合同內容應包括勞動雙方的基本信息、工作內容與職責、工作時間與休假、薪酬與福利、勞動保護與安全等方面的內容。那么合同書的格式，你掌握了嗎？這里我整理了一些優(yōu)秀的合同范文，希望對大家有所幫助，下面我們就來了解一下吧。
建設工程合同糾紛案件管轄篇一
[提要]由多家單位聯(lián)合投資的建設工程有多種運作模式，其中一種就是由聯(lián)建單位中的一家出面訂立合同，負責工程建設的日常事務，其余各方或是提供土地、資金，或是負責項目立項，一般不與承包方直接，此種運作模式下，一旦發(fā)包方和承包方之間發(fā)生合同糾紛，對于如何確定責任主體，實踐中存在不同的觀點和做法。本文筆者依據(jù)建設工程承包人的法定優(yōu)先權進行推演，認為應當將全體聯(lián)建單位都列為合同糾紛的當事人。
一、審判實踐中存在的問題
建設工程合同是《中華人民共和國合同法》規(guī)定的，由承包人進行工程建設而發(fā)包人支付價款的一類獨立的合同。由于建設工程存在建設周期長、資金需求量大的特點，由多家單位聯(lián)合投資的情況較為普遍。在具體運作過程中，有多種運作模式，常見的有三種，第一種是投資各方共同組建有獨立法人資格的項目公司，由項目公司作為發(fā)包人對外簽約;第二種是設立籌建辦公室或指揮部(不進行工商登記)，由籌建辦公室或指揮部對外完成招投標及簽約工作;第三種是由聯(lián)建單位中的一家出面訂立合同，負責工程建設的日常事務，其余各方或是提供土地、資金，或是負責項目立項，一般不與承包方直接。
第一種模式由項目公司直接承擔責任，第二種模式則參照《中華人民共和國民法通則》第五十二條關于共同經(jīng)營、不具備法人條件的規(guī)定，由聯(lián)營各方承擔責任。目前爭議較大的是第三種運作模式。爭議在于是否要將未參與發(fā)包、簽約過程的聯(lián)建單位確定為訴訟主體。如果將未參與發(fā)包、簽約過程的聯(lián)建單位作為案件當事人，由于其并不是建設工程合同的當事人，便會出現(xiàn)是否有依據(jù)判令其承擔合同責任的問題;如果僅僅是建設工程合同的當事人參與訴訟，由于合同相對方與其他聯(lián)建單位按約定比例取得竣工建筑物的權利，發(fā)包人不能以竣工建筑物的全部權利向承包方承擔債務，亦會產生承包人的利益如何予以保護的問題。由于目前尚無明確的法律規(guī)定，各法院在實踐中做法不一，影響了執(zhí)法的統(tǒng)一性。
二、目前的解決模式
1、基于合同相對性原則確認責任主體。該種模式認為，建設工程合同案件既然是基于合同而產生糾紛，法院就應當圍繞合同關系進行審理，根據(jù)合同的相對性原則確認責任主體。如果將合同關系以外的主體列入合同糾紛中一并解決，勢必將同時審理兩個法律關系，有違一案一訴的基本訴訟原則。而且，合同的效力在一般情況下只及于合同當事人(第三人侵害債權等情況不屬本文討論范圍)，對合同外的當事人不產生拘束力。因此，責任主體只能確定為簽約的建設單位。雖然如此處理，可能因合同相對方履約能力有限會對承包方的利益有所影響，但可促使承包方正視交易風險，規(guī)范建筑業(yè)市場，逐步杜絕承包方只與聯(lián)建單位中的一方訂立合同的現(xiàn)象。此外，承包方的利益不會因合同的相對性原則而受實際影響，因為《中華人民共和國合同法》規(guī)定了承包方對工程款享有優(yōu)先受償權，承包方可以在執(zhí)行階段直接申請拍賣建筑物行使優(yōu)先受償權。
建設工程合同糾紛案件管轄篇二
問題一：關于決算價的審查
在合同約定建設方收到施工方工程款結算文件的60天內審查完畢，逾期未提出異議，則視為同意施工方?jīng)Q算的情況下，如果建設方在約定期限內未完成審查工作，是否可根據(jù)施工方報送的決算價直接確認工程造價?參加研討會的絕大部分同志認為：
——如果建設方在合同約定的期限內對決算價表示異議的，應根據(jù)不同情況，分別確定不同的處理方式。全部表示異議的，決算價不能作為工程造價，應啟動審價程序;部分表示異議的，異議部分應啟動審價程序。理由是：這一約定是合同雙方對決算價成為工程造價所附的條件，如果在合同約定的期限內建設方提出異議，則不論異議是實質性的還是非實質性的，是全部的還是部分的，都應當作為所附條件沒有成就，不能按決算價確定造價。但這一異議建設單位應當明示，并應當是對施工方作出的表示。
在這種情況下，即使建設方提出審計要求的，只要施工方不同意的就不應啟動審價程序。該約定對審價程序的啟動產生限制作用。
——建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》關于雙方未約定決算審查期限的，均以28日為限的規(guī)定是否可在案件中適用?我們認為：決算的審查期限應當是當事人自由意志的內容，本無須法律強行規(guī)定。該文件作為部門規(guī)章，對當事人的重要權利義務作出創(chuàng)設，似不合乎《立法法》的精神，因此該文件并不適合在案件審判中直接予以援引。
——在審理此類案件中，當遇到相對方以質量條款為異議對抗工程款的結算時應如何正確處理呢?筆者認為，由于建設方的主張不是針對決算價的，故不影響雙方按約定進行決算。
問題二：關于工期的變更
建設工程合同糾紛案件管轄篇三
申請人：_________________
被申請人：________________
請求事項：_________________(寫明申請仲裁所要達到的目的)
事實和理由：_________________(寫明申請仲裁或提出主張的事實依據(jù)和法律依據(jù)，包括證據(jù)情況和證人姓名及聯(lián)系地址。特別要注意寫明申請仲裁所依據(jù)的仲裁協(xié)議)
此致
_____________仲裁委員會
申請人：_________________(簽名或蓋章)
_____________年__________月__________日
附： 一、申請書副本_____份(按被申請人人數(shù)確定份數(shù));
二、證據(jù)__________份;
三、其他材料__________份。
建設工程合同糾紛案件管轄篇四
承包人：（以下簡稱甲方）
分包人：(以下簡稱乙方）
在周口市城管局、周口市東新區(qū)政府、周口市搬口辦事處的協(xié)調下，經(jīng)業(yè)主周口銀龍水務公司的同意，中國水務集團渝泉水業(yè)有限公司將周口市南水北調東區(qū)水廠工程的圍墻工程分包給雙方就分包事項協(xié)商達成一致，訂立本合同。
1、分包人資質情況
資質證書號碼：
發(fā)證機關：
資質專業(yè)及等級：
復審時間及有效期： 20 年 月 日
法人代表或授權委托人：
2、分包工作對象及提供勞務內容
工程名稱： 周口市南水北調東區(qū)水廠工程
工程地點： 周口市東新區(qū)
分包范圍： 水廠工程的圍墻工程(僅限圍墻)
3、分包工作期限
開始日期：(按政府要求) 年 月 日，結束日期： 年 月 日。(除黏貼花崗巖外，其余工作必須在20xx年4月20號之前完成)
4、質量標準
工程質量：按國家現(xiàn)行的《建筑安裝施工程工及驗收規(guī)范》和《建筑安裝工程質量評定標準》，本工作必須達到合格的質量評定等級。
5、合同文件及解釋順序
組成本合同的文件及優(yōu)先解釋順序如下：
6、標準規(guī)范
本合同標準規(guī)范如下：
(1)建筑工程安全管理條例
(2)建筑工程施工及驗收規(guī)范 本合同; 本合同附件及補充協(xié)議等相關約定;
7、圖紙
7.1工程總承包人應在分包工作開工天前，向分包人提供圍墻圖紙?zhí)住?/p>
8、項目經(jīng)理
8.1工程總承包人委派的擔任駐工地履行本合同的項目經(jīng)理為，職務 項目經(jīng)理 。
8.2分包人委派的擔任駐工地履行本合同的項目經(jīng)理為：職務： 。
9、工程總承包人義務
9.2向分包人提供相應的水準點與坐標點控制的位置;
9.6按本合同約定，按時向分包人支付分包工程款;
10、分包人義務
10.2分包人根據(jù)進度計劃的要求，及時向工程承包人提交施工計劃，以及與完成施工計劃相應的勞動力安排計劃。
10.11分包人應為施工場地內自由人員生命財產和施工機械設備辦理保險，并支付保險費用，保險事故發(fā)生時，分包人有責任采取必要的措施，防止或減少損失;分包人在施工過程中發(fā)生的安全事故與工程總承包人無關，由此造成對工程總承包人影響和損失的，均由分包人全額承擔。
11、施工驗收
11.1分包人應確保所完成施工的質量，符合本合同約定的質量標準。分包人應按規(guī)范要求在隱蔽工程前及施工完畢，應向工程承包人提交隱蔽工程報告或完工報告，通知工程承包人驗收;工程承包人應在收到分包人的上述報告后2天內告知監(jiān)理及業(yè)主，要求業(yè)主、監(jiān)理對分包人施工成果在7天內進行驗收，驗收合格或者在上述期限內未組織驗收的，視作分包人已經(jīng)完成。但隱蔽工程驗收結果或工程竣工驗收結果表明分包人施工質量不合格時，分包人應負責無償修復，不延長工期，并承擔由此導致的工程總承包人的相關損失。
11.2工程竣工經(jīng)驗收合格后，在質量保修期內的質量保修責任仍由分包人承擔。
12、工程的計價方式及支付方式
12.2由于本分包工程的施工時間短，因此本工程無預付款，全部工作完成(包括資料的移交)。根據(jù)工程量、形象進度，乙方可向甲方借款(每次借款不超過已完成工程量的80%)。驗收合格后7天內，分包方根據(jù)本合同及建筑工程的正式發(fā)票向工程承包人要求支付工程款，工程承包人在收到分包人的全部合格資料后7天內支付工程總價款的95%。余款5%作為工程保修金，質保期滿后7天內付清(無息)。
12.3保修期內由于分包方不履行保修義務的而引起工程承包人發(fā)生的相關費用在質保金中扣除。
13、合同份數(shù)
14、補充條款
15、合同生效
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(簽字)：_________法定代表人(簽字)：_________
_________年____月____日_________年____月____日
建設工程合同糾紛案件管轄篇五
建設工程施工合同因為合同履行周期長，期間工序流程繁瑣，一般總包又分為包工包料、包工不包料、竣工前全墊資施工、按節(jié)點付款施工，總包下又有各項板塊分包、轉包，因此牽涉面極廣。那么，下面是小編為大家整理的建設工程合同糾紛經(jīng)典案例分析，歡迎大家參考借鑒。
【基本案情】
開發(fā)商甲公司將某住宅工程發(fā)包給施工單位乙公司施工，工程竣工后，雙方發(fā)生工程款糾紛，乙公司該糾紛不向甲公司提交相關施工資料，甲公司以乙公司為被告訴至法院，其中的訴求之一是要求乙公司提供其辦理房屋產權證所需施工單位提交的全部資料，一審予以支持。二審經(jīng)審查認為，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條規(guī)定：“起訴必須符合下列條件：(一)原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織;(二)有明確的被告;(三)有具體的訴訟請求和事實、理由;(四)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”。在本案中，甲公司的訴訟請求為要求乙公司提供其辦理房屋產權證所需施工單位提交的全部資料。建設工程施工合同中約定需由施工方交付的施工資料應系特定物，而非種類物，涉案建設工程施工合同中并未就涉案工程竣工后施工方需提交哪些施工資料作出明確約定，甲公司亦未提供證據(jù)證明涉案工程在建設過程中形成了哪些施工資料，甲公司在涉案工程尚未辦理竣工驗收手續(xù)的情況下提起該訴求，應視為其訴訟請求不明確，其起訴不具備上述法律規(guī)定的條件。原審對本案進行實體審理不當，二審依法予以糾正，裁定撤銷原判，駁回起訴。
【法官點評】
施工資料是建設工程竣工驗收備案時，建設單位按照建設行政主管部門的要求提交的書面材料，其目的在于證明施工程序合法，質量已經(jīng)檢驗合格。實踐中，承包人出于各種原因往往不能提交全部施工資料，這將直接導致驗收備案受阻，建設單位無法辦理權屬證書，為此，建設單位往往通過訴訟來解決。但，由于施工資料數(shù)量較多，種類繁雜，建設單位的訴訟請求往往僅用“有關資料”、“全部資料”等概述，庭審中往往也提交不出具體明細，導致裁判主文難以全面表述，而且此類標的物均為特定物，不宜執(zhí)行，故二審作裁駁處理。這就提醒廣大建設單位，在履行建設工程施工合同過程中，要建立健全檔案管理體系，完善參建留痕留檔制度，建立相關檔案臺賬，以防發(fā)生訴訟時訴求不明或舉證不能。建設單位也可在締約時，與施工單位明確約定好逾期提交施工資料時應承擔的違約責任，遇到此類糾紛時，可通過提起違約之訴或損害賠償之訴的方式實現(xiàn)權利救濟。
【基本案情】
a公司作為建設方，將其防水工程發(fā)包給b防水公司進行施工，施工過程中產生爭議，b防水公司起訴a公司未按約定支付工程進度款，并無故將其趕出施工現(xiàn)場，構成根本違約，要求解除雙方之間的施工合同，并就實際完工部分追索工程款。a公司抗辯稱，其不支付b防水公司工程進度款并將其趕出施工現(xiàn)場的原因，是b防水公司施工的工程質量不合格，其已自行對不合格部分進行了部分修繕處理。庭審中，a公司提交司法鑒定申請，要求對b防水公司施工的工程進行質量問題鑒定，并要求扣減相應工程價款。庭審中雙方對a公司修繕的具體部位、修繕的具體工作內容有爭議，a公司不能舉證證明自己具體修繕的部位及修繕的具體工作內容。法院經(jīng)審理認為，雙方之間簽訂的建設工程施工合同是雙方的真實意思表示，內容及形式均不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，雙方均應按照誠實信用原則履行自己的合同義務。a公司主張b防水公司施工的工程存在質量問題，構成違約，要求扣減相應的工程價款，應就自己的主張承擔相應的舉證責任，其雖提交了司法鑒定申請，要求對b防水公司施工的工程進行質量問題鑒定，但其自認已對涉案工程自行進行了修繕，涉案工程已不能反映b公司完工時的原貌，失去鑒定的基礎，對其要求鑒定的申請不予準許。據(jù)此，法院認定a公司的主張不能成立，認定a公司未按約定支付工程進度款，并將b公司趕出施工現(xiàn)場，構成根本違約。按照b防水公司實際完工部分，支持了b防水公司要求a公司支付工程款的訴求。
【法官點評】
《中華人民共和國合同法》第二百八十一條規(guī)定“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條規(guī)定“因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持”。《中華人民共和國合同法》第二百八十七條規(guī)定“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定”;第二百六十二條規(guī)定“承攬人交付的工作成果不符合質量要求的，定做人可以要求承攬人承擔修理、重做、減少報酬、賠償損失等違約責任”。
