn)的社會化所要求的資源配置的社會化要求強(qiáng)化物的利用功能，在法律上為促進(jìn)物的充分利用必須將立法重心轉(zhuǎn)移到利用和收益權(quán)能。在保證所有人的所有權(quán)不受侵犯這一基本原則下，為平衡資源的私人占有和資源配置的社會化之間的關(guān)系，他物權(quán)制度得到了長足的發(fā)展，他物權(quán)對所有權(quán)的限制也日益加強(qiáng)，他物權(quán)的利益更受到法律的重視，出現(xiàn)了他物權(quán)優(yōu)位與所有權(quán)虛化的傾向，物權(quán)法也由“以所有為中心”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙岳脼橹行摹！边@種以利用為中心的民法新觀念主要有如下表現(xiàn)：第一，現(xiàn)代各國物權(quán)法均以促進(jìn)土地的利用，充分發(fā)揮物的效益為最高指導(dǎo)原則，如所有人若不能充分、合理地利用土地資源，國家可以依法對其權(quán)利進(jìn)行限制。第二，物權(quán)法從著眼于維護(hù)靜態(tài)的所有關(guān)系，逐步向注重調(diào)整動態(tài)的利用關(guān)系發(fā)展，對物的現(xiàn)實利用受到法律的全面保護(hù)。如在不動產(chǎn)物權(quán)法中，土地利用人不論是對自己所有的土地，還是對他人所有的土地，其使用和收益受到社會和法律的全面保護(hù)。所有人僅憑觀念上的所有權(quán)收取租金，原來那種絕對強(qiáng)大的支配權(quán)因此退讓。與此相適應(yīng)，土地利用人的法律地位得到提高和鞏固，在土地利用和土地所有發(fā)生沖突時，法律將優(yōu)先保護(hù)利用人的利益。第三，權(quán)利人可依法設(shè)定他項權(quán)利，充分利用其所有的資源。物權(quán)法這種“從所有到利用”的發(fā)展趨勢，應(yīng)該說是為環(huán)境資源的物權(quán)性內(nèi)容的構(gòu)筑提供了理論基礎(chǔ)。
3．禁止權(quán)利濫用原則的復(fù)興
在古羅馬就有這樣的法諺語，行使自己權(quán)利不得有害于他人，即權(quán)利行使原則。另外，還有權(quán)利濫用禁止的概念，即存有加害于他人目的的權(quán)利行使被看作是違法的，不被承認(rèn)為正當(dāng)行為?！敖箼?quán)利濫用”作為一項古老的法律原則，其所包含的“不以損害他人財產(chǎn)之方式使用你自己的財產(chǎn)”、“不允許沒有補償?shù)膿p害行為”等觀念對于環(huán)境保護(hù)都是十分有利的。但是這些體現(xiàn)古代道德的法律原則在資本主義的發(fā)展過程中被拋棄，取而代之的是體現(xiàn)功利主義思想的“效用比較”原則。所謂效用比較是一種判斷或衡量價值的方法，它要求將污染者帶來污染的生產(chǎn)活動的社會經(jīng)濟(jì)效用或價值同污染受害者（包括社會）所受損害的社會效用或價值作比較。如果比較的結(jié)果表明帶來污染的生產(chǎn)活動的社會經(jīng)濟(jì)效用超過了受害者的受損害的社會效用，那么，該生產(chǎn)活動就被看作合理的和合法的行為，不得為法律所禁止和取締?！肮ω?zé)任要成立，被告的行為應(yīng)該是不合理的。在某些情況下，即使被告人的行為是故意的，但如果符合其他更重要的利益，而且行為是合理的，那么，公害責(zé)任將不成立。比如，化工廠排出廢氣，影響了當(dāng)?shù)鼐用竦慕】担绻@個化工廠是本地經(jīng)濟(jì)的主要支柱，而且工廠對廢氣進(jìn)行了合理的處理，如降低廢氣的污染程度等，那么，該廠就不能被下令停止生產(chǎn)?！边@一原則實際上就是允許企業(yè)把工業(yè)污染轉(zhuǎn)嫁給社會。它為各工業(yè)化國家犧牲環(huán)境發(fā)展經(jīng)濟(jì)提供了法理上的支持。這種典型的功利主義的法律觀是排他的、為市場經(jīng)濟(jì)的外部不經(jīng)濟(jì)性進(jìn)行辯護(hù)的理論。隨著環(huán)境問題的日益嚴(yán)重，人們開始意識到要消除環(huán)境危機(jī)就必須解決外部不經(jīng)濟(jì)性問題，改變現(xiàn)代工業(yè)把損害環(huán)境資源所造成的沉重負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁給社會的狀況，使污染者對自己所造成的損害負(fù)責(zé)，為此，必須改變“效用比較原則?！比藗儼l(fā)現(xiàn)，古代的一些基本法律原則，是可以適應(yīng)當(dāng)代社會對付環(huán)境危機(jī)需要的?！巴?9世紀(jì)的冷酷態(tài)度相比，這個古老的習(xí)慣法原則（即權(quán)利不得濫用——作者著）顯得高尚和人道。效用比較原則……允許工業(yè)利用者將其污染代價外部化。這種法律原則對活躍的財產(chǎn)利用者開發(fā)能夠防止這種副作用的技術(shù)提供不了任何經(jīng)濟(jì)刺激?！且环N不顧公眾的愿望，迫使公眾投資于工業(yè)發(fā)展的不正當(dāng)方法?！痹谶@種情況下，一項重要的民事原則——禁止權(quán)利濫用又回到了其應(yīng)有的位置?！耙磺杏袡?quán)利的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗?！币驗槿魏螜?quán)利的規(guī)定，原則上只在確定一種規(guī)范，而不是具體規(guī)定權(quán)利主體如何行使權(quán)利以實現(xiàn)權(quán)利的內(nèi)容，這就為權(quán)利人濫用權(quán)利留下了空隙，所以濫用權(quán)利的現(xiàn)象也就成為必然。在個人主義思潮之下，權(quán)利絕對自由行使，法律不得加以干涉。
直到19世紀(jì)末，法律的中心觀念由個人移向社會，其最終目的，在于保護(hù)個人自由與權(quán)利并同時兼顧整個社會的發(fā)展與人類生存。1900年德國民法典第266條規(guī)定權(quán)利行使不得以損害他人為目的。從而使權(quán)利濫用在權(quán)利社會化思潮下成為所有權(quán)得以限制的一種表現(xiàn)。權(quán)利濫用的構(gòu)成要件之一，是須有正當(dāng)權(quán)利的存在。如果不存在正當(dāng)權(quán)利，而加害于他人，屬于侵權(quán)行為。環(huán)境損害大多是基于正當(dāng)權(quán)利的行使，如對自己所有權(quán)、利用權(quán)的行使等。民法的這種變化則恰恰為具有社會公益性的物權(quán)的產(chǎn)生提供了理論基礎(chǔ)。
民法總論論文篇七
[摘要]公共利益與社會各成員的生活息息相關(guān)，本文將從民法的角度，結(jié)合到民法的特點，對公共利益如何界定及存在的可能性進(jìn)行分析。
[關(guān)鍵詞]公共利益；私人利益；民法；沖突；界定
一、何謂“公共利益”
（一）“公共”的定義
我國《現(xiàn)代漢語詞典》將“公共”解釋為：“屬于社會的、公有的、公用的”。從這一解釋延伸到法律上的意義，可以將“公共”一詞分為兩個層面：第一，地域范圍――社會；第二，權(quán)利范圍――共同擁有和共同使用。
（二）“利益”的定義
霍爾巴赫認(rèn)為，利益就是“我們每個人看作是對自己的幸福所不可缺少的東西”。[1]通俗的講，就是主體為了滿足自身的需要而追求的客體，該客體具有一定的價值符合主體的要求，該種要求不僅僅包括經(jīng)濟(jì)利益以滿足物質(zhì)需要，也包括民俗、文化、宗教等一系列可以滿足的精神需要。在實際活動中，具有多種多樣的表現(xiàn)形式，如小區(qū)內(nèi)業(yè)主保護(hù)綠化以滿足自己對環(huán)境的追求、公民為了生活環(huán)境抵制光污染等。一切歸根結(jié)底，都是主體追求客體以滿足自身需要的過程。
（三）“公共利益”的理解
基于上述對于“公共”和“利益”分開的理解，已經(jīng)能夠給予公共利益下個框架，但是，公共利益的定義卻遲遲不在學(xué)術(shù)界中現(xiàn)身，主要是因其獨有的特點決定。
公共利益具有可變性。利益的可變性不可置否，個體對于利益的追求一直以來是不定的，是個變量。而確定這個變量的范圍“公共”卻也是可變的?？v觀歷史長河，不同的時期、不同社會發(fā)展的階段對于公共利益的界定范圍都是不同的。就拿我國來說，在新中國剛成立之際，大量開墾土地，現(xiàn)如今，退墾還林政策已進(jìn)行了數(shù)十年；在改革開放初期，追求經(jīng)濟(jì)增長是首要要務(wù)，并以犧牲環(huán)境為代價，而現(xiàn)在，環(huán)境作為公共利益的一種，已經(jīng)被寫入法律而加以保護(hù)。
因此可以看到，要想對公共利益有一個明確的定義是困難的，即使做了定義，也不利于實際操作，滿足不了不斷出現(xiàn)的實際情況。因此，給“公共利益”作界定是十分必要的。
二、公共利益的界定
