通過總結(jié),我們可以發(fā)現(xiàn)問題并提出解決方案??偨Y(jié)需要客觀、全面地梳理和歸納,以便更好地了解和改善自己的行為和表現(xiàn)??偨Y(jié)是一種成長和進步的方式,可以幫助我們發(fā)現(xiàn)自己的長處和潛力,為未來的發(fā)展提供指引。在寫總結(jié)之前,我們需要先梳理出要總結(jié)的核心要點和重點部分。以下是小編為大家收集的總結(jié)范文,希望能給大家提供一些啟示和參考。
法律專業(yè)法律論文篇一
美國是非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地,它對該規(guī)則的貫徹執(zhí)行在世界各國也是最堅決、最徹底的。在美國,它通常以積極的態(tài)度肯定非法證據(jù)排除規(guī)則,詳細內(nèi)容請看下文。
多實行強制排除模式,這種模式的特點是:法律明確規(guī)定通過非法程序獲取的證據(jù)作為一般性原則應(yīng)當予以排除,同時又以例外的形式對不適用非法證據(jù)排除規(guī)則的情況加以嚴格限定,法官對于非法證據(jù)的排除基本上要依據(jù)法律的規(guī)定。
美國實行的是一種嚴格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則,即對于以非法手段取得的證據(jù)在刑事訴訟中將自動被排除或?qū)е伦C據(jù)不可采用。非法證據(jù)排除規(guī)則適用的范圍涵蓋四種法律實施官員進行的非法行為:(1)非法搜查和扣押;(2)違反第五條或六條獲得的供述法律專業(yè)。
范文;(3)違反第五條或六條獲得人身識別的證言;(4)“震撼良心”的警察取證方法。[2]這些非法證據(jù)排除規(guī)則主要是基于以下幾種價值理念:
警察與當事人,前者是國家公務(wù)人員,享有國家賦予其專享的權(quán)力,這種權(quán)力相對當事人具有強制性,而當時人除了憲法賦予的基本權(quán)利,沒有其他對抗警察這種強制性的權(quán)力的方法。因此,當事人相對處于弱勢地位,其合法權(quán)利易受到侵犯。設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則(排除警察或檢察官用非法手段,特別是違反美國憲法的手段所取得的證據(jù))就很好的平衡了因雙方力量對比懸殊所產(chǎn)生的矛盾。如果法院排除了非法所得的證據(jù),警察就會因為他們的違法而受到懲罰,并使他們將來不敢在進行非法搜查。美國最高法院在沃爾夫案證實了“排除證據(jù)可能是威懾不合理搜查的有效方法”、非法證據(jù)排除規(guī)則在坎爾金斯案“其目的是通過切斷忽略憲法要求的誘因來防止以唯一可用的有效方式強制尊重憲法性保障”,而這些都無一例外的體現(xiàn)出該價值理念。
法律專業(yè)法律論文篇二
摘要:診所法律教育因其實踐性與公安院校的理念十分契合,分析公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育的困境,并試圖尋找突破困境的路徑,對教學(xué)具有一定的指導(dǎo)意義。
關(guān)鍵詞:公安院校;法學(xué)專業(yè);診所法律教育;困境。
一、診所法律教育的發(fā)展與特點。
(一)診所法律教育的發(fā)展。
美國的法學(xué)教育經(jīng)歷了從學(xué)徒訓(xùn)練法到案例教學(xué)法再到診所法律教育法的發(fā)展階段。
最初,在美國要想成為一名律師就必須跟著一位執(zhí)業(yè)律師學(xué)習必要的執(zhí)業(yè)技能。
1870年至1895年,蘭德爾(christophercolumbuslangdel)擔任哈佛法學(xué)院院長并采用“案例教學(xué)法”教學(xué),案例研究成為學(xué)生的主要課程。
19世紀20~30年代,弗蘭克(jeromenewfrank)提出“法律診所”這一概念,并對案例教學(xué)法進行改革。
xx年,耶魯法學(xué)院獲得由福特基金會授權(quán)的職業(yè)責任法律教育委員會(councilonlegaleducationforprofessionalresponsibility,clepr)的資金資助成立法律診所,隨后,美國大學(xué)法學(xué)院多采用這種新的法律教學(xué)模式。
xx年在福特基金會的支持下,我國首先在北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、武漢大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)和華東政法學(xué)院開設(shè)診所法律課程。
目前我國開設(shè)診所法律課程的學(xué)校已達50余所,幾乎覆蓋國內(nèi)知名大學(xué)的法學(xué)院與政法院校,并成為法學(xué)教育改革中的一項重要內(nèi)容。
(二)診所法律教育的特點。
短短半個世紀,診所法律教育能夠在全球各大洲主要國家廣泛開展,一方面得益于美國福特基金會的大力支持,另一方也依賴其自身的天然優(yōu)勢。
1.診所法律教育更能體現(xiàn)實踐需求。
上世紀60年代,西方各類人權(quán)運動興起,診所法律教育為社會提供了急需的法律人才,同時也為學(xué)生提供了豐富的現(xiàn)實案例。
學(xué)生不再是圍繞已經(jīng)生效的案例討論法律條文、規(guī)則和理論,而是面對未決案件,從程序到實體、從事實到法律、從生活到理論進行全面考慮。
2.診所法律教育具有更強的技術(shù)性。
診所法律教育的目的是通過法律實踐的學(xué)習培養(yǎng)律師的執(zhí)業(yè)技能。
從表面上看,診所法律教育似乎與案例教學(xué)法、學(xué)徒制訓(xùn)練無異,但三者具有本質(zhì)區(qū)別。
案例教學(xué)法雖然以案例為載體,但其實質(zhì)還是理論教學(xué);學(xué)徒制重技能訓(xùn)練,但又缺乏理論根基。
診所法律教育將二者有效結(jié)合,在診所課程中融合法學(xué)理論與法律技能,教師的“導(dǎo)”與學(xué)生的“學(xué)”相互配合,將理論知識運用到具體案件的處理中。
3.診所法律教育更為開放。
診所法律教育打破傳統(tǒng)封閉課堂的教學(xué)模式,學(xué)生通過對問題的分析和解決,改變傳統(tǒng)由教師單方灌輸知識的方式,轉(zhuǎn)為以學(xué)生為主的教學(xué)模式。
在這個過程中,學(xué)生不僅需要利用法學(xué)理論知識作為解決法律問題的手段,還需要學(xué)習相互協(xié)作培養(yǎng)團隊精神,更好地與當事人、對方律師、法官、證人等案件相關(guān)人員溝通。
在這個全開放的環(huán)境中,學(xué)生能快速積累社會經(jīng)驗,提高執(zhí)業(yè)技能。
二、公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育的困境。
xx年12月26日,在全國公安院校思想政治工作會議上部長強調(diào),要緊密結(jié)合公安院校辦學(xué)定位和人才培養(yǎng)目標,緊密結(jié)合青年學(xué)生的思想實際和現(xiàn)實關(guān)切,不斷豐富教學(xué)內(nèi)容、創(chuàng)新教學(xué)方式,推進具有公安特色的思想政治理論課程建設(shè),著力形成課上與課下、校內(nèi)與校外,理論與實踐、公安院校與實戰(zhàn)單位相結(jié)合的課程教學(xué)體系。
可見,突出實戰(zhàn),加強實踐是公安教育特色,診所法律教育的實踐性、技術(shù)性和開放性可以更好地服務(wù)于公安院校面向?qū)崙?zhàn)、服務(wù)實戰(zhàn)、融入實戰(zhàn)的需求。
但是,在公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育也面臨著如下困境:
(一)機構(gòu)設(shè)置困難。
我國開展診所法律教育的學(xué)校多數(shù)通過在各法學(xué)院系設(shè)置法律教育診所的方式實現(xiàn)。
公安院校是公安機關(guān)的重要組成部分,其院系設(shè)置、管理體制與培養(yǎng)模式都服務(wù)于培養(yǎng)高素質(zhì)應(yīng)用型警務(wù)人才的需要。
公安院校法學(xué)專業(yè)雖然受到重視,但其非公安專業(yè)的身份在一定程度上限制了自身的發(fā)展。
要想在公安院校設(shè)置法律教育診所,短期內(nèi)還無法實現(xiàn)。
(二)教師資源缺乏。
公安院校的教師具有警察與教師的雙重身份,這種特殊身份使得公安院校的教師責任更重,紀律更嚴。
公安院校法學(xué)專業(yè)多數(shù)教師都具有律師職業(yè)資格,但由于警察的特殊身份,很難申請從事兼職律師工作。
相比普通高校,公安院校法學(xué)專業(yè)教師從事律師執(zhí)業(yè)的寥寥無幾。
診所法律教育的開展又離不開這類教師的積極參與,學(xué)院僅僅依賴聘請專職律師承擔診所法律教育不僅不現(xiàn)實,也會使教學(xué)效果大打折扣。
(三)課程設(shè)計難以保障。
“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式最能體現(xiàn)公安教育特色。
實踐中,為了更好貫徹“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式,公安院校的課程安排非常緊湊,相比普通高校,模擬實戰(zhàn)“練”和一線崗位的“戰(zhàn)”占有較高比例。
在此前提下,如何將診所法律教育的課程合理安排融入到“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式中?是開展診所法律教育的前提性問題。
三、公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育的路徑突破。
公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育確實存在一定困境,但因此放棄該教學(xué)方法,豈不因噎廢食,因小失大。
診所法律教育的精髓在于摒棄傳統(tǒng)教育偏重理論知識學(xué)習的方式,將法律知識與社會實踐融于一體,無論是從理念還是從方法的角度,診所法律教育與公安院?!敖獭W(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式都具有高度的一致性。
在公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育不僅能全面提高學(xué)生解決實際問題的能力,還能促進“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式在非公安專業(yè)有效開展。
因此,思考突破困境的路徑才是正確的選擇。
(一)利用公安院校現(xiàn)有的實習與公眾服務(wù)平臺開展診所法律教育。
現(xiàn)有的診所法律教育機構(gòu)設(shè)置存在四種類型:一是在原有公益性機構(gòu)如法律援助中心的基礎(chǔ)上設(shè)置診所;二是掛靠有關(guān)研究中心設(shè)置診所;三是與有關(guān)機構(gòu)如律師事務(wù)所等合作設(shè)置診所;四是直接設(shè)置法律診所。
公安院校法學(xué)專業(yè)直接設(shè)置法律診所存在困難,但可以借鑒其他模式,結(jié)合公安院校自身特色,利用現(xiàn)有的實習和公眾服務(wù)平臺來開展診所法律教育。
以湖北警官學(xué)院為例,該校長期與地方市、縣保持良好的實習合作關(guān)系。
在教師帶領(lǐng)下每位學(xué)生都要參與為期半年的實習,公安院校法學(xué)專業(yè)可以充分利用實習機會將診所法律課程融入到一線崗位的“戰(zhàn)”中。
湖北警官學(xué)院還設(shè)有司法鑒定中心對外開展鑒定工作,法學(xué)專業(yè)可以與該中心建立合作機制,對來申請鑒定的相關(guān)案件提供法律援助。
通過實習與公眾服務(wù)平臺沖破機構(gòu)設(shè)置的困境,打開獲取案件的渠道。
(二)多渠道選任診所教師。
公安院校教師因雙重身份限制了其從事兼職律師工作,但《司法部關(guān)于公安警察院校教師可以擔任兼職老師的通知》明確表示,公安警察院校的教師中符合律師條件的,經(jīng)考核批準后,可以在當?shù)胤深檰柼?律師事務(wù)所)擔任兼職律師。
實踐中,雖然很少有公安院校教師能成功兼職律師,但根據(jù)相關(guān)文件,學(xué)院應(yīng)鼓勵符合條件的教師積極爭取兼職律師執(zhí)業(yè)資格。
除此之外,公安院校應(yīng)加強與其他法律部門、組織的聯(lián)系,聘請法官、律師兼職診所法律教師,與其他院校的診所法律教育機構(gòu)展開互助合作,擴展渠道,解決教師資源缺乏的實際問題。
(三)根據(jù)公安特色合理設(shè)計課程。
專業(yè)院校與普通院校在課程設(shè)計上應(yīng)有所區(qū)別,特別是診所法律教育的課程必須圍繞專業(yè)需求,體現(xiàn)專業(yè)特色,除了掌握基本法學(xué)理論和法學(xué)技能外,還必須重點把握公安業(yè)務(wù)中涉及的法律理論及公安法律運用技能。
在課程設(shè)計上,可以結(jié)合學(xué)院開展的實習訓(xùn)練,根據(jù)一線公安工作實際情況,將具有公安特色的診所法律教育課程融入到實習中。
具體課程需要教師深入一線廣泛調(diào)研,結(jié)合課堂教學(xué)經(jīng)驗,科學(xué)合理設(shè)計以保證在實習過程中既能滿足學(xué)生學(xué)習的需求又能解決公安一線工作實際問題。
參考文獻:
[1]allegaleducationintheunitedstates:in-houseclinics,externshipsandsimulations[j].journaloflegaleduca-tion,,51(3):375-381.