可見，我國法律規(guī)定，因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發(fā)包人就此的救濟途徑是有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建、減少報酬、承擔違約責任、賠償損失等。但發(fā)包人在未有證據(jù)證明已向施工人發(fā)出修理或返工、改建的通知的情況下，擅自對工程進行修繕，存在履約不當，且在不能證明自己具體修繕的部位及修繕的具體工作內容的情況下，要求對施工方已完工部分進行質量問題司法鑒定，因此時工程已不能反映施工方完工時的原貌，將失去鑒定的基礎。本案提醒廣大開發(fā)單位，在履行建設工程施工合同時，不但要誠信履約，還要正當履約，并且要有證據(jù)保存、保護意識，否則，一旦發(fā)生訴訟，將可能承擔舉證不能的法律后果。
【基本案情】
2015年3月10日，王某與青島某酒店簽訂《裝修工程承包合同》一份，約定由王某對青島某酒店進行裝飾裝修，承包方式為包工包料，合同價款暫定100萬元，工期自2015年3月10日至2015年6月10日，逾期完工則應根據(jù)逾期天數(shù)按每日1000元至實際交付之日止，承擔逾期完工損失。工程款支付方式為簽訂合同當日支付30%，施工中期支付40%，竣工驗收合格付25%，余5%作為質保金，保修期兩年無質量問題后返還。并約定，若青島某酒店未按期付款超過10日，應向王某支付逾期付款違約金5萬元。合同簽訂后，王某按約進行施工，并提交錄音證據(jù)證明其已于2015年5月28日完工交付，青島某酒店于2015年6月1日投入經(jīng)營使用。青島某酒店共支付王某工程款70萬元?，F(xiàn)王某起訴請求青島某酒店支付扣除質保金之外的工程余款25萬元及相應利息并承擔逾期付款違約金5萬元。青島某酒店抗辯稱王某逾期完工，實際交付時間是6月30日，不應支付工程余款并應承擔逾期完工違約金2萬元。王某主張錄音證據(jù)顯示雙方已進行完工交付，青島某酒店主張的交付時間是其經(jīng)營使用后又要求王某進行維修的時間，且已修理完畢，青島某酒店在訴訟前也再未提出質量異議。
一審認為，根據(jù)合同約定，王某按約完成施工，青島某酒店應承擔支付工程欠款的義務。青島某酒店雖抗辯稱王某存在逾期完工，但青島某酒店已于2015年6月1日進行經(jīng)營使用，錄音證據(jù)也顯示雙方也已于2015年5月28日進行完工交付，故青島某酒店主張王某承擔逾期完工違約金，證據(jù)不足，不予支持。因此，青島某酒店應向王某支付剩余工程款25萬元。關于違約金，一審認為，根據(jù)合同約定，青島某酒店存在延期付款行為，應按照工程款總額的5%給予賠償，遂判令青島某酒店支付違約金5萬元。青島某酒店不服，上訴至本院。二審經(jīng)審理認為，因王某作為個人不具有相應建筑施工企業(yè)資質，故其與青島某酒店簽訂的裝飾裝修合同應依法認定無效。關于王某主張的工程款應否支持問題，本院認為，涉案合同雖被認定為無效，但鑒于涉案工程已經(jīng)如期交付使用，不存在逾期完工的事實，青島某酒店亦未提出質量異議，青島某酒店應按約支付工程余款25萬元。關于逾期付款違約金，二審認為，合同無效，違約金條款亦無效，故王某主張青島某酒店支付逾期付款違約金，于法無據(jù)，應不予支持。但鑒于青島某酒店未按期付款，其應承擔相應利息損失。因涉案工程已于2015年5月28日完工交付，青島某酒店應依法支付工程余款25萬元，其未按期支付，故應自2015年5月29日起至本判決生效之日止以25萬元為基數(shù)向王某支付按中國人民銀行同期銀行貸款利率支付的相應利息。
【法官點評】
本案主要涉及建設工程施工合同的效力認定問題。建設工程施工合同不同于一般民事合同，涉及建筑工程質量，事關國家利益和社會公共利益，因此國家對建設工程施工合同的成立生效給予更多的干預和監(jiān)管。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第十二條、第十三條、第二十六條之相關規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經(jīng)資質審查合格，取得相應的資質等級證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內成立工程?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸搓P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉》第一條之相關規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)直至或者超越資質等級的，應依法認定無效。由此可知，我國對建筑業(yè)企業(yè)實行資質管理，不允許無資質的建筑業(yè)企業(yè)或者超越資質等級許可的范圍承接建設工程，否則所簽訂的合同無效。本案雖系裝飾裝修工程，但根據(jù)國務院《建設工程質量管理條例》第二條規(guī)定，本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。因此，施工裝飾裝修工程亦應具有法定的施工資質，無施工資質的個人所簽訂的裝飾裝修合同應依法被認定為無效。但在司法實踐中，從事裝飾裝修工程的承包人無施工資質的情況大量存在，也由此引發(fā)諸多糾紛。雖然根據(jù)《最高人民法院〈關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉》第二條之規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。但施工人可依合同約定主張工程款，并不代表其可依據(jù)合同實現(xiàn)其他相關權益。因為根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十六條之規(guī)定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。即在合同有效的情形下，當事人可依據(jù)合同約定主張相應的違約責任。而合同無效，違約金條款亦無效，比如逾期付款、延誤工期的違約責任條款雖有合同約定，但因合同無效則對當事人不具有拘束力，依法不能適用。本案中，因合同無效，故王某依據(jù)合同約定主張的逾期付款違約金缺乏依據(jù)，應不予支持。但公平起見，雖違約金條款不能適用，基于利息是法定孳息，可從應付款之日對王某主張的逾期付款利息予以支持。另外，本案系因青島某酒店主張王某逾期完工證據(jù)不足而不予支持逾期完工違約金。而實踐中即使存在逾期完工事實，則逾期完工違約金也將因合同無效而不能適用。因此，在裝飾裝修工程中，無論是發(fā)包人還是承包人，均應根據(jù)我國法律規(guī)定，依法簽訂、履行合同，避免因違反法律強制性規(guī)定導致合同無效，不能實現(xiàn)合同目的，既不利于維護建筑行業(yè)的健康發(fā)展，也不利于建筑施工方合法權益的維護。當然，在實踐中，對工程量少、造價低的家庭居室裝飾裝修，也可以依據(jù)有關承攬合同的規(guī)定進行處理，不因承包人無資質而認定合同無效。
【基本案情】
甲公司(發(fā)包方)與乙公司(承包方)簽訂建設工程施工合同，約定甲公司將某項目的基坑支護工程發(fā)包給乙公司進行施工，工程竣工進行結算時，雙方對部分工程-“預應力錨索”工程量產生爭議，乙公司訴至法院。一審中，甲公司主張，2014年7月22日由涉案工程施工單位、監(jiān)理單位、建設單位三方簽字蓋章確認的《xx工程已完工程量》表(以下簡稱“《7月22日工程量表》中記載，預應力錨索工程量為10150m，故乙公司完成的預應力錨索工程量應以此為準。乙公司認可該工程量完成表的真實性，但又另提交了一份2014年7月15日由涉案工程施工單位、監(jiān)理單位、建設單位簽字蓋章確認的《xx工程已完工程量表》(以下簡稱“《7月15日工程量表》”)，該表中也記載了部分工程量，乙公司完成的工程量應為二張工程量表中記載的工程量之和。甲公司則辨稱，認可《7月15日工程量表》的真實性，但該表系分表，《7月22日工程量表》系總表，后者系三方對最終工程量的確認。原審采信甲公司的辯解，以《7月22日工程量表》完成時間在后，系總表為由，以該表為依據(jù)最終確認乙公司完成工程量為10150m，據(jù)此判令甲公司向乙公司支付該部分工程款200余萬元。乙公司對一審判決不服，以實際工程量應為二張工程量表記載的工程量之和為由提起上訴。
二審中經(jīng)審理查明，《7月15日工程量表》中關于預應力錨索的記載是“1、南側第二道錨索完成工程量2016m，2、西側第二道錨索完成數(shù)280m,3、東側第三道(-9.40m)錨索完成數(shù)2016m”,而《7月22日工程量表》中關于預應力錨索的記載是“西、北、南側第一道、東側第一道、第二道錨索工程量10150m”，二者記載的工程范圍名稱并不重合。二審庭審中，主審法官要求甲公司當庭確認兩份工程量表中記載的工程量哪些部分存在重合，甲公司對此不能確認。據(jù)此，二審認定兩份工程量表中確認的工程量不存在重合。因此，乙公司主張的關于涉案工程預應力錨索的已完工程量應是兩份工程量表記載的完成工程量之和的上訴理由成立，涉案工程預應力錨索工程量應確定為2016+280+2016+10150=14462米 ,該部分工程價款應為300余萬元，據(jù)此對原審進行了改判。
【法官點評】
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條規(guī)定“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量”。本條規(guī)定從實際出發(fā)，從證據(jù)的角度來平衡雙方的利益關系，對維護施工單位合法權益有利。實踐中，根據(jù)工程慣例，確認工程量的證據(jù)除工程簽證單外，“其他證據(jù)”一般還包括：雙方往來函件、會議紀要、變更通知、設計變更圖紙、施工日志、工程費用定額等。本案中，兩份工程量表從形式上來看，更接近于工程簽證單，但因記載內容紛繁龐雜，不易辨別，且形成在先的簽證單記載預應力錨索工程量為4000余米，形成在后的簽證單記載預應力錨索工程量為10000余米，這就使甲公司所主張的后者與前者是總與分關系的辯解具有一定的可信性，導致原審認定錯誤。二審詳細審查了兩份簽證單中關于預應力錨索部位的描述的差異，結合甲公司不能確認二者關于預應力錨索工程量的記載哪些部分存在重合的事實，認定二者并非總與分的關系，對原審予以了改判。這也提醒廣大建筑工程施工單位，在履行建設工程施工合同中，要保存好關于證明自己實際完成工程量的證據(jù)，一要保存完整，二要記載清晰，以防發(fā)生訴訟時舉證不能或提交的證據(jù)被誤讀。
【基本案情】
原告甲公司向法院起訴稱，2012年10月，建設單位丙公司將青島某綠化工程發(fā)包給被告乙公司。此后，被告乙公司將該工程中的一部分分包給原告甲公司，雙方簽訂《建設工程施工承包合同書》，約定由甲公司實際施工，乙公司收取8%的管理費和2%的所得稅。合同簽訂后，原告甲公司施工了部分工程，2013年6月份原被告協(xié)商同意原告退出施工，雙方對已完工程量進行了清點，并辦理了工程驗收交接，同時進行了工程割算。但被告未支付價款。請求判令：被告乙公司支付原告甲公司工程款260萬元。被告乙公司辯稱，雙方簽訂的解除合同協(xié)議書中約定了雙方結算后按照建設單位丙公司向被告乙公司支付工程款的進度和比例支付，現(xiàn)在建設單位未結算完畢，不具備向原告甲公司支付工程款的條件。
法院經(jīng)審理查明：
1、建設單位丙公司青島某道路綠化工程(景觀綠化)發(fā)包給被告乙公司，雙方簽訂了《青島市建設工程施工合同》。約定了暫定價款3000萬元，以最終審計結果為準。
2、被告乙公司將上述道路綠化工程中的一部分工程分包給原告甲公司，并簽訂了《建筑工程施工承包合同書》，約定被告乙公司按照工程結算值的8%提取管理費，結算依據(jù)招投標標底優(yōu)惠后綜合單價及相關規(guī)約定。
3、原告甲公司不具備道路綠化工程施工資質。
4、2013年6月份，原告甲公司與被告乙公司簽訂了《建筑工程施工承包合同書》解除協(xié)議書一份，約定自協(xié)議簽訂之日起，雙方解除施工合同。按照實際施工內容結算工程款。截至本協(xié)議簽訂之日止，已實際完成的全部工程施工內容為《實際完成的工程施工內容明細》所列明的內容，其工程量暫定為300萬元。乙公司比照工程建設單位向其支付工程款的進度與比例，及時按照前款規(guī)定扣除8%的管理費用、稅金，余款252萬元。相應地向甲公司支付工程款。付款時間為工程建設單位丙公司向被告乙公司撥付工程進度款后七日內。
5、2014年8月，建設單位丙公司出具情況說明，證明涉案工程整個一標段2014年5月完工并進入養(yǎng)護維修期。
6、原被告雙方申請對甲公司實際施工的涉案工程的工程價款進行評估鑒定。法院委托青島某公司對涉案工程在甲公司施工期間的工程造價進行了鑒定。鑒定結論為：甲公司施工的道路綠化工程造價為370萬元。法院認為，涉案工程系建設單位丙公司發(fā)包給乙公司的綠化工程，乙公司承包后又將該工程中的一部分分包給甲公司，甲公司不具有建筑公司施工資質，乙公司與甲公司簽訂的分包合同為無效合同，但合同無效的，可參照合同約定的結算條款對工程造價進行結算。故，涉案原告甲公司施工的工程價款以雙方申請作出的鑒定結論為依據(jù)，扣除約定由原告承擔費用后尚欠219萬元未支付。關于雙方爭議的支付條件是否成就問題，甲公司分包的涉案工程已竣工初驗且已交付并進入養(yǎng)護期，而建設單位丙公司無正當理由長期未審計結算，雙方不宜再按照原約定的以建設單位付款進度和比例支付工程款，原告甲公司可以向被告乙公司主張工程價款。遂判令被告乙公司于判決生效后十日內向原告甲公司支付工程欠款219萬元，對原告的其他訴訟請求予以駁回。
【法官點評】
通常情況下，合同雙方作出的上述約定并不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應認定該約定合法有效，且根據(jù)當事人意思自治的法律原則，通常應當要求當事人依照約定履行。該種約定系承包人為減少自身的資金壓力，向實際施工人或轉(分)包人轉移風險的一種條款。該類約定系附加了一定的條件，但約定所附加的條件僅僅是約束工程款支付的期限和進度、比例等，屬于合同履行階段，而不涉及效力問題，因而該約定在法律性質上并非《中華人民共和國合同法》第四十五第及第四十六條規(guī)定的附生效條件或附生效期限的合同，而應認定為附履行期限和附履行條件的合同條款，如該條款所設的條件或期限未達成或未屆滿，并不能否定承包人與實際施工人或轉(分)包單位之間存在工程欠款的債權債務實體權利，條款本身的效力一般不受影響。