如一種利益符合以下幾個條件，即可將該種利益歸于“公共利益”：
（一）主體的非特定性
在分析“公共”定義時講到公共的范圍，即是社會的，因此享受利益的主體也應(yīng)當(dāng)是社會中的每個成員。但是，這些社會成員并不能單獨分開看待，而應(yīng)當(dāng)將他們看作一個單位。利益對于他們來說，并不是某個人得益而某個人損益。公共的社會性表現(xiàn)為地域上的范圍，實則是根據(jù)地域?qū)ι鐣蓡T進(jìn)行的劃分，地域范圍內(nèi)存在開放的群體，并不是針對某一個人。
（二）客體的非營利性
在公共利益中，將“利益”限定在非盈利范圍內(nèi)是十分必要的。如果是營利性的利益，勢必對社會成員中一部分人有利而另一部分有害，必然不能在公共范圍內(nèi)得到認(rèn)同。只有非盈利的項目，如學(xué)校、醫(yī)院、水電站等，才能作為大眾普遍認(rèn)同的利益。
（三）范圍的法定性
這一點緊接著上一點而產(chǎn)生?？梢詫⒁欢ǚ秶鷥?nèi)不存在公共利益可能的領(lǐng)域予以劃出，或者將牽涉到公共利益必將引起不公的方面與以劃出。由于公共利益的變動性，就如同在不斷膨脹的宇宙，不能完完全全確定其內(nèi)涵與外延，只能做相應(yīng)的排除，至少將已經(jīng)出現(xiàn)的領(lǐng)域予以排除，以減少公共利益的錯誤適用。
（四）外延的相對性[2]
公共利益的可變性決定了其不斷變幻的外延。從主體來說，現(xiàn)在社會一個個獨立的小區(qū)已經(jīng)司空見慣，那么，就小區(qū)范圍內(nèi)的利益，對于每個居民來說，就是公共利益而非集體利益或個人利益。這一點符合上文闡述的“公共利益”地域性的觀點。從客體利益來說，范圍可能縮小或擴(kuò)大。因此，應(yīng)當(dāng)本著以上四個公共利益界定的原則做有限度的、相應(yīng)地擴(kuò)大，增加新的共同利益要求，如可持續(xù)發(fā)展、環(huán)境保護(hù)、安全生產(chǎn)、公共衛(wèi)生、節(jié)能減排、殘疾人保障等。
三、公共利益與私人利益的區(qū)分
所謂個人利益，是由社會成員分別獨立占有、享用和支配的利益，側(cè)重反映個人之間的利益關(guān)系，個人利益是他種利益的基礎(chǔ)和前提。
相比公共利益，可以從以下幾方面將私人利益得以區(qū)分：
首先，主體的不同。公共利益的主體是不特定的社會成員，也可以定義為一定范圍內(nèi)開放式的社會成員作為一個整體出現(xiàn)。而私人利益的主體是特定的，是特定主體對客體能否滿足自身需要作出的價值判斷和選擇。利益主體范圍的不同是私人利益與公共利益相互區(qū)別的首要標(biāo)準(zhǔn)。基于特定的主體，私人利益被具體化、明確化，因此具有了獨立的法律意義。
其次，客體的不同。私人利益中的利益是私人為了滿足自身的`需求不同而追求的價值，而不是社會大眾共同追求的、所認(rèn)可的利益，并不具有共享性。并且，對于私人利益也沒有對于一定營利性或非營利性的規(guī)定。簡單地說，私人利益具有個性化。
再次，權(quán)利行使和救濟(jì)的方式不同。無論私權(quán)的行使還是私權(quán)救濟(jì)，[3]都完全由當(dāng)事人自主選擇。但是，若是公共利益遭受損失，作為公共利益的代表的機(jī)構(gòu)卻不能推卸的職責(zé)放棄救濟(jì)，相反須以積極的態(tài)度對待救濟(jì)。所以，在公共利益受有損失時，公權(quán)力機(jī)構(gòu)并沒有選擇是否救濟(jì)的機(jī)會，而是必須進(jìn)行救濟(jì)。
四、民法中公共利益的規(guī)定
我國現(xiàn)行法律中，可以將《民法通則》、《物權(quán)法》和《合同法》中對于“公共利益的規(guī)定分為三類：一類是通則性規(guī)定，如《民法通則》第7條、《合同法》第7條、《物權(quán)法》第7條，他們將“不得違反公共利益”作為法律的基本原則加以確立，具有提綱掣領(lǐng)的作用；第二類是關(guān)于無效民事行為的規(guī)定，如《民法通則》第55條、第58條、《合同法》第52條，這些規(guī)定將“不違反公共利益”作為維系民事法律行為有效的前提條件；[4]第三類是關(guān)于征收的規(guī)定，如《物權(quán)法》第42條，這類規(guī)定將“公共利益”作為私有財產(chǎn)向公有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移合法有效的前提條件。對“公共利益”做出具體細(xì)化的規(guī)定，對于維護(hù)私有財產(chǎn)的穩(wěn)定、促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)的健康平穩(wěn)發(fā)展、提高民事主體經(jīng)濟(jì)活動的效率具有極其重要的法律意義。
我國的民法體系由不同領(lǐng)域的單行法律組合而成，每個領(lǐng)域都有其特殊性。就公共利益涉及到的三部法律，可以做這樣的認(rèn)識：《民法通則》是普遍性的規(guī)定，是對民事活動的一般規(guī)定，規(guī)定范圍較廣；《合同法》出現(xiàn)的部分與《民法通則》有相同之處，主要是在雙方當(dāng)事人進(jìn)行民事活動時涉及到公共利益的規(guī)定?！段餀?quán)法》涉及到公共利益的方面會與公權(quán)力聯(lián)系在一起?；谏婕肮怖娴姆申P(guān)系具有的因素不同，因此可以將其分類討論。
首先，在《民法通則》和《合同法》中，公共利益作為權(quán)利義務(wù)排除性的一個標(biāo)準(zhǔn)，由于公共利益涉及范圍之廣、內(nèi)容的變換等不確定因素，致使公共利益的種類無法一一列舉。而民法作為調(diào)整平等民事主體財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，屬于私法的范圍之內(nèi)，盡可能詳盡主體的法律義務(wù)和權(quán)利。在這樣的法律背景下，將公共利益以列舉的方式做具體的規(guī)定是不合適的，沒有詳盡公共利益的種類必定造成不合法行為變?yōu)楹戏ㄐ袨榈暮蠊?。因此，在此部分，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)對公共利益進(jìn)行具體規(guī)定。
其次，在實施《物權(quán)法》第42條過程中，處于弱勢、不利地位的是私有財產(chǎn)所有者，因此在這一部分，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對“公共利益”作出詳細(xì)概括。但是在私法領(lǐng)域內(nèi)，同一個概念有不同的定義顯然不利于實踐操作。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)的行政法內(nèi)對“公共利益”作出規(guī)定。
在公共利益是否會成為傷害私人利益的“合法性理由”問題上，筆者的答案是肯定的。首先，只要某個行為侵犯私人的財產(chǎn)或人身利益即構(gòu)成私人利益的傷害；其次，只要依據(jù)法律規(guī)定確定該行為目的在于公共利益，即構(gòu)成“合法性理由”。但是，在私人利益受到侵犯后，依據(jù)民法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行賠償?shù)?，使私人的利益與公共利益達(dá)到平衡。
五、對公共利益的限制
如上所述，民法本是調(diào)整平等主體之間民事法律關(guān)系的法律，大部分的法律關(guān)系，都是由雙方合意達(dá)成，屬于雙方同意的意思表示。雖然他們達(dá)成的意思表示不能損害公共的利益，但是如果過分?jǐn)U大了對公共利益的適用，則妨礙權(quán)利人行使自己的權(quán)利。長此以往，必將對公民權(quán)益造成影響。因此對“公共利益”加以限制是十分必要的。
首先，對“公共利益”的界定作出規(guī)定。到目前為止，我國法律仍沒有明確公共利益的定義、解釋或是界定。這導(dǎo)致在司法判案過程中標(biāo)準(zhǔn)不一、容易造成混淆。因此，對“公共利益”進(jìn)行司法解釋是十分必要的。一方面能夠明確“公共利益”的標(biāo)準(zhǔn)，防止情況濫用；另一方面，可以使各地司法實踐統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不至于出現(xiàn)同一案子兩地不同判決的情況。
六、總結(jié)
公共利益并非私人利益，它關(guān)系到每一個社會成員的切身利益。保護(hù)好公共利益可以使社會成員的個人利益最大化。但是，另一方面，公共利益又不能無限制地隨意適用，特別是民法體系中，更不能因公共利益而妨礙社會成員行使正當(dāng)權(quán)利。因此，只有對公共利益進(jìn)行系統(tǒng)的法律上的規(guī)定才能使社會更加公平、和諧。
[參考文獻(xiàn)]
[1]霍爾巴赫.自然的體系[m].北京.商務(wù)印書館，1999:215.
