通過簽訂合同，雙方可以明確約定商品的質(zhì)量、數(shù)量、價(jià)格等重要條款。撰寫合同時(shí)首先要明確雙方的身份和基本信息。不同類型的合同，涵蓋了勞動(dòng)合同、租賃合同、采購合同等，供大家參考使用。
合同法解釋二第篇一
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)。
法釋[1999]第19號(hào)。
1999年12月29日。
《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)》已于1999年12月1日由最高人民法院審判委員會(huì)第1090次會(huì)議通過，現(xiàn)予以公布，自1999年12月29日起施行。
為了正確審理合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)的規(guī)定，對(duì)人民法院適用合同法的有關(guān)問題作出如下解釋：
一、法律適用范圍。
第一條合同法實(shí)施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定;合同法實(shí)施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，當(dāng)時(shí)沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定。
第二條合同成立于合同法實(shí)施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實(shí)施之日或者履行期限在合同法實(shí)施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關(guān)規(guī)定。
第三條人民法院確認(rèn)合同效力時(shí)，對(duì)合同法實(shí)施以前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。
第四條合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
第五條人民法院對(duì)合同法實(shí)施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進(jìn)行再審，不適用合同法。
二、訴訟時(shí)效。
第六條技術(shù)合同爭議當(dāng)事人的權(quán)利受到侵害的事實(shí)發(fā)生在合同法實(shí)施之前，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起至合同法實(shí)施之日超過一年的，人民法院不予保護(hù);尚未超過一年的，其提起訴訟的時(shí)效期間為二年。
第七條技術(shù)進(jìn)出口合同爭議當(dāng)事人的權(quán)利受到侵害的事實(shí)發(fā)生在合同法實(shí)施之前，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起至合同法施行之日超過二年的，人民法院不予保護(hù);尚未超過二年的，其提起訴訟的時(shí)效期間為四年。
第八條合同法第五十五條規(guī)定的“一年”、第七十五條和第一百零四條第二款規(guī)定的“五年”為不變期間，不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長的規(guī)定。
第九條依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。
合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。
第十條當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。
四、代位權(quán)。
第十一條債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
(一)債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法;。
(二)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害;。
(三)債務(wù)人的債權(quán)已到期;。
(四)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
第十二條合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。
第十三條合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。
次債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人)不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
第十四條債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第十五條債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對(duì)次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理;不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。
受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項(xiàng)的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。
第十六條債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。
兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。
第十七條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請(qǐng)求人民法院對(duì)次債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。
第十八條在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。
債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對(duì)債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。
第十九條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。
第二十條債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。
第二十一條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請(qǐng)求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對(duì)超出部分人民法院不予支持。
第二十二條債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對(duì)超過債權(quán)人代位請(qǐng)求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。
債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理;受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止。
五、撤銷權(quán)。
第二十三條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第二十四條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時(shí)只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。
第二十五條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟，請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)就債權(quán)人主張的部分進(jìn)行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。
兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標(biāo)的提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。
第二十六條債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān);第三人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。
六、合同轉(zhuǎn)讓中的第三人。
第二十七條債權(quán)人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利后，債務(wù)人與受讓人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債權(quán)人列為第三人。
第二十八條經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)后，受讓人與債權(quán)人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，受讓人就債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債務(wù)人列為第三人。
第二十九條合同當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方同意將其在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給受讓人，對(duì)方與受讓人因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，對(duì)方就合同權(quán)利義務(wù)提出抗辯的，可以將出讓方列為第三人。
七、請(qǐng)求權(quán)競合。
第三十條債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時(shí)作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。對(duì)方當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。
合同法解釋二第篇二
在我國的司法理論和實(shí)踐中，認(rèn)為根據(jù)合法的誠實(shí)信用原則和公平原則，違約金的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)以補(bǔ)償性為主，以懲罰性為輔。
一、依據(jù)《中華人民共和國合同法》和《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋》的規(guī)定，過分高于損失的違約金，具備如下法律特征：
1、對(duì)于過分高于損失的違約金，合同當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院適當(dāng)減少。
2、法院判斷違約金是否過分高于損失的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)當(dāng)事人約定的違約金超過損失的百分之三十。(見《合同法司法解釋二》第29條)。
3、過分高于損失的違約金中所指的“損失”僅指“實(shí)際損失”，不包括“預(yù)期利益”。(見《合同法司法解釋二》第29條)。
二、我國司法理論將實(shí)際損失作為判斷違約金是否過分高于損失的基礎(chǔ)，在司法實(shí)務(wù)中不可避免的會(huì)遇到以下困境：
在上述情況下，任何違約金的約定都屬于“過分高于損失”的范圍。如果機(jī)械地以違約行為沒有給守約方造成損失為由，排除適用當(dāng)事人關(guān)于違約金的約定則嚴(yán)重違反合同自由原則，那么合同將不再是雙方當(dāng)事人意思一致的產(chǎn)物，司法的過分干預(yù)必將導(dǎo)致合同的消亡!
在違約行為沒有造成損失的情況下，法院應(yīng)當(dāng)合同當(dāng)事人意思自治，對(duì)于此種違約金予以支持。依據(jù)違約方的請(qǐng)求適當(dāng)減少違約金。
合同一方當(dāng)事人的違約行為給守約方造成了“實(shí)際損失”，而合同約定的違約金則大大超過了“實(shí)際損失”，法院不應(yīng)當(dāng)按照“實(shí)際損失”的130%對(duì)違約金數(shù)額進(jìn)行調(diào)整。
依據(jù)《合同法司法解釋二》第29條的規(guī)定，過分高于損失的違約金的標(biāo)準(zhǔn)為超過損失的百分之三十。合同約定的違約金一旦超過“實(shí)際損失”的百分之三十就符合“過分高于損失的違約金”的法律規(guī)定。
但依據(jù)《合同法》第114條第二款的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)于“過分高于損失的違約金”可以要求“適當(dāng)減少”。
由此可知，“違約金超過損失的百分之三十”是只是判斷違約金是否過分高于損失的標(biāo)準(zhǔn)。而即使對(duì)于“過分高于損失的違約金”，法律也只是賦予當(dāng)事人“適當(dāng)減少”的權(quán)利，而并非將違約金減少到“實(shí)際損失”的130%。
依據(jù)《合同法司法解釋二》第29條第一款的規(guī)定：當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。
綜上，對(duì)于“過分高于損失的違約金”的司法調(diào)整，應(yīng)當(dāng)避免采取簡單地固定比例等“一刀切”的做法，防止機(jī)械司法而可能造成實(shí)質(zhì)不公平。
合同法解釋二第篇三
3月31日通過的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“《合同法司法解釋三》”)，已于今年7月1日實(shí)施。作為規(guī)范市場交易秩序的《合同法司法解釋三》的出臺(tái)，無疑會(huì)對(duì)房地產(chǎn)市場的發(fā)展產(chǎn)生極其重要的影響。
就觀察而言，《合同法司法解釋三》將在以下幾個(gè)方面對(duì)房地產(chǎn)市場發(fā)揮著重要影響。
一、《認(rèn)購書》為預(yù)約合同，違反約定應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
現(xiàn)行商品房買賣過程中，一般都采取先簽訂《認(rèn)購書》再簽訂正式的商品房買賣合同的操作模式。通常來說，商品房買賣雙方《認(rèn)購書》的目的主要是約定，由買方支付一定數(shù)額的定金，以擔(dān)保買方及時(shí)簽訂商品房買賣合同。
由于簽訂《認(rèn)購書》后還要簽訂一個(gè)正式的商品房買賣合同，因此有關(guān)《認(rèn)購書》法律性質(zhì)一直存在頗多爭議，在理論上存在預(yù)約合同說、商品房買賣合同說等觀點(diǎn)，在實(shí)踐中人們的認(rèn)識(shí)也不盡一致。《合同法司法解釋三》明確規(guī)定了《認(rèn)購書》屬于預(yù)約合同，對(duì)于商品房買賣《認(rèn)購書》性質(zhì)的認(rèn)識(shí)大致經(jīng)歷了以下過程。
《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“《商品房買賣合同解釋》”)公布后，司法實(shí)踐中對(duì)具備一定條件的《認(rèn)購書》被認(rèn)定為是商品買賣合同。
根據(jù)《商品房買賣合同解釋》第五條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同”。
而對(duì)于不具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同主要內(nèi)容的《認(rèn)購書》的性質(zhì)，《商品房買賣合同解釋》并為作出明確規(guī)定。由于《認(rèn)購書》的法律性質(zhì)，長期以來認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一，進(jìn)而造成了司法實(shí)踐中的混亂。
《合同法司法解釋三》首次明確了《認(rèn)購書》的法律性質(zhì)，根據(jù)該解釋第二條：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”的規(guī)定，《認(rèn)購書》屬于預(yù)約合同。
《認(rèn)購書》簽訂后，一方當(dāng)事人不履行《認(rèn)購書》約定的義務(wù)，對(duì)方有權(quán)要求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償。
在商品房買賣過程中，違反《認(rèn)購書》約定應(yīng)當(dāng)按照以下兩個(gè)原則處理：
二，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。
合同法解釋二第篇四
甲(債權(quán)人、原告)——乙(債務(wù)人、被告)——丙(第三人)。
1.撤銷權(quán)是形成訴權(quán);。
2.原告就被告(債務(wù)人)的管轄;。
3.第三人的訴訟地位;。
4.撤銷權(quán)行使的三種情況;。
《合同法》第74條：因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。
撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。
《合同法解釋(二)》第18條規(guī)定：“債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔(dān)保，或者惡意延長到期債權(quán)的履行期，對(duì)債權(quán)人造成損害，債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！?/p>
第19條規(guī)定：“對(duì)于合同法第七十四條規(guī)定的”明顯不合理的低價(jià)“，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時(shí)交易地的物價(jià)部門指導(dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。
轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不到交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價(jià);對(duì)轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價(jià)。
債務(wù)人以明顯不合理的高價(jià)收購他人財(cái)產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng)，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷?！?/p>
5.撤銷后的自始無效;。
6.一年和五年的限制;。
《合同法》第75條：撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。
7.必要費(fèi)用的承擔(dān)。
《合同法》第26條：債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān);第三人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。
1、考點(diǎn)：合同法的適用范圍，注意法條中“平等主休”幾個(gè)字。
合同法第2規(guī)定：本法所稱合同是平等主體的自然人，法人，其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。
婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。
2、考點(diǎn)：情勢變更原則。
所謂情勢原則，就是指在合同有效成立以后，非因當(dāng)事人雙方的過錯(cuò)而發(fā)生情勢變更，致使繼續(xù)履行會(huì)顯示公平，因此根據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人可以請(qǐng)求變更或解除合同的原則。