此類約定在建設工程施工合同中較為常見，但是，當建設單位長期不對工程造價進行結算時，會導致實際施工人或分包單位亦長期無法收到工程款，其向合同相對方索要工程款時，會以建設單位未結算或未付款為由被拒。審判實務中常見的與此相關的拖延結算事由通常有需要由政府機關或關聯(lián)單位主導審計結算、建設單位將工程自行分包以及由承包人另行轉(分)包的工程因管理混亂工程資料不齊全或各分包單位相互牽制導致難以結算等等，其中既可能有主觀惡意拖延的因素，也可能有受客觀條件限制的原因。但對于實際施工人或分包單位而言，不論拖延結算的原因為何，其投入資金建造了工程后，長期收不回資金，面臨巨大的資金壓力以及工人追討欠薪壓力等，多數(shù)會向法院提起訴訟。法院在處理該類糾紛時，對于該類約定，一方面會尊重當事人意思自治，對于當事人自由自愿簽訂的合同條款效力依法予以認定，另一方面對于該類條款合法有效時會進一步對于該約定的付款條件或期限是否成就或屆滿進行實質性審查。審查的關鍵問題之一就在于對建設單位長期未結算或未付款的原因進行認定。如若查明建設單位存在惡意拖延導致長期未進行審計或結算及付款的，承包人亦不積極主張的，此時，繼續(xù)堅持適用轉(分)包合同中約定的按照建設單位付款進度或比例進行付款，對于實際施工人或分包單位明顯不公平，可以不再按照合同約定的上述條件作為付款條件，或參照合同法第四十五條、第四十六條規(guī)定，視為雙方約定的合同履行過程中的付款條件已成就，判令承包人立即向實際施工人或分包單位支付欠付的工程款。如果查明建設單位有正當理由并非無故惡意拖延審計結算及付款的，原則上，仍然應當按照雙方約定作為付款條件。在舉證責任分配上，對于建設單位長期未審計結算的情形，如若建設單位系案件當事人之一，則應當由建設單位舉證證明其長期未審計結算的原因;如若建設單位不是案件當事人的，則由實際施工人或分包人的合同相對方——承包人來承擔相應的舉證責任。對于法律規(guī)定當事人因客觀原因等難以自行收集的證據(jù)，必要時，當事人也可以依照法律規(guī)定申請法院向建設單位調查取證。
總之，對于此類合同約定，法院往往通過舉證責任分配以及兼顧公平合理的原則，查明相關事實，對該類約定是否作為付款條件予以認定。
【基本案情】
2010年11月26日，甲公司與乙公司簽訂安裝施工合同約定，乙公司承攬安裝甲公司承建的嶗山某街道新型集中社區(qū)斜屋面彩瓦工程;項目及價格，斜屋面彩瓦六邊形每平方米43.5元，數(shù)量5621平方米，計款244513.5元，屋脊瓦每平方米42元，以施工后統(tǒng)計的數(shù)額結算，如單方?jīng)]有認真履行，按合同總價款賠付并另行支付30%違約金和5‰的日逾期利息以及律師費用。雙方當事人還對工期、付款方式等事項進行了約定。合同簽訂后乙公司進行了施工，2011年3月11日，工程全部完工，甲公司簽字確認“該項工程已全部完工，驗收雙方確認”。甲公司工程部門為乙公司出具了工程圖紙和結算單，結算工程造價為269 634.36元。甲公司已付乙公司工程款173300元，尚欠工程款96 334.36元，乙公司要求按244513.5元結算。一審法院認為，雙方當事人簽訂安裝施工合同意思表示真實，應按約定履行。工程完工驗收后，甲公司為乙公司出具的圖紙及結算書工程價款為269634.36元，乙公司要求按244513.5元結算，從其主張。甲公司于2011年8月26日付工程款173 300元，未按合同約定付款至95%，構成違約應承擔責任，按合同約定甲公司應支付工程價款30%違約金計73354元、支付逾期付款每日5‰的利息，乙公司只請求甲公司支付30%的違約金，從其主張。乙公司起訴聘請律師支付律師費9000元，甲公司應按合同約定付款。甲公司欠乙公司工程款71213.5元，工程未過質保期，應扣除5%的質保金12225.68元，甲公司應付乙公司工程款58987.82元。一審法院據(jù)此判決：一、甲公司在判決生效之日起10日內支付乙公司工程款58987.82元;二、甲公司在判決生效之日起10日內支付乙公司違約金73354元;三、甲公司在判決生效之日起10日內支付乙公司律師費9000元。宣判后，甲公司不服一審判決提出上訴，其主要理由是：乙公司不具備相關資質，合同無效，一審法院對工程款計算條款和違約條款適用錯誤。乙公司答辯稱，甲公司在合同履行完畢后主張合同效有主觀惡意，其提交的證據(jù)足以證明涉案工程已經(jīng)完工并且質量合格，請求二審法院駁回上訴，維持原判。二審法院經(jīng)審理認為，乙公司在二審中確認其不具備對涉案工程進行施工的資質，故涉案合同無效。同時，雙方均未提交證據(jù)證明合同無效的過錯在于對方，故本案應認定雙方當事人對合同無效具有同等過錯。涉案工程已完工并驗收合格，本案可以參照合同約定由甲公司支付工程款。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。合同無效，不應再適用違約條款。甲公司未及時向乙公司支付工程款并引發(fā)本案訴訟，由此造成的損失按照合同無效的責任，應由雙方當事人共同負擔。對于損失的數(shù)額,二審酌情以甲公司應支付工程價款的30%及乙公司支付的律師費來計算為82354元，由甲公司、乙公司各應負擔41177元。據(jù)此二審法院判決：維持一審法院關于支付剩余工程的判決，撤銷違約金、律師費的判項，同時判決甲公司賠償乙公司損失41177元。
【法官點評】
涉及合同糾紛，法院首先要依職權審查合同效力，如果合同有效，依照合同約定及法律規(guī)定做出認定。如合同無效，還應對合同無效的后果進行處理。法律和司法解釋對建設工程施工合同效力認定主要通過列舉的方式，規(guī)定在最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱司法解釋)的第一條和第四條。本案系因有乙公司因沒有取得建設工程施工資質，屬違反了法律的效力性強制性規(guī)定而導致合同無效的情形?？紤]到建設工程施工合同的特殊性，對此類合同無效的一般處理原則是“無效認定，有效處理”。具體還要區(qū)別建設工程是否經(jīng)竣工驗收合格，如竣工驗收合格，按照司法解釋第2條的規(guī)定，承包請求參照合同約定支付工程款，應予支持。如驗收不合格經(jīng)維修后又合格的，發(fā)包方應支付工程款但可以請求承包人承擔修復費用。如驗收不合格經(jīng)維修后仍不合格的，承包人主張工程款的，則不予支持。本案屬于合同效，工程經(jīng)竣工驗收合格的情形，乙公司主張工程款應予支持，但不應再適用違約條款，而是做為損失部分由雙方進行了分擔。
無論是建設單位、發(fā)包方、合法轉包人、分包人還是實際施工，在簽訂建設工程施工合同時，都應了解法律和司法解釋的相關規(guī)定，避免因合同無效而導致自己利益受損。
【基本案情】
甲公司向法院起訴請求：1、乙公司支付甲公司工程款277萬元，同時確認甲公司對承包建筑的價值277萬元鋼結構廠房享有建設工程價款優(yōu)先受償權;2、本案訴訟費用由乙公司承擔。為證明其主張，其提交如下證據(jù)：證據(jù)一、《鋼結構廠房制作安裝合同》一份，該證據(jù)證明甲公司與乙公司簽訂鋼結構安裝合同，由甲公司為乙公司制作安裝鋼結構廠房，工程量為4800平方米、工程單價為580元/平方米，工程造價為2 784 000元，由甲公司墊資制作安裝，工程驗收合格后，按實際結算價款支付工程款。證據(jù)二、《竣工驗收單》一份，該證據(jù)證明甲公司是在2014年10月30日竣工驗收，乙公司認可工程質量合格。證據(jù)三、《鋼結構廠房竣工驗收結算單》一份，該證據(jù)證明工程驗收合格后，雙方于2014年11月2日進行結算，工程量為4 789.5平方米，工程總造價為277萬元，甲公司在法定期限里享有工程款優(yōu)先權。乙公司對上述證據(jù)的真實性及證明事項均無異議，認可工程款數(shù)額。另查明，甲公司沒有取得承建鋼結構廠房的相關資質。
法院審判業(yè)務管理系統(tǒng)顯示：在甲公司提起本案訴訟之前，法院已經(jīng)立案受理乙公司作為被執(zhí)行人的執(zhí)行案件幾十起，因乙公司無財產可供執(zhí)行，絕大多數(shù)案件執(zhí)行終結。
法院經(jīng)審理認為，因甲公司并無施工資質，故其與乙公司于2012年9月29日簽訂《鋼結構廠房制作安裝合同》違反了有關法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，該合同為無效合同。該合同雖然無效，但乙公司認可甲公司已施工完畢并對雙方確認的結算單無異議，系對自己訴訟權利的合法處分，法院予以確認。乙公司應支付甲公司工程款277萬元。甲公司主張其對涉案工程價款具有受償權，對此，法院認為，本案審理中，甲公司僅提交了其與乙公司簽訂的《鋼結構廠房制作安裝合同》、《鋼結構廠房竣工驗收結算單》、《竣工驗收單》，而不能提交圖紙、簽證、材料采購合同等其他施工資料來進一步證明涉案工程由其實際施工。且，在甲公司提起本案訴訟之前，法院已立案受理乙公司作為被執(zhí)行人的執(zhí)行案件幾十起。故，法院不能排除乙公司與甲公司存在惡意串通轉移財產的合理懷疑，據(jù)此，法院對甲公司要求乙公司依照合同約定支付工程款277萬元的.請求予以支持，對甲公司的要求享有建設工程價款優(yōu)先受償權的請求不予支持。
【法官點評】
建設工程價款優(yōu)先受償權，是指承包人在發(fā)包人不按照約定支付工程價款時，可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價或申請人民法院將該工程拍賣，對折價或者拍賣所得的價款，承包人有優(yōu)先受償?shù)臋嗬＝ㄔO工程價款優(yōu)先受償權的行使期限為六個月，自建設工程竣工之日或在建設工程合同約定的竣工之日起計算。建設工程款優(yōu)先受償權的保護范圍包括施工過程的全部建安成本，即應包括施工工程中發(fā)生的機械費用、管理費、措施費等。在我國，建設工程的建設單位或發(fā)包人拖欠施工單位的工程款問題十分普遍。優(yōu)先受償權設立的立法目的是保護勞動者的利益，因為在發(fā)包人拖欠的承包人的工程款中，有很大一部分是承包人應當支付給施工工人的工資及其他勞務費用。甲公司提起本案訴訟之前，法院已立案受理乙公司作為被執(zhí)行人的執(zhí)行案件幾十起，多數(shù)案件因乙公司無財產可供執(zhí)行而執(zhí)行終結。本案中乙公司對甲公司的主張及提交的證據(jù)均予認可，未作任何抗辯，明顯與常理不符。且甲公司僅提交了其與乙公司簽訂的《鋼結構廠房制作安裝合同》、《鋼結構廠房竣工驗收結算單》、《竣工驗收單》，而不能提交圖紙、簽證、材料采購合同等其他施工資料來進一步證明涉案工程由其實際施工。在工程價款近300萬元的工程中，甲公司提交的證據(jù)過于簡單，也不符合施工慣例。建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權等權利，早在甲公司提起本案訴訟之前，法院已經(jīng)立案受理乙公司作為被執(zhí)行人的執(zhí)行案件幾十起，若支持甲公司的優(yōu)先受償權，可能會損害乙公司其他債權人的合法利益。因法院不能排除乙公司與甲公司存在惡意串通轉移財產的合理懷疑，故法院對甲公司的要求享有建設工程價款優(yōu)先受償權的請求不予支持。
【基本案情】
2010年7月，青島某研究院和青島某區(qū)投資開發(fā)公司作為發(fā)包方與甲公司簽訂建設工程施工合同，約定由甲公司承包該研究院青島研發(fā)基地項目綜合辦公樓等工程。2011年5月17日，甲公司與乙公司簽訂智能化工程專業(yè)分包合同，約定由乙公司分包上述研發(fā)基地項目施工圖紙范圍內的智能化工程。2011年6月12日，丙公司(訴訟中，乙公司認可其與丙公司之間系“合作關系”)與丁公司簽訂研究院弱電系統(tǒng)工程施工合同，約定由丁公司負責保障樓、科研樓、檢測中心、辦公樓綜合布線系統(tǒng)、監(jiān)控系統(tǒng)、一卡通系統(tǒng)，保障樓有線電視系統(tǒng)和門鈴系統(tǒng)的輔材采購、施工、安裝、調試;工程價款總計30.5萬元，發(fā)生單項設計變更、工程洽商、不可抗力時，經(jīng)丙公司審定后可調整本合同造價;自全部工程竣工驗收合格并交付使用之日起，本工程保修期12個月;工程竣工驗收合格后7日內，扣除工程質保金11 500元，剩余款項一次付清;余款11 500元，待質保期滿后7日內一次性支付。該合同載明丙公司聯(lián)系人為案外人徐磊。上述合同簽訂后，丁公司依約完成施工義務，丙公司的聯(lián)系人徐磊于2012年8月24日在丁公司出具的《工程竣工驗收證書》中“驗收單位”一欄(載明：同意驗收)“負責人”處簽名并注明“施工完畢”，“驗收意見”一欄載明：1、走線規(guī)范、設備安裝牢固，施工符合有關規(guī)范;2、合同內約定及追加的工作內容已安裝、處理到位。后因丙公司僅支付丁公司工程款10萬元而未支付其他款項，丁公司遂提起訴訟請求判令丙公司支付剩余工程款20.5萬元及利息，由甲公司、乙公司及其青島分公司和青島某研究院承擔連帶責任。
一審法院認為，在青島某研究院、青島某區(qū)投資開發(fā)公司共同與甲公司簽訂建筑工程總包合同、甲公司與乙公司簽訂智能化工程分包合同的情況下，丁公司與丙公司簽訂的研究院弱電系統(tǒng)施工合同屬于違法分包，該合同無效。但鑒于涉案工程已由丁公司于2012年8月24日施工完畢并經(jīng)驗收合格，故丙公司仍應按照合同約定支付相應工程款，但丁公司請求乙公司及其青島分公司、甲公司和青島某研究院承擔連帶責任，無事實和法律依據(jù)，據(jù)此判決丙公司支付丁公司剩余工程款20.5萬元及相應利息，并駁回丁公司對乙公司及其青島分公司、甲公司和青島某研究院的訴訟請求。丁公司不服一審判決，以青島某研究院、甲公司均應在欠付工程價款的范圍內與乙公司及其青島分公司、丙公司承擔連帶責任為由提起上訴。二審法院認為，丁公司要求與其無合同關系的乙公司及其青島分公司、甲公司、青島某研究院對其主張的工程款承擔連帶清償責任，既不符合合同的相對性原則，也無法律依據(jù)，遂據(jù)此作出終審判決：駁回上訴，維持原判。
【法官點評】
首先，關于本案涉及到的合同相對性問題。所謂合同相對性，即合同效力的相對性，是指合同關系只能發(fā)生在特定主體之間，只對特定主體發(fā)生約束力，即其只能約束合同當事人，合同外的第三人既不享有合同上的權利也不承擔合同上的義務;只有合同當事人才能基于合同相互提出請求或者提起訴訟，合同當事人不能依據(jù)合同對合同關系外第三人提出請求或者提起訴訟，合同關系外的第三人也不能依據(jù)合同向合同當事人提出請求或者提起訴訟。具體到本案中，丁公司與丙公司之間存在合同關系，而與乙公司及其青島分公司、甲公司和青島某研究院之間均不存在合同關系，依照合同的相對性原則，其只能向合同相對人丙公司主張權利或者提起訴訟，而不能向合同之外的第三人主張工程款。
其次，關于丁公司主張的連帶責任問題。丁公司突破合同相對性，向其合同相對人之外的甲公司、乙公司和青島某研究院主張權利，依據(jù)的是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定。該條第一款規(guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理”，第二款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任?！睆脑搩煽钜?guī)定可以看出，實際施工人提起訴訟主張工程款以不突破合同相對性為法律適用的基本原則，以突破合同相對性為特別規(guī)定。該特別規(guī)定意在保護農民工等實際施工人的合法權益。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，實際施工人可能是自然人、超資質等級施工的建筑施工企業(yè)、超施工資質范圍從事工程基礎或者結構施工的勞務分包企業(yè)等。本案中，丁公司作為具有涉案工程施工資質的單位，經(jīng)與丙公司簽訂涉案弱電工程施工合同，負責涉案保障樓、科研樓、檢測中心、辦公樓綜合布線系統(tǒng)、監(jiān)控系統(tǒng)、一卡通系統(tǒng)，保障樓有線電視系統(tǒng)和門鈴系統(tǒng)的輔材采購、施工、安裝、調試，所提供的是專業(yè)技術安裝工程作業(yè)而非普通勞務作業(yè)，且被拖欠的系工程款并非勞務分包費用，并不具備上述司法解釋第二十六條第二款規(guī)定的適用條件，故其要求乙公司及其青島分公司、甲公司和青島某研究院承擔連帶責任，人民法院不予支持。