[4]李霞.民法視角下的公共利益研究[z].第26頁．
民法總論論文篇八
一、人格特征概念的提出
現(xiàn)在，無論我們是打開電視、電腦、手機(jī)等電子媒介，還是心無雜念地走在街上，坐在咖啡廳里，甚或背包行走鄉(xiāng)間，都可能會有各種自然人形象代言的廣告充斥眼球。哪怕閉上眼睛，也有名人熟悉的聲音向你介紹或夸贊某個產(chǎn)品。我們已經(jīng)無從考究到底誰是第一位為產(chǎn)品代言的明星，但我們清楚地感受到明星代言廣告無孔不入地充斥著我們的生活，再進(jìn)一步觀察還可以發(fā)現(xiàn)這類廣告使我們的消費心理和消費行為發(fā)生著微妙的變化，實質(zhì)上就是我們在不知不覺中為代言產(chǎn)品的明星形象掏出錢包。形象代言可以快速將消費者對代言人的認(rèn)知度和識別性轉(zhuǎn)移到被代言的產(chǎn)品上，以影響消費選擇，增加銷售額度。換言之，具有可識別性的形象可以產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益。一方面是根據(jù)知名度不同，明星通過代言廣告獲得高額的代言費，另一方面是大量商家未經(jīng)允許擅自使用名人形象為其產(chǎn)品代言后，遭受的高額訴訟賠償。名人的肖像作為傳統(tǒng)人格權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，在堅持人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)二分理論的我國民法中，人格權(quán)保護(hù)精神利益，財產(chǎn)權(quán)保護(hù)財產(chǎn)利益，那么高額形象代言費的民法正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？商家未經(jīng)允許擅自使用形象為產(chǎn)品代言后應(yīng)支付的高額財產(chǎn)損害賠償?shù)拿穹ㄕ埱髾?quán)基礎(chǔ)又何在？對這一問題，我國司法實踐基本上進(jìn)入承認(rèn)并保護(hù)此種財產(chǎn)利益但說不清楚為什么的狀態(tài)，我國學(xué)術(shù)界雖然也有近二十年的研究，但在基本術(shù)語選擇上都未達(dá)成一致。對于自然人表現(xiàn)于外的，具有識別性價值，并能將消費者對自然人的認(rèn)知度轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品上的外在形象，究竟用怎樣的術(shù)語概括，民法學(xué)界眾說紛紜。在基本術(shù)語選擇上的分歧體現(xiàn)了對形象代言這一法律現(xiàn)象之民法學(xué)本質(zhì)認(rèn)識不清。術(shù)語選擇這基礎(chǔ)問題沒有解決之前，難以實現(xiàn)制度的合理建構(gòu)。對自然人表現(xiàn)與外并具有可識別性的外在形象，民法學(xué)界在術(shù)語選擇上有以下兩種思路：其一為“舊瓶裝新酒”的思路，以民法理論中舊有概念概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性和經(jīng)濟(jì)價值的外在形象。如，人格權(quán)、人格要素；其二為“新瓶裝新酒”的方式，創(chuàng)設(shè)民法理論還沒有的新概念概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性和經(jīng)濟(jì)價值的外在形象。如，使用形象、人格標(biāo)識、人格標(biāo)志、人格符號。
（一）以“人格權(quán)”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的外在形象
使用人格權(quán)概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的外在形象的代表作是程合紅在政法論壇上發(fā)表的文章《商事人格權(quán)――人格權(quán)的商業(yè)利用與保護(hù)》，該文是對以自然人形象為產(chǎn)品做宣傳廣告的社會現(xiàn)象提供的法律解決路徑，全文舉例說明了人格特征商業(yè)利用現(xiàn)象，但沒有交代為何使用“人格權(quán)商業(yè)利用”這一術(shù)語，也沒有界定術(shù)語的含義。但人格權(quán)作為傳統(tǒng)民法理論中固有的術(shù)語，尤其特定含義。人格權(quán)始于財產(chǎn)權(quán)相對的，用以保護(hù)人與生俱來的精神利益的權(quán)利。人格權(quán)是一種內(nèi)向性的非財產(chǎn)權(quán)利，顯然與承載財產(chǎn)利益的自然人外在形象不同。更何況，將人格權(quán)作為商業(yè)利用的對象除了在動賓搭配上存在基本語法錯誤外，也顯露出將精神性權(quán)利與商業(yè)化利用聯(lián)系起來的內(nèi)在邏輯矛盾。因此，用人格權(quán)這一術(shù)語來概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象不合理。
（二）以“人格要素”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的外在形象
比較有代表性的文章是李建偉和鄭其斌的《論人格信息財產(chǎn)權(quán)――附著于人格要素的經(jīng)濟(jì)利益的定位與保護(hù)》一文，文章以人格要素概括這種現(xiàn)象的目的在于標(biāo)明其與主體本身的天然聯(lián)系，以確定所產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利歸屬。但是人格要素在民法學(xué)中一般是作為人格權(quán)保護(hù)的客體來使用，既包括肖像、姓名等外在人格表征也包括身體健康、自由等內(nèi)在人格需求，而且以其上所承載的精神利益為觀察對象。因此，人格要素這一術(shù)語雖然可以拉近代言所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益與人格利益之間的距離，有助于認(rèn)識此種經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生的本質(zhì)和權(quán)利歸屬，但借用人格權(quán)保護(hù)客體這一術(shù)語，容易使人格權(quán)本來就不十分清晰的權(quán)利體系更加混亂。同時，以人格要素概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象很難體現(xiàn)其外在可識別性的本質(zhì)特征。
（三）以“形象”一詞概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象
比較有代表性的文章是《名人形象的商業(yè)化利用及其權(quán)利保護(hù)嚴(yán)格―形象權(quán)的歷史解讀》和《形象的商品化與商品化的形象權(quán)》，前文中的形象一詞特指自然人形象，后文中的形象既包括自然人形象也包括角色形象。形象這一術(shù)語關(guān)注外在表征，也符合日常用語習(xí)慣。但“形象”一詞一般指一個人的外表和容貌，是個人的實體性表征，而不是以載體展現(xiàn)出來的個人具有可識別性的特征?，F(xiàn)實生活中被用作商業(yè)利用的是個人實體形象以一定載體（照片、錄像等）體現(xiàn)出來的可識別性特征。因此，形象一詞的使用容易在進(jìn)一步對自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性特征上承載的財產(chǎn)利益和利用方式進(jìn)行分析時產(chǎn)生阻礙。
（四）以“人格符號”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象
此種觀點的代表是《人格符號的利益擴(kuò)張與衡平》，使用這一術(shù)語是在充分認(rèn)識到：此種財產(chǎn)利益之所以會產(chǎn)生是源于人類是符號的動物，一種可識別性的符號即意味著經(jīng)濟(jì)利益。但根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，符號有兩類含義，一是指記號、標(biāo)記，二是指佩戴在身上表明職別、身份的標(biāo)志。無論哪種定義，都是一種外在于人的中立的術(shù)語。此一種術(shù)語的使用容易使人割裂自然人可識別性形象上的財產(chǎn)利益與其人格利益之間的聯(lián)系。
（五）以“人格標(biāo)志”或“人格標(biāo)識”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象
標(biāo)識和標(biāo)志在漢語里面是可以通用的詞語，其含義相同。因此，此處做統(tǒng)一考察。此種觀點比較有代表性的是：《人格標(biāo)志上經(jīng)濟(jì)利益的民法保護(hù)――學(xué)說考察與理論探討》和《論人格標(biāo)識商品化及其民法保護(hù)》，前文作者對人格標(biāo)識的含義做了基本介紹，認(rèn)為人格標(biāo)志是“對姓名、肖像、聲音等可以供以識別自然人的標(biāo)記的統(tǒng)一稱謂”。后文作者將人格標(biāo)識定義為：“人格標(biāo)識是民事主體標(biāo)表其個性特征的人身識別因素，如自然人的肖像、姓名、形象、聲音，法人或其它組織的名稱等?！彼麄兌汲浞终J(rèn)識到了可識別性這一本質(zhì)屬性，也認(rèn)識到這種可識別性與人格之間的天然聯(lián)系。但根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，標(biāo)志（或標(biāo)識）標(biāo)明特征的記號，相比較特征而言是更外圍的概念。綜上，如果把人格標(biāo)識（或人格標(biāo)志）略作修正，以人格特征一詞概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象最為恰當(dāng)。特征一詞可以作為“事物特點（特點是人或事物所具有的獨特的地方）的征象和標(biāo)志”，而且習(xí)慣用語中也有將其與人的'外在形象相連的用法，如相貌特征。人格特征相較人格標(biāo)志（或人格標(biāo)識）而言，在漢語語義上更靠近人本身，容易兼顧其內(nèi)在的精神利益和外在的財產(chǎn)利益，同時又不失其可識別性內(nèi)涵。因此，本文提出以人格特征一詞概括自然人形象代言的社會現(xiàn)象。
二、人格特征的界定與發(fā)展
（一）人格特征的內(nèi)涵
人格特征是表現(xiàn)于外具有可識別性并可用作商業(yè)利用的自然人形象。人格特征至少有以下四個本質(zhì)性特點：