3、考點(diǎn)：幾類有名合同的法律性質(zhì)。
合同法第130條規(guī)定：買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。
第212條規(guī)定：租憑合同是出租人將租憑物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。依照第365條的規(guī)定，附有保管費(fèi)的保管合同應(yīng)是保管人保管寄存人交付的保管物并返還該物，寄存人支付保管費(fèi)的合同。
較公讓的觀點(diǎn)是，借貸合同屬于單務(wù)合同。
4、考點(diǎn)：中外合作經(jīng)營企業(yè)的法律適用。
合同法第126條規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。
在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作戡探開發(fā)的自然資源合同，適用中華人民共和國法律。
民通第142條規(guī)定：涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定、中華人民共和國聲明保留的條款除外。
中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。
5、考點(diǎn)：合同爭議的范圍。
承包經(jīng)營合同轉(zhuǎn)移的是承包經(jīng)營物的使用權(quán);借貸合同轉(zhuǎn)移的是貨幣的使用權(quán)。
互易合同轉(zhuǎn)移的是財(cái)產(chǎn)所有權(quán);倉儲(chǔ)合同是一種勞務(wù)合同。
7、考點(diǎn)：承諾生效的時(shí)間。注意承諾到達(dá)要約人時(shí)就生效了，而不管其是否知悉。
合同法第26條規(guī)定：承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第16條2款。
8、考點(diǎn)：在招投標(biāo)活動(dòng)中各種行為的法律性質(zhì)。
招標(biāo)又稱招標(biāo)公告，是指當(dāng)事人一方向數(shù)個(gè)相對(duì)人或者不特定的人公布的訂立合同的意思表示，因其標(biāo)的不公開，因此標(biāo)書內(nèi)容不具備要約的標(biāo)準(zhǔn)，因而招標(biāo)或招標(biāo)公告在性質(zhì)上屬于要約邀請(qǐng);投標(biāo)是指受招標(biāo)人許可的人，以接受標(biāo)書條件向招標(biāo)人發(fā)出的訂立合同的意思表示，投標(biāo)在性質(zhì)上屬要約;開標(biāo)即指公開所有的投標(biāo);決標(biāo)又稱定標(biāo)，是指招標(biāo)人公開所有投標(biāo)進(jìn)行評(píng)比。
9、考點(diǎn)：交叉要約，屬于理論性較強(qiáng)。
所謂交叉要約是指訂約當(dāng)事人采取非直接對(duì)話的方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了相同內(nèi)容的要約。
一般認(rèn)為，從鼓勵(lì)交易的需要出發(fā)，可以認(rèn)定雙方已經(jīng)達(dá)成了合意。當(dāng)然，交叉要約能夠成立合同，是以雙方意思表示在內(nèi)容上完全一致且意思表示已經(jīng)到達(dá)了對(duì)方為前提的。
10、考點(diǎn)：商業(yè)廣告的法律性質(zhì)。
合同法第15條規(guī)定：要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。商業(yè)廣告的內(nèi)容要符合要約規(guī)定的，視為要約。一般認(rèn)為，除非在廣告中聲明受此廣告約束，商業(yè)廣告均不是要約。
11、考點(diǎn)：合同當(dāng)事人的認(rèn)定及責(zé)任的承擔(dān)，涉及民事訴訟的有關(guān)知識(shí)。
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第52條規(guī)定：借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。
12、考點(diǎn)：行為成立合同。
合同法第37條：采有合同書形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。
合同法第42條規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(1)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況;(3)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。
第43條規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
14、考點(diǎn)：要約的撤回，注意要約的撤回與要約的撤銷的區(qū)別。
合同法第17條規(guī)定：要約可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。
15、考點(diǎn)：要約的撤銷。
合同法第19條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：
(1)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不得撤銷;。
(2)受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。
第18條規(guī)定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。
16、考點(diǎn)：要約不得撤銷的情形。
合同法第19條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：
(1)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;。
(2)受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。
17、考點(diǎn)：受要約實(shí)質(zhì)性變更要約的情形。
合同法第30條：承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。
18、考點(diǎn)：承諾不發(fā)生承諾的效力的情形。
合同法第27條規(guī)定：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。
第29條規(guī)定：受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)受約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受承諾的以外，該承諾有效。
19、考點(diǎn)：承諾不發(fā)生效力的情形。
參見前引合同法第27、29條的規(guī)定：另外合同法第30條規(guī)定：承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。
20、考點(diǎn)：采用合同書形式訂立的合同成立的時(shí)間。
合同法第32條：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。
21、考點(diǎn)：在存在確認(rèn)書的情況下合同成立的時(shí)間。
合同法第33條：當(dāng)事人采用信件，數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書合同成立。
22、考點(diǎn)：合同成立的特殊形式。
在我國，需要由主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)才能生效的合同不多，主要是中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、涉外技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等。
23、考點(diǎn)：表見代理注意表見代理與無權(quán)代理的區(qū)別。
合同法第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同、相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)、該代理行為有效。如在認(rèn)定“空白合同書”就能夠使“相對(duì)人有理由相信”行為人有代理權(quán)。
24、考點(diǎn)：可撤銷合同、欺詐、重大誤解。應(yīng)注意的是欺詐是一種故意;而重大誤解卻不是;另外還需注意法律對(duì)欺詐損害個(gè)人利益與欺詐損害國家利益不同的規(guī)定。
合同法第54條規(guī)定：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲載機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：
(1)因重大誤解訂立的;。
(2)在訂立合同時(shí)顯失公平的。
一主以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的'情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。
當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者說仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。
民通意見第68條規(guī)定：一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。
25、考點(diǎn)：合同無效的情形，注意“以合法形式掩蓋非法目的”與“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的區(qū)別。
合同法第52條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：
(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同、損害國家利益。
(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;。
(三)以合法形式掩蓋非法目的;。
(四)損害社會(huì)公共利益;。
(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
合同法第41條規(guī)定：對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。
27、考點(diǎn)：重大誤解。
民通意見第71條規(guī)定：行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)，對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大的損失，可以認(rèn)定重大誤解。
28、考點(diǎn)：合同的成立與生效。
合同法第61條規(guī)定：合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議被充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。
29、考點(diǎn)：仲裁條款的效力，請(qǐng)注意合同法第57條與擔(dān)保法第20條的聯(lián)系與區(qū)別。
仲裁法第20條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定或者請(qǐng)求人民法院作出裁定。一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定，另一方請(qǐng)求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
30、考點(diǎn)：無權(quán)代理、效力未定合同和善意取得制度。
合同法第48條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同、未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)，合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)以通知的方式作出。
第51條規(guī)定：無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。
依善意取得制度，只要受讓人出于善意，就可依法取得動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。
31、考點(diǎn)：附期限的合同，應(yīng)注意附期限的合同自合同簽訂時(shí)成立，但自期限到來時(shí)生效。
合同法第46條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。所謂附期限的民事法律行為，是指當(dāng)事人為民事法律行為設(shè)定一定期限，并把期限的到來作為民事法律行為效力發(fā)生或者消滅的前提。
附期限與附條件的區(qū)別是：所附的期限必將到來，而所附條件發(fā)生與不發(fā)生并不確定。
32、考點(diǎn)：效力未定合同和善意取得。
合同法第48條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。
相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
善意取得，是指無權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的占有人，在不法將動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，如果受讓人在取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意，就可依法取得對(duì)該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，受讓人在取得動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)以后，原所有人不得要求受讓人返還財(cái)產(chǎn)，而只能請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓人賠償損失。
33、考點(diǎn)：無效合同。
合同法第52條：有下列情形之一的，合同無效：
(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;。
(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;。
(3)以合法形式掩蓋非法目的;。
(4)損害社會(huì)公共利益;。
(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
34、考點(diǎn)：無權(quán)代理和表見代理。
合同法第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代表權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。第48條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。
相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。
35、考點(diǎn)：欺詐合同的效力。
合同法第55條：有下列情形之一的，撤銷權(quán)消失：
(1)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);。
(2)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。
因受欺詐而訂立的合同(未損害國家利益)是效力待定的合同，若撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，則合同將為無效;但若撤銷權(quán)人放棄撤銷權(quán)，則合同將是有效的。
36、考點(diǎn)：合同的變更、訴訟時(shí)效、合同管轄。
合同法第77條規(guī)定：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。民通第140條規(guī)定：訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。民事訴訟法第24條規(guī)定：因合同糾紛提起訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。
37、考點(diǎn)：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。
土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本身的成立生效與登記并無干系，但必須經(jīng)過登記才能發(fā)生土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，也即登記是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的生效要件，而非合同本身的成立或生效要件。
37、考點(diǎn)：同時(shí)履行抗辯權(quán)。
合同法共確認(rèn)了三類抗辯權(quán)，即第66條的同時(shí)履行抗辯權(quán)、第67要的先履行抗辯權(quán)及68條的不安抗辯權(quán)。至于先訴抗辯權(quán)，哪是《擔(dān)保法》上確立的制度，又稱檢索抗辯權(quán)，是指保證人在債權(quán)未就主債務(wù)的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行而無效果前，對(duì)于債權(quán)人可拒絕清償?shù)臋?quán)利。
38、考點(diǎn)：第三人代為履行合同的責(zé)任承擔(dān)。
合同法第65條：當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債力的，第三人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。
39、考點(diǎn)：不安抗辯權(quán)。
合同法第68條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;(2)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù);(3)喪失商業(yè)信譽(yù);(4)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
40、考點(diǎn)：撤銷權(quán)另注意撤銷權(quán)與代位權(quán)的區(qū)別。
合同法第74條規(guī)定：因債務(wù)人放棄其到債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。
撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。
合同法解釋第26條規(guī)定：債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān);第三人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。
合同法解釋二第篇五
勞動(dòng)合同法》今年____月____日起正式施行。作為一部廣泛征求過意見、反復(fù)修改論證、獲得高票通過的重要法律，受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，也受到廣大職工群眾的普遍擁護(hù)。《勞動(dòng)合同法》的貫徹實(shí)施，不僅有利于更加切實(shí)有效地保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，同時(shí)也有利于增強(qiáng)企業(yè)凝聚力，有利于促進(jìn)企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展，對(duì)于實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)關(guān)系雙方利益的平衡、促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系規(guī)范有序發(fā)展、構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)和諧都具有十分重要的意義。