[2]柯嵐.診所法律教育的起源及其法理學(xué)意義[j].中國法學(xué)教育研究,(3)。
法律專業(yè)法律論文篇三
診所法律教育因其實踐性與公安院校的教學(xué)理念十分契合,分析公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育的困境,并試圖尋找突破困境的路徑,對教學(xué)具有一定的指導(dǎo)意義。
美國的法學(xué)教育經(jīng)歷了從學(xué)徒訓(xùn)練法到案例教學(xué)法再到診所法律教育法的發(fā)展階段。
最初,在美國要想成為一名律師就必須跟著一位執(zhí)業(yè)律師學(xué)習必要的執(zhí)業(yè)技能。
1870年至1895年,蘭德爾(christophercolumbuslangdel)擔任哈佛法學(xué)院院長并采用“案例教學(xué)法”教學(xué),案例研究成為學(xué)生的主要課程。
19世紀20~30年代,弗蘭克(jeromenewfrank)提出“法律診所”這一概念,并對案例教學(xué)法進行改革。
xx年,耶魯法學(xué)院獲得由福特基金會授權(quán)的職業(yè)責任法律教育委員會(councilonlegaleducationforprofessionalresponsibility,clepr)的資金資助成立法律診所,隨后,美國大學(xué)法學(xué)院多采用這種新的法律教學(xué)模式。
xx年在福特基金會的支持下,我國首先在北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、武漢大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)和華東政法學(xué)院開設(shè)診所法律課程。
目前我國開設(shè)診所法律課程的學(xué)校已達50余所,幾乎覆蓋國內(nèi)知名大學(xué)的法學(xué)院與政法院校,并成為法學(xué)教育改革中的一項重要內(nèi)容。
短短半個世紀,診所法律教育能夠在全球各大洲主要國家廣泛開展,一方面得益于美國福特基金會的大力支持,另一方也依賴其自身的天然優(yōu)勢。
1.診所法律教育更能體現(xiàn)實踐需求。
上世紀60年代,西方各類人權(quán)運動興起,診所法律教育為社會提供了急需的法律人才,同時也為學(xué)生提供了豐富的現(xiàn)實案例。
學(xué)生不再是圍繞已經(jīng)生效的案例討論法律條文、規(guī)則和理論,而是面對未決案件,從程序到實體、從事實到法律、從生活到理論進行全面考慮。
2.診所法律教育具有更強的技術(shù)性。
診所法律教育的目的是通過法律實踐的學(xué)習培養(yǎng)律師的執(zhí)業(yè)技能。
從表面上看,診所法律教育似乎與案例教學(xué)法、學(xué)徒制訓(xùn)練無異,但三者具有本質(zhì)區(qū)別。
案例教學(xué)法雖然以案例為載體,但其實質(zhì)還是理論教學(xué);學(xué)徒制重技能訓(xùn)練,但又缺乏理論根基。
診所法律教育將二者有效結(jié)合,在診所課程中融合法學(xué)理論與法律技能,教師的“導(dǎo)”與學(xué)生的“學(xué)”相互配合,將理論知識運用到具體案件的處理中。
3.診所法律教育更為開放。
診所法律教育打破傳統(tǒng)封閉課堂的教學(xué)模式,學(xué)生通過對問題的分析和解決,改變傳統(tǒng)由教師單方灌輸知識的方式,轉(zhuǎn)為以學(xué)生為主的教學(xué)模式。
在這個過程中,學(xué)生不僅需要利用法學(xué)理論知識作為解決法律問題的手段,還需要學(xué)習相互協(xié)作培養(yǎng)團隊精神,更好地與當事人、對方律師、法官、證人等案件相關(guān)人員溝通。
在這個全開放的環(huán)境中,學(xué)生能快速積累社會經(jīng)驗,提高執(zhí)業(yè)技能。
xx年12月26日,在全國公安院校思想政治工作會議上部長強調(diào),要緊密結(jié)合公安院校辦學(xué)定位和人才培養(yǎng)目標,緊密結(jié)合青年學(xué)生的思想實際和現(xiàn)實關(guān)切,不斷豐富教學(xué)內(nèi)容、創(chuàng)新教學(xué)方式,推進具有公安特色的思想政治理論課程建設(shè),著力形成課上與課下、校內(nèi)與校外,理論與實踐、公安院校與實戰(zhàn)單位相結(jié)合的課程教學(xué)體系。
可見,突出實戰(zhàn),加強實踐是公安教育特色,診所法律教育的實踐性、技術(shù)性和開放性可以更好地服務(wù)于公安院校面向?qū)崙?zhàn)、服務(wù)實戰(zhàn)、融入實戰(zhàn)的需求。
但是,在公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育也面臨著如下困境:
我國開展診所法律教育的學(xué)校多數(shù)通過在各法學(xué)院系設(shè)置法律教育診所的方式實現(xiàn)。
公安院校是公安機關(guān)的重要組成部分,其院系設(shè)置、管理體制與培養(yǎng)模式都服務(wù)于培養(yǎng)高素質(zhì)應(yīng)用型警務(wù)人才的需要。
公安院校法學(xué)專業(yè)雖然受到重視,但其非公安專業(yè)的身份在一定程度上限制了自身的發(fā)展。
要想在公安院校設(shè)置法律教育診所,短期內(nèi)還無法實現(xiàn)。
公安院校的教師具有警察與教師的雙重身份,這種特殊身份使得公安院校的教師責任更重,紀律更嚴。
公安院校法學(xué)專業(yè)多數(shù)教師都具有律師職業(yè)資格,但由于警察的特殊身份,很難申請從事兼職律師工作。
相比普通高校,公安院校法學(xué)專業(yè)教師從事律師執(zhí)業(yè)的寥寥無幾。
診所法律教育的開展又離不開這類教師的積極參與,學(xué)院僅僅依賴聘請專職律師承擔診所法律教育不僅不現(xiàn)實,也會使教學(xué)效果大打折扣。
“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式最能體現(xiàn)公安教育特色。
實踐中,為了更好貫徹“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式,公安院校的課程安排非常緊湊,相比普通高校,模擬實戰(zhàn)“練”和一線崗位的“戰(zhàn)”占有較高比例。
在此前提下,如何將診所法律教育的課程合理安排融入到“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式中?是開展診所法律教育的前提性問題。
公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育確實存在一定困境,但因此放棄該教學(xué)方法,豈不因噎廢食,因小失大。
診所法律教育的精髓在于摒棄傳統(tǒng)教育偏重理論知識學(xué)習的方式,將法律知識與社會實踐融于一體,無論是從理念還是從方法的角度,診所法律教育與公安院校“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式都具有高度的一致性。
在公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育不僅能全面提高學(xué)生解決實際問題的能力,還能促進“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式在非公安專業(yè)有效開展。
因此,思考突破困境的路徑才是正確的選擇。
現(xiàn)有的診所法律教育機構(gòu)設(shè)置存在四種類型:一是在原有公益性機構(gòu)如法律援助中心的基礎(chǔ)上設(shè)置診所;二是掛靠有關(guān)研究中心設(shè)置診所;三是與有關(guān)機構(gòu)如律師事務(wù)所等合作設(shè)置診所;四是直接設(shè)置法律診所。
公安院校法學(xué)專業(yè)直接設(shè)置法律診所存在困難,但可以借鑒其他模式,結(jié)合公安院校自身特色,利用現(xiàn)有的實習和公眾服務(wù)平臺來開展診所法律教育。
以湖北警官學(xué)院為例,該校長期與地方市、縣保持良好的實習合作關(guān)系。
在教師帶領(lǐng)下每位學(xué)生都要參與為期半年的實習,公安院校法學(xué)專業(yè)可以充分利用實習機會將診所法律課程融入到一線崗位的“戰(zhàn)”中。
湖北警官學(xué)院還設(shè)有司法鑒定中心對外開展鑒定工作,法學(xué)專業(yè)可以與該中心建立合作機制,對來申請鑒定的相關(guān)案件提供法律援助。
通過實習與公眾服務(wù)平臺沖破機構(gòu)設(shè)置的困境,打開獲取案件的渠道。
公安院校教師因雙重身份限制了其從事兼職律師工作,但《司法部關(guān)于公安警察院校教師可以擔任兼職老師的通知》明確表示,公安警察院校的教師中符合律師條件的,經(jīng)考核批準后,可以在當?shù)胤深檰柼?律師事務(wù)所)擔任兼職律師。
實踐中,雖然很少有公安院校教師能成功兼職律師,但根據(jù)相關(guān)文件,學(xué)院應(yīng)鼓勵符合條件的教師積極爭取兼職律師執(zhí)業(yè)資格。
除此之外,公安院校應(yīng)加強與其他法律部門、組織的聯(lián)系,聘請法官、律師兼職診所法律教師,與其他院校的診所法律教育機構(gòu)展開互助合作,擴展渠道,解決教師資源缺乏的實際問題。
專業(yè)院校與普通院校在課程設(shè)計上應(yīng)有所區(qū)別,特別是診所法律教育的課程必須圍繞專業(yè)需求,體現(xiàn)專業(yè)特色,除了掌握基本法學(xué)理論和法學(xué)技能外,還必須重點把握公安業(yè)務(wù)中涉及的法律理論及公安法律運用技能。
在課程設(shè)計上,可以結(jié)合學(xué)院開展的實習訓(xùn)練,根據(jù)一線公安工作實際情況,將具有公安特色的診所法律教育課程融入到實習中。
具體課程需要教師深入一線廣泛調(diào)研,結(jié)合課堂教學(xué)經(jīng)驗,科學(xué)合理設(shè)計以保證在實習過程中既能滿足學(xué)生學(xué)習的需求又能解決公安一線工作實際問題。
[1]allegaleducationintheunitedstates:in-houseclinics,externshipsandsimulations[j].journaloflegaleduca-tion,2001,51(3):375-381.
[2]柯嵐.診所法律教育的起源及其法理學(xué)意義[j].中國法學(xué)教育研究,2006(3)。
法律專業(yè)法律論文篇四
美國是非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地,它對該規(guī)則的貫徹執(zhí)行在世界各國也是最堅決、最徹底的。在美國,它通常以積極的態(tài)度肯定非法證據(jù)排除規(guī)則,詳細內(nèi)容請看下文法律專業(yè)。
多實行強制排除模式,這種模式的特點是:法律明確規(guī)定通過非法程序獲取的證據(jù)作為一般性原則應(yīng)當予以排除,同時又以例外的形式對不適用非法證據(jù)排除規(guī)則的情況加以嚴格限定,法官對于非法證據(jù)的排除基本上要依據(jù)法律的規(guī)定。
美國實行的是一種嚴格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則,即對于以非法手段取得的證據(jù)在刑事訴訟中將自動被排除或?qū)е伦C據(jù)不可采用。非法證據(jù)排除規(guī)則適用的范圍涵蓋四種法律實施官員進行的非法行為:(1)非法搜查和扣押;(2)違反第五條或六條獲得的供述法律專業(yè)畢業(yè)論文范文;(3)違反第五條或六條獲得人身識別的證言;(4)“震撼良心”的警察取證方法。[2]這些非法證據(jù)排除規(guī)則主要是基于以下幾種價值理念:
警察與當事人,前者是國家公務(wù)人員,享有國家賦予其專享的權(quán)力,這種權(quán)力相對當事人具有強制性,而當時人除了憲法賦予的基本權(quán)利,沒有其他對抗警察這種強制性的權(quán)力的方法。因此,當事人相對處于弱勢地位,其合法權(quán)利易受到侵犯。設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則(排除警察或檢察官用非法手段,特別是違反美國憲法的手段所取得的證據(jù))就很好的平衡了因雙方力量對比懸殊所產(chǎn)生的矛盾。如果法院排除了非法所得的證據(jù),警察就會因為他們的違法而受到懲罰,并使他們將來不敢在進行非法搜查。美國最高法院在沃爾夫案證實了“排除證據(jù)可能是威懾不合理搜查的有效方法”、非法證據(jù)排除規(guī)則在坎爾金斯案“其目的是通過切斷忽略憲法要求的誘因來防止以唯一可用的有效方式強制尊重憲法性保障”,而這些都無一例外的體現(xiàn)出該價值理念。
法律專業(yè)法律論文篇五
同時,面對經(jīng)濟全球化席卷世界的浪潮,中國在迎來發(fā)展契機的同時也面臨諸多挑戰(zhàn)。
這不僅僅直接沖擊到我國的經(jīng)濟發(fā)展,而且對我國現(xiàn)今的法律制度,尤其是中國尚不健全的私法制度提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。
合同法作為私法中最具代表性的一項法律制度,當然受到的沖擊更大。
而合同自由原則作為合同法基本原則之一,是貫穿合同法始終的靈魂,具有十分重要的地位。
因此,對這一原則進行深入的探究,現(xiàn)實意義非凡!本文將圍繞合同自由原則的含義、淵源、價值、地位等方面進行論述。
大學(xué)生校內(nèi)網(wǎng)()。
關(guān)鍵詞:合同法合同自由原則。
一、合同自由原則概述。
一、合同自由的含義。
所謂合同自由,是指當事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。
在西方國家的合同法中,合同自由是合同法最基本的原則,大學(xué)?;ㄐ2荩秦灤┯诤贤ǖ囊粭l主線,是研究合同法的出發(fā)點。
因此,我們必須深入探討合同自由的含義;具體而言,合同自由包括以下五方面內(nèi)容:
第一、締結(jié)合同的自由。
雙方當事人均有權(quán)選擇是否締結(jié)合同的自由,這種自由是決定合同內(nèi)容等方面自由的前提。
如果當事人不享有締結(jié)合同的自由,也就談不上自由決定合同內(nèi)容的問題。
第二、選擇相對人的自由。
當事人有權(quán)自由決定與何人訂立合同。
此種自由通??梢园ㄔ诰喗Y(jié)合同的自由之中,但也可以與其相分立。
例如,在現(xiàn)代社會某些公用事業(yè)服務(wù)領(lǐng)域不存在競爭,公用事業(yè)組織利用其壟斷地位,以標準合同方式從事交易時,消費者則別無選擇。
也就是說,他們很難享有選擇訂約伙伴的自由,但他們畢竟享有訂立契約的自由。
所以,從這種意義上說,選擇締約伙伴的自由和締結(jié)合同的自由還是有區(qū)別的。
也正是這種區(qū)別,使我們看到,要真正實現(xiàn)該項自由,必須以市場交易中有大量的參與主體存在為前提。
因此,這項自由能否在市場交易中實現(xiàn),關(guān)鍵在于有一個充分的完全競爭市場存在。
第三、決定合同內(nèi)容的自由。
雙方當事人有權(quán)決定怎樣締結(jié)合同具體條款的自由。
從自由決定合同內(nèi)容上說,當事人有權(quán)通過其協(xié)商,改變法律的任意性規(guī)定,同時也可以在法律規(guī)定的有名合同之外,訂立無名合同或者混合合同。
但是,合同的內(nèi)容若違背了法律、法規(guī)的強行性規(guī)定和社會公共利益的`要求,則將被宣告無效。
第四、變更和解除合同的自由。
當事人有權(quán)通過協(xié)商,在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同。
如前所述,當事人享有的合同自由,首先包括締結(jié)合同的自由和決定合同內(nèi)容的自由。
既然當事人可以自由締結(jié)合同,當然也可以通過協(xié)商自由解除合同;當事人可以決定合同的內(nèi)容,同樣可以通過協(xié)商變更合同的內(nèi)容。
因而,變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。
第五、選擇合同方式的自由。