1.人格特征與自然人人格具有天然聯(lián)系。人格特征與自然人人格的天然聯(lián)系最顯著的表現(xiàn)在于未經(jīng)同意擅自使用他人人格特征可能給人格特征權(quán)利人造成精神損害的情形，如，未經(jīng)林心如同意將其形象用作處女膜修復(fù)廣告，并在廣告中暗含林心如接受過此種治療并表示支持的態(tài)度。這樣的廣告所反應(yīng)的信息之所以會對林心如造成精神傷害，讓她看到廣告時有很不舒服的內(nèi)心體驗，原因在于：這些信息就像我們喜歡看什么樣的書，喜歡什么牌子的衣服等信息一樣反映了我們?nèi)绾慰创约夯蛳Ｍ约鹤兂墒裁礃拥娜恕７e極參與禁煙公益活動的明星在不知情的情況下成為煙草形象代言人；捐助留守兒童的明星在不知情的情況下成為使用童工的廠商的形象代言人；皈依佛門的人在不知情的情況下成為啤酒代言人，這一類廣告會給代言人造成的損害歸根結(jié)底是對其人格的損害，是一種精神利益的損害。其次，人格特征與自然人人格的天然聯(lián)系隱形地表現(xiàn)于授權(quán)商業(yè)利用的人格特征一直伴隨著尊重自然人人格權(quán)這一權(quán)利限制。如，成龍代言霸王洗發(fā)水、王力宏代言哇哈哈礦泉水，產(chǎn)品生產(chǎn)者或銷售者支付代言費獲得的對價也僅限于在特定范圍和期限內(nèi)以特定方式使用，并不得歪曲宣傳形象，不得任意授權(quán)第三人使用。
2.自然人人格特征是表現(xiàn)于外的形象。標(biāo)明自然人是一個獨一無二的個體的綜合因素很多，大致可以分為內(nèi)在的思想、情感、學(xué)識、修養(yǎng)等人文素質(zhì)與外在的樣貌、穿著、言行舉止等發(fā)乎內(nèi)形于外的體貌特征。人格特征具有外在性，但這種外在性既與內(nèi)在息息相關(guān)又可通過它反觀一個人的內(nèi)在人格，這也是人格特征與內(nèi)在人格具有天然聯(lián)系的原因。
3.自然人人格特征具有可識別性。可識別性是人格特征的根本性特點，也是商業(yè)利用價值和經(jīng)濟(jì)利益的載體?？勺R別性是相對于社會公眾而言的，即通過其人格特征能識別出自然人本人。判斷是否具有可識別性的標(biāo)準(zhǔn)以一般公眾的一般人之為準(zhǔn)。
4.自然人人格特征是人格利益和財產(chǎn)利益共同的載體。基于上述三點的分析，人格特征商業(yè)利用是源于人寄于物的廣告方式，以人格特征為載體，將公眾對自然人內(nèi)在人格和外在形象的認(rèn)同感嫁接于產(chǎn)品。因此，人格特征也是同時承載人格利益并體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的載體。
（二）人格特征的外延及其擴(kuò)張趨勢
人格特征的主體是自然人，既包括名人也包括非名人。雖然因為名人人格特征的可識別性價值更大，是我們常見的商業(yè)利用對象，但非名人的人格特征同樣具有可識別性價值，只是比名人的可識別性較小，而且一旦非名人的人格特征被商業(yè)利用則其上的財產(chǎn)利益也隨之顯現(xiàn)。換言之，名人人格特征的商業(yè)利用價值和經(jīng)濟(jì)利益是顯性的，非名人人格特征的商業(yè)價值和經(jīng)濟(jì)利益是隱性的。如，在廣州市越秀區(qū)東山美心心聯(lián)誼服務(wù)中心與杜秋霞肖像權(quán)糾紛案（廣州市中級人民法院穗中法民一終字第3657號民事判決）中，聯(lián)誼服務(wù)中心將其客戶杜秋霞與外籍人士成功結(jié)合的案例和他們的結(jié)婚照用作報紙網(wǎng)站上的宣傳廣告，即將非名人人格特征之商業(yè)利用價值和經(jīng)濟(jì)利益顯性化。人格特征的范圍包括但不限于自然人的肖像、姓名、聲音。其中肖像是最常見的商業(yè)利用對象。肖像的載體可以是照片、畫像或視頻。肖像不僅包括人的臉部形象，還包括其他身體特征，如形體特征、側(cè)影或背影，也可以是與某人酷似的形象。判斷是否商業(yè)利用了某自然人的肖像，以一般公眾能否從其利用中識別出該自然人為標(biāo)準(zhǔn)，即可識別性標(biāo)準(zhǔn)。姓名也包括真實姓名、藝名、筆名、綽號、藝術(shù)簽名等所有可以代表某自然人的具有可識別性的符號。因此，當(dāng)我們以可識別性標(biāo)準(zhǔn)判定是否屬于自然人人格特征時，人格特征的外延是具有相對開放性的，并不能列舉窮盡。同時，可識別性也是商家商業(yè)利用的價值和底線所在，是聯(lián)系至自然人本人的紐帶。但從人格特征的發(fā)展趨勢來看，已經(jīng)呈現(xiàn)出從可識別性向可聯(lián)想性擴(kuò)張的趨勢。該趨勢主要表現(xiàn)在兩個方面，一是將能聯(lián)想至自然人的整體形象、風(fēng)格或習(xí)慣用語也作為人格特征。如劉翔訴《精品購物》案（北京市第一中級人民法院（）一中民終字第499號民事判決）中，法院將經(jīng)過改動的能使公眾聯(lián)想至劉翔的人物肖像也視為劉翔的人格特征。二是將與自然人具有聯(lián)想關(guān)系的物品也視為自然人人格特征的一部分，如賽車選手慣用的賽車配上特定場景可以使人聯(lián)想到是該選手在做廣告的，也被認(rèn)為使用了該賽車選手的人格特征。判斷人格特征的標(biāo)準(zhǔn)從可識別性到可聯(lián)想性的發(fā)展無疑擴(kuò)張了人格特征的范圍，同時限制了合理使用他人人格特征的范圍。這種擴(kuò)張是否合理還有待在考察個人利益與社會公共利益之間衡平性的基礎(chǔ)上進(jìn)一步研究。
三、人格特征商業(yè)利用類型化分析及其民法意義
人格特征代言是人格特征商業(yè)利用的最主要方式，也是人格特征財產(chǎn)利益的集中體現(xiàn)，下述對人格特征商業(yè)利用的類型劃分圍繞以人格特征代言產(chǎn)品廣告的方式展開。對人格特征商業(yè)利用及其類型化的分析將更有助于我們進(jìn)一步認(rèn)識人格特征的本質(zhì)。第一，以是否征得了代言人的同意，獲得代言人授權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，自然人人格特征代言可以劃分為經(jīng)授權(quán)的代言和未經(jīng)授權(quán)的擅自使用。經(jīng)授權(quán)的代言如成龍代言霸王洗發(fā)水、湯唯代言德芙巧克力、汪涵代言統(tǒng)一老壇酸菜牛肉面等等，舉不勝舉。明星的授權(quán)代言期限一般為兩年，兩年授權(quán)代言所獲得的代言費用依據(jù)知名度和影響力的大小而不同，知名度越高其代言費用越高。未經(jīng)授權(quán)的擅自使用也是隨處可見，比如林心如自爆“被代言”處女膜修復(fù)廣告，馬伊p被代言減肥產(chǎn)品，潘石屹成了“男科專家”、林志玲慘變“色情女郎”、嗓音動人的費玉清“順理成章”變成護(hù)嗓保健品代言人等等。日益“雷人”的代言廣告讓“躺著也中槍”的明星苦不堪言。自20世紀(jì)80年代開始，陸續(xù)有名人到法院提起訴訟，要求禁止經(jīng)營者未經(jīng)同意對其形象的商業(yè)利用并賠償損失。近年來，明星被代言起訴至法院的案件更以高額賠償費的訴求著稱。這種分類的民法學(xué)意義在于：在堅持人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)二分理論的民法體系下，經(jīng)授權(quán)的代言其代言費用的民法正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？即所涉及財產(chǎn)利益的事前積極保護(hù)。未經(jīng)授權(quán)擅自使用中被侵害利益時候救濟(jì)的請求權(quán)基礎(chǔ)何在？即事后消極保護(hù)問題。第二，以人格特征知名度為標(biāo)準(zhǔn)，自然人人格代言可以分為名人人格特征代言和非名人人格特征代言。名人人格特征代言是我們最常見的一種代言方式，不再贅述。至于非名人人格特征代言因為并不常見，常被忽略，以至于起訴到法院時難以獲得經(jīng)濟(jì)賠償。誠然，非名人因為其人格特征的可識別性相對較小，宣傳作用比名人小很多。但如果某一品牌使用非名人的人格特征為產(chǎn)品作宣傳，本身就可以說明該人格特征對產(chǎn)品具有宣傳價值，宣傳價值自然帶來經(jīng)濟(jì)利益。此種分類的民法學(xué)意義在于：名人因為常以產(chǎn)品代言為謀利手段，因此其具有知名度的人格特征所承載的財產(chǎn)利益是顯性的，容易確定的。非名人不具有知名度的人格特征所承載的財產(chǎn)利益則是隱性的，不易確定的。二者之間的區(qū)別是人格特征上承載的財產(chǎn)利益大小的區(qū)別，不是有無的區(qū)別。第三，是否體現(xiàn)代言人對產(chǎn)品的推薦、支持態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，可以將代言分為支持性代言和非支持性代言。支持性代言體現(xiàn)代言人對產(chǎn)品的支持、推薦等意思表示。非支持性代言沒有任何支持意味，只是簡單地將產(chǎn)品與自然人人格特征聯(lián)系在一起吸引消費者注意。此種分類的民法學(xué)意義在于：支持性代言所反映的代言者與產(chǎn)品之間的關(guān)系更緊密，而且體現(xiàn)代言者的意思表示。非支持性代言反映的代言者與產(chǎn)品之間的聯(lián)系更松散。這種分類在判斷是否構(gòu)成虛假宣傳時具有實質(zhì)性意義。第四，以代言廣告所涉及代言人的民法利益為標(biāo)準(zhǔn)可以分為：
（2）只涉及代言人財產(chǎn)利益的代言廣告，如成龍代言霸王洗發(fā)水；
（3）只涉及被代言人人格利益的代言廣告，如根本不愿意將其人格特征與商業(yè)廣告相連的藝術(shù)家形象被用于廣告。這種分類的民法學(xué)意義在于：在堅持人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)二分理論的民法權(quán)利體系下，有助于我們認(rèn)識人格特征上承載著兩種截然不同的利益――人格利益和財產(chǎn)利益。這兩種不同性質(zhì)的利益應(yīng)分別適用不同的民法制度。需要說明的是，上述第二種只涉及代言人財產(chǎn)利益的代言廣告中是否不存在人格利益是有爭議的，如美國法院認(rèn)為強(qiáng)制名人代言某種產(chǎn)品是一種強(qiáng)制言論的利益損害。
總之，現(xiàn)實生活中，名人因代言產(chǎn)品廣告以獲得高額廣告代言費或因“被代言”某產(chǎn)品而起訴法院索賠巨額經(jīng)濟(jì)賠償?shù)默F(xiàn)象屢見不鮮。此種與產(chǎn)品宣傳相連而產(chǎn)生財產(chǎn)利益者，即人格特征。人格特征是指自然人表現(xiàn)于外具有可識別性的個體性標(biāo)志，包括但不限于自然人的姓名、肖像、聲音。一方面是自然人人格特征財產(chǎn)利益凸顯后對民法保護(hù)的迫切需求，另一方面是人格特征財產(chǎn)利益因處于人格權(quán)(保護(hù)人格利益)與財產(chǎn)權(quán)(保護(hù)財產(chǎn)利益)二分的中間灰色地帶而產(chǎn)生的定位尷尬。在澄清人格特征基本術(shù)語的基礎(chǔ)上，在現(xiàn)行人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)二分理論的民法框架內(nèi)，尋求人格特征財產(chǎn)利益與人格利益的協(xié)調(diào)與保護(hù)是十分迫切的理論與現(xiàn)實問題。