【基本案情】
2009年1月5日，甲公司承包青島某改造工程安置區(qū)項目——4#、5#樓施工圖紙范圍內的消防報警安裝工程;2009年6月25日，甲公司又承包該項目室外消防管道(球墨鑄鐵管)施工圖紙范圍內的室外消防管道及室外消防聯(lián)動工程。上述工程承包合同的相對方均為乙公司。2009年8月11日，4#、5#樓消防工程通過竣工驗收消防備案。甲公司稱，乙公司已付工程款共計2236856元，欠付工程款417995.64元，故起訴至人民法院。乙公司辯稱，甲公司始終未安裝消防報警crt系統(tǒng)，不應向其支付剩余工程款。
經(jīng)庭審查明，2014年8月4日，雙方達成《工程結算書》一份，載明：甲公司施工的涉案工程結算值共計2654851.64元;備注部分寫明存在的問題包括：消防控制室crt未調試安裝等。2015年4月2日，甲公司(專業(yè)工程分包人)、乙公司(工程分包人)與丙公司(總承包人)簽訂《x小區(qū)消防工程補充協(xié)議》，約定：為完成消防報警crt的安裝，乙公司于本協(xié)議簽訂后3日內支付給甲公司工程款20萬元;甲公司收到工程款后，一周內完成安裝工作并調試正常運行;安裝完成后2日內，甲乙公司與涉案小區(qū)物業(yè)公司辦理crt實體移交并辦理書面交接手續(xù);在完成交接后兩周內，總承包方丙公司向乙公司支付剩余工程款，乙公司向甲公司支付所有未付工程款。2016年3月7日，法院進行現(xiàn)場勘驗，并對物業(yè)公司管理人員進行詢問。物業(yè)管理人員稱，4#、5#樓一開始沒有crt設備，2016年3月2日左右有人到監(jiān)控室安裝一臺電腦，不知道誰安裝的，現(xiàn)在無法開啟使用。
法院經(jīng)審理認為，雙方已經(jīng)達成《工程結算書》，共同確認涉案工程款共計2654851.64元，乙公司已經(jīng)支付工程款2236856元，剩余工程款417995.64元至今未付。依據(jù)補充協(xié)議的約定，甲公司收到乙公司支付的20萬元工程款后一周內完成crt系統(tǒng)安裝工作并調試正常運行;甲乙雙方與物業(yè)辦理crt實體移交手續(xù)后兩周內，乙公司向甲公司支付欠付工程款。依據(jù)現(xiàn)場勘驗，crt系統(tǒng)目前并未實際使用，電腦并未開啟，且依據(jù)物業(yè)管理人員的陳述，該系統(tǒng)于2016年3月份才安裝，至今無法開啟使用。甲、乙公司雙方約定了支付剩余工程款的條件，即甲公司應安裝并確保crt系統(tǒng)經(jīng)過調試正常運行，且需要甲、乙公司與物業(yè)三方共同辦理移交手續(xù)，在雙方約定的支付剩余工程款的條件未成就之前，乙公司有權拒付甲公司相應工程款，甲公司應與乙公司繼續(xù)履行補充協(xié)議的約定，將crt系統(tǒng)安裝調試正常使用并移交后，再向乙公司主張支付剩余工程款項。故判決：駁回甲公司的訴訟請求。二審維持原判。
【法官點評】
合同法第四十五條規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除調解的合同，自條件成就時失效”。本案的爭議焦點為甲公司請求乙公司支付工程款是否符合合同約定的支付條件。首先，雙方于2015年4月2日簽訂的《消防工程補充協(xié)議》系自愿簽訂，不違反法律規(guī)定，對雙方具有約束力，雙方當事人應當按照該協(xié)議履行。其次，該協(xié)議約定，甲公司收到乙公司支付的20萬元工程款后一周內完成crt系統(tǒng)安裝工作并調試正常運行;雙方與物業(yè)辦理crt實體移交手續(xù)后兩周內，乙公司向甲公司支付欠付工程款。這是雙方約定的付款條件，乙公司隨后支付20萬元工程款。根據(jù)現(xiàn)場勘驗，crt系統(tǒng)目前并未實際使用，電腦并未開啟，且依據(jù)物業(yè)管理人員的陳述，該系統(tǒng)系2016年3月份才安裝，且無法開啟使用。因此，原告甲公司并未完成約定的合同義務，導致付款條件未成就。第三，該協(xié)議約定，甲公司應安裝并確保crt系統(tǒng)經(jīng)過調試正常運行后，雙方與物業(yè)共同辦理書面移交手續(xù)，乙公司才支付剩余工程款，而原告甲公司亦未舉證證明三方共同辦理了書面交接手續(xù)。因此，在雙方約定的支付剩余工程款的條件未成就之前，乙公司有權按照協(xié)議約定拒付甲公司相應的工程款。
【基本案情】
a房地產開發(fā)公司將其開發(fā)的某小區(qū)住宅樓工程進行公開招標，招投標前a房地產開發(fā)公司與b建筑工程公司先行就合同的實質性內容進行了談判，2014年3月，雙方就談判內容訂立了《某小區(qū)住宅樓建設工程施工合同》。后b建筑工程公司在公開招標中中標，并于2014年8月與a房地產開發(fā)公司訂立了中標合同，該中標合同對工程項目性質、工程工期、工程質量、工程價款、支付方式及違約責任均作了詳細的約定，并將中標合同向相關建設行政主管部門進行了備案。2015年底該工程竣工并驗收合格。但雙方對于用哪一份合同作為工程款結算的依據(jù)存在爭議，2016年3月，b建筑工程公司訴至法院。本案審理過程中，a房地產開發(fā)公司認為，應按標前合同支付工程款，理由是標前合同是雙方真實意思表示，且已經(jīng)實際履行，而中標合同只是作為備案用途，不能用于工程結算。而b建筑工程公司認為，應按中標合同支付工程款，理由是中標合同是按照招投標文件的規(guī)定簽訂的,且已向有關部門備案，應作為結算依據(jù)。法院認定，因a房地產開發(fā)公司與b建筑工程公司違反招投標法的強制性規(guī)定，涉嫌串標，故標前合同和中標合同均認定無效，雙方當事人應按實際履行的合同結算工程款。
【法官點評】
在建設工程領域中，存在大量的“陰陽合同”，又稱“黑白合同”，是指當事人就同一標的工程簽訂二份或二份以上實質性內容相異的合同，通?！瓣柡贤笔侵赴l(fā)包方與承包方按照《招標投標法》的規(guī)定，依據(jù)招投標文件簽訂的在建設工程管理部門備案的建設工程施工合同?！瓣幒贤眲t是承包方與發(fā)包方為規(guī)避政府管理，私下簽訂的建設工程施工合同，未履行規(guī)定的招投標程序，且該合同未在建設工程行政管理部門備案。
本案中，b建筑工程公司認為，中標合同已向有關部門備案，應作為結算依據(jù)。根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！钡m用本條規(guī)定的前提是備案的中標合同為有效合同。而本案中，a房地產開發(fā)公司與b建筑工程公司在招投標前已經(jīng)對招投標項目的實質性內容達成一致，構成惡意串標，并且簽訂了標前合同(陰合同)，后又違法進行招投標并另行訂立中標合同(陽合同)，這一行為違反了《中華人民共和國招投標法》第四十三條、第五十五條的強制性規(guī)定，因此中標無效，從而必然導致因此簽訂的標前合同和中標合同均無效。故本案并不適用《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定。因此，標前合同(陰合同)與備案的中標合同(陽合同)均因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效時，應按照當事人實際履行的建設工程合同結算工程價款。
建設工程合同糾紛案件管轄篇六
論文提要：農村土地承包合同的涵義及我國農村土地承包制度的建立，正確及時審理農村土地承包合同糾紛的重要性。審理農村土地承包合同糾紛應當明確該類糾紛的類型、成因，明確認識土地承包經(jīng)營制度及土地承包經(jīng)營權的性質，明確認識糾紛合同雙方當事人的權利、義務。審判實踐中應當審查注意承包合同的訂立程序是否合法，承包合同的內容是否明確、合法，解除合同的理由是否充分，征地補償問題及土地承包經(jīng)營權依法流轉時對承包方的補償是否合理，土地承包經(jīng)營權的流轉是否得到了依法保護等問題，處理該類糾紛總的原則應為及時、快捷、穩(wěn)妥，不能因法院的個案審理造成大范圍的波動，從而影響全村或全鄉(xiāng)鎮(zhèn)的全局工作，對權益方可以采取判決違約方承擔違約責任及進行賠償?shù)姆绞接枰宰兺ㄍ咨铺幚怼?p>農村土地承包合同，是指農村集體經(jīng)濟組織（或者村民委員會）作為發(fā)包方，與承包方之間就集體享有所有權或使用權的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等自然資源所訂立的承包經(jīng)營合同。因承包方是集體經(jīng)濟組織內部成員還是外部成員的不同，農業(yè)承包合同可分為內部承包合同與外部承包合同兩種，集體經(jīng)濟組織成員作為承包方的合同稱為內部承包合同，集體經(jīng)濟組織外部成員作為承包方的合同則稱為外部承包合同。我國農村土地承包經(jīng)營合同制度是在家庭承包責任制的形成過程中確立下來的，農民與集體經(jīng)濟組織的關系經(jīng)歷了一個“從身份到契約”的運動。新中國成立以后，我國農村土地制度發(fā)生了三次變革：（1）1949年至1952年的土地改革運動廢除了封建土地所有制，實現(xiàn)了“耕者有其田”，建立了個體農民所有制。（2）1952年至1956年的合作化運動把農民土地私有制變成了合作性質的勞動群眾集體所有制。1958年的人民公社化運動又逐漸將土地合作社所有制變?yōu)椤叭壦?，隊為基礎”制度。在一階段，農民逐步失去了對土地的各項權利，集體獲得了對土地的所有權，并實行集體勞動和統(tǒng)一經(jīng)營。由于農民據(jù)以生存的基本生產資料喪失殆盡，靠集體經(jīng)濟組織分配的勞動報酬又極其有限，沒有在市場獨立活動的能力，不得不依附和隸屬于村級的集體經(jīng)濟組織以終生從事農業(yè)勞動，而沒有支配自身勞動力的自由。農民不僅僅是一種職業(yè)，更是一種身份。（3）十一屆三中全會后，我國農村進行了經(jīng)濟體制改革，推行了家庭承包責任制。集體通過與農戶簽訂書面的土地承包經(jīng)營合同，將土地的承包經(jīng)營權下放給農戶，而保留集體對土地的所有權。為了換取對土地使用權和收益的剩余索取權，農戶必須分攤原來由集體承擔的糧食征購任務和農村稅收，以及交納鄉(xiāng)統(tǒng)籌和村提留。在農村土地承包經(jīng)營合同制度之下，農民獲得了對土地的承包經(jīng)營的自主權和對自身勞動力的自由支配權，農民與集體經(jīng)濟組織的關系主要是一種契約關系。農村土地承包經(jīng)營合同制度從根本上解決了我國農業(yè)生產中長期存在的按勞分配的難題，大大提高了農業(yè)勞動者的生產積極性，從而使家庭承包責任制成為農業(yè)生產的基本經(jīng)營方式，成為黨在農村的一項基本經(jīng)濟制度。因此，正確及時的審理各種農村承包合同糾紛案件的意義就非常重要。本文筆者主要就審理該類案件應當明確和注意的幾個問題談一下個人的一些看法。一、常見糾紛類型及成因
從過去審理的農業(yè)承包合同糾紛案件看，農業(yè)承包合同糾紛案件主要呈現(xiàn)三個特點：一是從訴訟主體來看，承包方作為原告提起訴訟要比發(fā)包方作為原告的稍多一些。二是從訴訟請求來看，承包方起訴的請求主要是要求繼續(xù)履行合同，發(fā)包方起訴的請求主要是解除合同。三是從發(fā)生糾紛的原因來看，因一方違約而引發(fā)的另一方要求繼續(xù)履行合同或解除合同的糾紛占主要部分，此外，因土地征用補償而引發(fā)的糾紛增多也是近幾年來出現(xiàn)的新情況。其中，因解除合同而產生的相關糾紛占有相當大的比重。下面對農業(yè)承包合同發(fā)生糾紛的原因進行具體分析。
（一）因外部承包而引發(fā)糾紛
二十世紀八十年代后期以來，由于從事農業(yè)生產的收益相對較低，一些農民不愿意種地，部分農村土地被發(fā)包給集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營。但外部承包合同比較容易發(fā)生糾紛。隨著農村經(jīng)濟結構的調整，有些地方的土地在升值，農民又開始愿意種植土地，此時就出現(xiàn)了農民對集體經(jīng)濟組織以外的人承包土地不滿的情況，一些地方的集體經(jīng)濟組織迫于壓力只得要求與承包人解除合同。外部承包合同發(fā)生糾紛的原因，有承包人違約引起的，也有因訂立合同未經(jīng)民主程序引起的。根據(jù)有關法律規(guī)定，將農村土地發(fā)包給集體經(jīng)濟組織以外的人承包要經(jīng)過大部分村民同意，即要通過一定的民主程序決定。有的發(fā)包方以合同未經(jīng)民主程序為由要求確認合同無效或解除合同。
（二）因承包方違約而引發(fā)糾紛
在承包合同履行過程中，承包人要按照合同約定交納承包費；要維持土地的農業(yè)用途，不得用于非農業(yè)建設；要合理利用土地，不得給土地造成永久性損害。在實踐中，承包方不履行合同義務的主要有兩種：
一是承包人沒有按約定交付承包費，拖欠承包費。承包人拖欠承包費有的是因為對發(fā)包方在履行合同義務方面有意見；有的是因為經(jīng)營不善，交納承包費困難；有的是故意不交納承包費。有的承包費經(jīng)發(fā)包方同意予以減少，但由于沒有書面證據(jù)，發(fā)包方負責人更換后不能得到繼續(xù)認可也是發(fā)生糾紛的一個原因。
二是承包人擅自改變土地用途，進行破壞性、掠奪性經(jīng)營。例如，在承包期內，承包人未經(jīng)發(fā)包人同意，也未經(jīng)有關部門批準，即在承包土地上建樓房，搞房地產經(jīng)營。又如，某村將本村的一片果園承包給本村的一位農民經(jīng)營，該農民見果園下面有沙子，賣沙子比搞果園經(jīng)營賺錢，于是該農民在果園時挖沙賣沙，改變了土地的使用方式，進行破壞性、掠奪性經(jīng)營。
（三）因發(fā)包方違約而引發(fā)糾紛
在農業(yè)承包合同履行過程中，發(fā)包方要依照承包合同約定為承包方提供生產、技術、信息等服務；要維護承包方的土地承包經(jīng)營權，不得非法變更、解除承包合同；要尊重承包方的生產經(jīng)營權，不得干涉承包方依法進行正常的生產經(jīng)營活動。這些都是發(fā)包方應當履行的義務。在實踐中，發(fā)包方違約的主要有：
一是干涉承包方的經(jīng)營權、自主權，如有些發(fā)包方強令承包方搞樣板田，種植農民不愿種植的作物，否則即將承包方自主種植的作物予以鏟除等。