指締結(jié)合同的形式由雙方當事人自由選擇。
古代法律曾經(jīng)十分注重合同的締結(jié)形式及程序,如古羅馬法對買賣的儀式做了具體規(guī)定,被稱做“曼兮帕蓄”。
(1)近代法律則崇尚形式自由,隨著經(jīng)濟生活節(jié)奏化的快速發(fā)展,現(xiàn)代合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、便捷、經(jīng)濟,從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則,以要式為例外”。
(2)。
二合同自由原則的起源。
合同自由原則最早源于羅馬法,大學(xué)生社會調(diào)查報告,優(yōu)士丁尼的《民法大全》有關(guān)諾成契約的規(guī)定已基本包含了合同自由思想,但合同自由原則在法律上的確認始于近代民法。
合同自由原則以亞當斯密為代表的自由主義經(jīng)濟思想為其經(jīng)濟理論基礎(chǔ),
以18世紀至19世紀的理性哲學(xué)為其哲學(xué)基礎(chǔ),以資本主義市場經(jīng)濟為其經(jīng)濟基礎(chǔ)。
首先,亞當斯密為代表的自由主義經(jīng)濟思想是合同自由觀念的經(jīng)濟理論基礎(chǔ)。
他認為每一個經(jīng)濟人在追求自己的利益時都被一只無形的手引導(dǎo)著去促進并非屬于他原來意圖的目的,因此,最好的經(jīng)濟政策就是自由主義經(jīng)濟,政府干預(yù)有害而無利。
每個人平等的進行自由競爭,既促進社會的繁榮,也使個人利益得到滿足,國家的職責在于保護競爭而非干預(yù)競爭,這種經(jīng)濟自由主義思想為合同自由原則提供了經(jīng)濟理論淵源。
其次,18世紀至19世紀的理性哲學(xué)是合同自由原則的哲學(xué)基礎(chǔ)。
理性哲學(xué)認為,人生而平等自由(天賦人權(quán))。
每人都有自己的意志自由,這是個人行為的基礎(chǔ),個人必須在自己自由選擇下,
按照自己的意志才能承擔義務(wù),接受約束,法律的職責就是賦予當事人在其合意中表達的意志自由以法律效力,對這種自由限制越少越好。
這是合同自由原則的哲學(xué)基礎(chǔ)。
再次,資本主義市場經(jīng)濟是合同自由原則的經(jīng)濟基礎(chǔ)。
資本主義市場經(jīng)濟的充分發(fā)展使市場突破國界,達到全球,這為合同自由原則提供了經(jīng)濟基礎(chǔ)。
二、合同自由原則的價值。
一、合同自由原則在新合同法中的體現(xiàn)。
在新合同法出臺之前,強調(diào)國家有權(quán)干預(yù)當事人的合同權(quán)利,嚴格限制當事人的合同自由。
新合同法取代舊法是一個重大進步:。
1.在合同管理方面,新合同法大大減少了政府對合同的行政干預(yù)。
政府對合同的干預(yù)主要體現(xiàn)在合同管理,而合同管理是與合同自由相矛盾的,合同管理明顯屬于公法的范疇,新合同法屬于私法范疇。
原經(jīng)濟合同法設(shè)有“經(jīng)濟合同的管理”一章,而新合同法取消合同管理一章,只規(guī)定第127條列入總則。
可見,從立法體例上看,相對于舊法而言,新合同法已大大減少了政府對合同的行政干預(yù)。
2、在合同的訂立程序方面,新合同法第一次在合同立法中系統(tǒng)、完整的規(guī)定了要約與承諾制度。
要約和承諾是訂立合同的必須程序,一方面,這一締約制度包含了當事人意志自由、雙方的合意本身即可構(gòu)成合同并產(chǎn)生相當于法律效力的思想,是私法自治、合同自由的充分體現(xiàn);另一方面,要約與承諾制度所具有的嚴格的程序性,又為合同自由原則在締約階段的實現(xiàn)提供了堅強有力的保障。
3、對合同形式的規(guī)定,新合同法采取了十分寬容的態(tài)度。
原經(jīng)濟合同法規(guī)定,除即時清結(jié)者外,經(jīng)濟合同應(yīng)當采用書面形式(第3條)。
涉外經(jīng)濟合同法也規(guī)定,涉外經(jīng)濟合同應(yīng)采用書面形式。
至于口頭合同和其他各種非書面合同是否應(yīng)被法律允許是一個有爭議的問題。
新合同法對合同的形式采取非常寬容的態(tài)度。
該法第10條規(guī)定:“當事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式。
”并且新合同法緊跟時代發(fā)展的步伐,對以數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等)形式訂立的合同也予以認可。
應(yīng)該講,畢業(yè)設(shè)計論文總結(jié),這是新合同法在合同形式方面的重大突破,這不僅適應(yīng)了現(xiàn)代商業(yè)運作的便捷和經(jīng)濟的要求,而且在更大程度上體現(xiàn)了當事人的締約自由。
4、在合同內(nèi)容方面,新合同法對合同主要條款只做一般性規(guī)定,使得當事人有充分的自由決定締約內(nèi)容。
原經(jīng)濟合同法第12條規(guī)定:“經(jīng)濟合同應(yīng)具備以下條款……”涉外經(jīng)濟合同法第12條規(guī)定:“合同一般應(yīng)當具備以下條款……”從立法語言上來看,經(jīng)濟合同法規(guī)定較強硬,涉外經(jīng)濟合同法較之有所松動,但二者均將合同主要條款作為合同成立的前提,這在一定程度上違背了當事人有權(quán)決定締約內(nèi)容的自由;新合同法第12條明確規(guī)定:“合同的內(nèi)容由當事人約定,一般包括以下條款……”可見,新合同法充分尊重當事人決定締約內(nèi)容的自由。
法律專業(yè)法律論文篇六
最近一段時間,出現(xiàn)了一個社會現(xiàn)象,或者說是執(zhí)法部門在執(zhí)法過程中的一個現(xiàn)象——“釣魚”執(zhí)法。
“釣魚”執(zhí)法,英美叫執(zhí)法圈套,這是英美法系的專門概念。
從法理上分析,這種行為指的是當事人原本沒有違法意圖,在執(zhí)法人員的引誘之下,才從事了違法活動。
而在近期,在我國部分城市,卻主要體現(xiàn)在交通方面。
具體表現(xiàn)為:一位由執(zhí)法部門派出的“鉤子”,“發(fā)生了緊急狀況”,向私家車主“求助”。
車主動了惻隱之心將其搭載。
孰不知落入了一個圈套,因為不遠處的執(zhí)法人員,按照所謂的證據(jù),將其定為“非法營運”。
然后“依法處置”,罰款。
這位車主自然是百口莫辯,除了“乖乖受罰”,哪有半點回手之力?這樣的執(zhí)法方式固然荒謬。
然而在我國的部分城市,卻有許多這樣的案例。
如在上海,一位私家車主在上班途中,因路人“胃疼”,動了惻隱之心搭其上路。
結(jié)果,搭客拔了他的車鑰匙,車外七八個身著制服的人將他拖出,還把他雙手反扣,卡住脖子,搜去駕駛證和行駛證。
對方告訴這位車主,他們市城市交通執(zhí)法大隊的執(zhí)法人員,要他交錢才能拿回車。
在各種壓力下,最后這位車主交了一萬元才取回車。
同樣是在上海,另一位車主也是動了惻隱之心,卻引來“非法運營”的橫禍。
盡管他采用了“斷指”的方式想要證明自己的清白,卻也只是徒勞。
慶幸的是,最后他們一個采取訴訟的方式,一個采取向政府求助的方式,讓法律還給了他們一個公道。
盡管在這個過程中,執(zhí)法者找出了諸多的理由以示執(zhí)法的正當性,但卻掩蓋不了實質(zhì)上程序上的違法性,以及背后的利益驅(qū)動。
回顧類似行為造成的結(jié)果,發(fā)現(xiàn)在魚鉤上晃蕩著的除了當事人,還有更大的魚——那就是法律,道德和人們的善良之心。
我國是一個法制國家,生活在法治國家里,人人都要和政府部門打交道。
政府能否自覺的依法行政,嚴格依法辦事,直接影響到憲法和法律的尊嚴,權(quán)威。
直接關(guān)系到依法治國能否順利實施,建設(shè)社會主義國家的宏偉目標能否順利實現(xiàn)。
依法行政是依法治國的重要環(huán)節(jié)。
政府及其工作人員要依法行政,是國家的公共管理活動依法進行,符合法律的規(guī)定。
然而在“釣魚”執(zhí)法過程中,執(zhí)法者卻變成了違法者,引誘守法者違法。
這讓社會對法律產(chǎn)生強烈的質(zhì)疑。
而執(zhí)法者的做法所影響的也不僅是這一部門的形象,更影響了法律的形象。
動搖了人們心中的法制觀念和信心。
行政執(zhí)法中的“釣魚”行為,不但會讓公眾在守法與違法的困惑之中,模糊守法與違法之間的界限,更是對道德釜底抽薪般的打擊。
但是為何會有“釣魚”執(zhí)法的產(chǎn)生,其主要原因或許就是因為執(zhí)法經(jīng)濟。
施行的《中華人民共和國行政處罰法》雖然有這樣的規(guī)定,“任何行政部門都沒有權(quán)利私自處理罰沒款,都要上交國庫”,但各地財政一般會按40%到50%的比例將罰沒款返還給行政執(zhí)法部門,有關(guān)部門再按照四六或五五的比例返還給各分支機構(gòu),此辦法被俗稱為“兩次五五分成”。
這就等于是政府及其職能部門與個人聯(lián)手設(shè)套盤剝司機。
從這個利益鏈條中,我們看到,利益的始端和源頭是地方政府,地方政府不給交通執(zhí)法部門經(jīng)費或所給經(jīng)費很少,不足以維持部門生存,而是寄望于其創(chuàng)收;中端是執(zhí)法部門,執(zhí)法單位創(chuàng)收多少與單位和領(lǐng)導(dǎo)的績效考核掛鉤,創(chuàng)收得越多,單位提成和政府財政返回得就越多,領(lǐng)導(dǎo)和員工的獎金、福利等也就越多;末端是執(zhí)法人員,單位又將創(chuàng)收任務(wù)分解給每一個執(zhí)法人員,并與個人獎金、福利、考核、提職加薪等掛鉤。
這樣就在地方政府、執(zhí)法部門和執(zhí)法人員之間結(jié)成了一個公權(quán)力與私利錯位糾纏的利益共同體,共同體及其成員的.目標是各自利益的最大化,一損俱損,一榮俱榮。
而且現(xiàn)在執(zhí)法部門法治意淡薄,特權(quán)思想嚴重,想怎么干就怎么干。
由于利益的驅(qū)動,更不把法律當回事,以致以罰代法屢禁不止。
“釣魚”執(zhí)法則成了執(zhí)法經(jīng)濟作用下的必然產(chǎn)物。
在執(zhí)法經(jīng)濟的利益驅(qū)動下,“釣魚執(zhí)法”呈不斷向社會擴充“執(zhí)法力量”之勢,提成機制讓有關(guān)部門公然在社會上“招聘”大量“鉤子”,也就是所謂的“協(xié)查員”乃至“有正義感的社會人士”。
他們敗壞了“正義”和“正義感”的名聲,使社會誕生出大量不從事生產(chǎn)性、創(chuàng)造性勞動的寄生蟲,也使法律、公權(quán)力的公信陷于崩潰的危險邊緣。
當“釣魚”成為常態(tài),社會的信任危機也自然會加重,互助友愛的美德將在“釣魚”中失去生存的土壤。
執(zhí)法者的“釣魚”,守法者固然是那條魚,法律、道德也同樣是那條魚。
“本車拒絕一切搭載求助,臨盆產(chǎn)婦、車禍、中風、觸電、溺水都不關(guān)我事,尤其是胃疼的!”這句話是最近在網(wǎng)上流傳的一句“最牛私家車標語”。
當然這無疑是網(wǎng)民們針對“釣魚”執(zhí)法的黑色幽默。
但是這或許成為了私家車主面對“釣魚”執(zhí)法的無奈之舉。
不過,如果這樣的標語出現(xiàn)在每一臺私家車上,是否就表示,社會公德每況愈下,人們的善良,同情,友愛之心被迫穿上了重重自我保護的外衣,使那些社會上的弱者再也得不到人們的同情和幫助。
那么我國的民族精神中的“團結(jié)互助”,又該如后得到弘揚,得到發(fā)展。
而這種情況還有可能隨時隨地陷公民于危險與不安,甚至生命都得不到保障的境地!
“釣魚”執(zhí)法對這個社會的影響,對人們法制觀念的影響,實在太大。
我們每一位公民,都應(yīng)該思索,面對這一切,我們應(yīng)該做些什么,如何把“釣魚”斬草除根。
遇到突發(fā)事件,容易頭腦發(fā)熱,不計后果,時常有違反校紀校規(guī)的事情發(fā)生。
為了更好地保護學(xué)生,為了讓學(xué)生增強是非觀念,提高防范意識,創(chuàng)建“平安校園”,法制教育是班主任工作的一個重點內(nèi)容。
由于我班住宿生較多,宿舍的生活條件較簡陋,在班級中開展消防安全教育尤為重要。
夏天,蚊蟲較多,有同學(xué)點蚊香;冬天,宿舍較為寒冷,有同學(xué)用電熱毯、電熱水袋等;還有同學(xué)沒有將充電器、飲水機等的插頭拔掉的習慣。
這些都存在著安全隱患。
在教育的過程中有許多學(xué)生不理解學(xué)校的作法,作為班主任只能擺事實講道理,為了有一個安全的生活環(huán)境,犧牲一時地安逸。
防偷防盜教育也時常在班級開展。
住宿生不要在宿舍存放貴重物品,現(xiàn)金最好少放一些,要用的時候再去提取。
銀行卡、身份證不要放在一處,銀行卡的密碼最好不要設(shè)置為生日,也不要將密碼告訴他人。
在公交車上要把背包置于胸前,小偷就不容易得手。
手機不要插在后面的褲子口袋里。
教室無人時要及時鎖門,不要將現(xiàn)金、手機等貴重物品放在教室。
雖然多次教育,但仍有學(xué)生失竊,說明學(xué)生的防盜意識不強。
另外,遇到失竊,要及時報警,不要怕麻煩。
報案的人多了,警局自然會引起重視,加派警力維護治安。
學(xué)校適時組織開展法制案例教育,以活生生的實例教育學(xué)生。
例如打架、報復(fù)、辱罵同學(xué)、逼霸等,學(xué)生在做這些事情或者參與此類活動時都沒有意識的會有嚴重的后果。
一方面,不知道相關(guān)的法律規(guī)定,另一方面,也是頭腦發(fā)熱,也有一些是在同學(xué)的慫恿下犯錯。
事情發(fā)生后才追悔莫及。
因此,班主任的法制教育,不應(yīng)當只停留在幾堂法制教育課,更應(yīng)當在平時注意觀察,了解學(xué)生的動態(tài),防患于未然。
當然,法制教育不僅要向?qū)W生宣傳遵紀守法的重要意義,更重要的是讓他們認識到:法律不僅是對自制行為的約束,更是捍衛(wèi)尊嚴、權(quán)利的有力武器。
法制教育應(yīng)傳達這樣一個信息:法律就在身邊,我們學(xué)習、生活的學(xué)校、家庭、社會有一個強大的法律保護網(wǎng),時時刻刻規(guī)范著我們的學(xué)習、工作和生活,調(diào)整著各種社會關(guān)系,只有自覺遵紀守法,才能健康順利的成長,并有一個良性發(fā)展。
換個角度講,法制教育是一個普法的過程。
我們應(yīng)當告訴學(xué)生日常生活的中有哪些針對他們的陷阱,如何識別、自救、求助等。
還要讓他們明白有哪些權(quán)利,如人格權(quán)、受教育權(quán)等等,如果這些權(quán)利受到侵害應(yīng)當采取何種方法、手段才能得到有效的救助,而不至于付出更大的代價。
總之,開展法制教育的主旨是培養(yǎng)學(xué)生民主、法治的觀念,讓學(xué)生認識到法律不是約束行為的鎖鏈,而是保障生活的要素,偏失的正義會得到法治力量的匡扶,弱勢群體也能得到法律陽光的普照,從而自然地產(chǎn)生對法律的信仰,提高他們明辨是非的能力。
這些才是他們真正缺少的,是他們從單純的課堂教育中學(xué)不到的,更是法制教育的價值所在。
遵紀守法的道理人人都懂,法制教育更要潛移默化地從學(xué)生身邊的事件起,從他們身邊的事做起,通過科學(xué)全面的法制教育增強有學(xué)生的國家意識、權(quán)利義務(wù)意識和守法用法的意識,為學(xué)生的健康成長創(chuàng)造一個和諧、向上的法制環(huán)境。
法律專業(yè)法律論文篇七
范例一。
abstract5-6。
一、引言9-13。
1.1研究目的及意義9-10。
1.1.1研究目的9。
1.1.2研究意義9-10。
1.3.1論文的研究方法12。
4.2.2我國非商業(yè)模式自助游者之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確23。
5.2.1明確組織者的安全保障義務(wù)29。
攻讀學(xué)位期間取得的科研成果清單37。
范例二。
選題意義:
本畢業(yè)論文的選題是:《訴訟欺詐問題的探索》。本文是針對訴訟中的一些不正?,F(xiàn)象而提出的,如行為人出于不法目的,故意提起民事訴訟,做虛假陳述、提供偽造的證據(jù)或串通證人作偽證,意圖使法院做出錯誤判決,以借助法院判決的權(quán)威性和強制執(zhí)行力,實現(xiàn)其占有財物、財產(chǎn)性利益的目的或其它非法目的。這種行為即訴訟欺詐,它不僅侵犯了被害人的合法民事權(quán)益,也嚴重擾亂了我國司法機關(guān)的正常訴訟活動,極大地損害了司法的公正性和司法機關(guān)的權(quán)威形象,更阻礙了我國法制建設(shè)的進程,影響了社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展與完善。