民法總論論文篇九
自從2017年10月1日起，我國實施了新修訂的《中華人民共和國民法總則》?！睹穹倓t》是我國民法的基礎(chǔ)法，也是中國法律體系的重要組成部分。本次修訂主要是針對現(xiàn)代法治建設(shè)的需要，強(qiáng)調(diào)個人權(quán)利尊重，充分體現(xiàn)了民主法制的進(jìn)步。在學(xué)習(xí)與實踐過程中，我深刻體會到了民法的重要性，從不同角度對此進(jìn)行了思考與體會。
第二段：對民法的理解與思考
民法是法律的重要組成部分之一，它不僅關(guān)乎到個人權(quán)利與義務(wù)，也關(guān)系到整個社會的正常運轉(zhuǎn)。作為一個普通人，我理解民法的本質(zhì)是保護(hù)個人的合法權(quán)益及其財產(chǎn)利益。不僅如此，民法還體現(xiàn)出憲法的核心原則。例如：平等、自由、公正、尊重和保障人權(quán)、和諧等。同時，我們還需要意識到，法律的運用是有很大的社會背景的，法律的規(guī)定對于全社會團(tuán)結(jié)和諧、安定發(fā)展、文明進(jìn)步都有著重要的作用。
第三段：民法的應(yīng)用與情形
在學(xué)習(xí)民法過程中，我了解到民法的條文會對公司、個人、家庭等方面都有影響。例如：婚姻法的規(guī)定，民事訴訟規(guī)定、所有權(quán)、債務(wù)等等。另外，民法條文還會涉及工商、金融、稅務(wù)等諸多領(lǐng)域。例如：商業(yè)合同中的貨款支付、房產(chǎn)買賣交付規(guī)定、保險合同等規(guī)定。這些條文的存在，明確規(guī)定了每個人在一定情況下的權(quán)利和義務(wù)，避免了紛爭的發(fā)生和加劇。
第四段：我國民法的不足
所謂新法容易舊病難治，在民法修訂中，也有一些不足之處。首先，個人信息保護(hù)方面還是要不斷完善。尤其是隨著網(wǎng)絡(luò)科技的普及，個人信息越來越容易被侵犯，如何保護(hù)市民不被侵權(quán)，成了政府和法律人不可忽視的事項。此外，民法條文量多，與公民日常生活相關(guān)的實體問題并不是所有條文都覆蓋到了，可能還會有遺漏或不足。
第五段：個人感悟與總結(jié)
作為一個普通公民，我所能做的就是在生活之中，用法律文化規(guī)范自己的言行舉止。同時，也要不斷學(xué)習(xí)和了解民法的范圍與內(nèi)容，以便在自身例行活動中能更好地遵循法律條文，尊重他人權(quán)益。同時，我們也應(yīng)該注重維護(hù)我們自己的合法權(quán)益，遇到不法之徒時，及時向有關(guān)部門投訴和維權(quán)，促進(jìn)和改善法律環(huán)境。這樣，我們也可以更好地保護(hù)我們自己的利益，發(fā)揮好民法在整個社會環(huán)境中的作用。綜上所述，民法是公民生活的重要法律依據(jù)，它不僅于日常生活有著實際應(yīng)用，更是促進(jìn)社會文明的重要保障之一。
民法總論論文篇十
一、經(jīng)濟(jì)法與民法的定位
民法作為一門傳統(tǒng)的實體部門法有著1700多年的歷史，它起源于羅馬私法，主要調(diào)整社會成員之間的關(guān)系，維護(hù)個人利益。在我國，民法是指調(diào)整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人與法人之間的人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。然而相對于民法而言的經(jīng)濟(jì)法則是一門新興學(xué)科，“經(jīng)濟(jì)法”由18世紀(jì)法國空想社會主義者摩萊里在其名著《自然法典》(1755)中首先提出來的，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在國外存在近百年，在我國僅二三十年的歷史。關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的概念問題，學(xué)界存在頗多觀點，筆者贊同武漢大學(xué)漆多俊教授的觀點，即經(jīng)濟(jì)法調(diào)整在國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)過程中發(fā)生的各種社會關(guān)系，保障國家調(diào)節(jié)、促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展的法律規(guī)范的總稱。
二、經(jīng)濟(jì)法與民法的區(qū)別
(一)二者的表層區(qū)別。
1、二者的調(diào)整對象及其特點不同。經(jīng)濟(jì)法主要是調(diào)整經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的市場規(guī)制關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系，故其調(diào)整不可避免地帶有公共性和干預(yù)性;民法調(diào)整的是平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，其調(diào)整具有平等性、私人性和自治性，并且人身關(guān)系不屬于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。
2、二者的主體不同。經(jīng)濟(jì)法的主體既包括公主體也包括私主體，公主體主要是包括市場監(jiān)管機(jī)關(guān)和宏觀調(diào)控機(jī)關(guān)的管理主體，私主體則包括被監(jiān)管和與宏觀調(diào)控有關(guān)的市場主體，因公、私主體在市場經(jīng)濟(jì)中的地位存在明顯的差異性，故經(jīng)濟(jì)法對二者實施“差異保護(hù)”以實現(xiàn)二者實質(zhì)上的“平等”目標(biāo);民法的主體則只包括自然人和法人兩個私主體，民法對這兩個主體實施“平等保護(hù)”，因為自然人和法人在民法上的法律人格平等是虛擬的，而市場經(jīng)濟(jì)中的自然人與法人之間、法人與法人之間的差異是確實存在的，故民法追求的是“形式平等”。
3、二者的法律屬性不同。民法是一種典型的私法，尊崇個人本位，強(qiáng)調(diào)意思自治，保障私權(quán)利，這種權(quán)利即可以是法定的也可以由當(dāng)事人約定，個人可以將選擇放棄或轉(zhuǎn)讓這一權(quán)利;而經(jīng)濟(jì)法是法律社會化運動的產(chǎn)物，是公法私法化和私法公法化，公私法融合的產(chǎn)物，其主要表現(xiàn)為公法性質(zhì)，它以社會為本位，以維護(hù)社會利益為宗旨，通過公權(quán)力的介入對社會整體進(jìn)行調(diào)整，這種依法律規(guī)定的社會性公共權(quán)力必須有序進(jìn)行，不可隨意放棄、轉(zhuǎn)讓或變更。
4、二者的利益本位不同。法的本位是在整個法律中權(quán)利和義務(wù)誰居于主導(dǎo)地位的問題。經(jīng)濟(jì)法和民法根本目標(biāo)的不同決定了二者利益本位的價值取向不同：民法主張“個人本位”，社會成員只追求自身利益的最大化，甚至可能會危害社會整體利益;而經(jīng)濟(jì)法主張“社會本位”，即保障社會整體利益的最大化，既要保證經(jīng)濟(jì)的發(fā)展同時也要兼顧環(huán)境、社會等綜合目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)法追求實質(zhì)正義，體現(xiàn)為對經(jīng)濟(jì)弱者的保護(hù);對經(jīng)濟(jì)效率的追求;以及，反貧困;強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)民主和經(jīng)濟(jì)自由;健康;可持續(xù)發(fā)展;社會安全;對環(huán)境的保護(hù)等等。
5、二者的國際通用程度不同。民法是市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)規(guī)則，雖然各國民法具體規(guī)定因各國具體國情而異，但各國的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境卻是大同小異的，故民法在一定程度上具有國際通用性;經(jīng)濟(jì)法是法律社會化運動的產(chǎn)物，根據(jù)不同國家的政治體制和國家發(fā)展階段水平的不同，社會所噬待解決的問題也各不相同，故各國經(jīng)濟(jì)法具有國別差異性。
(二)二者的深層區(qū)別。經(jīng)濟(jì)法與民法作為社會學(xué)科中的法
學(xué)理論，兩者的基本假設(shè)不同，具體表現(xiàn)如下：1、二者關(guān)于主體的假設(shè)不同。民法誕生于市民社會，市民與市民之間是均質(zhì)、平等的，同時市民又具有經(jīng)濟(jì)人的屬性，即追求自身利益的最大化卻無法保障他人與社會的利益;經(jīng)濟(jì)法的主體既包括代表公權(quán)力的管理主體，也包括代表私權(quán)利的市場主體，這兩種主體的地位實質(zhì)上是有差別、不平等的，而經(jīng)濟(jì)法的主體主要呈現(xiàn)社會人的性質(zhì)，即在追求經(jīng)濟(jì)效益的同時還要兼顧社會利益。2、二者關(guān)于市場整體的假設(shè)不同。民法是在商品經(jīng)濟(jì)條件下個人追求利益的產(chǎn)物，眾多個人的集合便形成了市場，即市場整體是市場個體的簡單相加，市場個體利益的增加也就是市場整體利益的增加，亞當(dāng)·斯密認(rèn)為“個體利益的最大化必然能帶來整體利益的最大化”，故民法對市場整體利益的保護(hù)最終是為了保障個體追求利益的順利進(jìn)行;而經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)市場整體是個體有機(jī)地結(jié)合,市場個體利益的增加并不必然導(dǎo)致市場整體利益的增加,市場個體差異很大,不同市場個體在市場中的地位不一樣,影響不一樣。3、二者關(guān)于市場與政府功能的假設(shè)不同。民法認(rèn)為市場是萬能的，政府是無能的，市場是“無形的手”足以使”使社會資源分配達(dá)到最佳狀態(tài)，政府只需充當(dāng)“守夜人”的角色;然而經(jīng)濟(jì)法既認(rèn)為市場存在缺陷，也認(rèn)為政府存在缺陷。當(dāng)市場失靈的時候，必須要加強(qiáng)政府對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，即由亞當(dāng)·斯密的自由經(jīng)濟(jì)理論向凱恩斯的`國家干預(yù)理論發(fā)展，但是當(dāng)政府失靈的時候則只有求助于法律，政府是必要的“惡“，但同時也要運用法律約束和規(guī)范政府的干預(yù)行為。