總的來看，《勞動(dòng)合同法》頒布以來，絕大多數(shù)企業(yè)對(duì)法律的貫徹實(shí)施是主動(dòng)的、認(rèn)真的，通過開展宣傳培訓(xùn)、規(guī)范用工行為、完善勞動(dòng)規(guī)章制度、加強(qiáng)勞動(dòng)合同日常管理等措施，提高了人力資源管理水平。但也有一些企業(yè)對(duì)法律的實(shí)施認(rèn)識(shí)還不到位，社會(huì)上也還有一些不同的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為這部法律的實(shí)施會(huì)導(dǎo)致用工機(jī)制僵化、帶來用工成本上升、影響就業(yè)和投資環(huán)境等等。
出現(xiàn)上述情況，是對(duì)法律的理解不全面、不準(zhǔn)確造成的。比如，認(rèn)為無固定期限勞動(dòng)合同就是回到鐵飯碗，會(huì)導(dǎo)致用工機(jī)制僵化，就是一種對(duì)法律的誤讀。無固定期限勞動(dòng)合同并不是鐵飯碗。
在許多國家，這種類型的勞動(dòng)合同恰恰是勞動(dòng)合同的主體。從我國《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定來看，無固定期限勞動(dòng)合同并不是不可以解除。為了用工能進(jìn)能出，法律除規(guī)定用人單位可以與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同外，還規(guī)定了用人單位單方依法解除無固定期限勞動(dòng)合同的情形，特別是允許用人單位在經(jīng)營方式調(diào)整等客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化時(shí)可以解除勞動(dòng)合同。
與《勞動(dòng)法》的規(guī)定相比，這些規(guī)定都放寬了解除合同的條件。因此，正確理解和實(shí)施法律，不會(huì)導(dǎo)致用工機(jī)制的僵化，而是會(huì)增強(qiáng)企業(yè)對(duì)職工的凝聚力和向心力。再比如，在用工成本這個(gè)問題上，一些說法也是缺乏理性分析的。
從制度設(shè)計(jì)看，因《勞動(dòng)合同法》規(guī)定而增加的成本實(shí)際上主要包括兩項(xiàng)：一項(xiàng)是企業(yè)主動(dòng)終止期滿的勞動(dòng)合同或者因企業(yè)破產(chǎn)、解散等原因終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這一規(guī)定只涉及企業(yè)一部分勞動(dòng)者，而且增加的成本只是潛在的，并不經(jīng)常發(fā)生。
另一項(xiàng)是企業(yè)支付給試用期勞動(dòng)者的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的80%。這對(duì)一些原來任意壓低試用期工資的企業(yè)增加了一定成本，但涉及的僅僅是試用期勞動(dòng)者。對(duì)這個(gè)問題反映強(qiáng)烈的，主要是一些管理不規(guī)范、工資偏低和不參加社會(huì)保險(xiǎn)的企業(yè)。
這些企業(yè)過去之所以成本低，實(shí)際上是資本所得擠占勞動(dòng)所得，利潤侵蝕工資，是不正常的，甚至是違法的。繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)引起的用工成本上升并不是《勞動(dòng)合同法》帶來的。
社會(huì)保險(xiǎn)的一個(gè)重要特征就是強(qiáng)制性，參加社會(huì)保險(xiǎn)本來就是企業(yè)和勞動(dòng)者必須履行的義務(wù)，是《勞動(dòng)法》、《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》以及國務(wù)院有關(guān)文件早就明確規(guī)定了的，只不過《勞動(dòng)合同法》對(duì)繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)做了更加嚴(yán)格的要求?！秳趧?dòng)合同法》實(shí)施之后，這些企業(yè)必須依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。
從目前的情況看，真正規(guī)范的企業(yè)對(duì)這一點(diǎn)認(rèn)識(shí)是到位的，認(rèn)為這部法律的實(shí)施，對(duì)企業(yè)內(nèi)部來講有利于增強(qiáng)凝聚力和職工的歸屬感，對(duì)外有利于增強(qiáng)競爭的公平性。至于說到對(duì)就業(yè)和投資環(huán)境的影響，認(rèn)真貫徹《勞動(dòng)合同法》，維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益、構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，有利于促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展，這與擴(kuò)大就業(yè)并不矛盾。
從長遠(yuǎn)來看，法律的不斷完善、勞動(dòng)關(guān)系的進(jìn)一步和諧，有利于企業(yè)的公平競爭，對(duì)改善投資環(huán)境也是有利的。
《勞動(dòng)合同法》的立法宗旨是發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。在我國勞動(dòng)力供大于求的情況下，勞動(dòng)關(guān)系主體雙方中勞動(dòng)者一方處于弱勢地位，因而《勞動(dòng)合同法》更加強(qiáng)調(diào)對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，同時(shí)也對(duì)保護(hù)用人單位合法權(quán)益給予了必要的關(guān)注，作出了相應(yīng)的法律規(guī)范。
合同法解釋二第篇六
第二十七條當(dāng)事人通過反訴或者抗辯的方式，請(qǐng)求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。
第二十八條當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請(qǐng)求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，人民法院不予支持。
第二十九條當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。
當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失“。
合同法解釋二第篇七
第十一條根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認(rèn)的意思表示自到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效，合同自訂立時(shí)起生效。
【條文主旨】
本條是關(guān)于效力待定合同中追認(rèn)的生效時(shí)間及合同生效時(shí)間的解釋。
【條文理解】
一、對(duì)《合同法》第47、48條含義的說明
《合同法》第47、48條分別是對(duì)限制民事行為能力人、無權(quán)代理人簽訂的合同的效力問題的規(guī)定。
第47條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。
相對(duì)人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出?！?/p>
第48條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。
合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出?！备鶕?jù)上述規(guī)定，限制行為能力人和無權(quán)代理人所簽訂的合同屬于效力待定合同，此類合同的效力可以通過追認(rèn)等方式進(jìn)行補(bǔ)正。
什么是效力待定的合同?《合同法》對(duì)此未作明確規(guī)定。
學(xué)者通說認(rèn)為，效力待定的合同是指效力是否發(fā)生，尚未確定，有待于其他行為或事實(shí)使之確定的合同。
效力待定，有時(shí)又被稱為不確定的無效或浮動(dòng)的效力。
《合同法》在第47條、第48條、第51條分別就限制民事行為能力人訂立的合同、無權(quán)代理人訂立的合同、無權(quán)處分人訂立的合同的效力問題專門作了規(guī)定，明確這三類合同的效力需要待有關(guān)權(quán)利人追認(rèn)后才能生效。
效力待定合同主要有以下三個(gè)特征：(1)效力待定合同已經(jīng)成立。
合同成立是一事實(shí)判斷問題，關(guān)系到合同是否存在。
合同成立主要體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)合同自由原則。
就合同成立的一般要件而論，締約主體就主要條款達(dá)成合意足矣。
(2)合同的效力既非完全有效，也非完全無效，而是處于一種不確定的中間狀態(tài)，這也是效力待定合同與可撤銷合同、無效合同的區(qū)別所在。
合同效力問題體現(xiàn)了立法者對(duì)合同的價(jià)值判斷，體現(xiàn)了國家對(duì)合同關(guān)系的干預(yù)。
對(duì)可撤銷合同而言，合同在未被撤銷前，是有效合同;對(duì)無效合同而言，合同的效力是自始無效、當(dāng)然無效、絕對(duì)無效。
(3)效力待定合同是否已經(jīng)發(fā)生效力尚不能確定，有待于其他行為或事實(shí)使之確定。
效力待定合同本身是一種效力不確定的合同，但它本身并沒有違反強(qiáng)行法的規(guī)定和公序良俗，因而法律對(duì)這種合同并不進(jìn)行國家干預(yù)，強(qiáng)行使之無效，而是把選擇合同是否有效的權(quán)利賦予當(dāng)事人，從而排除法院干預(yù)的權(quán)力，充分尊重當(dāng)事人的意志。
從造成合同效力瑕疵的原因上說，效力待定合同最大的瑕疵在于當(dāng)事人缺乏締約能力和處分能力，但這類瑕疵并非不可彌補(bǔ)，而對(duì)可撤銷合同而言，最大的瑕疵在于當(dāng)事人意思表示不真實(shí)，如《合同法》第54條所列舉的重大誤解、顯示公平、違背真實(shí)意思等。
權(quán)利人的追認(rèn)行為產(chǎn)生使效力待定的合同確定有效的法律效力。
但合同生效時(shí)間從何時(shí)起算，不無異議，有進(jìn)一步明確的必要。
分析這一問題，應(yīng)從追認(rèn)行為人手。
二、追認(rèn)的含義與性質(zhì)
追認(rèn)，或稱“同意”、“承認(rèn)”，是指權(quán)利人事后同意或者承認(rèn)。
在效力待定的合同中，追認(rèn)是有權(quán)人對(duì)無權(quán)人訂立的合同予以承認(rèn)的`一種單方意思表示，其理論基礎(chǔ)是行為人事后追認(rèn)在法律效果上視同于行為人事前同意，立法目的在于使既存法律關(guān)系的不確定狀態(tài)及時(shí)穩(wěn)定下來，以減少訟爭，維護(hù)市場交易的動(dòng)態(tài)安全。
根據(jù)《合同法》第47條和第48條的規(guī)定，限制行為能力人的法定代理人和無權(quán)代理行為中的被代理人對(duì)合同的效力享有追認(rèn)權(quán)。
追認(rèn)權(quán)屬于形成權(quán)。
依民法基本理論，形成權(quán)系指“依權(quán)利者一方之意思表示，得使權(quán)利發(fā)生、變更、消滅或生其他法律上效果之權(quán)利”。
形成權(quán)具有以下特征：(1)不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，必須附隨其所附之基本權(quán)利一起讓與;(2)原則上不可附期限或條件;(3)不可成為侵權(quán)行為的客體;(4)無相對(duì)義務(wù)觀念存在。
這些特征當(dāng)然適用于追認(rèn)權(quán)。
追認(rèn)權(quán)的行使受除斥期間的限制。
根據(jù)《合同法》第47條第2款、第48條第2款的規(guī)定，追認(rèn)權(quán)的除斥期間為一個(gè)月。
超過除斥期間，追認(rèn)權(quán)人不能再行使追認(rèn)權(quán);除斥期間內(nèi)，追認(rèn)權(quán)人未對(duì)合同的追認(rèn)作出明確表示的，推定為拒絕追認(rèn)，合同也不發(fā)生效力。
追認(rèn)行為是單方法律行為，依單方的意思表示即可完成，無需相對(duì)人的同意即可補(bǔ)正。
追認(rèn)行為屬于補(bǔ)正行為。
追認(rèn)的作用在于使他人所為的民事行為發(fā)生效力，因此具有補(bǔ)正行為的性質(zhì)。
追認(rèn)行為屬于不要式行為，無需依特定方式，只要能夠表達(dá)其追認(rèn)的意思，即可發(fā)生追認(rèn)的效力。
合同的效力待定制度賦予了限制行為能力人的法定代理人和無權(quán)代理中被代理人本人以追認(rèn)權(quán)，保障了其單方利益，但其直接結(jié)果是追認(rèn)權(quán)人始終掌握主動(dòng)權(quán)，可在行為對(duì)其有利時(shí)主張有效，不利時(shí)則主張無效，使得合同效力長時(shí)間處于不確定狀態(tài)，對(duì)交易相對(duì)人產(chǎn)生不測之危害，給交易安全造成懸空動(dòng)蕩。
為了強(qiáng)化對(duì)交易安全的維護(hù)和對(duì)相對(duì)人利益的保護(hù)，各國對(duì)追認(rèn)制度的適用都進(jìn)行了限制，最主要的就是催告權(quán)和撤銷權(quán)。
相對(duì)人的催告權(quán)是指效力待定合同中，相對(duì)人在知道合同效力處于不確定狀態(tài)的情況下，得確定一定期間，催告權(quán)利人進(jìn)行追認(rèn)，以盡快確定合同的效力，穩(wěn)定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。
我國《合同法》第47、48條的規(guī)定，在限制民事行為能力人訂立的效力待定合同與無權(quán)代理人訂立的效力待定合同中，相對(duì)人可以催告法定代理人或者被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。
三、追認(rèn)行為的生效時(shí)間
《合同法》對(duì)追認(rèn)行為的形式并未作出明確規(guī)定。
通說認(rèn)為，追認(rèn)通知可以由權(quán)利人以口頭方式向相對(duì)人作出，也可以通過書面方式作出。
以口頭表示方式作出的，追認(rèn)通知發(fā)出時(shí)間與到達(dá)時(shí)間一致，追認(rèn)行為生效時(shí)間自無異議。
但如果追認(rèn)通知以書面表示作出，追認(rèn)通知發(fā)出與到達(dá)之間通常有一定的時(shí)間間隔，追認(rèn)行為自何時(shí)生效，不無異議。
本條解釋規(guī)定：追認(rèn)通知自到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效。
追認(rèn)是法律行為，故應(yīng)適用法律行為的一般規(guī)定。
民事法律行為生效，是指對(duì)行為人或其相對(duì)人發(fā)生效力。
意思表示的生效時(shí)間決定著法律行為的生效時(shí)間。
所以，確定追認(rèn)意思表示的生效時(shí)間對(duì)追認(rèn)行為的生效時(shí)間具有重要意義。
將某項(xiàng)內(nèi)心意志向外進(jìn)行表達(dá)，往往是一個(gè)需要一定時(shí)間的過程。
傳統(tǒng)民法理論一般將表意人已經(jīng)具備一項(xiàng)完整的意思表示的時(shí)間稱為“發(fā)出”，以區(qū)別于意思表示的“送達(dá)”。
在通常情況下，意思表示的發(fā)出尚不能使其生效，意思表示送達(dá)才能生效。
根據(jù)意思表示是否需要受領(lǐng)，可將意思表示分為無須受領(lǐng)的意思表示和需要受領(lǐng)的意思表示。
前者是指表意人不是針對(duì)某個(gè)特定的相對(duì)人(即意思表示的受領(lǐng)人)發(fā)出的意思表示，此種意思表示不是向特定的相對(duì)人發(fā)出的，事實(shí)上也不存在這樣的相對(duì)人，因此，談不上意思表示應(yīng)由相對(duì)人來受領(lǐng)，如懸賞廣告、遺囑。
后者是指表意人針對(duì)特定的相對(duì)人發(fā)出的意思表示，相對(duì)人須受領(lǐng)此意思表示。
須受領(lǐng)的意思表示的本質(zhì)，在于促使相對(duì)人對(duì)表意人發(fā)出的意思表示作出反應(yīng)。
然而，表意人發(fā)出須受領(lǐng)的意思表示，并非必然產(chǎn)生相對(duì)人受領(lǐng)此意思表示并知悉其內(nèi)容的后果。
這就是說，意思表示的發(fā)出還不能使之產(chǎn)生效力，更準(zhǔn)確地說，意思表示為相對(duì)人知悉或者可能為其知悉時(shí)才生效。
在書面表示的情況下，意思表示的發(fā)出與相對(duì)人受領(lǐng)意思表示的內(nèi)容之間，在時(shí)間上往往存在一定的距離，因此，對(duì)須受領(lǐng)的意思表示而言，通常必須以送達(dá)相對(duì)人為生效條件。
就追認(rèn)行為而言，雖然追認(rèn)通知是單方意思表示，無需相對(duì)人同意，僅憑權(quán)利人的單方意思表示即可完成，但仍然需要相對(duì)人收到，即需要為相對(duì)人所了解或者達(dá)到相對(duì)人方可生效。
《合同法》第16條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效”;第26條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效”;在要約和承諾生效時(shí)間上，均采用的是到達(dá)主義，從體系解釋的角度來說，本條解釋規(guī)定追認(rèn)的意思表示自到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效也是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
對(duì)追認(rèn)意思表示的具體生效時(shí)間作出明確規(guī)定，對(duì)解決司法實(shí)踐中有關(guān)追認(rèn)效力的爭議問題有重要意義。
試舉一例，2009年1月1日，無權(quán)代理人甲與相對(duì)人乙簽訂貨物買賣合同，被代理人丙于2009年1月5日以特快專遞的郵件方式向乙發(fā)出追認(rèn)通知，1月8日，乙收到該郵件。
但乙在知悉甲無代理權(quán)后，于1月6日向丙電話通知，作出了撤銷該合同的意思表示。
如果按照追認(rèn)通知發(fā)出生效，則1月5日，追認(rèn)通知生效，買賣合同有效;如果按照追認(rèn)通知到達(dá)生效，則1月8日追認(rèn)通知方才生效，然而1月6日乙已經(jīng)作出了撤銷該合同的意思表示，因此，該買賣合同無效。
四、效力待定合同的生效時(shí)間
一般而言，合同的成立和生效時(shí)間是一致的。
所以，就合同的成立與生效二者之間的區(qū)別來說，學(xué)者的研究論述主要集中在成立要件和生效要件的區(qū)別上，而很少論述合同成立時(shí)間和生效時(shí)間的區(qū)別。
《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效?！碑?dāng)然，也有例外情形，包括：(1)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定;(2)附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效;(3)附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效，等等。
《合同法》第44條第2款、第45、46條對(duì)此分別作出了規(guī)定。
根據(jù)《合同法》第47條和第48條的規(guī)定，限制行為能力人和無權(quán)代理人所簽訂的合同屬于效力待定合同，效力待定的合同因追認(rèn)而成為有效合同，此類合同自何時(shí)起發(fā)生效力?是使合同溯及既往地發(fā)生效力，還是僅自追認(rèn)到達(dá)時(shí)起向?qū)戆l(fā)生效力，不無疑問。
學(xué)理通說認(rèn)為，合同溯及于成立之時(shí)發(fā)生效力。
本條司法解釋也采此觀點(diǎn)。