因此,本文的研究意義主要表現(xiàn)在,1、理論意義:使我們明確訴訟欺詐的概念、特征及主要表現(xiàn)形式。此外,通過分析對比國內(nèi)外關(guān)于訴訟欺詐的理論,使我們能夠用比較法的視角,去審視國內(nèi)外關(guān)于訴訟欺詐的`理論差別;通過對訴訟欺詐的法律責任的研究,明確訴訟欺詐的法律責任承擔的理論基礎(chǔ)及其承當形式。
2、實踐意義:通過對本課題的研究,特別是對司法實務(wù)部門的相關(guān)司法時間的研究和探討,來分析我國司法實踐中應(yīng)該如何應(yīng)對訴訟欺詐這一違法甚至是犯罪行為。這一研究的目的除了完善立法外,相信還會對司法實務(wù)部門對訴訟欺詐問題的處理以及對構(gòu)成犯罪者的定罪量刑能產(chǎn)生積極作用,使司法實務(wù)部門在實踐中能夠更好地保障合法公民的權(quán)利,懲罰違法犯罪分子。
研究內(nèi)容:
本課題的研究內(nèi)容分以下幾個方面:
1、訴訟欺詐概述;。
在本部分中,筆者對訴訟欺詐的一些基本概念及訴訟欺詐的行為模式展開研究;。
2、訴訟欺詐行為定性研究;。
本部分是本文的重點之一,分析對比了學(xué)術(shù)界的各種觀點,即訴訟欺詐行為的定性問題,在此基礎(chǔ)上提出了一些自己的看法。
3、訴訟欺詐行為的立法和司法對策研究。
本部分主要論述了應(yīng)該如何通過法律來控制訴訟欺詐行為,以維護合法權(quán)利人的權(quán)利,維護司法活動的正常進行。
4、訴訟欺詐責任制度研究。
本部分主要闡述了應(yīng)該如果追究訴訟欺詐行為人的法律責任。分別從刑事責任、司法責任和民事責任三個角度展開。
完成情況:
本課題研究目前已經(jīng)完成三稿,并在指導(dǎo)老師的指點下完成了論文的修改工作。在文章寫作過程中曾經(jīng)遇到過不少困難,但是在老師的指點下都克服了。目前在最后的閱讀、糾錯階段,等到最后的定稿以及答辯。本課題研究完成得比較好,基本符合學(xué)校規(guī)定的要求。本文得以完成,離不開老師的輔導(dǎo),在此對老師表示衷心的感謝。
英語翻譯情況:
本文在研究過程中涉及的英語翻譯都是本人親手進行的,單詞、語法的校對也是我親自進行的。所完成的英語翻譯符合英語語法規(guī)范。英文翻譯和原文的匹配性良好,文句通順,可讀性強。
自我評價:
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真實性承諾:
本論文是我個人在論文指導(dǎo)老師的指導(dǎo)下進行研究工作取得的研究成果,論文中除了特別加以標注和致謝的地方外,不包含其他人或者其他機構(gòu)已經(jīng)發(fā)表過或者撰寫的研究成果。本人對因本論文所產(chǎn)生的一切法律后果負責。
法律專業(yè)法律論文篇八
[摘要]保證屬于債的擔保方式中人的擔保,主要目的是保障債權(quán)的實現(xiàn)。保證的訴訟時效是關(guān)系到債權(quán)人對保證人的請求權(quán)何時受到司法機關(guān)保護的重要法律制度。本文從保證的訴訟時效的起算、中止與中斷三個方面探討了我國現(xiàn)行法律制度規(guī)定的不合理之處,并提出了相應(yīng)的立法建議。
[關(guān)鍵詞]保證;訴訟時效;起算;中止;中斷。
一、概述。
保證是擔保的一種形式?!吨腥A人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第6條規(guī)定:本法所稱保證,是指保證人和債權(quán)人約定。當債務(wù)人不履行債務(wù)時,保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。保證分為一般保證和連帶保證兩種。當事人在保證合同中約定,債務(wù)人不能履行債務(wù)時。由保證人承擔保證責任的,為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前,對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。即一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)。當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的。為連帶責任保證。連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的,債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù),也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。即連帶責任保證的保證人在其保證范圍內(nèi)與債務(wù)人處于同等法律地位。
訴訟時效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利。即喪失請求法院或仲裁機關(guān)保護其權(quán)利的權(quán)利。《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第135條規(guī)定:向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年。法律另有規(guī)定的除外。
保證合同訴訟時效是指,保證合同的債權(quán)人即保證債務(wù)的債權(quán)人向人民法院請求保護其民事權(quán)利的期間。因此,也可以看作債權(quán)人尋求法律救濟,其訴權(quán)的持續(xù)期間。保證合同訴訟時效的法律特征為:
第一,保證合同訴訟期間為法定期間,不允許當事人自由約定或規(guī)避。
第二,保證合同訴訟時效針對的是債權(quán)人對保證人的保證責任承擔請求權(quán)。
第三。保證合同訴訟時效屆滿后,產(chǎn)生與一般訴訟時效相同的法律后果,即導(dǎo)致債權(quán)人勝訴權(quán)的消滅。保證人得以援引該事實對抗債權(quán)人的請求權(quán),不必承擔保證責任。
第四。由于保證合同具有附從性。因此,保證合同訴訟時效實際上受到主合同訴訟時效的限制。
當債權(quán)人向保證人主張權(quán)利時,可能會涉及到訴訟時效。筆者認為,現(xiàn)有法律對保證的訴訟時效的規(guī)定有一些值得商榷之處。因此本文在此作一探討,以求教于同仁。
二、關(guān)于保證訴訟時效的開始。
《民法通則》第137條規(guī)定:訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算。
《擔保法》對保證的訴訟時效的開始沒有規(guī)定?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)第34條規(guī)定:一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的,從判決或者仲裁裁決生效之日起,開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的,從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起,開始計算保證合同的訴訟時效。
(二)問題的提出。
(1)法律規(guī)定“一般保證從判決或者仲裁裁決生效之日起,開始計算保證合同的訴訟時效”,似乎不合理,此規(guī)定可能使債權(quán)人的利益受到損害。
例如,20xx年1月1日,甲向乙借款。期限為1年,丙提供一般保證擔保。20xx年1月1日,甲無力按期還款,乙向法院提起訴訟,法院判決甲向乙償付借款,20xx年2月1日判決生效。
按照法律規(guī)定,20xx年2月1日開始計算保證的訴訟時效。如果直至20xx年2月1日,就債務(wù)人甲的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù),乙將由于超過了保證的訴訟時效,喪失請求法院或仲裁機關(guān)保護其權(quán)利的權(quán)利。而在此之前,由于丙享有先訴抗辯權(quán)。乙不得對丙主張權(quán)利。因此,現(xiàn)有法律規(guī)定的保證債務(wù)的訴訟時效的起算點與保證人丙享有的先訴抗辯權(quán)發(fā)生矛盾,可能使債權(quán)人乙的利益受到損害。
(2)連帶責任保證的保證人與債務(wù)人處于同等地位,訴訟時效卻不同,現(xiàn)行法律規(guī)定加重了連帶責任保證人的保證責任,似乎不合理。
例如,20xx年1月1日,甲向乙借款,期限為1年。丙提供連帶保證擔保,保證期間為1年。按照法律規(guī)定,乙對甲的訴訟時效從20xx年1月1日開始計算;在保證期間屆滿前,乙對丙的訴訟時效從要求丙承擔保證責任之日起開始計算。
連帶責任保證人在其保證范圍內(nèi)與債務(wù)人處于同等地位,理應(yīng)得到法律相同的權(quán)利保護。而依據(jù)《擔保法解釋》的規(guī)定,如果乙于20xx年5月1日要求丙承擔保證責任,此時,主債務(wù)人甲的訴訟時效已經(jīng)過去4個月,而丙的訴訟時效則剛剛開始起算,由此造成處于同等法律地位,訴訟時效卻不相同的情形。實際上。此時丙承擔了甲在這4個月內(nèi)怠于行使自己權(quán)利的后果,加重了丙的保證責任。于法不合。
(三)立法建議。
建議在《擔保法》中增加以下條款:一般保證的訴訟時效。從債權(quán)人就債務(wù)人財產(chǎn)依法被強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)之日起開始計算。連帶保證的訴訟時效,從主債務(wù)履行期限屆滿之日起開始計算。
三、關(guān)于保證訴訟時效的中止。
《民法通則》第139條規(guī)定:在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi),因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的,訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起,訴訟時效期間繼續(xù)計算。
《擔保法》對保證的訴訟時效的中止沒有規(guī)定。
由于主債務(wù)訴訟時效和保證債務(wù)的訴訟時效的起算點不同。因此當主債務(wù)訴訟時效中止時,保證債務(wù)訴訟時效期間可能還沒有進行到最后6個月或者還沒有開始。如果強行規(guī)定主債務(wù)訴訟時效中止,保證債務(wù)的'訴訟時效同時中止,似乎不合理。
例如,20xx年1月1日。甲向乙借款,期限為1年,丙提供連帶保證擔保。按照法律規(guī)定,乙對甲的訴訟時效從20xx年1月1日開始計算,適用訴訟時效中止的期間是20xx年7月1日至20xx年12月31日。如果乙于20xx年8月1日要求保證人丙承擔保證責任。則當乙對甲的訴訟時效結(jié)束時,保證債務(wù)訴訟時效期間還沒有進行到最后6個月,此時若強行中止保證債務(wù)的訴訟時效,則與《民法通則》相悖。
再例如,20xx年1月1日,甲向乙借款,期限為1年。丙提供一般保證擔保。按照法律規(guī)定。乙對甲的訴訟時效從20xx年1月1日開始計算,適用訴訟時效中止的期間是20xx年7月1日至20xx年12月31日。如果直至20xx年2月1日。確定債務(wù)人甲的財產(chǎn)被依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù),則對丙的訴訟時效剛剛開始即已經(jīng)超過了主債務(wù)適用訴訟時效中止的期間。
所以,保證訴訟時效的中止應(yīng)單獨按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行。與主債務(wù)訴訟時效是否中止無關(guān)。
(三)立法建議。
建議在《擔保法》中增加以下條款:主債務(wù)訴訟時效中止時,并不當然引起保證債務(wù)訴訟時效的中止。
四、關(guān)于保證訴訟時效的中斷。
《民法通則》第140條規(guī)定:訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起,訴訟時效期間重新計算。
《擔保法》對保證的訴訟時效的中斷沒有規(guī)定。
《擔保法解釋》第36條第1款規(guī)定:一般保證中,主債務(wù)訴訟時效中斷,保證債務(wù)訴訟時效中斷;連帶責任保證中,主債務(wù)訴訟時效中斷,保證債務(wù)訴訟時效不中斷。
(二)問題的提出。
(1)在主債務(wù)訴訟時效中斷的情形下,將一般保證和連帶責任保證區(qū)別對待。似乎缺少立法理由。
一般保證中,主債務(wù)訴訟時效中斷,保證債務(wù)訴訟時效中斷,而在連帶責任保證中,主債務(wù)訴訟時效中斷。保證債務(wù)訴訟時效不中斷。情形相同,但結(jié)果不同,區(qū)別的原因是什么。立法者沒有給出理由。也許因為一般保證中的保證人責任較連帶責任保證輕,通過訴訟時效中斷而加強保證責任的強度,但這理由似乎很不充分。
(2)在一般保證中,當保證的訴訟時效開始時,主債務(wù)訴訟時效似乎不存在中斷的事由。
對于一般保證的訴訟時效,無論是從判決或者仲裁裁決生效之日起開始計算,還是從債權(quán)人就債務(wù)人財產(chǎn)依法被強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)之日起開始計算,主債務(wù)訴訟時效已經(jīng)不存在中斷的事由。
例如,20xx年1月1日,甲向乙借款。期限為1年,丙提供一般保證擔保。20xx年1月1日。甲無力按期還款。乙向法院提起訴訟,法院判決甲向乙償付借款。20xx年2月1日判決生效,此時開始計算保證債務(wù)的訴訟時效。但是此后不會有任何理由使主債務(wù)發(fā)生訴訟時效中斷。因為訴訟時效的中斷原因是提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)。所以一般保證中。無法將主債務(wù)訴訟時效中斷與保證債務(wù)訴訟時效中斷相聯(lián)系。
(3)與上述訴訟時效的中止相同,保證訴訟時效隨著主債務(wù)訴訟時效的中斷而中斷,在性質(zhì)上屬于加重保證人的責任,與保證的本質(zhì)屬性相矛盾。
《擔保法解釋》第30條規(guī)定:保證期間,債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動,未經(jīng)保證人同意的。如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的,保證人仍應(yīng)當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務(wù)人的債務(wù)的,保證人對加重的部分不承擔保證責任。即保證債務(wù)隨主債務(wù)范圍和程度上的減弱而減弱,但并不隨主債務(wù)范圍和強度上的擴大而擴大,除非經(jīng)過保證人同意。
所以,保證訴訟時效的中斷應(yīng)單獨按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行,與主債務(wù)訴訟時效是否中斷無關(guān)。
(三)立法建議。
建議在《擔保法》中增加以下條款:主債務(wù)訴訟時效中斷時,并不當然引起保證債務(wù)訴訟時效的中斷。
五、結(jié)語。
保證的訴訟時效制度對債權(quán)人、債務(wù)人、保證人三方之間的權(quán)利義務(wù)分配有著十分重要的影響,而現(xiàn)行法律制度對該項制度的規(guī)定彼此之間存在沖突,由此給理論界和司法實務(wù)帶來了一定程度的不便和混亂。本文希望通過對相關(guān)制度的分析,拋磚引玉,以期理論和實踐界對此問題能有更為深入的研究。
法律專業(yè)法律論文篇九
3.考慮全篇總的安排:從幾個方面,以什么順序來論述總論點,這是論文結(jié)構(gòu)的骨架;。
5.依次考慮各個段的安排,把準備使用的材料按順序編碼,以便寫作時使用;。
6.全面檢查,作必要的增刪。
在編寫畢業(yè)論文提綱時還要注意:
第一,編寫畢業(yè)論文提綱有兩種方法:一是標題式寫法。
即用簡要的文字寫成標題,把這部分的內(nèi)容概括出來。
這種寫法簡明扼要,一目了然,但只有作者自己明白。
畢業(yè)論文提綱一般不能采用這種方法編寫.二是句子式寫法。