三、經(jīng)濟(jì)法與民法的聯(lián)系
經(jīng)濟(jì)法與民法的聯(lián)系主要表現(xiàn)在二者在不同程度上相互關(guān)聯(lián)，互為補充。首先，二者調(diào)整范圍的關(guān)聯(lián)性。經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的特定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系可分為部分的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系和縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系。縱向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系包括市場規(guī)制關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系，主要由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整;而橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系主要是交易關(guān)系和競爭關(guān)系，其中交易關(guān)系主要由民商法調(diào)整，競爭關(guān)系由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整。二者都在不同程度上對市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整，民法屬第一次調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法是第二次調(diào)整。其次，二者調(diào)整功能的互補性。民法強(qiáng)調(diào)個人本位，注重保障個人利益，尊重個人對財產(chǎn)自由支配的權(quán)利，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，個人過分追逐私利的最大化必然會損害社會公共利益;經(jīng)濟(jì)法則是強(qiáng)調(diào)社會本位，國家通過采取強(qiáng)制性措施管理市場經(jīng)濟(jì)秩序，實現(xiàn)修正市場運行的缺陷、實現(xiàn)社會整體效益的最大化的目標(biāo)。再次，二者在調(diào)整的原則和方法上的互補性。民法是從市民社會中自然形成的，它以人本主義為出發(fā)點，其理念是自由主義;而經(jīng)濟(jì)法以追求社會整體利益為其立法宗旨，即站在社會整體的角度，通過法律對社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，消除極端個體權(quán)利本位對整體社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成的消極影響，以解決個體營利性與社會公益性的矛盾，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展。結(jié)語：筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法作為一門獨立的學(xué)科是毋庸置疑的。
經(jīng)濟(jì)法和民法在七大部門法中居于同等地位，二者相輔相成、辯證統(tǒng)一于社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系之中，只有協(xié)調(diào)好經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系，才能充分發(fā)揮二者對我國市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)范和調(diào)節(jié)作用。
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民法總論論文篇十一
1論文格式圖：
曲線圖的縱.橫坐標(biāo)必須標(biāo)注量、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定符號、單位(無量綱可以省略)，坐標(biāo)上采用的縮略詞或符號必須與正文中一致。
2論文格式表：
表應(yīng)有表題，表內(nèi)附注序號標(biāo)注于右上角，如xxx1)(讀者注意：前面引號中的實際排版表示方式應(yīng)該是1)在xxx的右上角)，不用﹡號作附注序碼，表內(nèi)數(shù)據(jù)，空白代表未測，一代表無此項或未發(fā)現(xiàn)，代表實測結(jié)果確為零。
3論文格式數(shù)學(xué)、物理和化學(xué)式：
一律用.表示小數(shù)點符號，大于999的整數(shù)和多于三位的小數(shù)，一律用半個阿拉伯?dāng)?shù)字符的小間隔分開，不用千位擻，，小于1的數(shù)應(yīng)將0列于小數(shù)點之前。例如9,652應(yīng)寫成9652;.319,325應(yīng)寫成0.31325。應(yīng)特別注意區(qū)分拉丁文、希臘文、俄文、羅馬數(shù)字和阿拉伯?dāng)?shù)字;標(biāo)明字符的正體、斜體、黑體及大小寫、上下角，以免混同。
4論文格式計量單位：
論文中使用的各種量、單位和符號，必須遵循國家標(biāo)準(zhǔn)gb3100-82，gb3101-82，gb3102/1-13-82等的規(guī)定.單位名稱和符號的書寫方式，一律采用國際通用符號。沒有相應(yīng)符號的非物理量單位可使用中文(如件、臺、人等)，它們可以與其他單位的符號構(gòu)成組合單位(如件每秒的符號為件/s)。
5參考文獻(xiàn)格式
論文參考文獻(xiàn)的寫法應(yīng)按下列次序著者/題名/出版事項，由于論文的參考文獻(xiàn)品種繁多，擇其主要示例如下：
即著錄論文的'著者的姓和名的首字母(中國人寫全姓名)，出版年，句點，論文題目，句點，期刊名縮寫，卷(期):頁(每卷編連續(xù)頁碼的期刊不寫期)。
多著者的參考文獻(xiàn)標(biāo)注，在著錄文獻(xiàn)的著者時，如著者為三人以內(nèi)，全部著錄，如為四人以上，只著錄至第三著者，加etal.，著者最后的兩人之間，不加、和等類似的連接詞。
民法總論論文篇十二
摘要：現(xiàn)代民法的人文精神是全面主體性與嚴(yán)格自由主義的統(tǒng)一。具體而言，現(xiàn)代民法的人文精神表現(xiàn)為對實質(zhì)正義、個別正義的追求，對人格權(quán)的關(guān)注以及對所有權(quán)絕對、契約自由和過失責(zé)任等三大近代民法原則的修正與限制?，F(xiàn)代民法的人文精神是對近代民法的人文精神的揚棄，是人類朝著純粹的理想的人文精神前進(jìn)的一個重要環(huán)節(jié)，它反映了我們這個時代的時代精神，是對近代民法人文精神中二律背反的克服，具有辯證法的色彩，必將極大推動人的解放和人的全面自由發(fā)展。
自羅馬法復(fù)興、文藝復(fù)興和宗教改革以來，民法以其自身邏輯獲得發(fā)展?？偟膩碚f，依據(jù)一些學(xué)者的看法可以劃分為兩個階段，即近代民法和現(xiàn)代民法。近代民法，即指經(jīng)過16、17、18世紀(jì)的發(fā)展，于19世紀(jì)西歐各國編纂民法典而獲得定型化的一整套民法的概念、原則、制度、理論和思想的體系，在范圍上包括法、德、奧、日本及舊中國民法等大陸法系民法和英美法系民法?，F(xiàn)代民法，是指近代民法在20世紀(jì)的發(fā)展與修正，與近代民法并無本質(zhì)上的差別，是在近代民法的法律結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上，對近代民法的原理、原則進(jìn)行修正、發(fā)展的結(jié)果。[1]本文闡述現(xiàn)代民法的人文精神的基本特征和發(fā)展過程，并力爭指出這一發(fā)展背后的力量和啟示。
民法總論論文篇十三
民法論文提綱【1】
題目：法學(xué)本科實踐教學(xué)與法律職業(yè)契合探討
摘要:法學(xué)本科實踐教學(xué)活動對于提高法學(xué)本科畢業(yè)生的職業(yè)能力至關(guān)重要，應(yīng)當(dāng)從教學(xué)理念、實踐課程體系、評價體系、經(jīng)費支持、師資隊伍五個方面分析地方高校法學(xué)本科實踐教學(xué)與職業(yè)培養(yǎng)的現(xiàn)狀及存在的問題，尋求法學(xué)本科實踐教學(xué)與法律職業(yè)的契合途徑。
關(guān)鍵詞:法學(xué)實踐教學(xué);法律職業(yè);契合模式;卓越法律人才培養(yǎng)
一、地方高校法學(xué)本科實踐教學(xué)與職業(yè)培養(yǎng)的現(xiàn)狀及存在的問題
(一)地方高校法學(xué)本科實踐教學(xué)的現(xiàn)狀
(二)地方高校法學(xué)本科實踐教學(xué)存在的問題
二、法學(xué)本科實踐教學(xué)與法律職業(yè)的契合途徑
(一)積極探討實踐教學(xué)和法律職業(yè)銜接的基本理論
(二)構(gòu)建科學(xué)的法學(xué)實踐教學(xué)課程體系
(三)建立和完善科學(xué)的實踐教學(xué)評價體系
(四)構(gòu)建法學(xué)“雙師型”教師隊伍
參考文獻(xiàn):
[1]祖彤.論法律職業(yè)與高校法學(xué)教育的契合[j].教育探索，，(10).
[2]李娜，薛然巍.完善法學(xué)本科實踐教學(xué)的若干建議[j].教育探索，，(8).
[3]楊積堂.應(yīng)用型法律職業(yè)人才培養(yǎng)與法學(xué)實踐教學(xué)的探索與創(chuàng)新[j].實驗室研究與探索，，(7).
[4]楊佶，張玲.我國法學(xué)實踐教學(xué)中法律職業(yè)培養(yǎng)的探索[j].教育教學(xué)論壇，，(35).
[5]廖柏明.法學(xué)實踐教學(xué)與法律職業(yè)人才培養(yǎng)的探討[j].教育與職業(yè)，，(36).
法律畢業(yè)論文提綱模板【2】
題目：法學(xué)教育與法律職業(yè)探析
一、法學(xué)教育對法律職業(yè)的影響
二、法學(xué)教育與法律職業(yè)現(xiàn)狀存在的問題
三、我國法學(xué)教育及法律職業(yè)現(xiàn)狀的反思
參考文獻(xiàn)：
[1]孫曉樓著.《法律教育》.中國政法大學(xué)出版社,版.
[2]沈忠俊.《司法道德新論》.法律出版社,版.[3]張文顯.《法理學(xué)》.北京大學(xué)出版社,2011出版.