主要理由有三：其一，追認(rèn)通知并非訂立新合同的行為，而是對(duì)既有合同的補(bǔ)正;其二，根據(jù)《合同法》第44條關(guān)于“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”的規(guī)定，追認(rèn)行為不應(yīng)產(chǎn)生合同的第二個(gè)生效時(shí)間;其三，該方案能公平地保護(hù)當(dāng)事人的利益。
試舉一例：丙于1月1日擅自代理甲方與乙方簽訂買賣合同，1月2日，乙方發(fā)貨。
甲方的追認(rèn)通知于1月10日送達(dá)乙方。
丙屬無權(quán)代理，故該合同效力待定。
如果規(guī)定效力待定的合同效力至追認(rèn)通知到達(dá)時(shí)生效，則合同于1月10日方生效，乙方的發(fā)貨行為在合同生效之前，不屬于合同履行的內(nèi)容，乙方的發(fā)貨行為就無法得到《合同法》的有效保護(hù)，若甲方不追認(rèn)丙即無權(quán)代理人的行為，損失須由乙方自己承擔(dān)。
如果規(guī)定追認(rèn)通知產(chǎn)生的效力是合同自始生效，即合同自成立時(shí)生效，則該買賣合同自1月1日起生效，乙方發(fā)貨的行為屬于履行合同的行為，合法有效，則可以依據(jù)《合同法》得到有效的法律保護(hù)。
在本條司法解釋的文字表述上，對(duì)此類合同的生效時(shí)間的追溯應(yīng)規(guī)定為“自合同訂立時(shí)生效”，還是“自合同成立時(shí)生效”更為妥當(dāng)，有不同意見。
一般說來，合同的訂立是包括要約和承諾在內(nèi)的過程，是一個(gè)時(shí)間段，如果規(guī)定為自合同訂立時(shí)生效，恐仍有爭議;而合同成立是一時(shí)間點(diǎn)，規(guī)定自合同成立時(shí)起即生效，可能更為準(zhǔn)確。
但就效力待定的合同來說，合同的生效時(shí)間是對(duì)訂立時(shí)因欠缺行為能力和代理權(quán)而導(dǎo)致合同效力瑕疵的追認(rèn)，因此，在文字表述上，謂追溯至“合同自訂立時(shí)起生效”更為妥當(dāng)。
【相關(guān)法律法規(guī)】
《中華人民共和國合同法》
第四十四條依法成立的合同，自成立時(shí)生效。
法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。
第四十七條限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。
相對(duì)人可以催告法定代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。
法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。
合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。
撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
第四十八條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。
相對(duì)人可以催告被代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。
被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。
合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。
撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
五、違約責(zé)任
第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。
第二十八條當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請(qǐng)求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限。
增加違約金以后，當(dāng)事人又請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，人民法院不予支持。
第二十九條當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。
當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。
合同法解釋二第篇八
承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的;根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。
承諾生效的時(shí)間即為合同成立的時(shí)間，當(dāng)事人亦于此時(shí)開始享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)。承諾生效的時(shí)間又與合同訂立的地點(diǎn)密切相聯(lián)，與法院管轄的確定以及法律的選擇適用密切相關(guān)。確定承諾生效的時(shí)間非常重要。
大陸法系國家在承諾何時(shí)生效的問題上采用到達(dá)主義，或稱為送達(dá)主義。即承諾的意思表示到達(dá)要約人時(shí)生效，合同成立。如德國民法典第130條中規(guī)定：“在向另一方作出意思表示時(shí)，如果另一方不在場，那么意思表示以其到達(dá)另一方時(shí)發(fā)生效力?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)“民法典”第95條中也規(guī)定：“非對(duì)話而為意思表示，其意思表示，以通知達(dá)到相對(duì)方時(shí)，發(fā)生效力?！备鶕?jù)到達(dá)主義，要約人收到承諾通知時(shí)，承諾才生效，合同才成立。如果由于郵局、電報(bào)局及其他原因?qū)е鲁兄Z通知丟失或延誤，一律由發(fā)出承諾的人承擔(dān)后果。
在承諾何時(shí)生效的問題上，英美法系一般認(rèn)為，承諾應(yīng)當(dāng)送達(dá)至要約人，而且直至要約人已被告知并真正收到承諾以前，合同并未成立。承諾必須真正送到要約人的手中，這是個(gè)基本原則。但是，在承諾通過郵局發(fā)送時(shí)，則有了特別重要的例外。
通過郵局發(fā)送承諾，承諾的意思表示自發(fā)送之時(shí)生效、合同成立。這就是學(xué)者所講的發(fā)信主義，或稱為送信主義。根據(jù)送信主義，一旦承諾人將承諾信件丟進(jìn)郵筒或者把承諾的電報(bào)交給電報(bào)局，則承諾生效、合同成立，不論要約人是否收到。承諾的'通知因郵局、電報(bào)局或者其他原因遲延、丟失，后果由要約人承擔(dān)。
《國際貨物銷售合同公約》第18條中規(guī)定：“接受發(fā)價(jià)于表示同意的通知送達(dá)發(fā)價(jià)人時(shí)生效。”《國際商事合同通則》第2.6條中也規(guī)定：“對(duì)一項(xiàng)要約的承諾于同意的表示送達(dá)要約人時(shí)生效?！?/p>
可見公約和通則排除了英美法的以信件與電報(bào)發(fā)送承諾通知上的發(fā)信主義，而采用送達(dá)主義。國際商事合同通則的解釋說，認(rèn)可送達(dá)主義優(yōu)先于發(fā)信主義的理由在于：由受要約人承擔(dān)傳遞的風(fēng)險(xiǎn)比由要約人承擔(dān)更合理，因?yàn)槭鞘芤s人選擇的通訊方式，他知道該方式是否容易出現(xiàn)特別的風(fēng)險(xiǎn)或延誤，他應(yīng)能采取最有效的措施以確保承諾送達(dá)目的地。我們的合同法也采納了送達(dá)主義的做法，規(guī)定“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效”。
承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)，承諾生效。
《國際貨物銷售合同公約》第18條第3款與《國際商事合同通則》第2.6條第3款作了基本一致的規(guī)定。通則規(guī)定：“如果根據(jù)要約本身，或依照當(dāng)事人之間建立習(xí)慣做法或依照慣例，受要約人可以通過做出某行為來表示同意，而無須向要約人發(fā)出通知，則承諾于做出該行為時(shí)生效?！蓖▌t并舉例說明這個(gè)規(guī)定：為建立一個(gè)數(shù)據(jù)庫，甲要求乙擬出一份專門的計(jì)劃。在未給甲發(fā)出承諾通知的情況下，乙開始草擬計(jì)劃，并在完成后要求甲根據(jù)要約中所開列的條件付款。
此時(shí)，乙無權(quán)要求付款，因?yàn)橐覐奈赐ㄖ祝麑?duì)要約的所謂承諾沒有生效。但如果甲在其要約中通知乙隨后的兩周甲不在。如果乙有意承諾該要約，為節(jié)省時(shí)間，他應(yīng)立即著手草擬計(jì)劃。一旦乙開始起草，合同即告成立，即便乙未能將承諾立即通知甲或是延遲通知甲。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用合同法第16條第2款的規(guī)定，即：采用數(shù)據(jù)電文訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。需要說明的是，不采用特定系統(tǒng)發(fā)送的傳真、電傳、電報(bào)應(yīng)當(dāng)與信件同樣看待。
合同法解釋二第篇九
第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。
本條是對(duì)因表見代理成立而承擔(dān)合同責(zé)任的被代理人損害賠償請(qǐng)求權(quán)的解釋。
表見代理，是指無權(quán)代理人在其表現(xiàn)出足以讓相對(duì)人相信其有代理權(quán)的外觀下所為之代理。表見代理的本質(zhì)是無權(quán)代理，但無權(quán)代理的后果要由“外觀”顯示的被代理人承擔(dān)。表見代理的法律依據(jù)是《合同法》第49條，該條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同。
相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！睂?shí)踐中，解決單位的經(jīng)理、干部、職工等工作人員或其他人員越權(quán)訂立合同，單位是否承擔(dān)法律責(zé)任的問題，必須訴諸于表見代理制度來解決。
根據(jù)法律關(guān)于表見代理的規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，被代理人原則上不承擔(dān)合同義務(wù)。只有當(dāng)締約相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效，被代理人才承擔(dān)所訂立合同的義務(wù)。
表見代理制度的適用與代表人責(zé)任制度一樣，僅適用于行為人越權(quán)的場合，法人、經(jīng)濟(jì)組織對(duì)行為人授予全權(quán)或授權(quán)不清的場合，無需適用表見代理制度。根據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，以被代理人名義訂立合同，在符合以下要件時(shí)，被代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任：
(一)在訂立合同行為與過程中存在表見行為
表見行為指行為人表現(xiàn)出的其享有代理權(quán)的外觀或被代理人表現(xiàn)出的授予行為人代理權(quán)的行為或語言。表見行為包括兩類：第一類是行為人方面存在的使人以為其享有代理權(quán)的外觀，比如，行為人確系代理人但超越了代理權(quán)限。
行為人曾經(jīng)是代理人但在訂立合同時(shí)代理權(quán)已經(jīng)終止，行為人持有被代理人的介紹信、公章、合同書等重要證明;第二類是被代理人方面存在的使人誤以為授予行為人以代理權(quán)的言詞或行為，比如，公開聲明授予行為人代理權(quán)，實(shí)際上未授予，或者明知行為人以其名義訂立合同而不表示反對(duì)，使人產(chǎn)生默示授權(quán)的誤解。
(二)相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)，主觀上屬于善意
按照《合同法》第49條規(guī)定的“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的”表述，構(gòu)成表見代理對(duì)相對(duì)人的主觀方面有兩層要求：一是相對(duì)人相信行為人有代理權(quán);二是該相信是有理由的。相對(duì)人如果不相信行為人有代理權(quán)。
比如，相對(duì)人明知行為人無代理權(quán)，不符合表見代理的要求。相對(duì)人雖相信行為人有代理權(quán)，但形成信賴的理由不充分、正當(dāng)，比如，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知道行為人沒有代理權(quán)，但因自身重大過失而沒有覺察的，也不符合表見代理的要求。按照“誰主張誰舉證”的原則，相對(duì)人對(duì)自己的主觀善意承擔(dān)舉證責(zé)任。
并且，由于代理人不具有“代表人、負(fù)責(zé)人”的特殊身份，《合同法》第49條也明確要求相對(duì)人必須要“有理由相信行為人有代理權(quán)的”。因此，不適用善意推定方法，相對(duì)人實(shí)際負(fù)擔(dān)著證明信賴行為人有代理權(quán)且信賴是有理由的舉證責(zé)任。
由于“充分相信”屬于抽象事實(shí)，判斷相對(duì)人的舉證是否充分，尤其是對(duì)行為人的信賴是否有理由的判斷并無固定標(biāo)準(zhǔn)，所以一方面相對(duì)人的舉證負(fù)擔(dān)沉重;另一方面人民法院對(duì)行為人的代理行為是否構(gòu)成表見代理的司法裁判也缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，只能在個(gè)案中根據(jù)實(shí)施法律行為的具體情形進(jìn)行判斷。
案例一甲公司與乙公司在多個(gè)領(lǐng)域有合作關(guān)系，乙公司也多次為甲公司向丙銀行融資提供過擔(dān)保。擔(dān)保手續(xù)均由乙公司辦公室主任親自辦理。某日甲公司又向丙銀行借款，并向銀行表示由乙公司提供擔(dān)保。
丙銀行按照慣常做法，將借款擔(dān)保合同交乙公司辦公室主任，由該主任在合同上擔(dān)保人處蓋章。合同蓋章后，即交丙銀行。后甲公司未能按期償還借款，銀行要求乙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，乙公司抗辯認(rèn)為：乙公司辦公室主任在蓋章前一周已被免職，蓋章的當(dāng)天該主任只是在辦公室整理、交接文件，已不能代表乙公司。
案例二甲公司為向銀行借款，由其副總與乙公司財(cái)務(wù)部經(jīng)理商量，要乙公司為其擔(dān)保。該財(cái)務(wù)部經(jīng)理未經(jīng)乙公司領(lǐng)導(dǎo)同意，即在甲公司帶來的銀行格式借款擔(dān)保合同的擔(dān)保人蓋章處，蓋上乙公司財(cái)務(wù)章。
后甲公司到期未能償還借款，銀行要求乙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，乙公司抗辯認(rèn)為：財(cái)務(wù)部經(jīng)理對(duì)外提供擔(dān)保未經(jīng)公司授權(quán)，其蓋章行為屬于利用職務(wù)之便。財(cái)務(wù)章也不能代表公司。
以上兩個(gè)案例中，案例一的辦公室主任因已被免職，一切授權(quán)終止;案例二的財(cái)務(wù)部經(jīng)理因未經(jīng)授權(quán)，沒有代理權(quán)。他們?cè)趽?dān)保合同上蓋章的行為均屬于無權(quán)代理。判斷他們所代表的公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，關(guān)鍵在于他們的行為是否構(gòu)成表見代理。
在案例一中，由于乙公司辦公室主任為甲公司向丙銀行借款辦理擔(dān)保手續(xù)的代理權(quán)終止，乙公司沒有通知與公司有著長期關(guān)系的甲公司和丙銀行，使得丙銀行有理由相信辦公室主任的蓋章行為仍然是乙公司的行為，構(gòu)成表見代理。在該情形中，構(gòu)成表見代理的關(guān)鍵是作為代理人的辦公室主任的代理權(quán)終止后，乙公司沒有及時(shí)通知有經(jīng)常業(yè)務(wù)關(guān)系的丙銀行。
在案例二中，由于銀行與乙公司沒有業(yè)務(wù)往來，也未與乙公司有關(guān)負(fù)責(zé)人接觸協(xié)商擔(dān)保事宜，借款擔(dān)保合同由甲公司提供給乙公司財(cái)務(wù)部經(jīng)理并僅加蓋財(cái)務(wù)章，因此，銀行僅憑合同上加蓋的財(cái)務(wù)章是不能證明有理由相信財(cái)務(wù)部經(jīng)理有代理權(quán)的，財(cái)務(wù)部經(jīng)理的行為難以構(gòu)成表見代理。
如果將甲公司視為銀行的代理人，與乙公司的財(cái)務(wù)部經(jīng)理協(xié)商擔(dān)保事宜的話，因財(cái)務(wù)部僅為公司的職能部門，甲公司也不能證明相信財(cái)務(wù)部經(jīng)理有權(quán)決定公司擔(dān)保事宜，因此，也難以構(gòu)成表見代理。
在該情形中，不構(gòu)成表見代理的關(guān)鍵是銀行未與乙公司親自協(xié)商擔(dān)保事宜，沒有資格舉證證明是否構(gòu)成表見代理，而甲公司作為營利性法人應(yīng)當(dāng)知道公司的職能部門不具有對(duì)外擔(dān)保的授權(quán)，不符合相信行為人有代理權(quán)的要求。
結(jié)合表見代理的構(gòu)成要件和司法實(shí)踐，一般認(rèn)為下列情形行為人訂立合同的行為構(gòu)成表見代理：
(1)行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對(duì)人發(fā)生過訂立合同行為，訂立的合同上加蓋有被代理人公章或合同專用章。
(2)行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對(duì)人發(fā)生過訂立合同行為，在訂立合同過程中提供了加蓋有被代理人印鑒的介紹信。
(3)行為人持有證明代理權(quán)的證書，并且按照一般商業(yè)習(xí)慣和理性認(rèn)識(shí)無法從證書內(nèi)容判定所訂立的合同超越了代理權(quán)范圍。
(4)被代理人曾有授予行為人代理權(quán)的表示，按照一般理性判斷該表示可以被相信。比如在公開場合聲明授予行為人代理權(quán)或者有書面公開通知授予行為人代理權(quán)，實(shí)際上沒有授予，相對(duì)人難以知曉。
(5)被代理人明知行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對(duì)。
(6)被代理人應(yīng)當(dāng)知道行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對(duì)。比如，被代理人將介紹信、公章、合同書交給行為人，或者出借給行為人，就屬于應(yīng)當(dāng)知道行為人會(huì)以自己名義訂立合同的情形。另外，當(dāng)相對(duì)人已經(jīng)將訂立的合同提交給被代理人，但因被代理人沒有閱讀而未向相對(duì)人表示反對(duì)，也屬于“應(yīng)當(dāng)知道”的情形。
不構(gòu)成表見代理的典型情形有：
(1)違法行為。如果行為人所為的行為屬于違法行為，則相對(duì)人無論以何種證據(jù)予以證明，行為人均不能構(gòu)成表見代理。因?yàn)檫`反法律的行為是不能授權(quán)的，即便法人或單位有授權(quán)，也沒有法律效力，何況行為人確屬無權(quán)代理，沒有代理權(quán)。
(2)違反交易習(xí)慣的行為。如果行為人所為的行為違反交易習(xí)慣，相對(duì)人與行為人訂立合同違反交易雙方的慣常做法的，不構(gòu)成表見代理。
比如，甲、乙兩公司章程均規(guī)定提供擔(dān)保必須經(jīng)董事會(huì)決議，兩公司也建立有互保關(guān)系，而且相互為對(duì)方提供過擔(dān)保，知曉對(duì)方公司在擔(dān)保方面的規(guī)定。但某一次甲公司僅通過乙公司某執(zhí)行董事，即取得其在擔(dān)保合同上蓋章。該董事未經(jīng)公司董事會(huì)授權(quán)，相對(duì)人也違反交易習(xí)慣，該董事的行為不能構(gòu)成表見代理。
(3)已作合理通知后實(shí)施的行為。比如，某人代理權(quán)終止后，法人已向有業(yè)務(wù)往來的單位以合理形式，比如傳真形式，進(jìn)行了通知，聲明某人代理權(quán)終止。這些業(yè)務(wù)單位在收到傳真后，不能再以傳真只有單位領(lǐng)導(dǎo)知道，其他人沒有看到為由，主張與該人訂立合同行為構(gòu)成表見代理。