即以一個能表達完整意思的句子形式把該部分內(nèi)容概括出來。
這種寫法具體而明確,別人看了也能明了,但費時費力。
畢業(yè)論文的提綱編寫要交與指導(dǎo)教師閱讀,所以,要求采用這種編寫方法。
第二,提綱寫好后,還有一項很重要的工作不可疏忽,這就是提綱的推敲和修改,這種推敲和修改要把握如下幾點。
一是推敲題目是否恰當,是否合適;二是推敲提綱的結(jié)構(gòu)。
先圍繞所要闡述的中心論點或者說明的主要議題,檢查劃分的部分、層次和段落是否可以充分說明問題,是否合乎道理;各層次、段落之間的聯(lián)系是否緊密,過渡是否自然。
然后再進行客觀總體布局的檢查,再對每一層次中的論述秩序進行“微調(diào)”。
第三,畢業(yè)論文寫作一般要求提綱擬到以下層次。
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法律專業(yè)法律論文篇十
管制作為一種刑罰,與其他刑罰方法相比,管制刑表現(xiàn)出較弱的懲罰性。
因為管制刑以限制人身自由為主要內(nèi)容,而其他刑罰,尤其是死刑和監(jiān)禁刑,則要么以剝奪生命為內(nèi)容,要么以剝奪自由(短期或長期)為內(nèi)容。
這是由管制刑在整個刑罰體系中的地位決定的,本身無可厚非。
但是,除了限制自由以外,管制刑還應(yīng)有一些懲罰性的內(nèi)容,這些內(nèi)容應(yīng)當顯示出管制作為刑罰的痛苦性,然而,現(xiàn)行刑法所規(guī)定的管制的內(nèi)容卻沒有表現(xiàn)出這個特點,從而使管制作為刑罰的屬性并不突出。
(2)適用范圍太窄、適用對象不明確。
致地認為,管制刑作為限制自由刑,應(yīng)該適用于犯罪較輕又不必關(guān)押的犯罪分子。
在實踐中,那些現(xiàn)行法律沒有規(guī)定管制,只規(guī)定可以適用拘役的犯罪分子,也同樣可能存在不需要關(guān)押就可以避免其再次危害社會的情況,對這種犯罪分子不允許適用管制顯然是不妥的。
除了適用范圍過窄之外,管制刑還存在適用對象不明確的問題,這主要體現(xiàn)在管制與緩刑的適用對象同樣不易區(qū)分。
緩刑期間的罪犯幾乎就是在服管制刑,而我們又知道,管制期間的罪犯是不服刑的,所以我國刑法混淆了刑罰懲罰與一般“考驗的界限。
適用對象的不明確,就容易導(dǎo)致實踐中以拘役、緩刑代替管制適用現(xiàn)象的發(fā)生。
2.管制刑的立法完善。
(1)加大懲罰力度。
首先,我國刑法規(guī)定管制犯在勞動中實行同工同酬,沒有體現(xiàn)出勞動改造與一般勞動謀生的區(qū)別,與西方國家的做法相去甚遠。
英美國家存在類似我國管制刑的限制自由刑,如保護觀察、社區(qū)服務(wù)令等,其內(nèi)容是“判令犯罪人在社區(qū)從事一定時間的公益勞動。
美國刑法把此類刑罰歸入“賠償這一大的刑罰種類之中,使罪犯通過一定時間的無償勞動向社會彌補因其罪過所造成的損失。
國外刑法中限制自由刑要求勞動的,要么是無酬的,要么是低酬的,而我國刑法規(guī)定管制犯在勞動中實行同工同酬,沒有體現(xiàn)出勞動改造與一般勞動謀生的區(qū)別。
我國法律規(guī)定管制犯一般應(yīng)遵循的基本條件,如:遵守法律、行政法規(guī),服從群眾監(jiān)督;向執(zhí)行機關(guān)定期報告自己的活動情況;遷居或者外出必須報經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準。
如果沒有其他強制性、威懾性的制度保障,這些規(guī)定就只是擺設(shè)而毫無意義。
因此我國可以借鑒別國的先進方法。
其次,適當延長管制的刑期。
我認為適當?shù)匮娱L管制刑的刑期有助于進一步地完善我國的管制刑制度。
刑期也有助于“擴大管制刑的適用對象和范圍這一刑法改革的實施,可以將罪行稍重但主觀惡性不大,社會危害性較小的犯罪行為也歸于管制刑的適用范圍之內(nèi)。
(2)擴大適用范圍、明確適用對象。
首先,擴大適用范圍。
擴大管制的適用范圍,主要體現(xiàn)在擴大可適用管制的罪名范圍上。
我認為,除了極少數(shù)具有嚴重社會危害性,必需予以剝奪自由刑的犯罪外,對于絕大多數(shù)犯罪都應(yīng)該設(shè)定管制刑。
的刑種,以便進一步擴大管制的適用范圍,也可以將適用管制的罪名大大增加,從而促使刑罰結(jié)構(gòu)趨輕化發(fā)展。
其次,明確適用對象。
明確適用對象主要體現(xiàn)為明確管制與拘役、緩刑的適用對象,作為一種限制自由的輕刑,管制的適用對象應(yīng)該根據(jù)犯罪行為的危害程度和罪犯人身危險性的大小來確定,對于一切危害較輕又不會再次危害社會的罪犯,都可以考慮適用管制刑。
管制刑是我國獨創(chuàng)的刑種,寬松的刑事政策要求對輕微犯罪處以較輕的刑罰,管制刑正是因順應(yīng)了這種需要。
管制刑僅是限制犯罪人之自由,而非剝奪自由,不需進入監(jiān)禁機構(gòu),從而既有效地避免了交叉感染,又有利于節(jié)約司法資源,因而符合刑罰輕緩化和行刑社會化之潮流。
緩刑制度。
1.我國緩刑制度存在的缺陷。
(1)刑法對緩刑適用的規(guī)定過于原則、籠統(tǒng),緩刑的適用缺乏具體科學(xué)的評價標準。
刑法第72條規(guī)定:“對被判處拘役和三年以下有期徒刑的犯罪分子,根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn),適用緩刑確實不致再危害社會的,可以宣告緩刑。
從刑法規(guī)定的緩刑適用條件來看,只有“判處拘役和三年以下有期徒刑是具體明確的,其他兩個條件“具有悔罪表現(xiàn)和“不得再危害社會,更多地表現(xiàn)為一種主觀標準。
在司法實踐中,對此便產(chǎn)生了不同的理解,由于對緩刑適用條件規(guī)定的過于原則和籠統(tǒng),適用緩刑缺乏具體科學(xué)的評價標準,實踐中,緩刑的適用主要取決于法官的主觀認識和判決。
相類似的案件所處的刑罰存在較大的差異,直接導(dǎo)致刑罰的公正性和權(quán)威性受損,不利于樹立司法公正的形象。
(2)在緩刑的考驗上,存在著緩刑的考驗期不夠合理,考察的內(nèi)容規(guī)定片面且不具體,考察主體的職責不明等問題,直接影響到緩刑適用的效果。
短,就不能滿足對緩刑犯考察的需要,無法認定罪犯確已悔改,在這種情況下勢必會有失緩刑的嚴肅性和意義。
2.完善緩刑制度的幾點思考。
危害社會予以界定,同時應(yīng)對緩刑適用的范圍作出司法指引,以彌補刑法規(guī)定之不足,從而保證緩刑的正確適用。
(2)規(guī)定合理緩刑考驗期。
緩刑的目的在于教育改造犯罪分子,但緩刑不是免刑,只是原判刑罰暫不執(zhí)行,最終是否執(zhí)行,取決于緩刑犯的現(xiàn)實表現(xiàn)。
因此,法律應(yīng)規(guī)定一個考驗期限,促使罪犯悔過自新。
這個期限應(yīng)長短適中、合情合理、注重實效,考驗期過長會影響罪犯改造的積極性,過短則不能起到教育改造和考驗的作用;同時考驗期限長短與原判刑期長短要有所適應(yīng),最高期限和最低期限也要有一個限制。
從國外刑法規(guī)定來看,法國規(guī)定考驗期不得少于18個月,也不得超過3年;德國規(guī)定考驗期不得少于兩年,但不得超過5年;俄羅斯規(guī)定在判處一年以下剝奪自由或更輕的刑罰種類時,考驗期不少于6個月,不超過3年。
我國可參照國外的規(guī)定,結(jié)合司法實踐,規(guī)定合理的緩刑考驗期才能使緩刑的考驗有時間的保證,才能達到改造和教育罪犯的效果。
減刑與假釋制度。
19世紀中葉起,美國、英國、法國等發(fā)達國家實行假釋為主減刑為輔的制度至今,德國、日本、加拿大等發(fā)達國家實行單一的假釋制度至今,俄羅斯已實行假釋為主易科減刑為輔的制度。
兩大法系發(fā)達國家的假釋率高達6%以上,沒有國家實行單一的減刑制度。
與發(fā)達國家形成鮮明對照,我國是實行減刑為主假釋為輔的行刑制度的少數(shù)國家。
目前,北京、上海、江蘇、浙江等發(fā)達省市的監(jiān)獄,每年減刑人數(shù)占服刑人數(shù)的3%以上,減刑比例過高;每年假釋人數(shù)占服刑人數(shù)的3%以下,假釋比例過低。
實質(zhì)相當于減刑,真正意義的假釋比例更少。
我國大部分省市自治區(qū)年假釋率約1%,假釋比例更低,與兩大法系發(fā)達國家相比,我國是對假釋持謹慎態(tài)度和嚴格限制適用的少數(shù)國家之一。
幾十年來,我國在實行減刑為主假釋為輔的行刑制度中,減刑刑滿釋放人員比假釋人員在假釋期間和期滿后的重新違法、犯罪率明顯高,應(yīng)當引起我們的反思和高度重視。
法律專業(yè)法律論文篇十一
(一)國家制定的法律法規(guī)。
食品安全問題重視程度的提高,我國政府制定并實施了一系列旨在保證食品安全或者與之相關(guān)的法律法規(guī),為我國食品質(zhì)量安全的監(jiān)管工作奠定了法律基礎(chǔ)。
經(jīng)過長期的建設(shè)完善,我國食品安全法規(guī)體系日趨完善,取得很大成績。
目前形成了以《食品衛(wèi)生法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《農(nóng)業(yè)法》、《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、等法律為基礎(chǔ),以涉及食品安全要求的大量技術(shù)標準等法規(guī)為主體,以各省及地方政府關(guān)于食品安全的規(guī)章為補充的食品安全法規(guī)體系。
目前根據(jù)十一屆全國人大常委會第二次委員長會議的決定,《食品安全法》已于2009年6月1日實施,這將成為我國的食品安全基本法。
《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》對食品的衛(wèi)生、食品添加劑的衛(wèi)生、食品容器、包裝材料和食品用工具、設(shè)備的衛(wèi)生、食品衛(wèi)生標準和管理辦法的制定、食品衛(wèi)生管理、食品衛(wèi)生監(jiān)督等方面進行了規(guī)定《食品安全法》將其廢止)。
《食品安全法》是一部防止、控制和消除食品污染以及食品中有害因素對人體的危害,預(yù)防和減少食源性疾病的發(fā)生,保證食品安全,保障人民群眾生命安全和身體健康的重要法律草案,對食品安全標準的內(nèi)容、風險評估制度、懲罰性賠償制度和食品安全信息統(tǒng)一發(fā)布等制度做出規(guī)定。
《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》強調(diào)了產(chǎn)品必須符合保障人體健康和人身安全的國家標準、行業(yè)標準以及有關(guān)規(guī)定。
《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》規(guī)定了可能危害人畜安全的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的安全使用制度,建立健全農(nóng)產(chǎn)品加工制品質(zhì)量標準,加強對農(nóng)產(chǎn)品加工過程的質(zhì)量安全管理和監(jiān)督,保障食品安全。
《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》對農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標準、產(chǎn)地、生產(chǎn)、包裝和標識以及監(jiān)督檢查、法律責任等方面做出了規(guī)定,為從根本上解決農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量安全問題提供了法律保障。
《中華人民共和國農(nóng)藥管理條例》規(guī)定農(nóng)藥正式登記須由農(nóng)藥登記評審委員會對農(nóng)藥產(chǎn)品的化學(xué)、毒理學(xué)、藥效、殘留、環(huán)境影響等做出評價后方可進行。
《中華人民共和國獸藥管理條例》規(guī)定了新獸藥和獸藥新制劑在研制方法、生產(chǎn)工藝、質(zhì)量標準、藥理、毒理、臨床試驗報告、質(zhì)量標準、對環(huán)境影響等方面要提供報告書及污染防治措施。
《中華人民共和國飼料與飼料添加劑管理條例》對新飼料、新飼料添加劑的安全性、有效性、動物營養(yǎng)、毒理、藥理、代謝、衛(wèi)生、飼喂效果、殘留消解動態(tài)和毒理及其對環(huán)境的影響等方面做出了規(guī)定。
(二)相關(guān)部委立法規(guī)定。
《進出口商品封識管理辦法》、《進境水果檢疫管理辦法》、《進出境肉類產(chǎn)品檢驗檢疫管理辦法》、《進出境水產(chǎn)品檢驗檢疫管理辦法》等。
這些法律法規(guī)從這個食品鏈的環(huán)節(jié)來劃分,基本可以分為產(chǎn)前環(huán)境質(zhì)量法律規(guī)制、生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)法律規(guī)制以及流通環(huán)節(jié)法律規(guī)制。
二、我國食品安全法律存在的問題。
雖然我國食品安全立法已經(jīng)取得了不錯的成績,尤其是《食品安全法》及《食品安全法實施條例》的通過,使我國食品安全立法邁上了一個新的臺階。
但是,由于我國食品安全立法起步晚,各項法規(guī)標準低于國際平均水平,食品安全法律制度規(guī)范尚處于起步階段,相應(yīng)的制度環(huán)境建設(shè)尚需時日。
再加上各種食品安全事件頻發(fā),現(xiàn)行食品安全法制仍存在以下問題有待進一步完善:
(一)食品安全監(jiān)管體制方面存在的問題。
1.《食品安全法實施條例》還進一步強化了地方政府完善食品安全監(jiān)管工作的協(xié)調(diào)配合機制。
然而,這種協(xié)調(diào)配合機制并沒有解決分段監(jiān)管模式下造成的屬地化管理。
屬地化管理容易因地方保護主義而造成執(zhí)法部門與企業(yè)之間的利益勾結(jié)。
現(xiàn)實中地方保護主義仍然嚴重,一些地方、部門總是難以拂去利益之重,加之公民和媒體權(quán)利等總是無法對權(quán)力形成有效制約,食品安全監(jiān)管的規(guī)定會不會流于形式?同時,《食品安全法》及其配套法規(guī)并沒有建立起一個統(tǒng)一的供各個監(jiān)管部門共享食品安全曝光網(wǎng)絡(luò)平臺。
容易造成食品企業(yè)“漏網(wǎng)”.
2.政府對食品安全監(jiān)管只是保障食品安全的一個方面,政府監(jiān)管存在監(jiān)管成本高、易產(chǎn)生監(jiān)管漏洞和尋租的不足。
為謹防“政府失靈”,如何有效激勵消費者、行業(yè)協(xié)會、新聞媒體等力量參與更重要。
然而,我國食品安全法律在這一方面做的遠遠不夠。
新的食品安全法雖然引入了社會資源和組織的參與,但不具有實質(zhì)意義。
法律并沒有為消費者提供便利的索賠渠道,消費者面臨舉證難、維權(quán)成本高的問題,從而造成多數(shù)消費者不愿意跟商家較真。
(二)食品安全法律責任制度方面存在的問題。
關(guān)于食品安全違法犯罪十倍賠償?shù)膯栴}。
《食品安全法》的一大亮點之一是由兩倍賠償變成十倍賠償。
相比之前的《消費者權(quán)益保護法》條款,算是一大進步。
根據(jù)食品安全法第九十六條第二款的規(guī)定:生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品,消費者除要求賠償損失外,還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。
“表明上看來,我國加強了對食品企業(yè)的處罰力度,而實際上十倍的賠償金并不能有效激勵食品企業(yè)。
通過對比即可得知。
設(shè)消費者食用價值10元的不安全食品后中毒,產(chǎn)生醫(yī)療費用等10000元的實際損害,按我國法律計算,消費者可獲10000+l0*l0=10100元賠償;按我國臺灣地區(qū)”法律“法律計算,消費者最多可10000+10000*3=40000元的賠償。
可見,我國的十倍賠償是以商品價款為基數(shù),臺灣地區(qū)的賠償是以造成的實際損害為基數(shù)的。
其處罰力度遠遠大于我國。
對于大企業(yè)來說,數(shù)萬元的罰款就如”隔靴搔癢“;對于我國成批的小作坊來說,縱使失手被查,也能快速在其他地區(qū)”安營扎寨“.