胎兒權(quán)利民法保護(hù)探討【3】
摘要:隨著我們國家法治社會建設(shè)目標(biāo)的提出，構(gòu)建法治國家已經(jīng)成為社會各界關(guān)注的熱點，民法作為我們國家對民事問題處理和解決的基本依據(jù)是開展依法治國的重要法律文件，胎兒作為每個自然人生命的開端，同時也是必經(jīng)階段，對胎兒合法權(quán)利的保護(hù)是民法的責(zé)任，本文主要就是針對胎兒權(quán)利的民法保護(hù)展開的詳細(xì)的分析和研究，希望對于更好地保障我們國家胎兒的合法權(quán)利，保護(hù)胎兒的生命安全有所幫助。
關(guān)鍵詞:胎兒權(quán)利;民法保護(hù);法治社會
由于各種各樣的原因，社會上總是會發(fā)生各種各樣的侵害胎兒生命安全的事件，這樣的事件的出現(xiàn)不僅嚴(yán)重影響社會和諧程度，更是對生命的不尊重，從法律的角度來講胎兒和自然人一樣也受法律保護(hù)，也有相應(yīng)的法律權(quán)利，但是縱觀我們國家的民法中關(guān)于胎兒合法權(quán)利政策的制定還有很多需要完善的地方，根據(jù)我們國家的實際需要制定符合我們國家法治社會建設(shè)的胎兒權(quán)利保護(hù)法律是我們國家民法相關(guān)政策制定的主要目標(biāo)。
一、胎兒權(quán)利概述
(一)胎兒權(quán)利的法律概念
胎兒權(quán)利的法律概念的確定是依法保護(hù)胎兒合法權(quán)利的第一步，同時也是民法維護(hù)胎兒合法權(quán)利的基礎(chǔ)。
從醫(yī)學(xué)的角度來說，胎兒是指從女子妊娠之日起形成的.整個過程。
而生物學(xué)家則把胚胎形成然后逐漸形變?yōu)樘褐蟮臅r期稱為是胎兒。
法律上對胎兒含義雖然沒有明確的認(rèn)定，但是也沒有否定這兩種說法中的任何一種。
在民法中關(guān)于胎兒的定義是指具有社會性質(zhì)和社會權(quán)利的正在母體中孕育著的人的個體，這樣的胎兒權(quán)利的法律定義有兩層含義，一方面胎兒具有社會性質(zhì)，已經(jīng)屬于社會中的一份子，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，另一方面胎兒在母體中和母體一樣受到法律保護(hù)，明確胎兒權(quán)利的法律概念有助于更加合法、公平地維護(hù)胎兒的合法權(quán)利。
(二)胎兒的人格概述
胎兒的人格在法律意義上來講是指胎兒的民事權(quán)利能力，民事權(quán)利是作為合法公民的基本權(quán)利，盡管胎兒仍然存在于母體中，沒有實際的實踐能力，但是社會上總是有各種各樣的民事實踐牽涉到胎兒的民事權(quán)利，比如繼承、遺贈、在母體中受傷害等，在這樣的背景下胎兒就被社會和法律賦予了民事責(zé)任和能力。
胎兒的人格的形成是胎兒具有法律權(quán)利的根本，也是胎兒法律權(quán)利得以實施和保障的基礎(chǔ)。
我們國家的民法關(guān)于胎兒的人格的確定盡管沒有明確的指示，但是在各項法律政策的制定和實施過程中已經(jīng)默認(rèn)了胎兒人格的存在。
總的來說胎兒的人格與胎兒權(quán)利保障之間是相輔相成的，只要明確了這一點胎兒權(quán)利才會得到更好地保障。
(三)各國對胎兒權(quán)利法律保護(hù)的實踐
胎兒是國家、民族的未來和希望，同時也是我們國家法律重要保護(hù)對象，因此關(guān)于胎兒權(quán)利的保護(hù)各國在立法方面都做出了極大的努力，在具體的實踐過程中也得到了很多的經(jīng)驗和教訓(xùn)。
我國《民法通則》第9條規(guī)定:“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！卑凑者@一規(guī)定，胎兒的民事權(quán)利能力只能從出生時開始起算。
以英美法為代表的西方國家尤為重視對胎兒的權(quán)利保護(hù)，而且這些國家的胎兒權(quán)利保護(hù)制度相對來說比較完善，他們最重視的就是如果胎兒在母體的孕育過程中受到傷害時有權(quán)利在出生之后得到相應(yīng)的補償。
1976年英國通過了《生而殘障民事責(zé)任法》，對胎兒的賠償請求權(quán)給予了明文規(guī)定。
該法是世界上唯一一部對出生前侵害民事責(zé)任立法的法律。
而美國起初認(rèn)為胎兒不具備主體能力，直到1946年bonbrestvkotz一案，美國才意識到自然人就胎兒期間侵害需要得到法律的保護(hù)，從而肯定了胎兒的權(quán)利能力。
而在我們國家胎兒的權(quán)利的確定是近幾年來逐漸確定并發(fā)展起來的，社會和國家的司法機(jī)關(guān)逐步意識到了胎兒權(quán)利保護(hù)的重要性，并且制定了一系列的胎兒權(quán)利保護(hù)政策和措施。
胎兒權(quán)利保護(hù)仍然是未來社會管理和法治維護(hù)中的重要項目。
二、胎兒權(quán)利的民法保護(hù)概述
(一)民法中胎兒民事權(quán)利的范圍
隨著社會各項制度的不斷發(fā)展，我們國家的民法體系也在不斷完善，胎兒民事范圍認(rèn)定是胎兒權(quán)利保護(hù)中非常重要的一項，由于胎兒不具備正常人的民事權(quán)利，也不具備自我思考的行為和能力，胎兒的民事權(quán)利認(rèn)定就顯得非常困難。
我國民法認(rèn)定的胎兒的民事權(quán)利范圍有健康權(quán)、身份權(quán)、和財產(chǎn)權(quán)，其中健康權(quán)是指法律充分保障胎兒的生命權(quán)，胎兒一旦形成就是一個生命的形成，任何人和事物一旦對胎兒的生命造成威脅和傷害都必須要受到法律的懲罰，這不僅是對胎兒健康生命的保障也是對生命的尊重。
身份權(quán)則是指胎兒盡管沒有固定的身份，但是依照法律的規(guī)定也需要有身份權(quán)，具體地來說是指胎兒作為人子，為人親屬的身份，這樣的身份賦予胎兒的權(quán)利就被稱之為胎兒的身份權(quán)，身份權(quán)為胎兒正常行使自己的權(quán)利提供了最基礎(chǔ)的條件，也為胎兒維護(hù)自己權(quán)利做出了寄出的準(zhǔn)備。
而胎兒是沒有財產(chǎn)所有權(quán)的，并且沒有財產(chǎn)支配的能力，但是胎兒是有財產(chǎn)權(quán)的，這是指胎兒在母腹中由于家庭親屬之間的關(guān)系導(dǎo)致的財務(wù)繼承和遺贈所獲得的財產(chǎn)權(quán)，這些權(quán)利在胎兒出生后仍然有效，而且對于胎兒未來的成長有著至關(guān)重要的作用。
總的來說健康權(quán)、身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)是胎兒權(quán)利確定的重要環(huán)節(jié)。
(二)民法中胎兒合法權(quán)利的行使
民法中胎兒的合法權(quán)利的行使是非常重要的一步，它不僅涉及到胎兒正常的法律權(quán)利的認(rèn)定，而且也需要確保在法律的保護(hù)下胎兒如何行使自己的權(quán)利。
確定胎兒的合法權(quán)利的行使首先需要確定行使胎兒合法權(quán)益的主體，胎兒盡管已經(jīng)可以定義為自然人但是胎兒沒有思考和辨別是非的能力。
在這樣的背景下胎兒的合法權(quán)利的行使就需要有一個合法的主體來代替，一般意義上的主體就是胎兒的父母親，但是也不得不考慮一些不負(fù)責(zé)任的父母以非法的名義損害胎兒，對于這樣的情況應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定確定的主體作為胎兒行使自己正常權(quán)利的代表。
但是由于其未出生就被剝奪了這個權(quán)利，在這樣的情況下胎兒的委托代理人也即父母有權(quán)利也有責(zé)任按照法律程序維護(hù)胎兒的正當(dāng)權(quán)益，因此總的來說民法中胎兒合法權(quán)利的行使需要按照法律的程序和步驟開展，需要法律的支持，同時也需要胎兒監(jiān)護(hù)人或代理人的主動支持和協(xié)助。
(三)侵害胎兒權(quán)利的行為分析
任何侵害胎兒正當(dāng)權(quán)利的行為都可以定義為侵權(quán)行為，這些行為不僅影響胎兒的正常發(fā)育，而且對于母體也是非常嚴(yán)重的傷害，結(jié)合我們國家的實際情況可以看出侵害胎兒權(quán)利的行為非常復(fù)雜多變，而且一旦產(chǎn)生就會嚴(yán)重危害到胎兒的生命。
一般情況下侵害胎兒的權(quán)利也可以區(qū)分為侵害胎兒的健康權(quán)、身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，健康權(quán)是指某種行為對胎兒生命健康的威脅，而身份權(quán)則是對胎兒應(yīng)當(dāng)正常存在的身份權(quán)利的破壞或者篡改等，最后財產(chǎn)權(quán)則是指對胎兒按照法律程序應(yīng)有的財產(chǎn)所有權(quán)的剝奪和占有。
這些侵害胎兒正常權(quán)利的行為嚴(yán)重的會導(dǎo)致胎兒的生命受到威脅，甚至是母體的生命也會受到影響，最少的也會使胎兒應(yīng)有的權(quán)利受損或者合法權(quán)利的剝奪。
我們國家民法確保每一個公民的生命財產(chǎn)安全不受侵害，對于胎兒也同樣如此。
當(dāng)侵害胎兒的行為發(fā)生時法律應(yīng)該根據(jù)侵權(quán)的具體行為，以及這些行為給當(dāng)事人和胎兒帶來的影響進(jìn)行法律裁定。
(四)父母侵害胎兒權(quán)利的責(zé)任劃分
在胎兒權(quán)利受侵害的各種案件中也有一部分是由于父母的原因?qū)е碌摹?/p>
這樣的案件在民法裁決過程中是最困難的。
因為父母對胎兒的影響是最大的。
當(dāng)在侵害胎兒權(quán)力過程中父母作為加害人時，應(yīng)該依法對侵犯胎兒權(quán)利的父母根據(jù)實際情況確定對其實施相應(yīng)的懲罰措施。