判斷通知形式是否合理，主要依據(jù)當(dāng)事人的約定和習(xí)慣，一般情況下向雙方約定的部門，比如辦公室，發(fā)書面通知視為合理通知。
對(duì)方如能夠確認(rèn)更好，如果沒有確認(rèn)，只要通知已經(jīng)按照雙方約定的、以符合常識(shí)的正常方式發(fā)出，對(duì)方否認(rèn)收到通知的，應(yīng)當(dāng)由對(duì)方負(fù)責(zé)舉證。一般認(rèn)為，登報(bào)不是充分的通知方式，要以其他證據(jù)輔助證明。
(4)違反法律規(guī)定的特殊授權(quán)要求的行為。如果法律明文規(guī)定對(duì)某一行為必須有特殊授權(quán)要求，當(dāng)行為人實(shí)施該行為時(shí)，相對(duì)人沒有要求行為人提供法律規(guī)定的授權(quán)證明，相對(duì)人即屬于“沒有理由相信行為人有代理權(quán)”，主觀上屬于重大過失，不能構(gòu)成表見代理。
比如，我國修訂后的《公司法》規(guī)定公司為股東擔(dān)保必須經(jīng)股東大會(huì)決議，股東大會(huì)決議通過后才能授權(quán)公司代表簽訂為股東擔(dān)保的擔(dān)保合同。如果相對(duì)人未要求行為人(比如公司董事)出示符合形式要求的股東會(huì)決議文件，公司董事擅自簽訂該類擔(dān)保合同，其行為不構(gòu)成表見代理。
表見代理中舉證責(zé)任的分配與代表人責(zé)任不盡相同。依照《合同法》第49條關(guān)于“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”的要求，在涉及表見代理的民事訴訟中，舉證責(zé)任的分配是：首先，由被代理人承擔(dān)對(duì)行為人確系無權(quán)代理的舉證責(zé)任。
比如，行為人不是本單位工作人員、公章系盜用或私刻，或者行為人違反公司章程關(guān)于授權(quán)限制的明確規(guī)定等。其次，由相對(duì)人承擔(dān)證明信賴行為人有代理權(quán)且信賴是有理由的舉證責(zé)任。
比如，行為人所持公章、介紹信、合同書系真實(shí)的，或者行為人確曾做過被代理人的代理人等。再次，再由被代理人承擔(dān)對(duì)相對(duì)人主觀上是否為惡意或在締約過程中是否存在重大過失進(jìn)行舉證。
舉證是遞進(jìn)的，即僅當(dāng)前一個(gè)舉證充分后，再遞進(jìn)到下一個(gè)舉證環(huán)節(jié)。比如，被代理人如果無法舉證證明行為人越權(quán)，則不能進(jìn)行下一個(gè)環(huán)節(jié)的舉證，行為人的.行為將被認(rèn)為是授權(quán)行為。
再如，被代理人舉出充分證據(jù)證明了行為人越權(quán)，則相對(duì)人必須舉證證明“有理由相信行為人有代理權(quán)”，如果舉證不充分，則無需進(jìn)行下一個(gè)環(huán)節(jié)的舉證，表見代理即被否認(rèn)。
在法院認(rèn)為“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”時(shí)，還要允許被代理人進(jìn)行反駁舉證，對(duì)相對(duì)人主觀惡意或重大過失進(jìn)行證明。通常，相對(duì)人為自己“有理由相信行為人有代理權(quán)”進(jìn)行的舉證和被代理人的反駁舉證是交叉進(jìn)行的，是一個(gè)舉證和質(zhì)證的交叉進(jìn)行的過程，法院則根據(jù)雙方舉證情況綜合判斷，系統(tǒng)認(rèn)證。
一旦相對(duì)人證明了自己“有理由相信行為人有代理權(quán)”，則其主觀上也就當(dāng)然屬于善意，反之亦然，一旦被代理人證明了相對(duì)人主觀存在惡意或重大過失，則相對(duì)人就“沒有理由相信行為人有代理權(quán)”，表見代理不成立。
相比代表人責(zé)任制度中的舉證責(zé)任分配，表見代理中相對(duì)人的舉證義務(wù)明顯沉重，這也是構(gòu)成表見代理比成立代表人責(zé)任更加困難的關(guān)鍵所在。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，蓋章只是一個(gè)重要的證據(jù)，不宜作為認(rèn)定表見代理的充分條件而絕對(duì)化。如果有證據(jù)證明蓋章系行為人盜用單位公章的結(jié)果，或有證據(jù)證明相對(duì)人知道或應(yīng)知行為人蓋章行為越權(quán)，仍然可以否定表見代理的構(gòu)成。
我們傾向于后一種觀點(diǎn)，即主張?jiān)诰S護(hù)交易秩序的同時(shí)，也要注意對(duì)單位的保護(hù)，不宜僅僅以單位用人或管理不當(dāng)為由，就輕易裁判單位承擔(dān)責(zé)任。蓋章只是意思表示的一種方式，屬于意思表示的客觀化和外在化，與代理人的簽字沒有本質(zhì)區(qū)別。
法人必須通過自然人表達(dá)意思表示，因此，只要自然人是無權(quán)代理，無論其在合同上簽字還是蓋(被代理人)章都屬于越權(quán)行為，相對(duì)人對(duì)自身權(quán)利的保護(hù)仍然要訴諸表見代理制度。
當(dāng)然，簽字和蓋章對(duì)相對(duì)人信賴程度的影響是不一樣的，通常從一般理性出發(fā)認(rèn)為，相對(duì)人對(duì)蓋章合同的信賴程度要高于沒蓋章的合同，同樣，相對(duì)人持蓋章的合同要求單位承擔(dān)合同責(zé)任，單位欲以合同系越權(quán)簽訂為由否認(rèn)合同的效力，其舉證責(zé)任明顯要沉重得多。
總之，在表見代理的構(gòu)成上，蓋章合同構(gòu)成表見代理的幾率要高于僅簽字而沒蓋章的合同，這是顯而易見的。
通過以上分析，蓋章不是構(gòu)成表見代理的充分條件，要區(qū)分不同情況和結(jié)合相關(guān)證據(jù)，才能判斷是否構(gòu)成表見代理。最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》中，也體現(xiàn)了這種思路。
比如，該規(guī)定第5條規(guī)定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財(cái)物歸個(gè)人占有、使用、處分或者進(jìn)行其他犯罪活動(dòng)構(gòu)成犯罪的，單位對(duì)行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失不承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>
雖然該條沒有直接回答“簽訂的經(jīng)濟(jì)合同”是否有效，但從“單位對(duì)行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失不承擔(dān)民事責(zé)任”的表述中可以判斷出，簽訂的經(jīng)濟(jì)合同對(duì)單位作為“被代理人”來說是沒有法律拘束力的，不帶來民事責(zé)任。結(jié)合最高人民法院的司法解釋和審判實(shí)踐，筆者把行為人在擔(dān)保合同上蓋章的情形簡單歸納為下面兩種情況：
1、單位將業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書出借給個(gè)人，個(gè)人以出借單位名義簽訂的擔(dān)保合同。但有證據(jù)證明相對(duì)人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。
2、企業(yè)承包、租賃經(jīng)營合同期滿后，原企業(yè)承包人、租賃人用原承包、租賃企業(yè)的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔(dān)保合同。但有證據(jù)證明企業(yè)法人采取了有效防范措施，相對(duì)人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。
3、單位聘用的人員利用單位對(duì)公章、介紹信、合同書保管不善，擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔(dān)保合同。但有證據(jù)證明相對(duì)人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。此種情形下強(qiáng)調(diào)的是行為人在簽訂合同時(shí)具有單位雇員身份，而單位管理混亂，在重要文件、印鑒、材料的保管上存在過錯(cuò)。
4、單位聘用的人員被解聘后，行為人擅自利用保留的原單位公章簽訂的擔(dān)保合同。但有證據(jù)證明單位履行了合理通知義務(wù)，相對(duì)人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。此種情形下強(qiáng)調(diào)的是解聘人員曾經(jīng)具有代理人的身份，存在“外表授權(quán)”的基礎(chǔ)。
5、非本單位人員利用單位管理不善，擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書，在單位場所簽訂的擔(dān)保合同。此種情形下強(qiáng)調(diào)的是在單位場所，比如辦公場所、會(huì)議室、會(huì)談室等，足以造成相對(duì)人信賴行為人系單位聘用人員。
1、非本單位人員盜竊單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔(dān)保合同。
2、非本單位人員盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔(dān)保合同。
3、非本單位人員私刻單位的公章簽訂的擔(dān)保合同。
4、本單位聘用人員盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔(dān)保合同，且相對(duì)人明知或者應(yīng)當(dāng)知道行為人沒有簽訂該類合同授權(quán)的。比如行為人系單位保安，相對(duì)人知悉行為人的身份，就屬于此種情形。
因表見代理成立，被代理人承擔(dān)了法律責(zé)任后，其因履行合同所遭受的損失，按照本條司法解釋的規(guī)定，可以向行為人追償。
被代理人向行為人主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)在于有效代理關(guān)系，即將行為人的無權(quán)代理視為有權(quán)代理，行為人視為代理人，行為人應(yīng)當(dāng)向被代理人負(fù)責(zé)，承擔(dān)法律責(zé)任。表見代理的本質(zhì)仍然是無權(quán)代理，被代理人與行為人之間不存在委托關(guān)系，因此，不能依據(jù)不存在的委托關(guān)系追究行為人的法律責(zé)任。
在行為人超越代理權(quán)限時(shí)，接近于違約責(zé)任——行為人違反委托合同的授權(quán)范圍;在行為人代理權(quán)終止后訂立合同損害被代理人時(shí)，近似于違反后合同義務(wù)，行為人承擔(dān)的賠償責(zé)任屬于合同法上責(zé)任。
損害賠償?shù)姆秶?，從侵?quán)責(zé)任出發(fā)，應(yīng)當(dāng)限于直接損失，不包括間接損失，由于該損失屬于財(cái)產(chǎn)性損失，因此更不包括精神上損失。而且，被代理人對(duì)損失負(fù)舉證責(zé)任。
第四十九條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。
合同法解釋二第篇十
第十條當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。
法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
民法通則第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定?！?/p>
民法通則的這一規(guī)定并沒有提出嚴(yán)格的書面形式要求，應(yīng)當(dāng)說對(duì)于合同形式采取的是不要式原則，一般地不作特殊要求，法律規(guī)定用特定形式的屬例外情形。但是，我國現(xiàn)行的三部合同法和其他法律有關(guān)合同的規(guī)定一般要求合同采用書面形式。
如經(jīng)濟(jì)合同法第三條中規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同，除即時(shí)清結(jié)者外，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！鄙嫱饨?jīng)濟(jì)合同法第七條中規(guī)定：“當(dāng)事人就合同條款以書面形式達(dá)成協(xié)議并簽字，即為合同成立?！?/p>
技術(shù)合同法第九條規(guī)定：“技術(shù)合同的訂立、變更和解除采用書面形式?！焙Ｉ谭ㄒ?guī)定，船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓、航次租船、船舶租用(包括定期租船合同和光船租賃)、海上拖航合同都應(yīng)當(dāng)以書面訂立。
其他法律對(duì)具體合同要求采用書面形式的規(guī)定還有：勞動(dòng)法第十九條、商業(yè)銀行法第三十七條、合伙企業(yè)法第三條以及擔(dān)保法第十三條等等。我國參加國際公約，也往往對(duì)公約中不限定合同形式的規(guī)定予以保留。在司法實(shí)踐中，對(duì)于不符合法律規(guī)定的合同形式的合同，往往認(rèn)定其為無效。
如最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》規(guī)定，涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易“訂立合同未采用書面形式的”，“應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效”。由于我國法律在對(duì)合同要求法定形式的規(guī)定中除了規(guī)定這些合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式以外，沒有對(duì)未采用書面形式的法律后果作出明確的`規(guī)定。因此，實(shí)踐中有不少未采用書面形式的合同被認(rèn)定為無效。
在制定合同法的過程中，對(duì)于合同的形式有不少意見，歸納起來有兩種。
一種意見認(rèn)為，合同法應(yīng)當(dāng)規(guī)定合同必須以書面形式訂立，口頭合同容易發(fā)生爭議。另一種意見認(rèn)為，合同可以書面、口頭或者其他形式訂立，凡是不違反法律，民事主體雙方自愿訂立的合同就是有效的，合同法不應(yīng)對(duì)合同再規(guī)定限制條件。
在起草的過程中，有關(guān)合同形式條文的寫法也數(shù)易其稿。
考慮到既要適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，又要提倡當(dāng)事人盡量采取書面形式訂立合同，避免口說無憑，使訂立的合同規(guī)范化、法制化，本條對(duì)合同形式的規(guī)定為，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
書面形式是指以文字等可以有形式在再現(xiàn)內(nèi)容的方式達(dá)成的協(xié)議。這種形式明確肯定，有據(jù)可查，對(duì)于防止?fàn)幾h和解決糾紛，有積極意義。書面形式一般是指當(dāng)事人雙方以合同書、書信、電報(bào)、電傳、傳真等形式達(dá)成協(xié)議。
口頭形式是指當(dāng)事人面對(duì)面地談話或者以通訊設(shè)備如電話交談達(dá)成協(xié)議。以口頭訂立合同的特點(diǎn)是直接、簡便、快速，數(shù)額較小或者現(xiàn)款交易通常采用口頭形式。如在自由市場買菜、在商店買衣服等?？陬^合同是老百姓日常生活中廣泛采用的合同形式。口頭形式當(dāng)然也可以適用于企業(yè)之間，但口頭形式?jīng)]有憑證，發(fā)生爭議后，難以取證，不易分清責(zé)任。
除了書面形式和口頭形式，合同還可以其他形式成立。我們可以根據(jù)當(dāng)事人的行為或者特定情形推定合同的成立，或者也可以稱之為默示合同。
此類合同是指當(dāng)事人未用語言明確表示成立，而是根據(jù)當(dāng)事人的行為推定合同成立，如租賃房屋的合同，在租賃房屋的合同期滿后，出租人未提出讓承租人退房，承租人也未表示退房而是繼續(xù)交房租，出租人仍然接受租金。
根據(jù)雙方當(dāng)事人的行為，我們可以推定租賃合同繼續(xù)有效。再如，當(dāng)乘客乘上公共汽車并達(dá)到目的地時(shí)，盡管乘車人與承運(yùn)人之間沒有明示協(xié)議，但可以依當(dāng)事人的行為推定運(yùn)輸合同成立。
合同法解釋二第篇十一
第十五條 當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。
條文主旨
本條是關(guān)于合同效力和物權(quán)效力區(qū)分的規(guī)定。
立法背景
本條規(guī)定的內(nèi)容，在民法學(xué)中稱為物權(quán)變動(dòng)與其基礎(chǔ)關(guān)系或者說原因關(guān)系的區(qū)分原則。
區(qū)分合同效力和登記的效力為我國民法學(xué)界普遍贊同，有的學(xué)者提出，區(qū)分原則具有如下幾個(gè)方面的實(shí)際意義：第一，有利于保護(hù)買受人依據(jù)合同所享有的占有權(quán)。
在不動(dòng)產(chǎn)買賣合同成立以后，即使投有辦理不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)的登記手續(xù)，但是，因?yàn)楹贤呀?jīng)生效，所以依據(jù)有效合同而交付之后，買受人因此享有的占有權(quán)仍然受到保護(hù)。
即使買受人不享有物權(quán)，但是可以享有合法的占有權(quán)，針對(duì)第三人的侵害不動(dòng)產(chǎn)的行為，可以提起占有之訴。
第二，有利于確立違約責(zé)任。
如果一方在合同成立之后沒有辦理登記，或者拒絕履行登記義務(wù)，由于合同已經(jīng)成立并生效，此種拒不履行登記的行為構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
假如未辦理登記導(dǎo)致合同無效，非違約方將無法要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。
第三，有利于保護(hù)無過錯(cuò)一方當(dāng)事人。
當(dāng)事人之間買賣房屋未經(jīng)登記的情況錯(cuò)綜復(fù)雜，如果以登記為合同生效要件，則在因出賣人的原因而未辦理登記手續(xù)的情況下，在房屋價(jià)格上漲之后，出賣人有可能以未辦理登記將導(dǎo)致合同無效為理由，要求確認(rèn)合同無效并返還房屋，這有可能鼓勵(lì)一些不法行為人規(guī)避法律，甚至利用房屋買賣欺詐他人，而損害的卻是善意的買受人的利益。
特別是在房屋已經(jīng)交付使用，買受人對(duì)房屋已進(jìn)行了重大修繕的情況下，如果因未登記而確認(rèn)合同無效并返還房屋，這確實(shí)會(huì)妨礙現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)秩序。
如果嚴(yán)格的區(qū)分合同效力和登記效力，則可以防止此種現(xiàn)象的發(fā)生。
學(xué)者一般認(rèn)為，區(qū)分兩種效力不但是科學(xué)的，符合物權(quán)為排他權(quán)而債權(quán)為請(qǐng)求權(quán)的基本法理，而且被民法實(shí)踐證明對(duì)分清物權(quán)法和債權(quán)法的不同作用范圍，區(qū)分當(dāng)事人的不同法律責(zé)任，保障原因合同當(dāng)事人的合法利益也是非常必要和行之有效的原則。
曾有一段時(shí)期，我國的司法實(shí)踐以及一些立法，對(duì)這個(gè)問題有不同的認(rèn)識(shí)。
目前，無論是民法學(xué)界，還是法律規(guī)定和司法實(shí)踐，對(duì)于區(qū)分合同效力和登記效力，在認(rèn)識(shí)上已經(jīng)基本一致。
《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。
合同法還規(guī)定了導(dǎo)致合同無效的各種情形。
在這些情形中，并沒有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)未依法登記的規(guī)定。
雖然擔(dān)保法有抵押合同自登記之日起生效的規(guī)定，但本法在擔(dān)保物權(quán)編抵押權(quán)一章，改變r(jià)這一規(guī)定，即不動(dòng)產(chǎn)抵押登記，只產(chǎn)生抵押權(quán)生效的效力。
司法實(shí)踐也明確了區(qū)分合同效力與登記效力的原則，如最高人民法院1995年《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，雙方當(dāng)事人應(yīng)按合同約定和法律規(guī)定，到有關(guān)主管部門辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，一方拖延不辦。