此外,在消費者看來,十倍于問題食品的賠償價格多數(shù)在百元內(nèi),除了舉證難、檢驗費用昂貴等,即使消費者告到法庭,還要經(jīng)過一審、二審等程序,訴訟時間長使得很多消費者放棄維權(quán)。
論文格式可見,以商品價款為基數(shù)的十倍賠償并不能嚇退違法經(jīng)營者。
三、完善我國食品安全法律規(guī)制的思考。
隨著《食品安全法》及《食品安全法律實施條例》的相繼出臺,我國食品安全法律規(guī)制目標進一步明確,食品安全法律規(guī)制體系在初步形成。
但是,與《食品安全法》相配套的法律操作規(guī)范仍不完備、相應(yīng)的食品安全監(jiān)管機構(gòu)的設(shè)置、財政資金等尚未到位等等,與發(fā)達國家相比,我國食品安全法律保護水平仍然較低,食品安全法律制度建設(shè)有待完善。
因此,食品安全法律資源需要進一步整合。
必須進一步完善我國食品安全法律規(guī)范,以保障我國國民的身體健康和子孫后代的福利。
(一)食品安全法律立法體系的完善。
民事責任和刑事責任;既有維護社會公益的作用,也有保護私人權(quán)利和利益的作用,是融公法與私法于一體的法律制度。
同時,區(qū)分各法律規(guī)范的保護對象和應(yīng)用范圍。
例如食品和農(nóng)產(chǎn)品分類管理是由我國基本國情決定的,但是《食品安全法》中涉及的有些內(nèi)容與《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律錯綜交叉,相互沖突,造成食品安全法律法規(guī)之間的協(xié)調(diào)和配套性較差。
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法律專業(yè)法律論文篇十二
摘要:診所法律教育因其實踐性與公安院校的教學(xué)理念十分契合,分析公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育的困境,并試圖尋找突破困境的路徑,對教學(xué)具有一定的指導(dǎo)意義。
關(guān)鍵詞:公安院校;法學(xué)專業(yè);診所法律教育;困境。
一、診所法律教育的發(fā)展與特點。
(一)診所法律教育的發(fā)展。
美國的法學(xué)教育經(jīng)歷了從學(xué)徒訓(xùn)練法到案例教學(xué)法再到診所法律教育法的發(fā)展階段。
最初,在美國要想成為一名律師就必須跟著一位執(zhí)業(yè)律師學(xué)習必要的執(zhí)業(yè)技能。
1870年至1895年,蘭德爾(christophercolumbuslangdel)擔任哈佛法學(xué)院院長并采用“案例教學(xué)法”教學(xué),案例研究成為學(xué)生的主要課程。
19世紀20~30年代,弗蘭克(jeromenewfrank)提出“法律診所”這一概念,并對案例教學(xué)法進行改革。
xx年,耶魯法學(xué)院獲得由福特基金會授權(quán)的職業(yè)責任法律教育委員會(councilonlegaleducationforprofessionalresponsibility,clepr)的資金資助成立法律診所,隨后,美國大學(xué)法學(xué)院多采用這種新的法律教學(xué)模式。
xx年在福特基金會的支持下,我國首先在北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、武漢大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)和華東政法學(xué)院開設(shè)診所法律課程。
目前我國開設(shè)診所法律課程的學(xué)校已達50余所,幾乎覆蓋國內(nèi)知名大學(xué)的法學(xué)院與政法院校,并成為法學(xué)教育改革中的一項重要內(nèi)容。
(二)診所法律教育的特點。
短短半個世紀,診所法律教育能夠在全球各大洲主要國家廣泛開展,一方面得益于美國福特基金會的大力支持,另一方也依賴其自身的天然優(yōu)勢。
1.診所法律教育更能體現(xiàn)實踐需求。
上世紀60年代,西方各類人權(quán)運動興起,診所法律教育為社會提供了急需的法律人才,同時也為學(xué)生提供了豐富的現(xiàn)實案例。
學(xué)生不再是圍繞已經(jīng)生效的案例討論法律條文、規(guī)則和理論,而是面對未決案件,從程序到實體、從事實到法律、從生活到理論進行全面考慮。
2.診所法律教育具有更強的技術(shù)性。
診所法律教育的目的是通過法律實踐的學(xué)習培養(yǎng)律師的執(zhí)業(yè)技能。
從表面上看,診所法律教育似乎與案例教學(xué)法、學(xué)徒制訓(xùn)練無異,但三者具有本質(zhì)區(qū)別。
案例教學(xué)法雖然以案例為載體,但其實質(zhì)還是理論教學(xué);學(xué)徒制重技能訓(xùn)練,但又缺乏理論根基。
診所法律教育將二者有效結(jié)合,在診所課程中融合法學(xué)理論與法律技能,教師的“導(dǎo)”與學(xué)生的“學(xué)”相互配合,將理論知識運用到具體案件的處理中。
3.診所法律教育更為開放。
診所法律教育打破傳統(tǒng)封閉課堂的教學(xué)模式,學(xué)生通過對問題的分析和解決,改變傳統(tǒng)由教師單方灌輸知識的方式,轉(zhuǎn)為以學(xué)生為主的教學(xué)模式。
在這個過程中,學(xué)生不僅需要利用法學(xué)理論知識作為解決法律問題的手段,還需要學(xué)習相互協(xié)作培養(yǎng)團隊精神,更好地與當事人、對方律師、法官、證人等案件相關(guān)人員溝通。
在這個全開放的環(huán)境中,學(xué)生能快速積累社會經(jīng)驗,提高執(zhí)業(yè)技能。
二、公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育的困境。
xx年12月26日,在全國公安院校思想政治工作會議上部長強調(diào),要緊密結(jié)合公安院校辦學(xué)定位和人才培養(yǎng)目標,緊密結(jié)合青年學(xué)生的思想實際和現(xiàn)實關(guān)切,不斷豐富教學(xué)內(nèi)容、創(chuàng)新教學(xué)方式,推進具有公安特色的思想政治理論課程建設(shè),著力形成課上與課下、校內(nèi)與校外,理論與實踐、公安院校與實戰(zhàn)單位相結(jié)合的課程教學(xué)體系。
可見,突出實戰(zhàn),加強實踐是公安教育特色,診所法律教育的實踐性、技術(shù)性和開放性可以更好地服務(wù)于公安院校面向?qū)崙?zhàn)、服務(wù)實戰(zhàn)、融入實戰(zhàn)的需求。
但是,在公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育也面臨著如下困境:
(一)機構(gòu)設(shè)置困難。
我國開展診所法律教育的學(xué)校多數(shù)通過在各法學(xué)院系設(shè)置法律教育診所的方式實現(xiàn)。
公安院校是公安機關(guān)的重要組成部分,其院系設(shè)置、管理體制與培養(yǎng)模式都服務(wù)于培養(yǎng)高素質(zhì)應(yīng)用型警務(wù)人才的需要。
公安院校法學(xué)專業(yè)雖然受到重視,但其非公安專業(yè)的身份在一定程度上限制了自身的發(fā)展。
要想在公安院校設(shè)置法律教育診所,短期內(nèi)還無法實現(xiàn)。
(二)教師資源缺乏。
公安院校的教師具有警察與教師的雙重身份,這種特殊身份使得公安院校的教師責任更重,紀律更嚴。
公安院校法學(xué)專業(yè)多數(shù)教師都具有律師職業(yè)資格,但由于警察的特殊身份,很難申請從事兼職律師工作。
相比普通高校,公安院校法學(xué)專業(yè)教師從事律師執(zhí)業(yè)的寥寥無幾。
診所法律教育的開展又離不開這類教師的積極參與,學(xué)院僅僅依賴聘請專職律師承擔診所法律教育不僅不現(xiàn)實,也會使教學(xué)效果大打折扣。
(三)課程設(shè)計難以保障。
“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式最能體現(xiàn)公安教育特色。
實踐中,為了更好貫徹“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式,公安院校的課程安排非常緊湊,相比普通高校,模擬實戰(zhàn)“練”和一線崗位的“戰(zhàn)”占有較高比例。
在此前提下,如何將診所法律教育的課程合理安排融入到“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式中?是開展診所法律教育的前提性問題。
三、公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育的路徑突破。
公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育確實存在一定困境,但因此放棄該教學(xué)方法,豈不因噎廢食,因小失大。
診所法律教育的精髓在于摒棄傳統(tǒng)教育偏重理論知識學(xué)習的方式,將法律知識與社會實踐融于一體,無論是從理念還是從方法的角度,診所法律教育與公安院?!敖?、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式都具有高度的一致性。
在公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育不僅能全面提高學(xué)生解決實際問題的能力,還能促進“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式在非公安專業(yè)有效開展。
因此,思考突破困境的路徑才是正確的選擇。
(一)利用公安院?,F(xiàn)有的實習與公眾服務(wù)平臺開展診所法律教育。
現(xiàn)有的診所法律教育機構(gòu)設(shè)置存在四種類型:一是在原有公益性機構(gòu)如法律援助中心的基礎(chǔ)上設(shè)置診所;二是掛靠有關(guān)研究中心設(shè)置診所;三是與有關(guān)機構(gòu)如律師事務(wù)所等合作設(shè)置診所;四是直接設(shè)置法律診所。
公安院校法學(xué)專業(yè)直接設(shè)置法律診所存在困難,但可以借鑒其他模式,結(jié)合公安院校自身特色,利用現(xiàn)有的實習和公眾服務(wù)平臺來開展診所法律教育。
以湖北警官學(xué)院為例,該校長期與地方市、縣保持良好的實習合作關(guān)系。
在教師帶領(lǐng)下每位學(xué)生都要參與為期半年的實習,公安院校法學(xué)專業(yè)可以充分利用實習機會將診所法律課程融入到一線崗位的“戰(zhàn)”中。
湖北警官學(xué)院還設(shè)有司法鑒定中心對外開展鑒定工作,法學(xué)專業(yè)可以與該中心建立合作機制,對來申請鑒定的相關(guān)案件提供法律援助。
通過實習與公眾服務(wù)平臺沖破機構(gòu)設(shè)置的困境,打開獲取案件的渠道。
(二)多渠道選任診所教師。
公安院校教師因雙重身份限制了其從事兼職律師工作,但《司法部關(guān)于公安警察院校教師可以擔任兼職老師的通知》明確表示,公安警察院校的教師中符合律師條件的,經(jīng)考核批準后,可以在當?shù)胤深檰柼?律師事務(wù)所)擔任兼職律師。
實踐中,雖然很少有公安院校教師能成功兼職律師,但根據(jù)相關(guān)文件,學(xué)院應(yīng)鼓勵符合條件的教師積極爭取兼職律師執(zhí)業(yè)資格。
除此之外,公安院校應(yīng)加強與其他法律部門、組織的聯(lián)系,聘請法官、律師兼職診所法律教師,與其他院校的診所法律教育機構(gòu)展開互助合作,擴展渠道,解決教師資源缺乏的實際問題。
(三)根據(jù)公安特色合理設(shè)計課程。
專業(yè)院校與普通院校在課程設(shè)計上應(yīng)有所區(qū)別,特別是診所法律教育的課程必須圍繞專業(yè)需求,體現(xiàn)專業(yè)特色,除了掌握基本法學(xué)理論和法學(xué)技能外,還必須重點把握公安業(yè)務(wù)中涉及的法律理論及公安法律運用技能。
在課程設(shè)計上,可以結(jié)合學(xué)院開展的實習訓(xùn)練,根據(jù)一線公安工作實際情況,將具有公安特色的診所法律教育課程融入到實習中。
具體課程需要教師深入一線廣泛調(diào)研,結(jié)合課堂教學(xué)經(jīng)驗,科學(xué)合理設(shè)計以保證在實習過程中既能滿足學(xué)生學(xué)習的需求又能解決公安一線工作實際問題。
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法律專業(yè)法律論文篇十三
我國《廣告法》僅規(guī)定廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者三方對虛假廣告的法律責任;《食品安全法》則進一步明確了名人代言虛假廣告承擔連帶責任;本次的新《廣告法》修改稿中則規(guī)定對于名人代言虛假廣告,或可追究刑責。
在現(xiàn)代經(jīng)濟形勢下,提高產(chǎn)品知名度和推銷產(chǎn)品已經(jīng)使廣告成為一種必不可少的促銷手段。
許多企業(yè)也正因為發(fā)現(xiàn)了這一點,利用各種名人效應(yīng)使品牌迅速竄紅,從而快速增加產(chǎn)品的銷量,獲得豐厚的利潤。
然而,頻頻發(fā)生的廣告代言人深陷“虛假門”事件,使得人們不得不開始深思名人代言虛假廣告的法律責任問題。
此前,我國《廣告法》僅規(guī)定廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者三方對虛假廣告的法律責任;《食品安全法》則進一步明確了名人代言虛假廣告承擔連帶責任;本次的新《廣告法》修改稿中則規(guī)定對于名人代言虛假廣告,或可追究刑責。
一、我國規(guī)制名人代言虛假廣告現(xiàn)狀。
在社會主義市場經(jīng)濟體制下,名人代言廣告應(yīng)該納入法制建設(shè)軌道中來,然此前折射出的卻是我國相關(guān)法律的不夠健全。
《廣告法》、《反不正當競爭法》僅涉及廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者三方的法律責任;新《食品安全法》涉及的名人代言連帶責任則存在諸多不足:應(yīng)如何判定名人明知廣告為假?無法判定時責任誰來承擔?有人認為,理論上我們可以將連帶責任解釋為:一是名人所代言的是虛假廣告;二是其代言的食品損害了消費者的合法權(quán)益。
然如何再進一步地對此進行具體規(guī)定,仍有待今后立法的進一步細化。
名人代言虛假產(chǎn)品,隱藏著很多利益鏈條。
首先,名人名利雙收;其次,廠商推銷新產(chǎn)品,一本萬利。
由于我國的廣告業(yè)起步晚,法律法規(guī)的出臺也相對滯后。
虛假廣告的出現(xiàn),也折射出了行政部門的不作為態(tài)度,這與監(jiān)管部門的審批有關(guān)。
政府部門及相關(guān)官員查處虛假廣告存在的執(zhí)法不嚴是重要因素。
只有監(jiān)管部門從利益糾葛中脫身而出,出重拳截斷虛假廣告的整個流程,消費者才能免于各種“圈套”誘惑,食品安全才有真正的保障。
二、規(guī)制名人代言理論基礎(chǔ)。
首先,我國民法中最重要的一條基本原則便是誠實信用原則,其貫穿于司法實踐和具體的民事活動,要求當事人在市場經(jīng)濟活動中應(yīng)該遵守信用、恪守諾言、誠實不欺,在追求自己利益的同時不損害他人和社會利益,要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益,以及當事人利益和社會利益的平衡。
而名人在虛假廣告中利用自身的光環(huán)和掩蓋了產(chǎn)品的虛假,使得消費者信任名人從而讓產(chǎn)品產(chǎn)生其好感,欺騙和誘導(dǎo)消費者,有悖誠實信用原則。
其次,在建設(shè)社會主義法治社會中,權(quán)利與義務(wù)互相平衡、協(xié)調(diào)一致。
名人作為公眾人物,享有較高的影響力和號召力,獲得較豐厚的回報。
正因如此,名人更應(yīng)該履行好自己的榜樣義務(wù)來親自審視自己所代言產(chǎn)品的真實可靠性。
當其所代言的產(chǎn)品出現(xiàn)不良問題時,以上義務(wù)便決定了他們要承擔法律責任。
第三,《消費者權(quán)益保護法》中規(guī)定了消費者知情權(quán),即消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。
名人以公眾的信任為資本犧牲公眾利益來牟取私利,使消費者陷入誤區(qū),侵犯了消費者的知情權(quán)。
因此,有關(guān)名人代言虛假廣告的規(guī)制措施,有待于進一步的立法細化。
盡管本次廣告法修改中擬規(guī)定了名人代言虛假廣告或可追究刑責,但須知,法律的意義不在其嚴厲性,而在于其不可避免性。
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食品安全法中名人代言的連帶責任。
謝婷(研究室)。
以保證食品安全、保障公眾身體健康和生命安全為立法目的《食品安全法》第五十五條規(guī)定:“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品,使消費者的合法權(quán)益受到損害的,與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任。
”該法律所確立的食品代言連帶責任,是我國關(guān)于廣告法律法規(guī)方面的重大突破。
至此,名人代言虛假廣告行為需要承擔法律責任終于有了立法依據(jù),但是關(guān)于《食品安全法》第五十五條的具體適用,目前學(xué)者、名人和老百姓仍有不少爭議,有必要就相關(guān)問題進行分析和探討,并將成果推廣到其他廣告領(lǐng)域。
一、名人代言廣告之法學(xué)界定。
名人與廠商或企業(yè)的關(guān)系屬于委托代理關(guān)系。
從合同的角度看,名人與廣告主之間屬于委托合同關(guān)系。
名人受邀為產(chǎn)品做廣告和代言,符合《合同法》第396條關(guān)于委托合同的規(guī)定:“委托合同是委托人和受托人約定,由受托人處理委托人事務(wù)的合同。
”在廣告合同關(guān)系中,名人受廠商或企業(yè)的委托向公眾推銷特定的產(chǎn)品或品牌,廠商支付相應(yīng)報酬,雙方形成委托合同關(guān)系。
[i][1]然而,委托是一種對內(nèi)關(guān)系,存在于委托人和受托人之間;而代理屬于對外關(guān)系,不對外也就無所謂代理。
[ii][2]名人代言廣告的主要表現(xiàn)形式是名人受廣告主的授權(quán),以自己的名義向消費者推薦商品或服務(wù),當中不僅包含了名人與廠商或企業(yè)之間的內(nèi)部委托關(guān)系,也包括了名人代理廠商或企業(yè)與消費者之間的外部關(guān)系。
因此,名人與廠商或企業(yè)委托代理關(guān)系。
名人在代言廣告中的法律定位為廣告推薦者。
《廣告法》第38條第3款規(guī)定虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)的廣告推薦者應(yīng)承擔連帶責任。
雖然此條款中把廣告推薦者的范圍限定為“社會團體或者其他組織”,但是《食品安全法》第55條卻將個人納入了廣告推薦者的范圍。