二是發(fā)包方非法變更或解除合同，單方收回土地或將承包土地部分發(fā)包于第三人。有些村干部看到原來訂立的農業(yè)承包合同收取的承包費較低，而如果按現(xiàn)在的市場行情重新發(fā)包將會獲取更大的利益，于是在利益驅動及其他因素的影響下，發(fā)包方起訴承包方要求變更、解除合同，承包人則不同意變更、解除合同，就引起糾紛。
三是強迫或阻礙土地承包經(jīng)營權的流轉或侵犯婦女的合法承包權。
四是沒有按合同約定交付承包地。
（四）因征地補償費問題而引發(fā)糾紛
因承包土地被征用，承包方不接受補償方案而引發(fā)糾紛。農業(yè)承包合同履行期限一般較長，承包人為了生產經(jīng)營的需要，一般要進行一定的先期投入。在承包期內，因工業(yè)占地或其他項目征地，承包合同需要解除。承包合同解除后，承包方與發(fā)包方就補償問題達不成協(xié)議就會引發(fā)糾紛。
（
五）因合同解除后對承包方的補償問題而引發(fā)糾紛
因合同到期，合同按約定解除，但由于承包方在承包期內對承包地進行了較大的投資，使原承包地的使用價值及其后的可得利益有了較大的提高，承包方要求發(fā)包方給予相應補償，發(fā)包方不予認可或雙方協(xié)議未果就往往引發(fā)糾紛。
二、土地承包經(jīng)營合同及土地承包經(jīng)營權的性質
正確審理土地承包合同糾紛案件，必須明確土地承包經(jīng)營合同的性質以及土地承包經(jīng)營權的特殊性質，否則在法律的適用上就不會得當。農村土地承包經(jīng)營合同是一種前所未有的、非常特殊的合同，它既有民事合同的法律特征，也有行政合同的某些特征，還有與經(jīng)濟合同相同的特點，我們很難將其歸入這三類合同中的任何一類。比如，承包方的生產經(jīng)營和銷售大都聽命于上級行政指令，村集體認為必要時可以單方面變更或解除合同，而承包方一般只能被動地接受等，從這些特點可以看出其具有行政合同特征的一面。從農戶獲得具有物權性質的承包經(jīng)營權這一角度看，它的確又是一種設立用益物權的民事合同。從它具有強烈的公法干預色彩來看，與純粹的民事合同確實有一定差異，不能說它不是“異化的合同”-經(jīng)濟合同。問題的關鍵是合同各方究竟享有何種具體的權利，我們沒有必要簡單地從抽象的宏觀概念上予以定性，重點應放在合同當事人權利的具體構成上。在這方面，霍菲爾德的法律關系元形式理論值得借鑒。根據(jù)該理論，對復雜的、非典型的法律關系進行分析的最好方法就是將其析分為若干最基本的法律關系，就像化學家對化合物進行的元素分析一樣。一個法律主體和多個法律主體之間的關系可以化約為若干的法律關系的元形式。盡管該理論中的一些具體的法律概念暫時還很難融入我國的法律體系，但其中將法律關系中的權利看成是權利束-一組權利的集合的方法，具有普遍性，同樣可以適用于對我國農村土地承包經(jīng)營合同的法律分析。
關于農村土地承包經(jīng)營合同的性質，在學術界存在行政合同說、民事合同說和經(jīng)濟合同說三種不同的觀點。行政合同說認為，農民通過與政府簽訂行政合同獲得土地的使用權，在承包期限內獲得一定的經(jīng)營自主權，其收益直接與勞動成果掛鉤，政府以行政合同代替行政命令或指令性計劃，在農業(yè)領域國家管理的方式上，行政合同管理已經(jīng)占據(jù)了主導地位。民事合同說認為，農地承包合同如同企業(yè)承包經(jīng)營合同一樣是平等主體間簽訂的雙務、有償、諾成合同。經(jīng)濟合同說認為，集體土地的承包經(jīng)營合同是“異化的合同”，即經(jīng)濟合同。經(jīng)濟合同，是指為了實現(xiàn)國家的一定經(jīng)濟目的，直接體現(xiàn)政府意志，由政府規(guī)定基本合同條件的合同。
以上三種觀點各有立論的根據(jù)，似乎是“公說公有理，婆說婆有理”。實際上，之所以對這個問題難以達成一致意見，主要在于論者的思考方式存在重大缺陷：
從農村土地承包經(jīng)營合同制度的變動歷史來看，包產到戶是其最早的形態(tài)。在這個階段，雖然承包方有土地的使用權，但年終的收獲物全歸集體，集體按承包規(guī)定和各戶的實際產量進行統(tǒng)一分配，農戶無權直接在市場交換自己生產的勞動產品，只是集體經(jīng)濟的一個經(jīng)營層次。農戶與集體在組織上的隸屬關系決定了農村土地承包經(jīng)營合同不可能是民事合同，相反使其具有更濃的行政合同或者經(jīng)濟合同色彩。隨著農村改革的深入，承包戶不再僅僅提供勞力，往往還要自己購買農藥、種子、化肥、各種生產工具等物品來滿足土地生產經(jīng)營的需要。相應地，集體組織的角色也發(fā)生了轉換，除了土地之外，它很少做其他投入，風險的承擔者也由發(fā)包人轉向了承包人。承包人與發(fā)包人之間主要不是經(jīng)營責任問題，而是土地使用關系問題。此時，農村土地承包經(jīng)營合同已經(jīng)呈現(xiàn)了明顯的民事合同的特點。隨后，國家通過陸續(xù)出臺的政策和制定有關法律、法規(guī)逐步強化農戶的經(jīng)營自主權，比如從尊重農戶的經(jīng)營自主權到允許土地使用權的流轉，從承包期到30年等。由此，可以看出農村土地承包經(jīng)營合同在民事合同性質方面不斷增強的軌跡。
農村土地承包經(jīng)營權的實質是集體土地使用權。一方面，“承包經(jīng)營”就其法律上的本來含義，應當是由發(fā)包人投資，而由承包人經(jīng)營；承包土地上的種植物、養(yǎng)殖物和畜牧物等，應當由發(fā)包人所有并承擔風險，承包人只承擔善良管理的債務上的責任。起初，承包經(jīng)營所需的土地和其他生產資料基本上都由集體提供，承包人付出的基本上只是勞動，這時的承包經(jīng)營是名副其實的。但是，隨著承包經(jīng)營制的發(fā)展，承包的農民在農業(yè)生產中的投資份額越來越大，要自行負擔種子、化肥和其他生產工具，而集體除了土地外，很少再作其他投入。這種投資角色的轉換，實際結果便是承包經(jīng)營權是有債權之名而行物權之實。事實上，農村承包責任制實行不久后，農民便開始獨自擁有承包土地上的種植物、養(yǎng)殖物和畜牧物的所有權，并自行承擔風險。這樣，農民與集體原承包經(jīng)營關系已是十足的土地用益物權關系。
另一方面，農村土地承包經(jīng)營權是基于農民集體對土地的.所有權而產生，為所有權單位的社區(qū)成員平等享有的法定權利。非經(jīng)農民集體同意，社區(qū)以外成員不享有農村土地承包經(jīng)營權。例如，《土地承包法》第15條規(guī)定：“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農戶?！薄锻恋毓芾矸ā返?5條規(guī)定：“農民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準。”
三、審理農村土地承包合同糾紛案件必須明確雙方當事人的權利、義務
任何一個法律關系都是法律主體之間權利與義務的統(tǒng)一體。農村土地承包合同法律關系的主體有其特殊性，一方是農村集體經(jīng)濟組織（或者村民委員會），另一方為該組織的內部成員或者是該組織之外的成員，為了明晰農村土地承包經(jīng)營合同雙方當事人的權利構造，現(xiàn)將對雙方在合同中擁有的各種權利及義務作一個簡單的介紹。
1、承包方的權利
（1）占有權
占有權是指承包經(jīng)營權人對在集體所有的農業(yè)用地進行實際支配、控制的權利。占有權是承包權人實現(xiàn)使用、收益等其他權利的基礎性權利。
（2）使用權
使用權是指承包人按照土地的自然屬性和約定用途進行使用的權利。例如在耕地上種植糧食作物，在草原上放牧，在水面上養(yǎng)魚等。
在實際上，承包方的使用權是殘缺的。很長一段時間內，國家對所有農產品實行統(tǒng)購統(tǒng)銷，農民對種植作物種類的選擇只能聽命于國家。雖然在實行家庭承包責任制之后，統(tǒng)購統(tǒng)銷的范圍已大為縮減，但各種形式的統(tǒng)購統(tǒng)銷制度仍然廣泛存在。目前，尤其在產糧區(qū)，農民選擇種植作物的權利仍然受到各種限制。
（3）收益權
收益權是指承包人獲取土地上所產生的利益的權利。承包人在土地上自己種植、養(yǎng)殖、畜牧的農牧漁業(yè)產品，其所有權應為承包人擁有。
都非常不確定。事實上，很多地區(qū)土地上的負擔已經(jīng)超過了土地的經(jīng)營收入，農民的收益權完全得不到體現(xiàn)。
（4）轉讓權
轉讓權是承包方將土地承包經(jīng)營權依法有償轉移給他人的權利。承包權發(fā)生轉移，由受讓人向發(fā)包方履行義務，原承包人完全退出承包經(jīng)營合同關系。轉讓包括出售、交換、贈予等方式。
1993年的《農業(yè)法》第13條規(guī)定，承包方將承包合同的權利和義務轉讓給第三人要經(jīng)發(fā)包方的同意。的《土地管理法》第15條規(guī)定：“農民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準?！边@說明，轉讓承包合同通常只能在同一集體內部進行，轉讓權是受到相當程度限制的。據(jù)調查，對于村民仍保持原始權利人身份的“轉包”村集體一般持寬松態(tài)度，而對于永久性的轉讓村集體則給予較為嚴厲的限制。
（5）出租權
出租，是指承包方在原承包范圍內把自己承包的土地的部分或全部以一定的條件交與第三人，由第三人向承包方履行約定的義務，再由承包方向原發(fā)包方履行承包合同。承包方的出租權與轉讓權一樣受到一定程度的限制，即須經(jīng)發(fā)包方的同意。
（6）設定抵押權
設定抵押權是指承包方在不轉移土地占有的前提下，將承包的土地作為自己或者第三人的債務的擔保，承諾當債務不履行時，用承包經(jīng)營權變價或折價抵償。我國《擔保法》第37條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，只有經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權才可以作為抵押物，從而限制了土地承包經(jīng)營權的流轉。
2、承包方的義務
（1）維持土地的農業(yè)用途，不得用于非農業(yè)建設。
（2）依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害。
（3）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務。
3、發(fā)包方的權利
（1）承包金的收取權
土地承包金是在承包合同中約定的，由承包方向發(fā)包方交納的作為使用承包土地的對價的費用。在土地租稅制度改革以前，通過均包方式取得土地承包經(jīng)營權的承包方只須向發(fā)包方交納鄉(xiāng)統(tǒng)籌和村提留即可，無須另行交納承包金。換言之，承包金是以鄉(xiāng)統(tǒng)籌和村提留的形式收取的。而以其他方式取得土地承包經(jīng)營權的承包方則應支付承包金。
（2）調整土地的權利
村集體是否擁有此項權利，視土地承包模式有所不同。在均田承包模式中，村集體一般均有權對土地的分配進行調整，在規(guī)模經(jīng)營和股份合作模式中，村集體甚至有權將土地收回重新發(fā)包，而在湄潭模式中，村集體則不具有調整土地的權利。
當然，村集體調整土地的權利很大程度上受到村民意愿的左右，除了少數(shù)集體領導人違背村民意愿的情況外，多數(shù)情況下是集體與村民共同的選擇。19《土地管理法》第14條規(guī)定：“在土地承包經(jīng)營期限內，對個別承包經(jīng)營者之間承包的土地進行適當調整的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農業(yè)行政主管部門批準。”
4、發(fā)包方的義務
（1）維護承包方的土地承包經(jīng)營權，不得非法變更、解除合同。
（2）尊重承包方的生產經(jīng)營自主權，不得干涉承包方依法進行正常的生產經(jīng)營活動。
（3）依照承包合同約定內容為承包方提供生產、技術、信息等服務。
（4）執(zhí)行縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用的總體規(guī)劃，組織本集體經(jīng)濟組織內的農業(yè)基礎設施建設。
（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務。
凡是農村土地合同糾紛案件，總是因為義務方未盡到應盡義務，而使權利方的權利受到了不同程度的侵害而引起的。因此，只有明確認識雙方當事人的權利、義務，才能在審理中分清責任，確保當事人的合法權利不受侵害。
四、審判實踐中應審查和注意的幾個問題
（一）承包合同的訂立程序是否合法
3月1日開始實行的我國《農村土地承包法》第十八條第四項規(guī)定：“承包程序合法。”，從發(fā)生糾紛的情況看，在程序方面重點要注意以下幾個方面的問題：
一是看是否遵守了民主程序的有關規(guī)定?！吨腥A人民共和國農村土地承包法》第十八條規(guī)定：“承包方案依法經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意?！睂τ诩w經(jīng)濟組織以外的單位或個人作為承包方的情況法律還有特別的規(guī)定，《土地管理法》第十五條第二款規(guī)定：“農民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準”，《農村土地承包法》第四十八條也有相同的規(guī)定。以上這些都是關于農業(yè)承包合同訂立的民主程序的強制性規(guī)定，是必須要遵守的。
二是對采用招標方式訂立承包合同的是否遵守了招標投標的法律規(guī)定，要按照程序確定中標人并與之訂立合同。
三是違反法律規(guī)定的民主議定原則的承包合同是否應認定無效。
我國法律對重要承包事項都規(guī)定了民主議定原則，其法理依據(jù)是土地的經(jīng)營管理者必須依照所有權人的集體意愿行事。相關法條有：《土地管理法》第十四條第二款、第十五條，《村民委員會組織法》第十九條第二款第（五）、（六）項，《土地承包法》第十八條第二款第（三）項、第二十七條第二款、第四十八條第一款。如果發(fā)包方違反上述強制性規(guī)定，越權發(fā)包，人民法院應當認定該承包合同無效，并根據(jù)當事人的過錯，確定其應承擔的相應責任。由于農產品生長周期長，季節(jié)較強，人民法院在審理農村土地承包合同糾紛案件時，基于保護農業(yè)生產穩(wěn)定發(fā)展的考慮，對承包合同的效力認定應當特別慎重。根據(jù)最高院關于審理農業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）（法釋[]15號）第二條、第二十五條的規(guī)定，承包合同簽訂滿一年，或雖未滿一年，但承包人已實際做了大量的投入的情況下，人民法院不因發(fā)包方違反法律規(guī)定的民主議定原則越權發(fā)包而確認該承包合同無效但可對該承包合同的有關內容進行適當調整。單從法釋[1999]15號的文義解釋來看，該規(guī)定適用于發(fā)包方所屬的半數(shù)以上村民以發(fā)包方為被告，要求確認承包合同的效力提起的訴訟。而我們認為最高院此項規(guī)定對承包合同效力的認定具有普遍意義，因為人民法院對同一事實關系的法律認定須保持一致，同一份承包合同的效力認定結果不應由于訴訟主體或訴訟請求的不同而會有所不同。最高院就承包合同違反民主議定原則的無效請求設定了1年的除斥期間，只要在承包合同簽訂后的一年以內沒有提起訴訟，人民法院就不能再以此認定合同無效，所謂“進行適當調整”也是以人民法院確認合同有效為前提的，對無效合同是沒有進行事后調整必要的。