并以未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為由主張合同無效的，人民法院不予支持，應(yīng)責(zé)令當(dāng)事人依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。”
明確指出，不動(dòng)產(chǎn)登記并不是買賣合同的生效要件，而是其履行行為的組成部分。
同時(shí)還規(guī)定，“土地使用者與他人簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)之前，又另與他人就同一土地使用權(quán)簽訂轉(zhuǎn)讓合同，并依法辦理了土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，土地使用權(quán)應(yīng)由辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的受讓方取得。
轉(zhuǎn)讓方給前一合同的受讓方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！鞭D(zhuǎn)讓方(即出讓人)因其過錯(cuò)使得買受人不能取得土地使用權(quán)的，要承擔(dān)違約責(zé)任。
顯然，土地使用權(quán)未辦理轉(zhuǎn)讓登記并不影響合同的約束力。
最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國合同法、若干問題的解釋》規(guī)定，依照《合同法》第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)。
但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理髓記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。
條文解讀
以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的基礎(chǔ)關(guān)系，主要是合同，它屬于債權(quán)法律關(guān)系的范疇，成立以及生效應(yīng)該依據(jù)合同法來判斷。
民法學(xué)將這種合同看成是物權(quán)變動(dòng)的原因行為。
不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)只能在登記時(shí)生效，依法成立生效的合同也許不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果。
這可能是因?yàn)槲餀?quán)因客觀情勢發(fā)生變遷，使得物權(quán)的.變動(dòng)成為不可能;也可能是物權(quán)的出讓人“一物二賣”，其中一個(gè)買受人先行進(jìn)行了不動(dòng)產(chǎn)磴記，其他的買受人便不可能取得合同約定轉(zhuǎn)讓的物權(quán)。
有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同和物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅本身是兩個(gè)應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分的情況。
除非法律有特別規(guī)定，合同一經(jīng)成立，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益，就可以發(fā)生效力。
合同只是當(dāng)事人之間的一種合意，并不必然與登記聯(lián)系在一起。
登記是針對(duì)民事權(quán)利的變動(dòng)而設(shè)定的，它是與物權(quán)的變動(dòng)聯(lián)系在一起的，是一種物權(quán)變動(dòng)的公示的方法。
登記并不是針對(duì)合同行為，而是針對(duì)物權(quán)的變動(dòng)所采取的一種公示方法，如果當(dāng)事人之間僅就物權(quán)的變動(dòng)達(dá)成合意，而沒有辦理登記，合同仍然有效。
例如，當(dāng)事人雙方訂立了房屋買賣合同之后，合同就已經(jīng)生效，如果沒有辦理登記手續(xù)，房屋所有權(quán)不能發(fā)生移轉(zhuǎn)，但買受人基于有效合同而享有的占有權(quán)仍然受到保護(hù)。
違約的合同當(dāng)事人一方應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。
依不同情形，買受人可以請(qǐng)求債務(wù)人實(shí)際履行合同，即請(qǐng)求出賣人辦理不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記，或者請(qǐng)求債務(wù)人賠償損失。
合同法解釋二第篇十二
是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。
指法律上已經(jīng)確定了一定的名稱及規(guī)則的合同。
又稱非典型合同，是指法律上尚未確定一定的名稱與規(guī)則的合同。
指當(dāng)事人雙方互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)的合同，即一方當(dāng)事人愿意負(fù)擔(dān)履行義務(wù)，旨在使他人因此負(fù)有對(duì)待給付的義務(wù)。
指合同當(dāng)事人僅有一方負(fù)擔(dān)給付義務(wù)的合同。
指一方通過履行合同規(guī)定的義務(wù)而給對(duì)方某種利益，對(duì)方要得到該利益必須為此支付相應(yīng)代價(jià)的合同。
指一方給付對(duì)方某種利益，對(duì)方取得該利益時(shí)并不支付任何報(bào)酬的合同。
指當(dāng)事人一方的意思表示一旦經(jīng)對(duì)方同意即能產(chǎn)生法律效果的合同，即“一諾即成”的合同。
又稱要物合同，指當(dāng)事人雙方意思表示一致以外尚需交付標(biāo)的物才能成立的合同。
指應(yīng)當(dāng)或者必須根據(jù)法律規(guī)定的方式而成立的合同。
指當(dāng)事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式，當(dāng)事人可以采取口頭方式，也可采取書面形式。
指不需要其他合同的存在即可獨(dú)立存在的合同。
指以其他合同的存在而為存在前提的合同。
指當(dāng)事人之間約定將來訂立一定合同的合同。
指將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同。
指訂約當(dāng)事人訂立合同是為自己設(shè)定權(quán)利，使自己直接取得和享有某種利益。
指訂約當(dāng)事人并非為了自己設(shè)定權(quán)利，而是為第三人的利益訂立合同，合同將對(duì)第三人發(fā)生效力。
即基于合同而產(chǎn)生的債權(quán)和債務(wù)，又稱合同債權(quán)和合同債務(wù)。
指債權(quán)人依據(jù)法律或合同的規(guī)定而享有的請(qǐng)求債務(wù)人為一定行為的權(quán)利。
指債務(wù)人依據(jù)法律或合同所承擔(dān)的義務(wù)，即債務(wù)人向債權(quán)人為特定行為的義務(wù)。
指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請(qǐng)求或提起訴訟。
指當(dāng)事人在從事民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)誠實(shí)守信，以善意的方式履行義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務(wù)。
指獨(dú)立的、平等的市場主體之間就其所有的財(cái)產(chǎn)和利益實(shí)行的交換。
又稱發(fā)盤、出盤、發(fā)價(jià)或報(bào)價(jià)等，是一種意思表示，但不是法律行為。
又稱引誘要約，指希望他人向自己發(fā)出要約的表示。
指要約人在要約發(fā)出以后，未達(dá)到受要約人之前，有權(quán)宣告取消要約，從而阻止要約生效的意思表示。
指要約人在到達(dá)受要約人并生效以后，將該項(xiàng)要約取消，從而使要約的效力歸于消滅的意思表示。
指要約喪失了法律拘束力，即不再對(duì)經(jīng)約人和受要約人產(chǎn)生拘束。
指受要約人同意接受要約的條件從而訂立合同的意思表示。
指受要約人未在承諾期限內(nèi)作出承諾。
指受要約人在發(fā)出承諾通知后。以承諾正式生效之前撤回其承諾。
指訂約當(dāng)事人采取非直接對(duì)話的方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約。
指在合同訂立過程中，一方因違背其依誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。
指一方當(dāng)事人故意實(shí)施某種欺騙他人的行為，并使他人陷入錯(cuò)誤而訂立合同。
指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。
指對(duì)合同及其相關(guān)資料的含義所作的分析和說明。
指合同關(guān)于某事項(xiàng)應(yīng)有規(guī)定而未規(guī)定的現(xiàn)象。
又稱合同債權(quán)，指債權(quán)人根據(jù)法律或合同的規(guī)定向債務(wù)人請(qǐng)示給付并予以保有的權(quán)利。
簡稱為主義務(wù)，指合同關(guān)系所固有、必備，并用以決定合同類型的基本義務(wù)。
簡稱為從義務(wù)，指不具有獨(dú)立的意義，僅具有補(bǔ)助主給付義務(wù)的功能，其存在的目的，不在于決定合同的類型，而在于確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大滿足。
指當(dāng)事人為締約而接觸時(shí)，基于誠實(shí)信用原則而發(fā)生的各種說明、告知、注意及保護(hù)等義務(wù)，違反它即構(gòu)成締約過失責(zé)任。
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合同法解釋二第篇十三
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本條是關(guān)于導(dǎo)致合同無效的“強(qiáng)制性規(guī)定”的解釋。
本條是在《合同法解釋(一)》基礎(chǔ)上，遵循《合同法》基本精神，進(jìn)一步對(duì)《合同法》第52條第(5)項(xiàng)作出的限縮性解釋。既完善了合同無效制度，對(duì)尊重當(dāng)事人意思自治，嚴(yán)格適用合同無效制度促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和創(chuàng)新同樣意義重大。
無效是對(duì)法律行為最為嚴(yán)厲的否定性評(píng)價(jià)。在私法領(lǐng)域，對(duì)于合同行為的最嚴(yán)厲懲罰莫過于宣告合同無效。對(duì)于那些損害國家利益、社會(huì)公共利益以及以合法形式掩蓋非法目的的合同，宣告其無效是對(duì)類似行為加以阻嚇、懲罰，保護(hù)公共利益，維護(hù)公平正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)秩序，引導(dǎo)建立誠信的市場交易秩序的恰當(dāng)和有效的手段。
然而，我們同樣應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，合同無效是對(duì)當(dāng)事人意思自治的徹底否定，打破了當(dāng)事人對(duì)自我財(cái)產(chǎn)的安排，導(dǎo)致當(dāng)事人合同利益的落空。大量、經(jīng)常和不加控制的宣告合同無效，將使普通公民和市場交易主體喪失對(duì)于交易安全的信任，市場將缺乏活力，整個(gè)社會(huì)資源將大量浪費(fèi)。我國的民事立法起步于上世紀(jì)80年代，正處于經(jīng)濟(jì)改革初期。
當(dāng)時(shí)，由于傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，且觀念和思維依然以政府干預(yù)為主，因此，三大合同法中國家干預(yù)的色彩較為濃厚，審判實(shí)踐中對(duì)于違反法律規(guī)定的合同不作區(qū)分就宣告無效的現(xiàn)象也較為常見，當(dāng)事人意思自治的空間相對(duì)有限，市場交易的活躍程度、市場主體的創(chuàng)新能力以及交易的效率受到極大影響。
與1981年以及1993年修訂的《經(jīng)濟(jì)合同法》不同，1999年的《合同法》改變了那種一直以來認(rèn)為違反法律和行政法規(guī)就無效的觀點(diǎn)，于第52條第(5)項(xiàng)明確了違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同才是無效合同。我們認(rèn)為，《合同法》的基本目標(biāo)是通過合同這一私人間的合意使人們能實(shí)現(xiàn)私人目的，從而鼓勵(lì)交易?！逗贤ā返?2條所反映出的合同效力制度的立法價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)是，以《合同法》的基本目標(biāo)為指導(dǎo)，在無礙社會(huì)基本秩序的'前提下，盡可能維持合同效力，尊重當(dāng)事人意思自治，實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益最大化。
在各種導(dǎo)致合同無效的原因當(dāng)中，違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定是合同無效的原因之一。強(qiáng)制性法律規(guī)定是國家行政權(quán)力透過法律干預(yù)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序的表現(xiàn)形式，它多規(guī)定于公法中。
其雖為公法，一般而言不影響民事行為的效力，但違反這些公法性質(zhì)的法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的行為，應(yīng)使其無效，否則強(qiáng)制性規(guī)定的法意將失去其基本價(jià)值，形同虛設(shè)。為此，我國《合同法》第52條第(5)項(xiàng)進(jìn)一步明確規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，于是法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性法律規(guī)定得以“合法”地通過《合同法》第52條這一“管道”而進(jìn)人有關(guān)基本民事生活和市場交易的私法領(lǐng)域，從而實(shí)現(xiàn)其干預(yù)目的。
這并非我國所獨(dú)有的創(chuàng)設(shè)，從比較法的角度來看，第52條第(5)項(xiàng)類似的規(guī)定在多數(shù)國家和地區(qū)都存在著，且通過對(duì)其適用的松緊控制，不同程度上發(fā)揮著國家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的調(diào)控作用。有學(xué)者比喻說，公法中的強(qiáng)制性規(guī)定像躲在木馬里面的雄兵一樣涌進(jìn)特洛伊城，搖身一變成為民事規(guī)范，私法自治的空間，就在這樣一種調(diào)整下隨著國家管制強(qiáng)度的增減而上下調(diào)整。在這個(gè)意義上，如何適用第52條第(5)項(xiàng)的規(guī)定便成為協(xié)調(diào)公法與私法關(guān)系的重大問題。
如果不加以區(qū)分地允許強(qiáng)制性規(guī)定通過第52條第(5)項(xiàng)的“管道”作用影響民事行為的效力，那么很多無損公共利益的合同將致無效，《合同法》鼓勵(lì)交易的基本目的也難以實(shí)現(xiàn)。
因此，我們既要嚴(yán)格遵循國家的立法意志，嚴(yán)懲損害公共利益的不法行為，限制不適當(dāng)?shù)拿袷滦袨?，也要防止不恰?dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大無效合同的范圍，干擾正常的市場交易，損害交易人的合理預(yù)期和交易安全，并防止一些當(dāng)事人濫用“違反國家強(qiáng)制性規(guī)定”，惡意背信棄義的行為，保護(hù)誠信的市場交易主體的合法權(quán)利。
鼓勵(lì)交易、創(chuàng)造財(cái)富是《合同法》的重要精神。如何審慎并正確地認(rèn)定合同的效力，影響著當(dāng)事人對(duì)合同效力以致交易結(jié)果的合理期待，直接關(guān)系到市場交易是否穩(wěn)定、有序、安全和高效。為此，《合同法》不但區(qū)分了合同無效與可撤銷，并于第52條通過窮盡式列舉的方式明確了合同無效的五種具體情形，即：
(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;
(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;
(3)以合法形式掩蓋非法目的;
(4)損害社會(huì)公共利益;
(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
從而極大地扭轉(zhuǎn)了以前動(dòng)輒以欺詐、脅迫、顯失公平以及違反地方法規(guī)而認(rèn)定合同無效，導(dǎo)致正常的交易鏈條斷裂，當(dāng)事人對(duì)于合同效力缺乏合理期待，交易缺乏秩序和安全的局面，大大減少了認(rèn)定為無效合同的數(shù)量。
與此同時(shí)，針對(duì)第52條第(5)項(xiàng)“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的理解，《合同法解釋(一)》對(duì)“法律、行政法規(guī)”的范圍進(jìn)行了限縮性的澄清解釋，其第4條指出：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！?/p>
該規(guī)定明確了“法律、行政法規(guī)”的范圍，強(qiáng)調(diào)人民法院只能依據(jù)全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)認(rèn)定合同無效，而不能直接援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷合同無效的依據(jù)。當(dāng)然，這并非意味著完全排除了地方性法規(guī)和行政規(guī)章作用，事實(shí)上，如果違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章將導(dǎo)致?lián)p害社會(huì)公共利益，則完全可以根據(jù)《合同法》第52條第(4)項(xiàng)的規(guī)定，以損害公共利益為由確認(rèn)合同無效。
因此，地方性法規(guī)和行政規(guī)章有些時(shí)候可以作為判斷是否損害社會(huì)公共利益的參考。但毋庸置疑，《合同法解釋(一)》在《合同法》基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確地縮小了合同因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效的情形。這無疑是正確的。
然而，隨著《合同法》的實(shí)施，如何判斷和識(shí)別導(dǎo)致合同無效意義上的強(qiáng)制性規(guī)定，日益成為司法實(shí)踐中突出的問題。
(一)對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定作進(jìn)一步細(xì)化解釋的理論基礎(chǔ)
合同法解釋二第篇十四
第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)慣”：
(二)當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。
對(duì)于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。
本條是對(duì)《合同法》交易習(xí)慣的解釋。
本條對(duì)《合同法》中交易習(xí)慣這一概念進(jìn)行了解釋，規(guī)定了人民法院在案件審理中認(rèn)定交易習(xí)慣的規(guī)則，確定了交易習(xí)慣的舉證責(zé)任。本條解釋適用于《合同法》中直接或者間接包含交易習(xí)慣這一概念的法條。