但是有一種比較特殊的情況就是當(dāng)胎兒在母腹中健康受到侵害時父母應(yīng)該受到的不應(yīng)該僅僅是法律的懲罰，更應(yīng)該是道德的譴責(zé)。
另外一種就是當(dāng)父母只是間接地對胎兒的權(quán)利實現(xiàn)侵害而并非直接參與時的情況，比如由于醫(yī)生的錯誤判斷導(dǎo)致孕婦的錯誤用藥，給胎兒的健康造成了影響，這樣的案件實際上是醫(yī)生的責(zé)任占大多數(shù)，但是作為母親、監(jiān)護(hù)人沒有做好對胎兒的保護(hù)工作，盲目相信醫(yī)生等，這些是孕婦的責(zé)任，但是總的來說孕婦的責(zé)任比較小，屬于一般過失，可考慮不必讓其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
但不管是什么情況，父母是胎兒一生的監(jiān)護(hù)人，對于保障胎兒的安全有著不可推卸的責(zé)任，胎兒合法權(quán)利受到損害，無論父母是直接加害人還是間接加害人都有不可推卸的責(zé)任。
三、完善我國民法對胎兒權(quán)利保護(hù)的相關(guān)政策和措施
(一)我國民法中對胎兒權(quán)利保護(hù)中不完善的地方
由于胎兒并不是正常的具有民事行為能力的主體，我們國家在設(shè)定民法的各項規(guī)定的過程中對于胎兒保護(hù)這一方面沒有進(jìn)行詳細(xì)的約定，因此我國民法中對胎兒權(quán)利保護(hù)方面還有很多不完善的地方，這些缺陷的存在是胎兒的合法權(quán)益受到侵害事件屢禁不止的主要原因，總的來說這些不完善主要表現(xiàn)為:一方面是立法的不完善。
民法總論論文篇十四
民法總論是一門探討國家民事法律制度的基本原理和規(guī)范的學(xué)科，它承載著國家對于民眾物質(zhì)文化利益的保護(hù)和法律責(zé)任的規(guī)定。在學(xué)習(xí)和研究民法總論的過程中，我深刻體會到其對于我個人和社會的重要性和意義。通過學(xué)習(xí)，我發(fā)現(xiàn)民法總論是對社會人際關(guān)系和個人權(quán)益的細(xì)膩觀察，是建立公正和穩(wěn)定社會關(guān)系的法律基石。本文將從民事主體、民事行為、民事權(quán)利義務(wù)、法人與法律行為以及民事?lián)p害責(zé)任等角度來闡述對于民法總論的心得體會。
首先，在研究民事主體的時候，我深刻體會到法律如何區(qū)分人的地位和起作用的能力。民事主體是指能夠具有民事權(quán)能的人，包括自然人、法人以及其他組織。學(xué)習(xí)中，我理解到自然人的民事行為能力以及行為能力的限制，法人的產(chǎn)生和身份認(rèn)定，以及其他組織的法律地位和權(quán)益。法律在規(guī)定不同主體時體現(xiàn)了公平、公正和合理，使個人根據(jù)自身能力和責(zé)任來享受或承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)益和義務(wù)。這為我認(rèn)識自己、規(guī)劃自己的生活和實現(xiàn)個人價值提供了法律的保障和指引。
其次，在研究民事行為的時候，我感受到法律如何規(guī)范個人與社會的關(guān)系。民事行為是指具有民事法律效果、取得、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)的意思表示和表現(xiàn)。通過學(xué)習(xí)民事行為的構(gòu)成、效力和限制，我領(lǐng)悟到了個人與社會相互交往的原則和規(guī)則。法律規(guī)定了合同的要件和效力，使各方在交往過程中能夠保持公平和平等，減少爭議和糾紛。同時，對于與公序良俗相悖的行為，法律進(jìn)行了嚴(yán)格限制和懲罰，保護(hù)了社會的和諧和穩(wěn)定。
第三，將目光轉(zhuǎn)移到民事權(quán)利義務(wù)這一層面，我發(fā)現(xiàn)法律如何平衡個人權(quán)利和社會利益。民事權(quán)利與義務(wù)是相對應(yīng)的，它相互制約和補充。通過研究民事權(quán)利的保護(hù)和限制以及義務(wù)的履行，我認(rèn)識到自己的權(quán)利是有法律保障的，同時也應(yīng)該要履行自己的義務(wù)。法律以公益為出發(fā)點，在保護(hù)個人權(quán)益的同時，也要考慮公眾的利益和社會的穩(wěn)定。它要求個人在享受權(quán)利的同時要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，不能濫用權(quán)利損害他人利益。
第四，學(xué)習(xí)民法總論中的法人與法律行為，我認(rèn)清法律如何賦予法人與自然人相近的法律地位。法人是指依法設(shè)立并獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。通過研究法人的產(chǎn)生、權(quán)益和適用法律行為等方面，我發(fā)現(xiàn)法人與自然人在權(quán)利義務(wù)上擁有近似的地位和效力。法律在賦予法人權(quán)利的同時也規(guī)定了法人的義務(wù)，使法人能夠按照規(guī)則和程序參與到市場經(jīng)濟(jì)中，并訴諸于法律來保護(hù)自身的權(quán)益。
最后，在研究民事?lián)p害責(zé)任這一方面，我理解到法律如何調(diào)整和補償人們因違反民事法律規(guī)定而產(chǎn)生的損害。民事?lián)p害責(zé)任是指因違反法律規(guī)定而給他人造成損害的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。通過學(xué)習(xí)民事?lián)p害賠償?shù)幕驹瓌t、適用范圍和計算方法，我認(rèn)識到法律力求在追求公平和正義的同時，也要維護(hù)社會的穩(wěn)定和發(fā)展。它通過規(guī)定對違法行為的懲罰，使當(dāng)事人意識到自身行為可能會對他人產(chǎn)生不良后果，從而規(guī)范個人行為，維護(hù)社會秩序。
綜上所述，學(xué)習(xí)民法總論讓我深刻意識到法律對個人和社會的重要性和作用，它為個人提供了規(guī)則和指引，保護(hù)了個人權(quán)益，維護(hù)了社會秩序和穩(wěn)定。在接下來的學(xué)習(xí)和實踐中，我將更加注重法律的遵守和實踐，用法律規(guī)定的原則和精神指導(dǎo)自己的行為，履行自己的義務(wù)，保護(hù)自己的權(quán)益。同時，我也將積極參與社會建設(shè)，用自己的力量促進(jìn)社會的公平、正義和和諧。
民法總論論文篇十五
一部民法史，就是市民社會、民法、人文精神互動的關(guān)系史，一部弘揚民法的人文精神和推動人的自由全面發(fā)展的歷史。在民法文明這一個歷史形態(tài)中，人終于或多或少地發(fā)現(xiàn)了馬克思所說的人的全面自由的發(fā)展及對人的本質(zhì)的占有。雖然作為歷史范疇的民法文明會因歷史傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)制度、政治制度和地理環(huán)境等諸因素影響具有歷史局限性，但是只要人文精神是它的精神和追求，那么它引導(dǎo)人民走提升主體性及高揚自由平等精神的本質(zhì)就不會改變，否則它不成其為民法。因此作為歷史范疇的民法所抽象的“民法人”，一方面具有歷史局限性，他要反映并記錄那個時代的時代精神，另一方面，他又具有歷史進(jìn)步性，他要弘揚和實現(xiàn)民法的人文精神，這是人類認(rèn)識非至上性與至上性、真理的相對性與絕對性在民法文明中的矛盾表現(xiàn)。民法的崇高正在于它以人文精神喚醒人去做一個“民法人”，從而使他在人的解放的道路上前進(jìn)。所以耶林說：“羅馬帝國曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因羅馬帝國的滅亡而消失，宗教隨著人民思想覺悟的提高、科學(xué)的發(fā)展而縮小了影響，唯有法律征服世界是最為持久的征服?！绷_馬法律對世界的征服之所以最為持久，既在于其私法制度的相對完備，更在于其私法精神對人的權(quán)利的肯定、對人的關(guān)懷已蘊涵了近代、現(xiàn)代民法人文精神的胚胎。
我們認(rèn)為，民法的人文精神是民法文明內(nèi)在、深層的精髓與內(nèi)核，是民法文明的價值追求和終極關(guān)懷，是民法的最高原則。一方面，它旨在高揚人的主體性，肯定人的尊嚴(yán)與價值，肯定人-物關(guān)系中人的主體地位，對這一關(guān)系作出民法回答；另一方面，它旨在弘揚自由的精髓，肯定有限制的自由主義的價值，肯定人-人關(guān)系中的自由與平等，對這一關(guān)系作出民法回答。簡言之，民法的人文精神就是主體精神與自由精神。
我們可以說近代民法的人文精神是市民社會及哲學(xué)革命矛盾運動的產(chǎn)物。首先，近代民法肯定提升了人的主體性，在人類歷史上第一次真正把所有人生而平等享有權(quán)利寫進(jìn)了法典，承認(rèn)了人的獨立性與平等性，使人從等級、身份制度的壓迫中解放出來，它是以尊重人、肯定人、解放人為己任的；但另一方面，它對人的獨立性與平等性的關(guān)懷又是形式上的，以物的依賴性為基礎(chǔ)的，這導(dǎo)致了近代民法關(guān)注形式正義、整體正義而忽視實質(zhì)正義、個別正義和重物輕人、重客體輕主體的現(xiàn)象，使民法降格為單純的財產(chǎn)法。其次，近代民法以唯理主義和自由主義為其靈魂，奉“所有權(quán)絕對，契約自由和過失責(zé)任”為圭臬，與此同時它的革命性又把辯證法的另一面丟掉了，缺少應(yīng)有的相對的一面和節(jié)制精神。所以說，近代民法的人文精神是矛盾的統(tǒng)一，它具有二律背反和形而上學(xué)的色彩。一言以蔽之，近代民法的人文精神是片面主體性與絕對自由主義，它反映了那個時代的時代精神。近代民法正是這一矛盾在制度上的展開。
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