（二）承包合同的內容是否明確、合法
承包合同應當對承包地的面積（四至界限）、履行
期限、承包費的數(shù)額及交納時間、違約金等內容要有明確約定。除此之外，還要注意兩個方面的問題：
一是農村土地利用的合法性問題。我們在審理農業(yè)承包合同糾紛中發(fā)現(xiàn)一些合同內容不合法，主要表現(xiàn)在將農村土地用于非農業(yè)建設。根據(jù)《農村土地承包法》第六十三八條規(guī)定“農村土地承包應當遵守法律、法規(guī)，保護土地資源的合理開發(fā)和可持續(xù)利用。未經(jīng)依法批準不得將承包地用于非農業(yè)建設”
二是合同期限問題。根據(jù)《土地管理法》和《農村土地承包法》的有關規(guī)定，農村土地承包期限一般為30年。而在發(fā)生糾紛的農業(yè)承包合同糾紛中，一些承包期限不足30年。我們認為法律規(guī)定的30年是倡導性的法律規(guī)范，也是為了有利于土地資源的合理開發(fā)和利用，當事人應當盡可能遵守。
（三）解除合同的理由是否充分
對于已經(jīng)生效的合同，當事人應當按照合同約定履行義務，不得擅自違約，更不得單方解除合同。審判實踐中因解除合同而引發(fā)糾紛數(shù)量相對較多，需我們重點注意。合同的解除分為協(xié)議解除及法定解除兩種情形，協(xié)議解除一般來講不會發(fā)生糾紛。但法定解除的必須符合法定解除的情形，主要有：因不可抗力而解除；因合同屆滿而解除；合同約定解除的條件成就時而解除；因不能實現(xiàn)合同承包目的而解除；因承包方全家搬遷且戶口轉為非農業(yè)戶口而合同解除；承包方無力經(jīng)營且本人自愿解除；承包方在承包期內死亡且無人繼承其承包經(jīng)營權而合同解除；承包方長期不予經(jīng)營，造成承包地閑置而導致合同解除；承包方在承包期內進行破壞性、掠奪性經(jīng)營，經(jīng)發(fā)包方勸阻無效而導致合同解除；承包方隨意改變土地用途，經(jīng)勸阻無效的；合同的繼續(xù)履行將影響一方重大利益的等等。一般來講，只有符合上述條件的，發(fā)包方或者承包方才能要求依法解除合同，否則解除合同即構成違約。
在實踐中，發(fā)包方常常以合同約定的承包費偏低和其它原因為由要求解除承包合同。我國《農村土地承包法》側重于土地承包經(jīng)營權的保護。根據(jù)《農村土地承包法》第三十五條規(guī)定，承包期內，發(fā)包方不得單方解除承包合同，不得假借少數(shù)服從多數(shù)強迫承包人放棄或變更土地承包經(jīng)營權，以得以劃分“口糧田”和“責任田”等為由收回承包地搞招標承包，不得將承包地收回抵頂欠款。因此，作為發(fā)包方增強法制觀念，特別是履行合同的意識尤為重要。
（四）征地補償問題及土地承包經(jīng)營權依法流轉時對承包方的補償是否合理
農村土地征用后如何對農民進行補償是近年來的農村熱點問題，也是比較容易引發(fā)糾紛的問題。承包經(jīng)營的土地被征用后如何補償，因同時受國家征地補償法律、政策和承包合同的雙重調整而操作起來更是一個難題。根據(jù)《土地管理法》第四十七條的規(guī)定，征用土地的，按照被征用土地的原用途給予補償。征用耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及附著物和青苗的補償費。根據(jù)目前的補償辦法，就一般耕地而言，土地補償費和安置補助費歸屬集體經(jīng)濟組織所有，通常是不分到農民個人手中。但對于存在承包合同關系的耕地來說，其補償辦法應該是有所區(qū)別的，除了附著物和青苗的補償費外，還應當根據(jù)承包地的收益情況，給予承包人一定的預期利益的補償。這種預期利益的補償標準是什么？筆者認為一方面有關地方政府部門應當制定一個比較合理的計算方法；另一方面發(fā)包方與承包方在合同中可以約定土地征用后的補償方法。
《土地承包法》第四十三條規(guī)定，承包方對其在承包地上投入而提高土地生產能力的，土地承包經(jīng)營權依法流轉時有權獲得相應的補償。該條規(guī)定可以理解為承包方在承包經(jīng)營期間對承包地有較大投入，使承包地的使用價值有了較大改善與提高的，在土地承包經(jīng)營權依法流轉時有要求獲得相應補償?shù)臋嗬?。對該類問題如不能妥善處理，既侵害了權利人的合法權利，又將影響新一輪的發(fā)包，影響發(fā)包方的全局工作，因此，一定要妥善處理。如筆者在審理一起山場承包合同糾紛時就涉及該類問題的處理，原告一村委會訴被告一村民要求解除山場承包合同，因合同已屆滿，合同應當解除，但該村民在承包山場期間，對山場進行了多次爆破，進行了較大范圍的改良，種植了大量的栗子樹等經(jīng)濟作物，因此，該村民對解除合同無異議，但要求村委給予相應的經(jīng)濟補償，雙方對此協(xié)商未果，經(jīng)本院委托相關部門對被告的投資進行了認定，結果認定被告在經(jīng)營期間投資了一萬余元，經(jīng)本院主持調解，雙方最終達成山場延包合同，由被告之后幾年的應交承包費抵頂村委應付被告的補償款，案件得以調解解決，取得了很好的社會效果。
（五）土地承包經(jīng)營權的流轉是否得到了依法保護
《農村土地承包法》第二章第五節(jié)及第五十七條、第五十八條對承包經(jīng)營權的流轉及保護作了詳細規(guī)定，明確規(guī)定：通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。之所以如此規(guī)定，這如承包經(jīng)營權的性質屬于用益物權分不開的。該法還明確規(guī)定承包方有權依法自主決定土地承包經(jīng)營權是否流轉和流轉的方式；流轉的收益歸承包方所有，任何組織和個人不得擅自截留、扣繳；采取轉讓方式流轉的，應當經(jīng)發(fā)包方同意，采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發(fā)包方備案；承包方之間為方便耕種或各自需要，可以對屬于同一集體經(jīng)濟組織的土地的土地承包經(jīng)營權進行互換；承包方可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權入股，從事農業(yè)合作生產等等。因土地承包經(jīng)營權流轉而引發(fā)的糾紛，在審理中首先要審查土地承包經(jīng)營權的流轉的效力，主要從幾個方面審查：
（1）流轉是否改變了土地所有權的性質和土地的農業(yè)用途。
（2）流轉的期限是否超過了承包期的剩余期限，超過部分應屬無效。
（3）受讓方是否有農業(yè)經(jīng)營能力。對此筆者認為應從寬把握，只要受讓方不造成承包地長期閑置、荒蕪，不進行破壞性、掠奪性經(jīng)營即可，對于其受讓后承包收益比之從前降低或明顯減少則不再法院的審查范圍之內。
（4）在同等條件下是否考慮了集體經(jīng)濟組織成員的優(yōu)先權。同一集體經(jīng)濟組織成員的優(yōu)先權，是基于其特殊的身份而產生的一種身份權，承包法中在多處都作了類似的規(guī)定，應特別注意。
（5）流轉是否違背平等協(xié)商、自愿的原則，《農村土地承包法》第五十七條明確規(guī)定，任何組織和個人強迫承包方進行土地承包經(jīng)營權流轉的，該流轉無效。
（6）土地承包經(jīng)營權采取互換、轉讓方式流轉的是否辦理了登記，未經(jīng)登記的，不能對抗善意第三人。
總之，審理農村土地承包合同糾紛，應充分認識土地承包經(jīng)營制度在我國經(jīng)濟制度中的重要地位，明確認識土地承包經(jīng)營權的性質及合同雙方當事人的權利、義務，把握處理該類糾紛的總的原則即及時、快捷、穩(wěn)妥，多用調解的方法進行深入細致的說理說法工作，這也是司法為民的具體體現(xiàn)，不應以法院的審判權代替或干涉行政機關的行政權，對已經(jīng)成為事實的大范圍的承包合同關系，一般不能因為其侵害了個別人的合法權益而因審理造成大范圍的波動，從而影響全村或全鄉(xiāng)鎮(zhèn)的全局工作，對權益方可以采取判決違約方承擔違約責任及進行賠償?shù)姆绞接枰宰兺ㄍ咨铺幚怼?/p>
建設工程合同糾紛案件管轄篇七
1、該司法解釋的主要內容
司法解釋共分六個部分二十八條，分別對施工合同的效力、合同的解除、工程質量爭議解決、施工竣工日期的認定、工程款支付以及訴訟程序，做了更具有可操作性的規(guī)定，以往我國的《建筑法》、《建設工程質量管理條例》甚至較新頒布的統(tǒng)一《合同法》，都沒有較為詳細的規(guī)定。司法審判實踐中尺度不一，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在。本司法解釋出臺后，很多長期困擾司法實踐的問題得到了一定程度上的解決，為我們規(guī)范企業(yè)管理、依法處理爭議提供了很好的依據(jù)。
1.1合同效力。合法有效的合同，是雙方實現(xiàn)合法權利的基本保證。無效的合同意味著大量權利的喪失。比如：工程款的喪失、索賠權利的喪失、損害賠償?shù)?。司法解釋?guī)定：沒有資質、應當招投標而沒有經(jīng)過招投標、非法轉包、違法分包以及違法“掛靠”的合同均為無效合同。無效的合同有的不予支付工程款，有的收繳非法所得。
1.2合同解除?！昂贤蹦耸恰按蠹液弦狻⒐餐瞿臣虑椤敝狻Ｈ绻[了意見，矛盾重重，就不得不“分家”了。這就是合同的解除。本人實踐中接觸最多也是難度最大的案件，就是“半拉子”工程。施工到一半，干不下去了，或甲方或乙方，提出解除合同。這就立即面臨合同解除的一系列問題。一是工程量的確認，二是違約責任或賠償責任的承擔，三是工期拖延責任的問題。
1.3工程質量。工程質量爭議目前司法實踐中比較少見，主要是大的工程均實施了監(jiān)理制度和一系列的工程質量監(jiān)督制度。只有一些不規(guī)范的小工程施工中存在工程質量問題，不再多談。
1.4施工工期。這是司法實踐中遇到比較多的問題。不管工程是否竣工，都會遇到工期索賠問題。也是我們下面將著重研究的問題。問題的關鍵在于工期應否順延、竣工日期如何認定。司法解釋規(guī)定，對竣工日期有爭議的，通過驗收的，以竣工驗收之日為竣工日期，從而徹底與“完工”區(qū)分開來。司法解釋對提交竣工報告也有要求，這都是施工企業(yè)應當高度重視的問題。
1.5工程款支付。也是施工合同的重中之重，沒有哪個企業(yè)不重視回收工程款的。但是，司法解釋出臺后，傳統(tǒng)的“連拖帶壓，軟磨硬纏”的方式能否繼續(xù)奏效，應當打上一個問號，這一點下面也要做詳細分析。
建設工程合同糾紛案件管轄篇八
1、審查管轄根據(jù)民事訴訟法及相關司法解釋，房屋租賃合同糾紛屬于適用專屬管轄的不動產糾紛，由不動產所在地人民法院管轄。由于我國對土地及房屋等實行登記制，所以判斷不動產所在地通常并不復雜：凡經(jīng)有關政府部門登記的，不動產登記簿記載的所在地為不動產所在地;未經(jīng)登記的，以實際所在地為不動產所在地。
需要注意的是，因房屋租賃合同糾紛為專屬管轄，因此排除了當事人間的約定管轄。
2、審查租賃物的法律屬性租賃物的法律屬性是決定合同是否合法有效的關鍵，繼而將對當事人的權利義務和案件的走向產生至關重要的影響，所以法官收案后應先行對租賃物的法律屬性進行審查。
對于房屋租賃合同糾紛，應先行查閱房屋的不動產登記簿，以查明以下兩點：第一，審查房屋是否是合法建筑。根據(jù)《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應有法律若干問題的解釋》第二條、第三條的相關規(guī)定，在一審法庭辯論終結前，未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設的房屋、未經(jīng)批準或者未按照批準內容建設的臨時建筑，與承租人訂立的租賃合同無效;租賃期限超過臨時建筑的使用期限，超過部分無效。第二，審查房屋是否是廉租住房、經(jīng)濟適用房等特殊性質的房屋。《經(jīng)適房管理辦法》第三十三條規(guī)定，個人購買的經(jīng)濟適用房在取得完全產權以前不得用于出租經(jīng)營。《廉租住房保障辦法》第二十五條規(guī)定，城市低收入住房困難家庭不得將所承租的廉租住房轉借、轉租或者改變用途。鑒于經(jīng)適房及廉租房的分配、使用狀況關系等關系公共資源的合理配置，經(jīng)適房及廉租房的另行轉租合同一般應認定為無效。
對于土地租賃合同糾紛，也應先行判斷租賃土地的性質。根據(jù)《土地管理法》的相關規(guī)定，農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設，因此，農業(yè)用地出租用于非農建設的租賃合同一般應認定為無效。
3、審查租賃物的使用現(xiàn)狀在原告起訴要求解除租賃合同或確認合同無效的案件中，通常涉及返還租賃物，因此法官應在庭前及時詢問租賃物的使用現(xiàn)狀，是否存在轉租、轉包等情況。如確實存在案件當事人之外的人員占有、使用租賃物的，應向原告釋明訴請由被告直接返還租賃物可能存在的執(zhí)行風險，并根當事人的意見和案件的實際情況等確定是否需要追加次承租人等實際使用人為第三人參與訴訟。
4、啟動司法鑒定程序裝飾裝修等固定添附物是否需賠償或補償，賠償和補償?shù)臉藴嗜绾未_定，是租賃合同糾紛的審理重點及難點。如果根據(jù)案件事實確需賠償或補償，除非固定添附價值極低或當事人一致同意無須鑒定外，通常需要通過司法鑒定確定固定添附的造價、現(xiàn)值或殘值。
此外，《合同法》第二百一十八條至第二百二十二條對承租人致租賃物損耗的賠償責任、租賃物的維修責任等進行了規(guī)定。因此，在涉及租賃物在租賃期間毀損、涉及維修及賠償責任的等租賃合同案件中，也可能需對維修方案、賠償金額等進行鑒定。
司法鑒定的周期一般按月計算，鑒定時間較長，為了保障案件的審理效率、避免各方當事人的損失擴大，如確需司法鑒定，建議法官通過庭前會議等方式盡快啟動相關程序，確定鑒定單位的選擇方式、鑒定費的預付主體、并指導當事人積極參與并配合鑒定程序的開展。
二、案件的審理重點
1、租賃合同效力審判實踐中，除了法律和行政法規(guī)等關于合同無效或不成立的各類法定情形，及前文所述因租賃物的法律屬性致使租賃合同無效外，租賃合同的效力還可能受到以下幾個因素的影響：
第一，租賃合同的期限?！逗贤ā返诙僖皇臈l規(guī)定，租賃期限不得超過二十年;超過二十年的，超過部分無效。
第二，是否屬于擅自轉租?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應有法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定，出租人知道或者應當知道承租人轉租，但在六個月內未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請求解除合同或者認定轉租合同無效的，人民法院不予支持。根據(jù)上述條款可以理解為，未經(jīng)出租人同意的轉租破壞了原有的出租人與承租人的信任關系，減弱了出租人對于出租房屋的控制，因此，原則上承租人未經(jīng)出租人同意其轉租行為無效。