《合同法》中直接包含交易習(xí)慣這一概念的法條共有9條，分別是總則部分的第22條、第26條、第60條、第61條、第92條和第125條，分則部分的第136條、第293條和第368條。從內(nèi)容上來看，第22條和第26條規(guī)定的是承諾的方式和承諾的生效;第60條和第92條規(guī)定的是合同履行中的附隨義務(wù)和合同權(quán)利義務(wù)終止后的后合同義務(wù);第61條和第125條規(guī)定的是補(bǔ)充協(xié)議的確定和合同解釋;第136條、第293條和第368條則分別規(guī)定了買賣合同、客運(yùn)合同和保管合同中的一些附隨義務(wù)。
包含交易習(xí)慣概念的第61條又多次被其他法條引用，所以《合同法》中還有許多間接包含交易習(xí)慣這一概念的法條。僅買賣合同一章，就有第139條、第141條、第154條、第156條、第159條、第160條、第161和第170條等8條引用第61條，這些法條都涉及根據(jù)第61條中的交易習(xí)慣填補(bǔ)合同漏洞的問題，從而間接包含了交易習(xí)慣這一概念。
可見，廣泛運(yùn)用交易習(xí)慣來確定當(dāng)事人的真實(shí)意思，是《合同法》的一個(gè)重要特色，而通過司法解釋對(duì)交易習(xí)慣概念進(jìn)行準(zhǔn)確界定對(duì)于正確理解和適用法律具有重要意義。
本條解釋規(guī)定，認(rèn)定《合同法》所稱交易習(xí)慣的前提條件是該交易習(xí)慣“不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的”，即交易習(xí)慣必須適法。強(qiáng)制性規(guī)定的目的就是控制和限制當(dāng)事人的行為，因此，當(dāng)事人不能通過協(xié)議或者交易習(xí)慣等理由來規(guī)避強(qiáng)制性規(guī)定的適用。例如，《物權(quán)法》第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！痹摋l是關(guān)于物權(quán)法定原則的規(guī)定，屬于強(qiáng)制性規(guī)定。因此，即使典權(quán)在實(shí)踐中存在，法院也不能基于習(xí)慣做法而認(rèn)定其物權(quán)效力。
另一方面，《合同法》中存在著大量的任意性規(guī)范，如包含“另有約定”或其他類似措辭的許多條文。這些規(guī)范的主要目的，是在當(dāng)事人沒有考慮到或者有意省略的情形下對(duì)當(dāng)事人的意思進(jìn)行補(bǔ)充。所以，如果交易習(xí)慣可以表明當(dāng)事人“另有約定”，則應(yīng)認(rèn)為該交易習(xí)慣排除了《合同法》任意性規(guī)范的適用?！逗贤ā分幸玫?1條規(guī)定時(shí)多采取“依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用/應(yīng)當(dāng)……”的規(guī)定模式，這也佐證了交易習(xí)慣在合同解釋中優(yōu)于《合同法》任意性規(guī)范的地位。所以，如果按照本條解釋確定的交易習(xí)慣同《合同法》任意性規(guī)定相沖突，則應(yīng)以交易習(xí)慣為準(zhǔn)。
需要注意的是，如果某種習(xí)慣只是在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用的做法，而當(dāng)事人并不知曉，則任意性規(guī)范應(yīng)優(yōu)先于這種習(xí)慣做法。
本條解釋規(guī)定了兩條確定交易習(xí)慣的規(guī)則〔以下簡稱規(guī)則(一)和規(guī)則(二)〕：“(一)在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法;(二)當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法?！边@兩條規(guī)則充分體現(xiàn)了合同法“締約自由”的原則，即當(dāng)事人只應(yīng)受其所同意的習(xí)慣做法的約束。
(一)規(guī)則(一)的理解與適用
1.客觀要件和主觀要件
在規(guī)則(一)中，確定某種做法是交易習(xí)慣的要求有兩個(gè)：一個(gè)是客觀要件，即“在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用”，這體現(xiàn)了交易習(xí)慣地域性和行業(yè)性的特點(diǎn)。確定交易習(xí)慣的另一個(gè)要求是主觀要件，即“為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。
由此可見，這里所說的交易習(xí)慣和我們通常所說的交易習(xí)慣是有很大區(qū)別的。如果某種習(xí)慣做法僅僅在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)被通常采用，則該種習(xí)慣做法并不足以被認(rèn)定是交易習(xí)慣。交易習(xí)慣的認(rèn)定強(qiáng)調(diào)該種習(xí)慣做法主觀上為交易對(duì)方一汀立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道，即習(xí)慣做法不能約束不知道該做法的對(duì)力一當(dāng)事人。
2.對(duì)“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的理解
因?yàn)橐?guī)則(一)所要求的只是“在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用”而沒有要求無例外地遵守，所以某種習(xí)慣做法只要經(jīng)常性地被采用，就滿足了客觀要件。因此，交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)完個(gè)有可能存在幾種通常采用的做法，都滿足規(guī)則(一)的客觀要件。在這種情況下，因?yàn)檫@些做法都無法排他地確定，所以當(dāng)事人的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”對(duì)于將某種做法認(rèn)定為交易習(xí)慣就非常重要，是將一種普通意義上的習(xí)慣認(rèn)定為交易習(xí)慣的基本依據(jù)。
尤其需要強(qiáng)調(diào)的是，本解釋對(duì)主觀要件采取了非常嚴(yán)格的界定，要求必須是“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，而不能是“同意、認(rèn)可”。也就是說，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的要求不能強(qiáng)化為“同意、認(rèn)可”;交易對(duì)方不承擔(dān)了解和掌握特殊交易習(xí)慣的注意義務(wù)。
這種對(duì)于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的界定是相當(dāng)嚴(yán)格的，意味著即使某種習(xí)慣做法已經(jīng)在某地區(qū)或某領(lǐng)域、某行業(yè)無例外地得到遵守，交易對(duì)方仍然只有在“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的情況下才受到這種習(xí)慣做法的約束?？梢?，本規(guī)則中的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”要求加強(qiáng)了對(duì)不了解當(dāng)?shù)亓?xí)慣或者缺乏業(yè)內(nèi)經(jīng)驗(yàn)的相對(duì)人的保護(hù)，也體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人意思的尊重和私法自治的要求。
通過規(guī)則(一)確定的交易習(xí)慣不同于學(xué)說上通常所說的習(xí)慣法，因?yàn)檫@里的交易習(xí)慣的效力基礎(chǔ)在于當(dāng)事人的意思。從這個(gè)角度出發(fā)也可以推知，如果在合同中有明確的條款同某種習(xí)慣做法相沖突，則這種習(xí)慣做法就不能被認(rèn)定為交易習(xí)慣。
需要注意區(qū)分的是，_上述嚴(yán)格要求并不妨礙“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”可以采取明示意思表示以外的其他方式來確定。例如，如果交易一方在簽訂合同時(shí)書面告知對(duì)方合同解釋及附隨義務(wù)的確定應(yīng)當(dāng)采取某種習(xí)慣做法，而交易對(duì)方并未對(duì)此表示反對(duì)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此種習(xí)慣做法可以認(rèn)定為《合同法》所稱的交易習(xí)慣。
3.對(duì)“訂立合同時(shí)”的理解
從交易習(xí)慣的時(shí)間性特點(diǎn)來看，規(guī)則(一)要求交易習(xí)慣是“交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法”。依據(jù)本規(guī)則，交易方不得以合同成立后交易對(duì)方才得知的交易習(xí)慣為依據(jù)對(duì)其主張附隨義務(wù)或者對(duì)合同條款的某種解釋，除非交易對(duì)方的“得知”直接體現(xiàn)為當(dāng)事人通過協(xié)商一致對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行變更。
4.對(duì)“交易對(duì)方”的理解
需要特別一子以強(qiáng)調(diào)的是，由于解釋中規(guī)定的是“交易對(duì)方”的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，故認(rèn)定交易習(xí)慣并不要求當(dāng)事人雙方在合同訂立時(shí)都已經(jīng)“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”某種習(xí)慣做法，只不過訂立合同時(shí)“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的一方不得向交易對(duì)方主張?jiān)摻灰琢?xí)慣，但這并不妨礙訂立合同時(shí)并不知道該習(xí)慣做法的一方主張?jiān)摻灰琢?xí)慣。
但如果乙發(fā)現(xiàn)該習(xí)慣做法用于解釋合同對(duì)其有利，則其可以依據(jù)規(guī)則(一)主張?jiān)摻灰琢?xí)慣?？梢园l(fā)現(xiàn)，這樣規(guī)定有利于在加強(qiáng)對(duì)缺乏經(jīng)驗(yàn)一方保護(hù)的同時(shí)，避免有經(jīng)驗(yàn)的一方逃避依交易習(xí)慣而應(yīng)履行的義務(wù)。
(二)規(guī)則(二)的理解與適用
在規(guī)則(二)中，確定某種做法是交易習(xí)慣要求該做法是“當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法”。當(dāng)事人雙方的實(shí)際履行行為直接表明了他們對(duì)合同含義的真實(shí)理解，所以如果當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用某種習(xí)慣做法，就可以公平地認(rèn)為該種習(xí)慣做法構(gòu)成了理解和解釋當(dāng)事人雙方表達(dá)及行為的共同基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為交易習(xí)慣。另一方面，交易習(xí)慣一經(jīng)確立，當(dāng)事人就會(huì)出于對(duì)該交易習(xí)慣的信賴進(jìn)行承諾，履行附隨義務(wù)和理解合同內(nèi)容，而《合同法》則應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠實(shí)信用原則保護(hù)這種信賴。
當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用某種習(xí)慣做法可以和交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用的做法一致，也可以不一致。在一致的情況下，當(dāng)事人也可以通過證明交易對(duì)方“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”來主張?jiān)摻灰琢?xí)慣;在不一致的情況下，則只能適用規(guī)則(二)來主張?jiān)摻灰琢?xí)慣。需要注意的是，如果僅僅在當(dāng)事人先前的交易中出現(xiàn)過一次，一般不宜認(rèn)定為交易習(xí)慣。
另外，此處的習(xí)慣做法一般情況下指的是某種“以前”反復(fù)發(fā)生的做法，例如，甲廠是乙商家的供貨商，盡管雙方在合同中沒有明確約定，但甲廠在歷次供貨過程中，都向乙商家提供“環(huán)境友好”證明;如果甲廠在某次涉訴供貨中突然中斷提供上述證明，導(dǎo)致乙商家立刻提出異議，則此次供貨之前的習(xí)慣做法可以被用來作為證明交易習(xí)慣的證據(jù)。反過來，如果甲廠在以前的歷次供貨過程中都沒有提供“環(huán)境友好”證明，乙商家收到貨物也沒有提出異議。后甲廠改進(jìn)服務(wù)，開始提供上述證明，則法院不宜根據(jù)后來形成的交易習(xí)慣認(rèn)定之前甲廠沒有提供證明的行為違約。
(三)規(guī)則(一)和規(guī)則(二)的關(guān)系
相較而言，規(guī)則(一)比規(guī)則(二)的適用范圍更廣，因?yàn)橐?guī)則(一)除了可以適用于多次反復(fù)交易外，還可以適用于當(dāng)事人雙方的第一次交易。另一方面，規(guī)則(一)和規(guī)則(二)也不是彼此孤立的。在可能的情況下，法院對(duì)于交易習(xí)慣的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)綜合考慮規(guī)則(一)和規(guī)則(二)，認(rèn)定的交易習(xí)慣應(yīng)盡量和規(guī)則(一)及規(guī)則(二)都能協(xié)調(diào)一致。如果確實(shí)不可能滿足上述要求，則應(yīng)認(rèn)為規(guī)則(一)優(yōu)先于規(guī)則(二)，即認(rèn)為當(dāng)事人以意思表示排除了慣常做法的約束力。
需要注意的是，這里規(guī)則(一)優(yōu)先于規(guī)則(二)的理由在于規(guī)則(一)中的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”直接體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思，因而最接近當(dāng)事人的真實(shí)意思。如果是普通的地區(qū)習(xí)慣或者行業(yè)習(xí)慣，即僅僅滿足了規(guī)則(一)中客觀要件的習(xí)慣做法，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為規(guī)則(二)中的習(xí)慣做法優(yōu)先于一般的地區(qū)習(xí)慣或者行業(yè)習(xí)慣，這也是因?yàn)楫?dāng)事人在系列交易過程中形成的習(xí)慣做法更能體現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意思。
本條解釋規(guī)定：“對(duì)于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！痹撆e證責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)按照本條規(guī)定中兩個(gè)規(guī)則的具體要求來確定。如果當(dāng)事人主張依據(jù)規(guī)則(一)確定的交易習(xí)慣，則其不僅需要證明地方習(xí)慣或行業(yè)習(xí)慣的存在，還需要證明對(duì)方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道該習(xí)慣。如果當(dāng)事人主張依據(jù)規(guī)則(二)確定的交易習(xí)慣，則其應(yīng)證明在爭議案件前雙方已經(jīng)通過經(jīng)常使用建立了所主張的習(xí)慣做法。
另外，因?yàn)楸緱l解釋已經(jīng)明確規(guī)定了對(duì)交易習(xí)慣的舉證責(zé)任承擔(dān)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條和第7條的規(guī)定，法院在案件審理中應(yīng)嚴(yán)格依照本條分配舉證責(zé)任。
《中華人民共和國合同法》
第二十二條承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。
第二十六條承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。
第六十條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。
當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。
第六十一條合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。
第九十二條合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。
第一百二十五條當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。
合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對(duì)各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。
第一百三十六條出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定或者交易習(xí)慣向買受人交付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料。
第二百九十三條客運(yùn)合同自承運(yùn)人向旅客交付客票時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外。
第三百六十八條寄存人向保管人交付保管物的，保管人應(yīng)當(dāng)給付保管憑證，但另有交易習(xí)慣的除外。
合同法解釋二第篇十五
第十二條無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對(duì)合同的追認(rèn)。
本條是對(duì)被代理人以行為追認(rèn)無權(quán)代理合同的解釋。
無權(quán)代理現(xiàn)象在實(shí)踐中比較多見，但通常表現(xiàn)為“事出有因”，無緣無故的無權(quán)代理極為少見，即便有，也多數(shù)屬于犯罪行為。比如，盜用持卡人的信用卡信息以持卡人身份進(jìn)行消費(fèi)的，表面看也是無權(quán)代理，但本質(zhì)上構(gòu)成犯罪，不屬于民事糾紛范疇。所謂“事出有因”的無權(quán)代理，一般是三種情形，即行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同。
《民法通則》第66條對(duì)此作了明確規(guī)定。這三種情形中，后兩種情形都是存在或者曾經(jīng)存在代理上的授權(quán)，不是無緣無故的，所以是“事出有因”;第一種情形往往是因?yàn)楸淮砣擞凶寗e人誤判的行為或者語言，讓別人誤以為無權(quán)代理人有代理權(quán)，實(shí)際上沒有，比如，公開場合說某人是自己的代理人，實(shí)際上沒有授權(quán)，所以也是“事出有因”。在無權(quán)代理中，超越代理權(quán)的情形最為常見，其中包括被代理人授權(quán)不明造成代理人超越代理權(quán)限的情況。但也有民法理論認(rèn)為，法人、經(jīng)濟(jì)組織對(duì)行為人授予全權(quán)或授權(quán)不清的場合，視為有授權(quán)，不算無權(quán)代理。這一理論值得充分注意。
按照《民法通則》第“條規(guī)定，無權(quán)代理行為，只有經(jīng)過被代理人追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。沒有追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。這是法律關(guān)于無權(quán)代理的最為基本的、一般性規(guī)定，遵循了原則和例外的邏輯關(guān)系。即，在基本原則上，無權(quán)代理行為不能由被代理人承擔(dān)責(zé)任，只要確實(shí)能夠認(rèn)定是無權(quán)代理，被代理人原則上就要認(rèn)定為無辜，要按照免責(zé)處理;作為例外，如果被代理人追認(rèn)無權(quán)代理行為，或者構(gòu)成表見代理(在后面詳述)，被代理人才承擔(dān)法律責(zé)任。原則和例外這一邏輯關(guān)系不能顛倒過來，如果顛倒過來，把例外當(dāng)成原則，就成立“有罪推定”，被代理人肯定不服。司法實(shí)踐中要尤其注意。
