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國家司法考試備考篇一
【回復(fù)】遺贈與遺囑繼承的區(qū)別主要有以下幾個方面：
一是主體的范圍不同。遺囑繼承人只限定于法定繼承人范圍之內(nèi)，即只能是被繼承人的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母外祖父母以及對公婆盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳和對岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶女婿等法定繼承人中的一人或數(shù)人。與遺囑繼承相比，受遺贈人的范圍則比較廣泛，法律規(guī)定受遺贈的主體可以是國家、集體組織或社會團體，又可以是法定繼承人以外的其他任何人。
二是主體所承擔(dān)的義務(wù)不同。遺囑繼承人不僅依遺囑享有繼承財產(chǎn)的權(quán)利，而且，在遺囑人生前負有債務(wù)或者欠繳稅款的情況下，遺囑繼承人還負有以全部遺產(chǎn)的實際價值為限先予繳納、清償。而受遺贈人則與此不同，受遺贈人不承擔(dān)清償遺贈人債務(wù)和繳納稅款的義務(wù)。而是在清償了遺贈人生前的債務(wù)之后才接受遺贈。對此，我國《繼承法》第三十四條規(guī)定：“執(zhí)行遺贈不得妨害清償遺贈人依法應(yīng)繳納的稅款和債務(wù)。”這主要是防止當(dāng)事人規(guī)避義務(wù)，損害國家、集體以及第三人的合法權(quán)益。
三是接受遺產(chǎn)的方式不同。依據(jù)遺囑，遺囑繼承人具有繼承人的身份，可以直接參與遺囑所規(guī)定的遺產(chǎn)分配，并取得制定給予自己的份額;而受遺贈人作為繼承人以外的個人或組織，則不能直接參與遺產(chǎn)的分配，而是通過從繼承人或遺囑執(zhí)行人那里取得受遺贈的財產(chǎn)?？傊苓z贈人所要獲得的財產(chǎn)是相對明確的，而遺囑繼承人所能獲得的財產(chǎn)則不大明確，需要等繼承具體執(zhí)行后才能明確下來。
遺贈與贈與的區(qū)別則體現(xiàn)在以下幾點：
一是遺贈是單方法律行為，不需要征得受遺贈人的同意;而贈與是一種合同關(guān)系，是雙方法律行為，贈與不僅要有贈與人的贈與行為，而且還要有受贈人接受贈與的意思表示，缺少哪一方面贈與合同都不能成立。遺贈由繼承法調(diào)整，而贈與則由合同法調(diào)整。
二是遺贈是遺贈人死后生效的法律行為。在遺贈人設(shè)立遺囑時，只是尚未生效的法律事實，其財產(chǎn)所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移。而贈與則是當(dāng)事人生前的法律行為，是一種實踐合同。即只要贈與人將贈與物交付給受贈人，財產(chǎn)所有權(quán)就發(fā)生轉(zhuǎn)移。在贈與物交付以后，特殊情況下還可撤回贈與，收回贈與物。這是遺贈不具備的。
【問題2】請問“先并后減”和“先減后并”如何適用?
【回復(fù)】“先并后減”與“先減后并”的適用
1.“先并后減”(刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰)
(1)一人所犯數(shù)罪均發(fā)生在原判決宣告以前;
(2)原判決只對其中的部分犯罪作了判決，對另一部分犯罪沒有判決;
(3)不管漏罪即新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否性質(zhì)相同，換言之，即使是相同性質(zhì)的犯罪也必須實行并罰;
(4)將新發(fā)現(xiàn)的漏罪定罪量刑，依照《刑法》第六十九條規(guī)定的原則與原判決的刑罰實行并罰;
(5)已執(zhí)行的刑期計算在新判決決定的刑期以內(nèi)。
例如，被告人在判決宣告以前犯有甲乙二罪，但人民法院只判決甲罪8年有期徒刑，執(zhí)行3年后發(fā)現(xiàn)乙罪，人民法院對乙罪判處9年有期徒刑，這樣甲、乙兩罪便在9年以上17年以下決定執(zhí)行的刑期，如果決定執(zhí)行14年，那么，已經(jīng)執(zhí)行的3年便計算在這14年之中，被告人應(yīng)再執(zhí)行11年有期徒刑。
2.“先減后并”(刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪的并罰)
(1)犯罪人在原判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢之前又犯新罪;
(2)不管新罪與原判決的罪是否性質(zhì)相同，均應(yīng)并罰;
(3)將新罪定罪量刑;
(4)將前罪沒有執(zhí)行的刑罰與新罪所判處的刑罰，依照《刑法》第六十九條的原則進行并罰;
(5)已經(jīng)執(zhí)行的刑期不得計算在新判決所決定的刑期以內(nèi)。
【問題3】合同的解除與撤銷的區(qū)別。
【回復(fù)】合同的解除和撤銷主要區(qū)別在于：
其一，從適用范圍來看，撤銷的適用范圍比較廣泛，不僅適用于欠缺有效要件的合同領(lǐng)域，而且適用于有瑕疵的意思表示及民事行為場合;而解除僅僅適用于有效成立的合同提前消滅的情況。
其二，從發(fā)生原因來看，撤銷的原因由法律直接規(guī)定;而解除的原因既有法律規(guī)定的，也有當(dāng)事人約定的。
其三，從發(fā)生的效力看也就是法律效果上，撤銷都有溯及力，被撤銷的民事行為從開始起無效;而解除則往往無溯及力，只有在當(dāng)事人有特別約定或者法律有特別規(guī)定及違約解除非繼續(xù)合同時，才有溯及力。
解除合同的前提是合同有效，而撤銷合同的前提是合同存在效力瑕疵。
【問題4】何為復(fù)代理。
【回復(fù)】復(fù)代理是指代理人為被代理人的利益將其所享有的代理權(quán)轉(zhuǎn)托他人而產(chǎn)生的代理，故稱復(fù)代理。特征：
(1)代理人以自己名義選任復(fù)代理人，而非由被代理人選任;
(2)復(fù)代理人的權(quán)限不得超過原代理人的權(quán)限;
(3)復(fù)代理人不是原代理人的代理人，而是被代理人的代理人，其所為法律行為的后果直接由被代理人承擔(dān)。
【問題5】委托和行紀的最明顯的區(qū)別是不是代理人到底是以誰的名義從事交易行為?
【回復(fù)】不是的。委托合同與行紀合同都是基于雙方當(dāng)事人的彼此信任而產(chǎn)生，由一方代為另一方辦理委托的事務(wù)，其法律后果由委托方承受。
但是，這兩種合同又有所區(qū)別：
其一，行紀合同必須是有償?shù)?，委托人要向行紀人支付報酬;而委托合同可以是有償?shù)模部梢允菬o償?shù)摹?/p>
其二，行紀合同的主體具有限定性。在我國，行紀合同的委托人可以為公民或法人，但行紀人只能是經(jīng)批準經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的法人，未經(jīng)法定手續(xù)批準經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的法人或公民不得經(jīng)營信托業(yè)務(wù)，不能成為行紀合同中的行紀人。而委托合同的適用范圍十分廣泛，各類民事主體之間均可建立委托合同關(guān)系，對委托人、受托人沒有什么特殊的要求。
其三，行紀合同中的行紀人是以自己的名義辦理行紀事務(wù)，委托人不直接與第三人發(fā)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系;而委托合同中的受托人可以以委托人的名義辦理委托事務(wù)，也可以以自己的名義辦理委托事務(wù)。在前一種情況下，直接與第三人之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
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