第三，是否屬于“高利貸套路貸”的新形式。“高利貸套路貸”的通常表現(xiàn)形式是辦理房屋抵押權證、出具委托出售房屋的公證書、出具公證債權文書、簽訂虛假房屋買賣合同等，近期還出現(xiàn)了簽訂租賃合同的新型債務擔保方式。此類模式為，債權人向債務人提供高利貸時，由債權人或其指定的第三人與債務人簽訂租賃合同;債務人收到借款后，出具收款收據(jù)，確認收訖租金。但實際上，租賃合同雙方并無真實租賃合同關系，而是以房屋使用權作為債權的擔保，此類租賃合同應當認定為無效。
2、租賃合同具體條款由于租賃物不同、租賃雙方法律素養(yǎng)不同等主客觀因素，審判實踐中往往會看到各種形形色色的租賃合同。無論租賃合同的約定有多復雜或多簡單，下面幾項是合同核心內容，也是糾紛處理的重要依據(jù)，更是法官應當查明的關鍵事實：
租賃期限
如：租賃物的交付日期、起租日、租期屆滿后續(xù)租的條件等。有些租賃合同還會約定附條件的租期，如“租期至拆遷時止”等，對于相關條款的理解可能產生糾紛。
租金及相關費用的支付
如：租金金額、支付時間、支付方式、免租期、租金遞增方式、物業(yè)費等相關費用的承擔方等。有些租賃合同會約定附條件的起租日，如“商場入駐率滿幾成后付租”等，相關條款的解釋是法院的審理重點。
承租人有無轉租權、裝修改建權等
如：承租方是否有權部分分租、全部轉租，分租、轉租是否需要獲得出租方的書面同意;承租方是否有權對租賃物進行改建、擴建、裝修等，添附是否需要獲得出租方書面同意等。
對于違約責任及合同解除權的約定
如：出現(xiàn)何種情形時，雙方或一方享有解除權;解除權的行使方式和行使時間如何確定;合同解除后，對于裝飾裝修、改建、擴建等固定添附如何處理，保證金如何處理;違約金如何計算等。
雙方其他義務的約定
如：出租方有無提供特定功率供電的義務，出租方有無協(xié)助承租方辦理相關經(jīng)營證照的義務，承租方有無向出租方匯報經(jīng)營額的義務，雙方有無向相關部門備案租賃合同的義務等。
3、合同義務履行情況合同義務的履行情況是查明案件事實的關鍵，是確定當事人違約責任的重要依據(jù)，也是處理案件糾紛的重要突破口。審查當事人是否履行合同義務，主要是依據(jù)當事人提供的證據(jù)材料，對當事人履行合同義務的方式、數(shù)量、時間、質量等進行綜合審查。
其中，對于出租方合同義務的審查主要包括租賃物是否及時交付，交付的租賃物是否合法，租賃物是否符合合同約定的面積、使用標準、特定要求，提供水、電、煤等是否符合雙方約定等，出租方是否盡了維修責任等。對于承租方合同義務的審查主要包括押金、租金等費用是否按時足額支付、是否按合同約定的租賃用途使用標的物、是否存在擅自轉租、是否擅自進行固定添附等。
4、固定添附處理根據(jù)租賃合同的效力、出租人是否同意固定添附、合同履行期間、裝飾裝修是否形成附和、出租人是否同意利用固定添附、租賃雙方對于租賃合同無效或解除是否存在過錯及過程程度等案件事實的不同，出租方是否需對固定添附進行賠償或補償，固定添附的賠償或補償是按照現(xiàn)值還是殘值計價以及賠償或補償?shù)木唧w金額等均有所不同。
《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應有法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第十一條、第十二條、第十三條分別對租賃合同無效時候經(jīng)同意的裝飾裝修物的處理、合同履行屆滿或解除時未形成附和的裝飾裝修物的處理、合同解除時形成附和的裝飾裝修物的處理、租賃期間屆滿時附和裝飾裝修物的處理、承租人擅自裝飾裝修及擴建費用的處理等均作了明確的規(guī)定。
三、法院訴訟指導與釋明
1、合同無效及后果處理釋明租賃合同糾紛中，不管原告的訴請是什么，無論是解除合同還是繼續(xù)履行合同，合同的效力是法院審理的第一要務。當法官發(fā)現(xiàn)合同存在無效情形時，應及時向各方當事人釋明合同可能存在無效情形，并詢問雙方當事人是否需要對租賃物的返還、固定添附的處理等因合同無效導致的后果進行處理，并向雙方釋明如不及時處理合同無效后果將可能對雙方當事人造成的不利后果。
2、空置租賃物的及時交接租賃合同糾紛往往審理周期較長，訴訟程序中法官應注重動態(tài)關注租賃物的使用現(xiàn)狀，當發(fā)現(xiàn)租賃物已處于無人利用及收益的空置狀態(tài)時，應向雙方當事人釋明風險，盡量安排爭議雙方先行交接標的物以避免雙方的損失擴大及矛盾升級。
3、抗辯與反訴處理在租賃合同糾紛案件中，經(jīng)常出現(xiàn)被告將反訴內容作為答辯意見提出，要求直接在本訴中處理或抵扣的情況。比如，出租方起訴承租方搬離租賃物，而承租方答辯出租方應賠償裝修損失、經(jīng)營損失等。針對此類情況，法官應在對基礎合同條款進行審查的基礎上，準確判斷被告相關主張是屬于抗辯還是反訴，并根據(jù)個案情況分別予以釋明。屬于反訴范疇的，應向被告釋明主張應作為反訴提起，并盡快將反訴狀送達原告以加快審理周期。
4、違約金的調整與舉證責任分配《合同法》規(guī)定的違約責任形式有繼續(xù)履行、采取其他補救措施、賠償損失、支付違約金等，這些形式上均可適用于租賃合同。一般情況下，法官應根據(jù)雙方當事人合同的約定，結合當事人的訴訟請求，確定違約方應當承擔違約責任的方式。
對于違約金金額的確定，法官應注重行使釋明權，即使被告明確抗辯其不構成違約、不應承擔違約金的情況下，法官也應進一步釋明其具有要求法院調整違約金的權利、并詢問其對違約金金額是否過高、是否要求法院予以調整。法官應特別注重從誠實信用原則、公平原則出發(fā)，根據(jù)當事人的違約責任、守約方的實際損失等情況確定違約金。需要說明的是，在被告抗辯違約金過高、要求調整違約金的情況下，違約金過高的舉證責任應分配給被告。
5、押金或保證金等處理為了及時化解矛盾、減少當事人訴累，在涉及合同無效、解除、到期等租賃合同糾紛中，即使雙方當事人未提及，法官也應主動詢問承租方有無支付過押金或租賃保證金等，具體金額多少，雙方對相關費用的處理是什么意見等，并在符合合同約定及法律規(guī)定的情況下，在案件中對相關費用的返還或抵扣一并處理。
建設工程合同糾紛案件管轄篇九
劉建民
建設用地涉及諸多法律問題，因專業(yè)性強且散見于各種法律、法規(guī)和規(guī)章的條文之中，為行政機關的宏觀管理和依法行政帶來不便。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和城市化進程的加快，建設用地糾紛會大量出現(xiàn)。因此，通俗而又系統(tǒng)地分析涉及建設用地的有關法律問題顯得尤為重要。
一、建設用地的依據(jù)――規(guī)劃和“三證”
1、規(guī)劃
省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃是省、自治區(qū)人民政府為實現(xiàn)一定時期內國民經(jīng)濟和社會發(fā)展目標，協(xié)調省域內各城鎮(zhèn)發(fā)展，保護各類自然資源和人文資源，綜合安排空間布局和各項建設的綜合部署和具體安排。建設部關于加強省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃實施工作的通知要求，省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃未在限期內完成的省、自治區(qū)，不得進行各省、自治區(qū)的城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃的修編。這表明城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃的制定要以省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃為依據(jù)并與之相協(xié)調，當然確因經(jīng)濟社會發(fā)展需要，城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃與省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃不一致的，可以適時調整省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃。
一般而言，城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃是以省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃為依據(jù)，而城市詳細規(guī)劃、農村集鎮(zhèn)規(guī)劃又分別是城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃的細化且更具有可操作性。這些不同位階的規(guī)劃不僅編制和實施主體、審批和修改程序不同，而且法律效力也不同，低位階的規(guī)劃非因特殊情況在一定期間內不得與上位階的規(guī)劃相抵觸。所有不同位階的規(guī)劃均為建設用地的基本依據(jù)，也就是說，不符合規(guī)劃要求，不在規(guī)劃范圍的不得不申請建設用地。
應當說明的是，第一，縣級市的城鎮(zhèn)體系規(guī)劃是城市總體規(guī)劃的組成部分；第二，我國規(guī)劃法只對規(guī)劃區(qū)內的建設行為進行調整；第三，涉及規(guī)劃區(qū)以外的如省道拓寬建設用地依據(jù)省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃中關于全省交通規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃的具體要求和相關法律，涉及規(guī)劃區(qū)外如鄉(xiāng)村公共設施等依據(jù)城市總體規(guī)劃、農村集鎮(zhèn)規(guī)劃和相關法律。
2、“三證”
建設用地規(guī)劃許可證在城市規(guī)劃區(qū)內進行建設需要用申請用地的，必須持國家批準建設項目的有關文件，向城市規(guī)劃行政主管部門申請定點，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設計條件，核發(fā)建設用地規(guī)劃許可證。
建設用地批準證明（批準文件）建設單位或個人在取得建設用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上人民政府土地管理部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審查批準行文后，由土地管理部門劃拔土地。
建設工程規(guī)劃許可證在城市規(guī)劃區(qū)內新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施，必須持有關批準文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設計要求，核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證。
“三證”是建設用地合法化和開工建設的必備要件。凡在城市規(guī)劃區(qū)內，未取得建設用地規(guī)劃許可證而取得建設用地批準文件、占用土地的，批準文件無效，已占用土地由政府責令退回；凡在城市規(guī)劃區(qū)內，未取得建筑工程規(guī)劃許可證或者違反建筑工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，屬違章建筑，予以處罰。
二、建設用地的前提――土地的征用和申請取得
1、征為國有土地
土地的權屬分為國家所有和集體所有兩種。任何單位和個人進行建設需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地，因此屬集體所有的土地的，須先征用為國有，使農用土地轉為建設用地。在批準權限上，一是省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準的道路、管線工程、大型項目和國務院批準的建設項目涉及農用地轉為建設用地的由國務院批準；另外征用基本農田，或者基本農田以外的耕地超過三十五公頃的，或者其他土地超過七十公頃的也由國務院批準；二是在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊集鎮(zhèn)建設用地規(guī)模范圍內，為實施該規(guī)劃而將農用地轉為建設用地的，按土地利用年度計劃分批次由原批準土地利用總體規(guī)劃的機關批準，在已批準的農用地轉用范圍內，具體建設項目用地可以由市、縣人民政府批準；三是一二項規(guī)定之外的農用地轉用，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準。當然，批準農用地轉用后，是否另行辦理征地審批手續(xù)，也有明確規(guī)定。
2、征用土地的公示
國家征用土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施，被征用土地的所有權人、使用權人應當在公告規(guī)定期限內，持土地權屬證書到當?shù)厝嗣裾恋匦姓鞴懿块T辦理征地補償?shù)怯洝?/p>
3、征用土地的補償
征用土地的，按照被征用土地的原用途給予補償，其中征用耕地的補償費用主要有土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費等，其標準均有明確規(guī)定。
4、建設用地的取得方式
建設單位持法律、法規(guī)規(guī)定的有關文件向有批準權的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出建設用地申請，經(jīng)審查并報本級人民政府批準后，建設單位以出讓（如招標、拍賣）等有償使用的方式取得土地，屬國家機關用地和軍事用地或者城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地等法定情形的，縣級以上人民政府也可以劃拔給建設單位使用。因此，建設用地的取得主要包括出讓和劃撥兩種形式，具體的操作要求有明確規(guī)定。
三、建設用地的難點――拆遷
1、拆遷的程序要求
被拆遷房屋土地權屬為國有只有國有土地上的房屋拆遷才能受房屋拆遷管理條例的調整，被拆遷房屋的土地權屬國有化是拆遷的前提。
拆遷人的資質提交建設項目批準文件、建設用地規(guī)劃許可證、國有土地使用權批準文件、拆遷計劃和方案以及拆遷補償安置資金證明等五項法定資料，并經(jīng)審查領取房屋拆遷許可證的才具有拆遷人資格。拆遷許可證是進行房屋拆遷的資格證明。當然拆遷人可以自行拆遷，也可以委托具有拆遷資格的單位實施拆遷。這里的“有拆遷資格的單位”，應該理解為與領取拆遷許可證的拆遷人訂立委托合同，且具有一定人財物控制權的單位。