名人代言人在廣告中以自己的名義積極向消費者推薦商品和服務(wù)的行為,完全符合廣告推薦者的范疇。
二、食品代言連帶責任之爭議。
(一)名人是否應(yīng)當承擔責任的問題。
《食品安全法》出臺之后,關(guān)于名人是否應(yīng)當對食品代言行為承擔責任的問題引起了強烈反響。
反對派以演藝圈的明星為首,全國政協(xié)委員馮小剛在全國政協(xié)會議上表示,該規(guī)定是片面的、不公正的。
如果明星代言要負連帶責任,那么媒體和國家質(zhì)量監(jiān)督部門都要負連帶責任,因此這一規(guī)定有失公允。
[iii][3]贊成派則以網(wǎng)友為后盾,他們認為,名人作為廣告代言人,其誤導(dǎo)性和欺騙性比一般人更大,法律就應(yīng)該嚴加規(guī)定,對不負責的名人進行懲罰。
筆者認為,我國的名人代言虛假廣告發(fā)生了糾紛,一直以來都是只承擔道德的譴責,很少需要承擔法律責任。
《食品安全法》將此道德義務(wù)上升為法律責任,是因為少數(shù)名人不負責任的代言行為已經(jīng)危及到了消費者的人身和財產(chǎn)安全以及公共秩序的穩(wěn)定。
法律規(guī)定食品安全連帶責任,就是為了使名人們能夠謹慎地從事代言和廣告活動。
再者,名人相較于老百姓,擁有更多的資源和渠道來調(diào)查產(chǎn)品的質(zhì)量和功能以及廠家的資質(zhì)等。
因此,名人代言虛假廣告,只要損害了老百姓的權(quán)益,就是一種侵權(quán)行為。
鑒于名人在廣告中發(fā)揮著至關(guān)重要的推薦作用,理應(yīng)像廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告推薦者一樣,承擔相應(yīng)的民事責任。
(二)責任承擔方式是連帶責任還是相應(yīng)責任的問題。
部分學(xué)者認為,《食品安全法》規(guī)定的連帶責任過于嚴厲,名人應(yīng)承擔相應(yīng)責任即可。
對此筆者認為,《食品安全法》已經(jīng)頒布并開始實施,學(xué)者對于應(yīng)承擔相應(yīng)責任還是連帶責任進行探討并無不妥,但是在司法實踐中還是應(yīng)該嚴格按照法律的規(guī)定執(zhí)行。
消費者維權(quán)難和賠償額低是目前食品市場安全事故頻頻發(fā)生的原因之一。
[iv][4]這幾年不斷發(fā)生食品安全事故,在某程度上來說,與立法欠缺有著重要關(guān)系。
法律從嚴規(guī)定,也是為了保護群眾的生命和財產(chǎn)安全,并無不妥。
因此,筆者贊同楊立新教授的觀點,如果規(guī)定為“相應(yīng)責任”反而不好,因為不知道與什么相應(yīng)、如何相應(yīng),在法律適用上更不好解釋。
再者,按照連帶責任的嚴格要求,食品代言責任必須符合侵權(quán)連帶責任的構(gòu)成要件,因而并不會傷害沒有構(gòu)成連帶責任的食品代言人。
[v][5]。
(三)名人和非名人是否承擔同等責任的問題。
第五十五條規(guī)定的主體包括社會團體或者其他組織、個人,也就是說,法律將所有可能的“推薦者”都納入制裁范圍。
關(guān)于“個人”中的名人和非名人[vi][6]兩個群體是否應(yīng)承擔同等責任的問題,筆者認為,非名人無需與名人承擔同等的責任。
理由包括:(1)非名人與名人的收益相差甚遠。
名人代言廣告的收入從數(shù)十萬元到上千萬元不等,是非名人廣告收入的數(shù)十倍甚至上萬倍。
非名人的廣告收入一般比較少,因此不應(yīng)當承擔與名人同等的責任。
(2)非名人對公眾的影響力較小。
一般而言,非名人在代言廣告前都不具有公眾知名度,缺乏“名人光環(huán)”的這群人并沒有太大的號召力,在代言時難以起到主導(dǎo)作用,對于公眾的影響遠不及名人。
(3)許多非名人往往只是廣告中的工具。
多數(shù)非名人在廣告中都不表明身份,甚至連名字也不標示,在廣告中,他們的地位與名人相比相距甚遠。
因此,如果要求非名人和名人承擔同等責任將違反權(quán)利義務(wù)相一致原則。
三、食品代言連帶責任規(guī)定之不足。
(一)“推薦”概念的界定問題。
第五十五條規(guī)定承擔食品虛假廣告連帶責任的行為是“推薦食品”,但是對于“推薦”這一關(guān)鍵用語卻沒有進一步的規(guī)定。
究竟哪幾類行為可歸類為“推薦”,這一“推薦”行為有無范圍的要求等等,如果法律法規(guī)沒有進一步對“推薦”的含義進行限定,該法律在執(zhí)行過程中將容易引發(fā)爭議,也不利于法律的準確實施。
(二)歸責原則有待商榷。
第五十五條對食品代言連帶責任的歸責原則沒有明確的規(guī)定,由此也引發(fā)了學(xué)術(shù)界的爭議。
虛假廣告造成消費者損害的,代言該食品廣告的社會團體、其他組織或個人是否就必須與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任?他們能否以自身沒有過錯而申請免責?歸責原則沒有確定,侵權(quán)人是否需要承擔民事責任的準則就不能確定,并不利于司法實踐中對該條法規(guī)的適用。
(三)連帶責任的內(nèi)部份額如何分配。
第五十五條規(guī)定的連帶責任在生產(chǎn)經(jīng)營者和代言人之間應(yīng)該怎么分解?是按照各方的過錯程度分攤,還是按照公平原則分攤?亦或是加上廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者一起承擔?代言人應(yīng)承擔多大的賠償責任,是否以其代言酬勞為限?對于上述問題,仍需在司法實踐中進一步明確。
四、食品代言連帶責任之分析。
(一)食品代言連帶責任的歸責原則應(yīng)為過錯推定原則。
第一、采用無過錯責任原則過于苛刻,不盡科學(xué)。
首先,無過錯責任原則是非常嚴格的歸責原則,一般適用于高度危險作業(yè)、產(chǎn)品生產(chǎn)和制造、環(huán)境污染等領(lǐng)域。
代言虛假食品廣告的行為就其性質(zhì)而言,實際上并不具備上述領(lǐng)域侵權(quán)行為的高度危險性。
再者,虛假食品廣告代言人的代言行為并沒有直接造成消費者的損害,損害結(jié)果歸根到底還是食品安全問題造成的,如果代言人不管有無過錯都必須承擔連帶責任,與公平理念不符,也不利于維護代言人的合法權(quán)益。
最后,要求虛假食品廣告代言人承擔無過錯責任的做法一旦從食品廣告領(lǐng)域推廣到其他廣告領(lǐng)域,有可能導(dǎo)致廣告行業(yè)的全面蕭條,產(chǎn)生消極的社會效應(yīng)。
[vii][7]擔任食品廣告的代言人將有可能因為虛假廣告致消費者損害而承擔比代言費用高出百倍、千倍甚至上萬倍的賠償責任,這樣的代言行為風險太大。
第二、采用過錯責任原則的懲罰性和警惕性不夠。
筆者贊成具有過錯的食品代言行為才應(yīng)承擔連帶責任這一觀點,因為這樣較為符合公平和正義的法理精神,它要求每一個社會成員都應(yīng)遵守法律規(guī)定,自覺盡到合理的注意義務(wù),并承擔起因其自身過錯造成他人損害的法律責任。
法律專業(yè)法律論文篇十四
二、輿論影響刑事案件的特征。
(一)當事人身份特殊。
涉案當事人是國家機關(guān)工作人員,社會名人往往是媒體吸睛尋求關(guān)注的出發(fā)點,為了防止具有特殊身份的涉案人員獲得特殊法律待遇,對案情進行大肆報道,引起民眾的廣泛監(jiān)督。法官在民眾的監(jiān)督下如履薄冰,稍有不慎,便會威嚴掃地。
(二)具有間接性和代理人效應(yīng)。
輿論以其明顯的傾向性引導(dǎo)大眾,生成了一種足以影響法院獨立審判的輿論氛圍,從而使得審判在不同程度上喪失了其應(yīng)有的公正性。[3]而另一方面,一方當事人為尋求自身利益最大化,試圖從輿論方向影響司法審判,主動要求媒體介入報道,媒體對當事人的一面之詞先入為主作出傾向性的報道,引起社會大眾關(guān)注,形成輿論觀點,對法院的審判評論和干預(yù),法院的中立地位受到威脅,被傾向性觀點開始引領(lǐng),大大影響了司法審判公正度的最大化。
(三)影響被告人的定罪量刑。
我國刑法為實現(xiàn)量刑的合理合法化,針對不同的案件性質(zhì)和事實,規(guī)定了不同的量刑情節(jié)。在實踐中由于媒體等輿論的傾向性報道和評論,使得一些本應(yīng)具有減輕,從輕量刑的被告人因其身份特殊而受到限制,法院在權(quán)衡下,選擇了妥協(xié)民憤,舍棄了司法審判原則,犧牲了被告人的利益。
(四)影響司法公信力和權(quán)威。
隨著輿論對審判影響的日益嚴重,使人們不得不懷疑司法的公信力和權(quán)威性,公平正義是法律追求的重要價值,是人們信服司法和法律的根本,司法的權(quán)威性才能牢樹于民心,然而,政府部門為了平息民憤對司法進行大肆干預(yù),嚴重威脅司法的獨立性,使法官妥協(xié)于社會輿論,致使本已明確審判方向的在審案件被迫改變初衷,作出迎合輿論的裁判,已經(jīng)生效的判決也再次被掀起再審風波。司法的權(quán)威性蕩然無存,導(dǎo)致社會秩序的混亂,人們不再信賴和尊重司法,反而遇事直接訴諸輿論或信訪,司法名存實亡。
三、輿論影響刑事審判的規(guī)制。
(一)提高媒體素質(zhì)。
在一些重大刑事案件的審理中,媒體的報道和評論往往具有很嚴重的傾向性和針對性,無法以法律的角度作出客觀的評論,經(jīng)常以道德的名義對案件情況進行傾向性報道,在案件沒有作出判決前,提前給涉案人員定罪量刑,扣上犯罪的帽子。所以,媒體應(yīng)首先做到對案件的相關(guān)情況做到保密,尤其是被告人的隱私。其次要時刻維護司法尊嚴,客觀評價司法行為,充分考慮報道的時機和場合,適時適度的對案件進行報道,正確引領(lǐng)輿論方向,同時也要提高自身的法律素質(zhì),豐富法律知識,培養(yǎng)法律思維,從法律角度出發(fā),與司法部門進行溝通,避免觀點分歧。
(二)推動司法公開。
輿論之所以相悖于司法,正是由于司法的不公開透明,才會引起民眾對司法正義性的質(zhì)疑,對法院產(chǎn)生誤解。司法公開是人民真正理解司法活動公正性,避免誤解性輿論泛濫的有效途徑。建立健全司法公開渠道和機制[本文由提供,第一論文網(wǎng)進行論文代寫和論文發(fā)表服務(wù),歡迎光聯(lián)系方式qq712086966],使人民大眾時刻能夠了解和掌握自己所關(guān)心案件的進程,全程見證司法活動的公正性,如完善人民陪審制度,推廣司法文書公開和庭審公開渠道,及時答疑解惑,澄清有關(guān)事實真相。使人民大眾信服司法,揚威司法,依賴司法。
(三)提高法官水平。
法官是裁量權(quán)的最終行使者,其裁判結(jié)果是否令人信服,不僅僅是依法裁判,更是取決于其判決理由的充分性和邏輯嚴密性,民眾主要通過判決理由對案件提出評判,所以法官需要具備良好的表達能力,向民眾就裁判結(jié)果作出解釋說明,而這最終要求法官具有較高的專業(yè)水平,能夠站在法律思維的角度,向社會作出普遍接受性的發(fā)言。
中國的歷史文化傳統(tǒng)向來是情、理、法的并重結(jié)構(gòu),所以說,規(guī)制輿論影響刑事審判的任務(wù)仍艱巨曲折。
參考文獻:
[2]付松聚。我國“媒介審判”現(xiàn)象研究[d].河南:鄭州大學(xué),2009.
[3]魏永征。新聞傳播法教程[m].北京:中國人民大學(xué)出版社,2006,209。
法律專業(yè)法律論文篇十五
我國慈善行為實施研究。
商業(yè)特許經(jīng)營中特許人民事責任研究。
試論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的著作權(quán)侵權(quán)行為及其責任。
旅游。
合同。
違約責任問題研究。
醫(yī)療損害民事責任研究。
單獨立法下的人格權(quán)立法內(nèi)容選擇研究。
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)合理使用制度問題研究。
商標確權(quán)國際比較研究。
短信息領(lǐng)域侵權(quán)及法律規(guī)制研究。
論我國法定夫妻財產(chǎn)制。
我國反壟斷法寬恕制度研究。
法律專業(yè)法律論文篇十六
這不僅有利于提高高職院校的德育工作教學(xué)水平,同時也為高職院校學(xué)生未來的就業(yè)發(fā)展創(chuàng)造良好的條件。
引言。
學(xué)生在高職院校畢業(yè)后能否適應(yīng)未來工作和“職業(yè)道德與法律”課程教學(xué)設(shè)置密切相關(guān),然而,中國目前的高職院校的職業(yè)道德與法律教學(xué)效果并不是很理想,因此,對職業(yè)道德與法律課程的研究與探討有利于提升學(xué)生的綜合素質(zhì)。
1.職業(yè)道德與法律課程特征。
1.1鮮明的時代性。
為滿足中央和國家的要求,強化大學(xué)生的思想政治教育已成為我國職業(yè)教育的一項重要任務(wù)。
并且,作為高職學(xué)校的學(xué)生,思想政治教育的發(fā)展也是極為必要的,需要嚴格根據(jù)教育部要求,實行良好的思想政治教育,提高學(xué)生的職業(yè)道德素養(yǎng)。
職業(yè)道德與法律課程把加強學(xué)生的職業(yè)道德教育作為教學(xué)工作的重要環(huán)節(jié),根據(jù)大學(xué)生的道德問題進行分析并提出解決方案,有效地提高高職院校學(xué)生的道德修養(yǎng)。
因此,職業(yè)道德與法律具有很強的時代特色,與目前學(xué)生思想發(fā)展的特征相一致。
1.2科學(xué)性。
馬克思主義的道德觀對人們的行為有很好的指導(dǎo)作用,同時法律可以很好地調(diào)節(jié)人們的行為。
職業(yè)道德與法律是高職院校學(xué)生必須遵循的道德標準,因此,職業(yè)道德與法律課程具有明顯的科學(xué)性特征。
這主要表現(xiàn)在兩個方面:
一是課程發(fā)展的層次性。職業(yè)道德與法律課程的講解由淺入深首先由一般的道德準則引入,進而延伸到學(xué)生應(yīng)遵循的職業(yè)道德準則。法律方面從基本法律知識,進而聯(lián)系到職業(yè)地位和社會生活中應(yīng)遵循的法律。教學(xué)過程的發(fā)展是漸進的,它與高職院校學(xué)生的思想特點一致。
二是課程的發(fā)展把職業(yè)道德教育與法律教育結(jié)合起來,按照高職院校的要求,將培養(yǎng)學(xué)生成為全面發(fā)展的符合社會要求的'高素質(zhì)人才。既能使高職學(xué)生具有更高的職業(yè)道德素養(yǎng),又能提升他們的法律意識,為社會的發(fā)展做出更大的貢獻。
2.提升高校職業(yè)道德與法律課程教學(xué)實效性的措施。
2.1健全并進一步完善相關(guān)教學(xué)制度。
學(xué)校需要能夠結(jié)合相關(guān)制度,制定良好的道德與法律規(guī)范,對學(xué)生形成良好的制約。
在教學(xué)評價這一方面,學(xué)校通??梢圆扇∮嫹种?,有計劃地在教學(xué)的課程與成果方面進行評分,這也是一種檢查手段。
通過有效的評價體系,能夠發(fā)現(xiàn)教學(xué)過程中的問題,實現(xiàn)教學(xué)反饋的良好效果。
與此同時,學(xué)校也應(yīng)該合理對待這些問題,如果學(xué)?;蚪處熢诠ぷ鞯倪^程中存在一些問題,學(xué)生能夠通過一些渠道提出自己的看法和建議,有利于學(xué)校和教師做出更好的調(diào)整,這不但對學(xué)校有積極作用,而且對學(xué)生的教學(xué)也極為有利。
并且,學(xué)校還需要建立有效的培訓(xùn)制度,通過對教師的培訓(xùn),提升教師的知識水平高度,讓教師能夠一方面教學(xué),一方面學(xué)習,及時更新教師的知識系統(tǒng),這不僅對教學(xué)水平的提高有積極作用,也可以提升學(xué)生自身觀察和解決事情的能力。
2.2創(chuàng)設(shè)情境,激發(fā)興趣,增強學(xué)習動力。
課堂上,引導(dǎo)學(xué)生們進行詩歌朗誦、繪畫體操、課內(nèi)游戲、語言描繪、角色扮演以及音樂欣賞等活動,營造各種情境,這就是情境教學(xué)法。
通過各種生動形象的情景創(chuàng)設(shè),學(xué)生再也不覺得課堂枯燥,學(xué)習興趣提高了,情感體驗也進一步加深了,從而對教材內(nèi)容也有更全面的掌握,教學(xué)目標最終也在潛移默化中得以實現(xiàn)。
同時,教師在一些職業(yè)道德以及法律課上也可以設(shè)定情景,立足于教學(xué)內(nèi)容,學(xué)生通過模擬表演或者模仿展示的方式,自覺消化知識。
與直接灌輸?shù)奶铠喪浇虒W(xué)相比,在情境中讓學(xué)生明白這么做的目的,學(xué)會如何正確選擇,并及時改正調(diào)整自身學(xué)習方法,從而更好地學(xué)習探究理論知識,取得良好的學(xué)習效果。
2.3引入案例,深入分析,培養(yǎng)學(xué)習能力。
案例教學(xué)法關(guān)鍵就在于案例,這種教學(xué)法從學(xué)生們的討論中匯集各種各樣的思路深入分析,運用教材上的理論知識去分析案例,需要提高學(xué)生參與討論的熱情,才能引導(dǎo)他們從案例中獲得啟發(fā)。
我們在職業(yè)道德以及法律的相關(guān)教學(xué)中時常會使用一些典型案例,這些案例通常都具有真實和貼近生活的特點,學(xué)生很容易就會產(chǎn)生情感共鳴。
就比如“禮多人不怪”、“見義勇為,更要見義智為”“青少年誤入歧”等俗語都有一一對應(yīng)的真實案例。
當我們在課堂上剖析本校發(fā)生的打架事件,學(xué)生感同身受,就會了解不良行為有什么錯誤,加深理解進而討論預(yù)防杜絕的措施方法,最后從心里主動遵守道德法律。
青少年如何加強自身防范是當今社會另一個熱門的問題,女大學(xué)生失蹤案時有發(fā)生,教師通過匯總這些真實案件,可以讓學(xué)生切身體會案例。
當發(fā)生不法侵害時,使學(xué)生學(xué)會采取正確的處理方式避免身心傷害。
所以,除了有效激發(fā)學(xué)生的學(xué)習興趣,在實踐上,案例教學(xué)也增強了學(xué)生解決實際問題的能力。
2.4自主探究,合作學(xué)習,轉(zhuǎn)變教學(xué)模式。
探究式教學(xué)的主要步驟是學(xué)生要學(xué)會主動探索,從中獲得方法,認識問題并解決問題,尋找事件的起因和發(fā)展之間的內(nèi)在聯(lián)系,探索潛在的規(guī)律,在自己的腦海形成具體化的概念,這個學(xué)習過程必須是主動的,不能是強迫的,要確保學(xué)生的主體地位。
所以,問題的形成在職業(yè)道德以及法律教學(xué)中起著指引學(xué)生合作探索的作用。
青少年犯罪原因以及預(yù)防措施;個人品德在人生發(fā)展階段有什么重要意義;如何保護環(huán)境;和平和發(fā)展兩大主題的時代內(nèi)涵是什么。
這些具有針對性、現(xiàn)實性以及廣泛性的問題,是需要大家更進一步的思考探究的。
表現(xiàn)探究結(jié)果時,可以通過感想論文或?qū)嵺`活動等形式,有利于學(xué)生們們正確的道德與法律觀念的形成。
結(jié)語。
在新的時代背景下這一教學(xué)已經(jīng)成為我國職業(yè)教學(xué)體制中最為關(guān)鍵的一部分,因此職業(yè)院校應(yīng)當加強職業(yè)道德與法律課程的建設(shè),為我國職業(yè)人才培養(yǎng)體系的改革打下基礎(chǔ)。
參考文獻:
[1]許郁蘭.有效提升《職業(yè)道德與法律》課程實效性探討[j].教育教學(xué)論壇,2016(08).