可以說，確立被代理人原則上不承擔(dān)法律責(zé)任，例外情況下才承擔(dān)法律責(zé)任這種法律邏輯關(guān)系，根本上是出于保護(hù)被代理人，在被代理人與相對(duì)人(即無權(quán)代理行為的相對(duì)人)這一對(duì)矛盾關(guān)系中，法律傾向于保護(hù)被代理人，道理很簡單，因?yàn)闊o權(quán)代理可以五花八門，可以無窮多，如果不保護(hù)被代理人，則人人自危，社會(huì)秩序混亂，保護(hù)無辜的人，正是法律的最基本價(jià)值所在。
然而，保護(hù)被代理人不是無限度的，法律規(guī)定的例外情形，就是對(duì)保護(hù)被代理人設(shè)置了限度，本條司法解釋對(duì)以行為方式追認(rèn)的規(guī)定即是對(duì)被代理人實(shí)施保護(hù)限制情形的另一種細(xì)化。具體來說，被代理人如果追認(rèn)行為人的代理行為或者代理行為構(gòu)成表見代理，被代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，不再受保護(hù)。就追認(rèn)而言，一般是通過意思表示的形式，即言詞表達(dá)形式。
意思表示可以是書面的，也可以是口頭，書面形式的意思表示可以是合同形式、單方意思表示等。非以言詞形式的意思表示進(jìn)行追認(rèn)，而是以行為進(jìn)行追認(rèn)的，一般比較少見，司法解釋所規(guī)定的“被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對(duì)合同的追認(rèn)”，屬于被代理人以言詞之外的行為追認(rèn)無權(quán)代理，可以視為以行為追認(rèn)的典型。
被代理人追認(rèn)行為人的無權(quán)代理，必須全部追認(rèn)，比如，行為人簽訂的合同，被代理人必須追認(rèn)合同的全部內(nèi)容。如果被代理人僅追認(rèn)合同的部分內(nèi)容，則屬于新的要約，不構(gòu)成追認(rèn)，合同對(duì)被代理人也不生效。被代理人以履行合同義務(wù)的行為追認(rèn)合同，必須是履行合同全部義務(wù)，才能構(gòu)成追認(rèn)，如果被代理人僅履行部分合同義務(wù)，則只能視為新的要約，能否構(gòu)成新的合同，則取決于相對(duì)人是否接受被代理人的部分履行行為。如果相對(duì)人接受被代理人的部分履行，則視為接受要約，成立新的合同。此時(shí)，行為人訂立的合同對(duì)被代理人并不生效，該無權(quán)代理合同仍然由行為人承擔(dān)法律責(zé)任。
比如，被代理人授權(quán)代理人購買洗衣機(jī)，但代理人同時(shí)也購進(jìn)干衣機(jī)，簽訂了同時(shí)購買洗衣機(jī)和干衣機(jī)的合同。被代理人僅將購買洗衣機(jī)的貨款支付給相對(duì)人(供方)，不能視為追認(rèn)(因合同的整體性也不宜作部分追認(rèn)對(duì)待)，相對(duì)人不能據(jù)此要求被代理人承擔(dān)未支付干衣機(jī)貨款的違約責(zé)任。如果相對(duì)人在知悉被代理人僅購買洗衣機(jī)的意思表示的情況下接受貨款，或者向被代理人發(fā)貨(也是以行為作承諾表示)，則構(gòu)成新合同，原合同不能約束被代理人，由行為人向相對(duì)人承擔(dān)法律責(zé)任。
《中華人民共和國民法通則》
第六十六條沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的`追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。
代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。
第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。
第十二條 合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：
(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所;
(二)標(biāo)的;
(三)數(shù)量;
(四)質(zhì)量;
(五)價(jià)款或者報(bào)酬;
(六)履行期限、地點(diǎn)和方式;
(七)違約責(zé)任;
(八)解決爭議的方法。
當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。
一、合同的主要條款合同的條款是合同中經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致、規(guī)定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文。合同的條款就是合同的內(nèi)容。合同的權(quán)利義務(wù)，除法律規(guī)定的以外，主要由合同的條款確定。合同的條款是否齊備、準(zhǔn)確，決定了合同能否成立、生效以及能否順利地履行、實(shí)現(xiàn)訂立合同的目的。
合同的條款是非常重要的，所以在此條規(guī)定了合同的主要條款。但是，并不是說當(dāng)事人簽訂的合同中缺了其中任何一項(xiàng)就會(huì)導(dǎo)致合同的不成立或者無效。主要條款的規(guī)定只具有提示性與示范性。合同的主要條款或者合同的內(nèi)容要由當(dāng)事人約定，一般包括這些條款，但不限于這些條款。不同的合同，由其類型與性質(zhì)決定，其主要條款或者必備條款可能是不同的。比如，買賣合同中有價(jià)格條款，而在無償合同如贈(zèng)與合同中就沒有此項(xiàng)。
在訂立合同的過程中，如果一方當(dāng)事人堅(jiān)持合同的訂立以對(duì)特定事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議為條件，則在這些特定事項(xiàng)未達(dá)成協(xié)議前，合同不成立。
如果當(dāng)事人各方在訂立合同時(shí)，有意將一項(xiàng)合同的內(nèi)容留待進(jìn)一步商定，則盡管這一項(xiàng)條款沒有確定，也不妨礙合同的成立。
現(xiàn)將本條第一款規(guī)定的九項(xiàng)內(nèi)容簡述如下：
(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所。這是每一個(gè)合同必須具備的條款，當(dāng)事人是合同的主體。合同中如果不寫明當(dāng)事人，誰與誰做交易都搞不清楚，就無法確定權(quán)利的享受和義務(wù)的承擔(dān)，發(fā)生糾紛也難以解決，特別是在合同涉及多方當(dāng)事人的時(shí)候更是如此。合同中不僅要把應(yīng)當(dāng)規(guī)定的當(dāng)事人都規(guī)定到合同中去，而且要把各方當(dāng)事人名稱或者姓名和住所都規(guī)定準(zhǔn)確、清楚。
(二)標(biāo)的。標(biāo)的是合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象。標(biāo)的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。沒有標(biāo)的，合同不能成立，合同關(guān)系無法建立。
合同的種類很多，合同的標(biāo)的也多種多樣：
1.有形財(cái)產(chǎn)。有形財(cái)產(chǎn)指具有價(jià)值和使用價(jià)值并且法律允許流通的有形物。如依不同的分類有生產(chǎn)資料與生活資料、種類物與特定物、可分物與不可分物、貨幣與有價(jià)證券等。
2.無形財(cái)產(chǎn)。無形財(cái)產(chǎn)指具有價(jià)值和使用價(jià)值并且法律允許流通的不以實(shí)物形態(tài)存在的智力成果。如商標(biāo)、專利、著作權(quán)、技術(shù)秘密等。
3.勞務(wù)。勞務(wù)指不以有形財(cái)產(chǎn)體現(xiàn)其成果的勞動(dòng)與服務(wù)。如運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的運(yùn)輸行為，保管與倉儲(chǔ)合同中的保管行為，接受委托進(jìn)行代理、居間、行紀(jì)行為等。
4.工作成果。工作成果指在合同履行過程中產(chǎn)生的、體現(xiàn)履約行為的有形物或者無形物。如承攬合同中由承攬方完成的工作成果，建設(shè)工程合同中承包人完成的建設(shè)項(xiàng)目，技術(shù)開發(fā)合同中的委托開發(fā)合同的研究開發(fā)人完成的研究開發(fā)工作等。
合同對(duì)標(biāo)的的規(guī)定應(yīng)當(dāng)清楚明白、準(zhǔn)確無誤，對(duì)于名稱、型號(hào)、規(guī)格、品種、等級(jí)、花色等都要約定得細(xì)致、準(zhǔn)確、清楚，防止差錯(cuò)。特別是對(duì)于不易確定的無形財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等更要盡可能地描述準(zhǔn)確、明白。訂立合同中還應(yīng)當(dāng)注意各種語言、方言以及習(xí)慣稱謂的差異，避免不必要的麻煩和糾紛。
(三)數(shù)量。在大多數(shù)的合同中，數(shù)量是必備條款，沒有數(shù)量，合同是不能成立的。許多合同，只要有了標(biāo)的和數(shù)量，即使對(duì)其他內(nèi)容沒有規(guī)定，也不妨礙合同的成立與生效。因此，數(shù)量是合同的重要條款。對(duì)于有形財(cái)產(chǎn)，數(shù)量是對(duì)單位個(gè)數(shù)、體積、面積、長度、容積、重量等的計(jì)量;對(duì)于無形財(cái)產(chǎn)，數(shù)量是個(gè)數(shù)、件數(shù)、字?jǐn)?shù)以及使用范圍等多種量度方法;對(duì)于勞務(wù)。數(shù)量為勞動(dòng)量;對(duì)于工作成果，數(shù)量是工作量及成果數(shù)量。
一般而言，合同的數(shù)量要準(zhǔn)確，選擇使用共同接受的計(jì)量單位、計(jì)量方法和計(jì)量工具。根據(jù)不同情況，要求不同的精確度，允許的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗損率等。
(四)質(zhì)量。對(duì)有形財(cái)產(chǎn)來說，質(zhì)量是物理、化學(xué)、機(jī)械、生物等性質(zhì);對(duì)于無形財(cái)產(chǎn)、服務(wù)、工作成果來說，也有質(zhì)量高低的問題，并有衡量的特定方法。對(duì)于有形財(cái)產(chǎn)而言，質(zhì)量亦有外觀形態(tài)問題。質(zhì)量指標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)要求，包括性能、效用、工藝等，一般以品種、型號(hào)、規(guī)格、等級(jí)等體現(xiàn)出來。質(zhì)量條款的重要性是勿庸贅言的，許許多多的合同糾紛由此引起。
合同中應(yīng)當(dāng)對(duì)質(zhì)量問題盡可能地規(guī)定細(xì)致、準(zhǔn)確和清楚。國家有強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的，必須按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。如有其他質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)盡可能約定其適用的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人可以約定質(zhì)量檢驗(yàn)的方法、質(zhì)量責(zé)任的期限和條件、對(duì)質(zhì)量提出異議的條件與期限等。
(五)價(jià)款或者報(bào)酬。價(jià)款或者報(bào)酬，是一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人所付代價(jià)的貨幣支付。價(jià)款一般指對(duì)提供財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事人支付的貨幣，如在買賣合同的貨款、租賃合同的租金、借款合同中借款人向貸款人支付的本金和利息等。報(bào)酬一般是指對(duì)提供勞務(wù)或者工作成果的當(dāng)事人支付的貨幣，如運(yùn)輸合同中的運(yùn)費(fèi)、保管合同與倉儲(chǔ)合同中的保管費(fèi)以及建設(shè)工程合同中的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)和工程款等。
如果有政府定價(jià)和政府指導(dǎo)價(jià)的，要按照規(guī)定執(zhí)行。價(jià)格應(yīng)當(dāng)在合同中規(guī)定清楚或者明確規(guī)定計(jì)算價(jià)款或者報(bào)酬的方法。有些合同比較復(fù)雜，貨款、運(yùn)費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、保管費(fèi)、裝卸費(fèi)、報(bào)關(guān)費(fèi)以及一切其他可能支出的費(fèi)用，由誰支付都要規(guī)定清楚。
(六)履行期限。履行期限是指合同中規(guī)定的當(dāng)事人履行自己的義務(wù)如交付標(biāo)的物、價(jià)款或者報(bào)酬，履行勞務(wù)、完成工作的時(shí)間界限。履行期限直接關(guān)系到合同義務(wù)完成的時(shí)間，涉及當(dāng)事人的期限利益，也是確定合同是否按時(shí)履行或者遲延履行的客觀依據(jù)。履行期限可以是即時(shí)履行的，也可以是定時(shí)履行的;可以是在一定期限內(nèi)履行的，也可以是分期履行的。
不同的合同，對(duì)履行期限的要求是不同的，期限可以以小時(shí)計(jì)，可以以天計(jì)，可以以月計(jì)，可以以生產(chǎn)周期、季節(jié)計(jì)，也可以以年計(jì)。期限可以是非常精確的，也可以是不十分確定的。不同的合同，其履行期限的具體含義是不同的。買賣合同中賣方的履行期限是指交貨的日期、買方的履行期限是交款日期，運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的履行期限是指從起運(yùn)到目的地卸載的時(shí)間，工程建設(shè)合同中承包方的履行期限是從開工到竣工的時(shí)間。正因如此，期限條款還是應(yīng)當(dāng)盡量明確、具體，或者明確規(guī)定計(jì)算期限的方法。
(七)履行地點(diǎn)和方式。履行地點(diǎn)是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)和對(duì)方當(dāng)事人接受履行的地點(diǎn)。不同的合同，履行地點(diǎn)有不同的特點(diǎn)。如買賣合同中，買方提貨的，在提貨地履行;賣方送貨的，在買方收貨地履行。在工程建設(shè)合同中，在建設(shè)項(xiàng)目所在地履行。運(yùn)輸合同中，從起運(yùn)地運(yùn)輸?shù)侥康牡貫槁男械攸c(diǎn)。履行地點(diǎn)有時(shí)是確定運(yùn)費(fèi)由誰負(fù)擔(dān)、風(fēng)險(xiǎn)由誰承擔(dān)以及所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、何時(shí)轉(zhuǎn)移的依據(jù)。履行地點(diǎn)也是在發(fā)生糾紛后確定由哪一地法院管轄的依據(jù)。因此，履行地點(diǎn)在合同中應(yīng)當(dāng)規(guī)定得明確、具體。
履行方式是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)的具體做法。不同的合同，決定了履行方式的差異。買賣合同是交付標(biāo)的物，而承攬合同是交付工作成果。履行可以是一次性的，也可以是在一定時(shí)期內(nèi)的，也可以是分期、分批的。運(yùn)輸合同按照運(yùn)輸方式的不同可以分為公路、鐵路、海上、航空等方式。
履行方式還包括價(jià)款或者報(bào)酬的支付方式、結(jié)算方式等，如現(xiàn)金結(jié)算、轉(zhuǎn)帳結(jié)算、同城轉(zhuǎn)帳結(jié)算、異地轉(zhuǎn)帳結(jié)算、托收承付、支票結(jié)算、委托付款、限額支票、信用證、匯兌結(jié)算、委托收款等。履行方式與當(dāng)事人的利益密切相關(guān)，應(yīng)當(dāng)從方便、快捷和防止欺詐等方面考慮采取最為適當(dāng)?shù)穆男蟹绞剑⑶以诤贤袘?yīng)當(dāng)明確規(guī)定。
(八)違約責(zé)任。違約責(zé)任是指當(dāng)事人一方或者雙方不履行合同或者不適當(dāng)履行合同，依照法律的規(guī)定或者按照當(dāng)事人的約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。違約責(zé)任是促使當(dāng)事人履行合同義務(wù)，使對(duì)方免受或少受損失的法律措施，也是保證合同履行的主要條款。違約責(zé)任在合同中非常重要，因此一般有關(guān)合同的法律對(duì)于違約責(zé)任都已經(jīng)作出較為詳盡的規(guī)定。
但法律的規(guī)定是原則的，即使細(xì)致也不可能面面俱到，照顧到各種合同的特殊情況。因此，當(dāng)事人為了特殊的需要，為了保證合同義務(wù)嚴(yán)格按照約定履行，為了更加及時(shí)地解決合同糾紛，可以在合同中約定違約責(zé)任，如約定定金、違約金、賠償金額以及賠償金的計(jì)算方法等。
(九)解決爭議的方法。解決爭議的方法指合同爭議的解決途徑，對(duì)合同條款發(fā)生爭議時(shí)的解釋以及法律適用等。解決爭議的途徑主要有：一是雙方通過協(xié)商和解，二是由第三人進(jìn)行調(diào)解，三是通過仲裁解決，四是通過訴訟解決。當(dāng)事人可以約定解決爭議的方法，如果意圖通過訴訟解決爭議是不用進(jìn)行約定的，通過其他途徑解決都要事先或者事后約定。
依照仲裁法的規(guī)定，如果選擇適用仲裁解決爭議，除非當(dāng)事人的約定無效，即排除法院對(duì)其爭議的管轄。但是，如果仲裁裁決有問題，可以依法申請(qǐng)法院撤銷仲裁裁決或者申請(qǐng)法院不予執(zhí)行。當(dāng)事人選擇和解、調(diào)解方式解決爭議，都不能排除法院的管轄，當(dāng)事人可以提起訴訟。
涉外合同的當(dāng)事人約定采用仲裁方式解決爭議的，可以選擇中國的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，也可以選擇在外國進(jìn)行仲裁。涉外合同的當(dāng)事人還可以選擇解決他們的爭議所適用的法律，當(dāng)事人可以選擇選用中國的法律、港澳地區(qū)的法律或者外國的法律。但法律對(duì)有些涉外合同法律的適用有限制性規(guī)定的，依照其規(guī)定。
解決爭議的方法的選擇對(duì)于糾紛發(fā)生后當(dāng)事人利益的保護(hù)是非常重要的，應(yīng)該慎重對(duì)待。但要選擇解決爭議的方法比如選擇仲裁，是選擇哪一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)要規(guī)定得具體、清楚，不能籠統(tǒng)規(guī)定“采用仲裁解決”。否則，將無法確定仲裁協(xié)議條款的效力。
當(dāng)事人在合同中特別約定的條款，雖然超出本條規(guī)定的九項(xiàng)內(nèi)容，也作為合同的主要條款。
二、關(guān)于合同的示范文本在制訂合同法的過程中，有的委員和部門認(rèn)為，由于經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)的多樣性，如果當(dāng)事人缺乏經(jīng)驗(yàn)，所訂合同常易發(fā)生難以處理的糾紛。實(shí)踐中合同的示范文本對(duì)于提示當(dāng)事人在訂立合同時(shí)更好地明確各自的權(quán)利義務(wù)起到了積極作用，對(duì)此應(yīng)當(dāng)在合同法中作出規(guī)定。
因此，本條第二款規(guī)定訂立合同可以參照各類合同的示范文本，其目的與第一款一樣，就是為了使當(dāng)事人訂立合同更加認(rèn)真、更加規(guī)范，盡量減少合同規(guī)定缺款少項(xiàng)、容易引起糾紛的情況。
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