2、拆遷的途徑
一是拆遷人與被拆遷人、房屋承租人就補償方式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷期限、搬遷過渡方式和過渡期限等事項訂立了拆遷補償安置協(xié)議。協(xié)議訂立后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內拒絕搬遷的，拆遷人可申請仲裁，也可向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人可申請法院先予執(zhí)行。這就是所謂的“民事拆遷”。
二是拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協(xié)議的，經(jīng)當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋管理部門是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。當事人對裁決不服可以向人民法院起訴，如果拆遷人已對被拆遷人給予補償或者予以安置的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。當然，申請仲裁、提起訴訟的期限法律已有明確規(guī)定。這就是所謂的“行政拆遷”。
在上述兩種途徑中，凡在裁定規(guī)定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在市縣的人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。
3、拆遷的補償
拆遷的補償可以實行貨幣補償，也可以實行房屋產權調換?；咀龇ㄊ遣鸪`章建筑和超過批準期限的臨時建筑，不予補償；拆除未超過批準期限的臨時建筑，給予適當補償；因拆遷非住宅房屋造成停產、停業(yè)的，給予適當補償。關于證照不全的房屋補償問題，應具體情況具體分析，如果符合規(guī)劃要求或者規(guī)劃制定實施前建成未辦理證照的，應予以補償?shù)珣鄢k證費用；不符合規(guī)劃要求又未辦理證照，不予補償。
4、拆遷糾紛的處理程序
一是行政訴訟程序。公民、法人或者其他組織對人民政府或者城市房屋主管部門依職權作出的有關房屋拆遷、補償、安置等問題的裁決不服，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院作為行政案件處理。
二是民事訴訟程序。拆遷人與被拆遷人因房屋補償、安置等問題發(fā)生爭議，或者雙方當事人達成協(xié)議后，一方或者雙方當事人反悔，未經(jīng)行政機關裁決，僅就房屋補償、安置問題，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院作為民事案件受理。
四、建設用地中不容忽視的問題――訴訟
調解、仲裁、訴訟是解決社會糾紛的基本途徑，而訴訟則因最具權威性和終局性，被法治社會普遍接受并廣泛采用。人民法院是憲法和法律規(guī)定的各類刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟案件的受理機關，依法獨立行使審判權。涉及建設用地的訴訟，主要有以權力制約為根本目的的行政訴訟和以權益保障為根本目的的民事訴訟，行政訴訟最為常見。
1、行政訴訟的管轄
行政訴訟法規(guī)定，基層人民法院管轄第一審行政案；行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄，經(jīng)復議改變原具體行政行為的，也可以由復議機關所在地人民法院管轄；因不動產提起的行政訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。同時規(guī)定，有管轄權的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權的，由上級人民法院指定管轄。對于被告為縣級以上人民政府，且基層人民法院不適宜審理的，中級人民法院可以“本轄區(qū)內重大、復雜的案件”為由直接作為一審行政案件管轄。
2、行政訴訟的應訴與舉證
人民法院立案后將在5日內向行政機關送達起訴狀副本，送達可以采取直接送達、郵寄送達、留置送達等法定方式，均合法有效。行政機關應在10日內提交作出具體行政行為的有關材料，并提交答辯狀。行政機關積極主動的應訴答辯將減輕對方當事人的.對立情緒，有利于行政訴訟的解決，被動消極不僅不利于解決行政糾紛，而且會處于被動，因為不提交答辯狀，不影響人民法院的審理。
行政訴訟有別于其他訴訟，舉證責任由行政機關承擔。行政機關必須提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，否則將承擔舉證不能后果。行政機關不應訴，或者不提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，視為沒有舉證；行政機關經(jīng)兩次合法傳喚，無正當理由拒不到庭的，人民法院可以缺席判決。這些應引起重視。
3、行政訴訟的結果
人民法院審理行政訴訟案件將依據(jù)事實和法律作出如下四種處理：
一是判決維持。行政機關的具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，予以維持。
二是判決撤銷或者部分撤銷。行政機關的具體行政行為主要證據(jù)不足，適用法律、法規(guī)錯誤，違反法定程序，超越職權以及濫用職權，符合其中之一情形的，將被撤銷或者部分撤銷，并可以判決重新作出具體行政行為。
三是判決限期履行。對行政機關不履行或者拒絕履行法定職責的，將作如此判決。
四是判變更行政處罰。主要是針對行政機關的行政處罰顯失公正。
應當注意的是，行政機關的具體行政行為被判決撤銷或者部分撤銷，一則具體行政行為違法，有損行政機關的執(zhí)法形象；二則增加了對行政相對人的管理難度；三則容易引起行政賠償。因此，行政機關作出具體行政行為前一定要慎重從事，依法進行。
4.行政賠償及其他
行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益造成人身、()財產損失的，受害人有權取得賠償?shù)臋嗬?，這就是“國家賠償”。
賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，賠償義務機關應當自收到申請之日起兩個月內給予賠償，逾期不予賠償或者賠償請求人對賠償數(shù)額有異議，賠償請求人可以自期間屆滿之日三個月內向人民法院提起訴訟。
人民法院審理行政賠償案件將依照國家賠償法規(guī)定的計算標準，判決行政機關以賠償金的形式支付。其中的人身損害以日計算，財產損害以直接損失計算。以建設用地拆遷糾紛為例，如果拆遷行為違法，而這種行為使一座位于鬧市區(qū)的四間兩層樓房被拆除，那么，行政機關的賠償金額將是這座樓房的實際價值10余萬元甚至更多，與這座樓房的拆遷補償費用不足3萬元相比，實在是損失慘重。
鑒于建設用地糾紛增多，建議人民政府對城市改造、公路建設嚴格實行項目法人等四項制度，加大監(jiān)管力度；增強配齊法制辦公室力量，為政府的宏觀決策提供全方位法律服務；提高政府各行政職能部門工作人員的依法行政水平，改善執(zhí)法態(tài)度，以最大限度地減少糾紛的發(fā)生，避免不必要的訟累。
建設工程合同糾紛案件管轄篇十
審理建設工程合同糾紛司法解釋的相關問題(1)
分類：法律法規(guī) 問題一：仲裁是否可以收繳合同無效后的非法所得
問：根據(jù)《司法解釋》第4條的規(guī)定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認定無效后，人民法院可以憑職權收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權收繳。
答：我個人認為仲裁處理該類案件是有法律依據(jù)的，《合同法》《民法通則》都有相同規(guī)定的。如果收繳這部分仲裁不處理，理論上是講是不通的。
這與法院和仲裁庭在處理優(yōu)先受償權時碰到的問題有些相同。有的仲裁員說我們不能裁。因為合同法第286條規(guī)定是“人民法院依法拍賣”。而實際上，仲裁庭還是可以裁定的,只是裁定完了要由法院去執(zhí)行。而且仲裁對收繳做出裁決后由法院去執(zhí)行，和仲裁裁決本來就由法院執(zhí)行也是不相沖突的。
問題二：補充協(xié)議亦需備案
答：這就是黑白合同的問題?！端痉ń忉尅芬?guī)定，中標合同備案后，當事人不得就合同中實質性內容另行約定，應以中標合同為準。當然，也并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規(guī)定，合同簽訂后當然可以變更，只是補充協(xié)議對實質性內容進行變更后也需要再次備案，只有進行了重新備案后才能作為依據(jù)。這個問題就像是夫妻結婚后可以離婚再結婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續(xù)，未履行這個手續(xù)就是非法的。當然，黑白合同和真實合同本身不是一回事，關鍵是要有法定的變更事由。
問題三：變更事項確定后應在期內提出價款變更報告？
答:這涉及到變更的具體內容是什么。有的變更只是確定一個事實，上面寫著“情況屬實”甚至“收到”，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。因此，我認為關鍵是看變更的手續(xù)到底是什么，如果對具體價款已經(jīng)作了明確約定的，作為合同結算依據(jù)加進去就是了；如果只是確定了具體事實的，那么就以圖紙為準來確定變更價款，必要時可以交鑒定單位確定。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內提出變更的價款，但還要看雙方是否對7天期限作了明確約定。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么7天期限就不應成為限制。
問題四：沒有約定計息，但有滯納金計付標準可以嗎？
問：當事人雙方對逾期竣工責任沒有約定的，如何適用該解釋？
答：這個在法官的自由裁量范圍里面，我個人認為利息可以包括里面，其他違約金要看違約結果和當事人提供的證據(jù)之間的關系。
問題七：“一口價”的“三邊工程”如何確定造價？
第16條2款，參照定額重新審價？
答：這種情況就是根本違反建設程序中的基本規(guī)則的，我認為，只要干活了，就要計價。邊施工邊設計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。這種所謂的“一口價”是沒有標的的，如果在確定一口價的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干預算，全部打開，叫做“約而不定，包而不實”，因為包干的標的就是設計圖紙。如果計價方式不是定額的應當別論，有什么其他計價方式的雙方再約定，如果計價方式?jīng)]有，圖紙也沒有的，那么就只能按照施工中的圖紙來計算。
答：司法解釋第25條規(guī)定，因質量出現(xiàn)問題的，轉包施工企業(yè)和實際施工企業(yè)對發(fā)包人應承擔連帶責任。這一規(guī)定體現(xiàn)了質量第一的法定地位，質量是否合格高于合同約定的至高意義。如果因為工程質量問題，轉包施工企業(yè)被訴要求承擔連帶責任的，轉包施工企業(yè)有權要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉包施工企業(yè)在承擔了連帶責任后，可以向實際施工人追償。同時我認為，如果質量問題確實是實際施工人的原因所致，轉包施工企業(yè)承擔責任后仍然享有訴權。這是由連帶責任的含義所規(guī)定的。至于材料問題和工期問題，要看具體情況而定。如果工程質量問題是因材料或者因工期延誤（實踐中有這樣的情況）導致出現(xiàn)缺陷的，也即材料、工期與質量問題有因果關系，而材料和工期是由實際施工人負責的，則也可追究實際施工人的責任；如果兩者之間沒有因果關系，則不屬于《司法解釋》第25條規(guī)定的情況。
是有承包工程的實際能力的，只是資質處于浮動狀態(tài)。如本來是三級企業(yè)現(xiàn)在已轉為兩級企業(yè)，在沒有完全取得相應資質之前完成了工程，雖然也屬于沒有資質，但是質量是完全合格的。司法解釋針對的正是這種特殊情況，絲毫沒有放松資質條件的意思。
答：我認為這個問題既涉及合同效力，又涉及黑白合同以那一個計價方式為準的界限，是一個很重要的問題。
首先，要看固定價和可調價哪一個規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。通常情況是經(jīng)中標確認的計價方式即固定價才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價為結算依據(jù)。假如提問人的意思是指中標時約定了固定計價方式而后來又改為可調價方式，且備案單位對這個問題沒有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么這個問題就不屬于司法解釋第21條關于“黑白合同”規(guī)定的調整范疇。因為，司法解釋對黑白合同提出的區(qū)別界限是既中標又備案。據(jù)我所知在中標后簽約前改變中標計價方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。
此外，如果招標完成時已確定了固定價，后又改變?yōu)榭烧{價的，是違反《招標投標法》
第46條關于“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”之強制性規(guī)定的”。因此，其行為不應得到法律保護。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。
答：首先這個問題是不成立的。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的?！督ㄖā返?條在表述辦理施工許可證規(guī)定時，使用的法律詞語是“應當”而不是“必須”。也就是說，是否辦理施工許可證并不屬于強制性規(guī)定，當然也就并不必然導致合同無效。其次，沒有施工許可證而開工將涉及行政法律責任，可能受到行政部門的處罰。其責任應由承發(fā)包雙方分擔，因為開工前要辦理施工許可證，是承發(fā)包雙方共同應當明知的。第三，施工許可證在合同雙方對開工工程時間認定有爭議時，是有法律意義。如果辦理了施工許可證，那么該證發(fā)放時間就可以作為開工時間的依據(jù)。此外，沒有辦理施工許可證，也并不意味著工程就是違章建筑。即使工程是違章建筑，只要質量合格，工程價款也要計算的，不存在發(fā)包人可以因此免除工程價款的承擔問題。
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