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試用期 解雇篇一
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根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條之規(guī)定，“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;……” 于是，很多用人單位如獲尚方寶劍，認(rèn)為既然法律規(guī)定了勞動(dòng)者不符合錄用條件單位可以辭退之權(quán)利，那么用人單位當(dāng)然要行使此權(quán)，開掉“不符合錄用條件”的勞動(dòng)者!那么試用期解雇員工公司要注意什么?試用期解雇員工公司會(huì)怎樣呢?下面一起跟小編了解下吧。
司法實(shí)踐中，以試用期不符合錄用條件解雇勞動(dòng)者且敗訴的例子比比皆是。失敗乃成功之母，為了避免試用期解雇勞動(dòng)者之法律風(fēng)險(xiǎn)，筆者進(jìn)行了總結(jié)，得出用人單位以試用期不符合錄用條件解雇的10個(gè)敗訴節(jié)點(diǎn)：
一、試用期超過法定最長期限，在法定最長期限屆滿以后以試用期不符合錄用條件解雇
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十九條之規(guī)定，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月;勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。用人單位約定的試用期超出上述最長期限，超出部分當(dāng)然無效，應(yīng)當(dāng)以法定的最長期限作為試用期期限。用人單位在上述法定最長期限屆滿以后，再以試用期不符合錄用條件為由予以辭退，缺乏法律依據(jù)，必然敗訴。
二、單方面延長試用期，然后以試用期不符合錄用條件解雇
延長試用期是對勞動(dòng)合同的變更，變更勞動(dòng)合同是需要雙方協(xié)商一致才行。《勞動(dòng)合同法》第三十五條明確規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”未經(jīng)勞動(dòng)者同意，用人單位單方面延長試用期，其變更行為無效，即使雙方約定的試用期少于法定最長期限，且單方面延長試用期后的全部期限未超出法定最長期限，仍是用人單位的單方面行為，在此情況下以試用期不符合錄用條件解雇勞動(dòng)者，必然導(dǎo)致敗訴。
三、與勞動(dòng)者約定兩次試用期，然后在第二次試用期內(nèi)以試用期不符合錄用條件解雇
法律規(guī)定同一用人單位與勞動(dòng)者不得約定兩次試用期，《勞動(dòng)合同法》第十九條條二款規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。”因此雙方約定第二次試用期是違法的，用人單位與與勞動(dòng)者約定兩次試用期，然后在第二次試用期內(nèi)以試用期不符合錄用條件解雇，當(dāng)然不會(huì)獲得支持。
四、試用期屆滿之后，以勞動(dòng)者試用期不符合錄條件解雇
勞動(dòng)部辦公廳對《關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動(dòng)合同的請示》的復(fù)函規(guī)定，對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動(dòng)者，用人單位可以解除勞動(dòng)合同;若超過試用期，則用人單位不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。如勞動(dòng)者不符合錄用條件，公司決定解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)在試用期內(nèi)作出并通知?jiǎng)趧?dòng)者，超過試用期再以該理由提出解除勞動(dòng)合同的將不能得到支持。實(shí)踐中若試用期滿后未辦理勞動(dòng)者轉(zhuǎn)正手續(xù)，也不能認(rèn)為還處在試用期間，用人單位不能以不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。
五、單獨(dú)約定試用期，然后以勞動(dòng)者試用期不符合錄用條件為由解雇
《勞動(dòng)合同法》第十九條第四款規(guī)定：“試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限?！币簿褪钦f，如果雙方單獨(dú)約定試用期，實(shí)際上視為雙方?jīng)]有約定試用期，該期限即為勞動(dòng)合同期限，既然沒有了試用期，用人單位以勞動(dòng)者試用期不符合錄用條件為由解雇，鐵定敗訴。
六、沒有將錄用條件告知?jiǎng)趧?dòng)者
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條之規(guī)定，“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;……”證明不符合錄用條件的前提是，存在錄用條件，且用人單位已錄用條件告知了勞動(dòng)者。《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋(一)》第十三條規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！痹谟萌藛挝粵]有告知錄用條件的情況下，解雇理由是用人單位的主觀臆斷，屬于用人單位舉證不能，應(yīng)承擔(dān)不利后果，必然導(dǎo)致敗訴。
七、沒有約定或者規(guī)定具體、明確、合理的錄用條件
《勞動(dòng)合同法》第二十一條規(guī)定：“在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由?！彪m然法律賦予了用人單位在試用期解雇勞動(dòng)者的權(quán)利，但用人單位仍需說明解雇的理由。在雙方?jīng)]有約定或者規(guī)定具體、明確、合理的錄用條件的情況下，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，并將導(dǎo)致敗訴風(fēng)險(xiǎn)。
八、隨意解雇試用期勞動(dòng)者
正如前面所講，解雇試用期勞動(dòng)者的前提是“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，這里面有一個(gè)“被證明”，而不是“在試用期間不符合錄用條件的”。既然要證明，自然證明的主體就是用人單位。在沒有證據(jù)的證據(jù)下，用人單位憑主觀判斷，武斷地認(rèn)定勞動(dòng)者不符合錄用條件，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，并將導(dǎo)致敗訴。
九、沒有證據(jù)證明勞動(dòng)者不符合錄用條件
《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋(一)》第十三條規(guī)定：“因用人單位作出的'開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。”因此，關(guān)于勞動(dòng)者是否存在試用期不符合錄用條件的事實(shí)，需要由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，在用人單位沒有提供合法有效的證據(jù)，證明勞動(dòng)者試用期不符合錄用條件之主張時(shí)，解雇勞動(dòng)者將被認(rèn)定為違法辭退。
十、沒有證據(jù)證明勞動(dòng)者不能勝任工作
很多用人單位喜歡以勞動(dòng)者不能勝任工作為由辭退試用期勞動(dòng)者?！秳趧?dòng)合同法》第四十條規(guī)定，勞動(dòng)者，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。
從法律條文表述來看，筆者認(rèn)為以勞動(dòng)者不能勝任工作解雇勞動(dòng)者，需要存在幾個(gè)條件：一是規(guī)定了勞動(dòng)者的工作職責(zé);二是經(jīng)考核勞動(dòng)者不能勝任工作;三是既使勞動(dòng)者不能勝任工作，還需要對其進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位;四是經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作;五是要提前三十天通知或者支付一個(gè)月工資的代通知金。即使上述流程全部走完，根據(jù)法律規(guī)定，用人單位仍需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而上述五個(gè)環(huán)節(jié)的舉證，一般情況下用人單位是很難全部做到的，因此，沒有證據(jù)證明的情況下，以勞動(dòng)者不能勝任工作解雇試用期勞動(dòng)者，注定了敗訴的結(jié)局。
實(shí)操建議：
1、約定的試用期不超過法定最長期限試用期;
2、明確具體、明確、合理的錄用條件，并要求勞動(dòng)者簽名確認(rèn);
3、延長試用期需雙方協(xié)商一致，包括在《延長試用期通知書》上讓員工簽名確認(rèn)同意。
4、如員工不符合錄用條件，應(yīng)當(dāng)在試用期內(nèi)予以解雇。
5、辭退試用期員工應(yīng)當(dāng)有充分的證據(jù)，否則不宜作出解雇通知;
6、慎用“勞動(dòng)者試用期不能勝任工作”的解雇理由。
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