法律專業(yè)法律論文篇十七
這不僅有利于提高高職院校的德育工作教學(xué)水平,同時也為高職院校學(xué)生未來的就業(yè)發(fā)展創(chuàng)造良好的條件。
引言。
學(xué)生在高職院校畢業(yè)后能否適應(yīng)未來工作和“職業(yè)道德與法律”課程教學(xué)設(shè)置密切相關(guān),然而,中國目前的高職院校的職業(yè)道德與法律教學(xué)效果并不是很理想,因此,對職業(yè)道德與法律課程的研究與探討有利于提升學(xué)生的綜合素質(zhì)。
1.職業(yè)道德與法律課程特征。
1.1鮮明的時代性。
為滿足中央和國家的要求,強化大學(xué)生的思想政治教育已成為我國職業(yè)教育的一項重要任務(wù)。
并且,作為高職學(xué)校的學(xué)生,思想政治教育的發(fā)展也是極為必要的,需要嚴格根據(jù)教育部要求,實行良好的思想政治教育,提高學(xué)生的職業(yè)道德素養(yǎng)。
職業(yè)道德與法律課程把加強學(xué)生的職業(yè)道德教育作為教學(xué)工作的重要環(huán)節(jié),根據(jù)大學(xué)生的道德問題進行分析并提出解決方案,有效地提高高職院校學(xué)生的道德修養(yǎng)。
因此,職業(yè)道德與法律具有很強的時代特色,與目前學(xué)生思想發(fā)展的特征相一致。
1.2科學(xué)性。
馬克思主義的道德觀對人們的行為有很好的指導(dǎo)作用,同時法律可以很好地調(diào)節(jié)人們的行為。
職業(yè)道德與法律是高職院校學(xué)生必須遵循的道德標準,因此,職業(yè)道德與法律課程具有明顯的科學(xué)性特征。
這主要表現(xiàn)在兩個方面:
一是課程發(fā)展的層次性。職業(yè)道德與法律課程的講解由淺入深首先由一般的道德準則引入,進而延伸到學(xué)生應(yīng)遵循的職業(yè)道德準則。法律方面從基本法律知識,進而聯(lián)系到職業(yè)地位和社會生活中應(yīng)遵循的法律。教學(xué)過程的發(fā)展是漸進的,它與高職院校學(xué)生的思想特點一致。
二是課程的發(fā)展把職業(yè)道德教育與法律教育結(jié)合起來,按照高職院校的要求,將培養(yǎng)學(xué)生成為全面發(fā)展的符合社會要求的高素質(zhì)人才。既能使高職學(xué)生具有更高的職業(yè)道德素養(yǎng),又能提升他們的法律意識,為社會的發(fā)展做出更大的貢獻。
2.提升高校職業(yè)道德與法律課程教學(xué)實效性的措施。
2.1健全并進一步完善相關(guān)教學(xué)制度。
學(xué)校需要能夠結(jié)合相關(guān)制度,制定良好的道德與法律規(guī)范,對學(xué)生形成良好的制約。
在教學(xué)評價這一方面,學(xué)校通常可以采取計分制,有計劃地在教學(xué)的課程與成果方面進行評分,這也是一種檢查手段。
通過有效的評價體系,能夠發(fā)現(xiàn)教學(xué)過程中的問題,實現(xiàn)教學(xué)反饋的良好效果。
與此同時,學(xué)校也應(yīng)該合理對待這些問題,如果學(xué)校或教師在工作的過程中存在一些問題,學(xué)生能夠通過一些渠道提出自己的看法和建議,有利于學(xué)校和教師做出更好的調(diào)整,這不但對學(xué)校有積極作用,而且對學(xué)生的教學(xué)也極為有利。
并且,學(xué)校還需要建立有效的培訓(xùn)制度,通過對教師的培訓(xùn),提升教師的知識水平高度,讓教師能夠一方面教學(xué),一方面學(xué)習,及時更新教師的知識系統(tǒng),這不僅對教學(xué)水平的提高有積極作用,也可以提升學(xué)生自身觀察和解決事情的能力。
2.2創(chuàng)設(shè)情境,激發(fā)興趣,增強學(xué)習動力。
課堂上,引導(dǎo)學(xué)生們進行詩歌朗誦、繪畫體操、課內(nèi)游戲、語言描繪、角色扮演以及音樂欣賞等活動,營造各種情境,這就是情境教學(xué)法。
通過各種生動形象的情景創(chuàng)設(shè),學(xué)生再也不覺得課堂枯燥,學(xué)習興趣提高了,情感體驗也進一步加深了,從而對教材內(nèi)容也有更全面的掌握,教學(xué)目標最終也在潛移默化中得以實現(xiàn)。
同時,教師在一些職業(yè)道德以及法律課上也可以設(shè)定情景,立足于教學(xué)內(nèi)容,學(xué)生通過模擬表演或者模仿展示的方式,自覺消化知識。
與直接灌輸?shù)奶铠喪浇虒W(xué)相比,在情境中讓學(xué)生明白這么做的目的,學(xué)會如何正確選擇,并及時改正調(diào)整自身學(xué)習方法,從而更好地學(xué)習探究理論知識,取得良好的學(xué)習效果。
2.3引入案例,深入分析,培養(yǎng)學(xué)習能力。
案例教學(xué)法關(guān)鍵就在于案例,這種教學(xué)法從學(xué)生們的討論中匯集各種各樣的思路深入分析,運用教材上的理論知識去分析案例,需要提高學(xué)生參與討論的熱情,才能引導(dǎo)他們從案例中獲得啟發(fā)。
我們在職業(yè)道德以及法律的相關(guān)教學(xué)中時常會使用一些典型案例,這些案例通常都具有真實和貼近生活的特點,學(xué)生很容易就會產(chǎn)生情感共鳴。
就比如“禮多人不怪”、“見義勇為,更要見義智為”“青少年誤入歧”等俗語都有一一對應(yīng)的真實案例。
當我們在課堂上剖析本校發(fā)生的打架事件,學(xué)生感同身受,就會了解不良行為有什么錯誤,加深理解進而討論預(yù)防杜絕的措施方法,最后從心里主動遵守道德法律。
青少年如何加強自身防范是當今社會另一個熱門的問題,女大學(xué)生失蹤案時有發(fā)生,教師通過匯總這些真實案件,可以讓學(xué)生切身體會案例。
當發(fā)生不法侵害時,使學(xué)生學(xué)會采取正確的處理方式避免身心傷害。
所以,除了有效激發(fā)學(xué)生的學(xué)習興趣,在實踐上,案例教學(xué)也增強了學(xué)生解決實際問題的能力。
2.4自主探究,合作學(xué)習,轉(zhuǎn)變教學(xué)模式。
探究式教學(xué)的主要步驟是學(xué)生要學(xué)會主動探索,從中獲得方法,認識問題并解決問題,尋找事件的起因和發(fā)展之間的內(nèi)在聯(lián)系,探索潛在的規(guī)律,在自己的腦海形成具體化的概念,這個學(xué)習過程必須是主動的,不能是強迫的,要確保學(xué)生的主體地位。
所以,問題的形成在職業(yè)道德以及法律教學(xué)中起著指引學(xué)生合作探索的作用。
青少年犯罪原因以及預(yù)防措施;個人品德在人生發(fā)展階段有什么重要意義;如何保護環(huán)境;和平和發(fā)展兩大主題的時代內(nèi)涵是什么。
這些具有針對性、現(xiàn)實性以及廣泛性的問題,是需要大家更進一步的思考探究的。
表現(xiàn)探究結(jié)果時,可以通過感想論文或?qū)嵺`活動等形式,有利于學(xué)生們們正確的道德與法律觀念的形成。
結(jié)語。
在新的時代背景下這一教學(xué)已經(jīng)成為我國職業(yè)教學(xué)體制中最為關(guān)鍵的一部分,因此職業(yè)院校應(yīng)當加強職業(yè)道德與法律課程的建設(shè),為我國職業(yè)人才培養(yǎng)體系的改革打下基礎(chǔ)。
參考文獻:
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法律專業(yè)法律論文篇十八
法定夫妻財產(chǎn)制是調(diào)整夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律制度,夫妻雙方在締結(jié)婚姻關(guān)系之前或之后,沒有以協(xié)議方式對夫妻財產(chǎn)關(guān)系進行約定,或者有關(guān)夫妻財產(chǎn)關(guān)系的約定無效的情況下,依法律規(guī)定當然適用法律預(yù)定設(shè)置的夫妻財產(chǎn)制。法定夫妻財產(chǎn)制在婚姻家庭立法中具有十分重要的地位。
1980年制定新《婚姻法》和2001年修改現(xiàn)行《婚姻法》,有關(guān)法定夫妻財產(chǎn)制采用的都是共同財產(chǎn)制,較之前的立法狀況相比,有了很大的進步。但由于立法上的滯后性,難以滿足現(xiàn)實婚姻家庭生活中的需要。
本文將通過評析我國法定夫妻財產(chǎn)制存在的不足之處,借鑒外國立法的經(jīng)驗,提出完善我國法定夫妻財產(chǎn)制立法的建議。
一、我國夫妻財產(chǎn)案例分析。
(一)案例1。
1.案例。
甲、乙系夫妻,二人共同經(jīng)營有一家日用品商店。某日,甲開車前往某地進貨,乙隨車同去。途中,甲的車與丙的車相撞,甲、乙、丙均受傷。經(jīng)公安機關(guān)認定,甲因違章行駛應(yīng)負這次交通事故的全部責任。丙隨后向法院起訴要求甲乙共同賠償其損失,但乙表示自己不應(yīng)對丙的損失負責,而且,乙也向法院起訴要求甲賠償其損失。現(xiàn)查明,甲乙共有價值20萬元的共同財產(chǎn),甲有個人財產(chǎn)5萬元,丙的損失為7萬元。
2.關(guān)于案例的思考。
這里首先要解決的一個問題是,對于丙的損失是由甲單獨賠償還是由甲、乙共同賠償?《婚姻法》第41條規(guī)定,離婚時,原為夫妻共同生活所負的債務(wù)應(yīng)當共同償還。該條確立了為共同生活所負的共同債務(wù)由夫妻共同償還的原則。但我認為,這里所說的債務(wù)應(yīng)當指合法債務(wù),即因合同等合法行為產(chǎn)生的債務(wù),不包括因侵權(quán)行為產(chǎn)生的不法債務(wù),因為民事主體承擔責任的依據(jù)是民事主體與損害的發(fā)生有一定的關(guān)聯(lián),由于當代社會高度尊重意思自治、人格獨立,一個主體不能預(yù)測和控制另一個相關(guān)主體的全部行為尤其是侵權(quán)行為,當然也就不能對另一個相關(guān)主體的侵權(quán)行為負責。正如曾世雄先生所言,民事責任的賠償義務(wù)人在侵權(quán)行為中乃行為人,即加害人,特殊情況下,行為人以外的第三人也有賠償義務(wù),如法定代理人對被代理人的侵權(quán)行為負責,但這需法律的明確規(guī)定。既然法律沒有規(guī)定夫妻雙方有為另一方因侵權(quán)行為發(fā)生的債務(wù)承擔責任的義務(wù),所以,侵權(quán)行為之債應(yīng)看作夫妻一方的個人債務(wù),另一方對此不負賠償義務(wù)。因此,本案中丙的損失應(yīng)由甲單獨賠償。
(二)案例2。
1.案例。
甲、乙于2000年相識、戀愛。2001年兩人籌備結(jié)婚,3月,甲拿出多年積蓄購得商品房一套,4月,兩人登記結(jié)婚,5月,甲辦理房產(chǎn)登記、取得房產(chǎn)證。不久,甲、乙發(fā)生無法調(diào)和的糾紛,共同起訴離婚,但二人對是否把房子作為共同財產(chǎn)進行分割發(fā)生爭議。
2.關(guān)于案例的思考。
本案涉及夫妻共有財產(chǎn)的范圍問題。對于該案,有人認為,《婚姻法》明確規(guī)定婚姻存續(xù)期間所得的財產(chǎn)均歸雙方共有,本案中,甲辦理房產(chǎn)登記標志著甲在婚姻存續(xù)期間取得了一種物權(quán),這種物權(quán)不在第18條列舉的范圍之內(nèi),所以應(yīng)歸夫妻雙方共有。
本文認為這種觀點值得商榷:
(1)依《婚姻法》的規(guī)定,婚姻存續(xù)期間取得的財產(chǎn)歸雙方共同所有,根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定,這里的財產(chǎn)范圍非常廣泛,包括所有權(quán)及其它財產(chǎn)權(quán)利。實踐中,財產(chǎn)權(quán)利的取得與財產(chǎn)(物權(quán))取得可能并不同步,存在一個時間差,并且這個時間差可能跨越婚姻存續(xù)與終止兩個階段。例如,甲在婚姻存續(xù)期間與出版社簽訂了出版合同,離婚后甲才實際取得酬金。這種情況下,由于簽訂出版合同后,甲的知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)物化為合同權(quán)利,合同權(quán)利不再是一種潛在權(quán)利,而是一種受法律保護的完全能實現(xiàn)的實實在在的財產(chǎn)權(quán),所以甲的妻子有權(quán)主張共有。但允許共有的財產(chǎn)權(quán)利必須是依婚姻存續(xù)期間才發(fā)生的法律行為或法律事實獨立產(chǎn)生的權(quán)利,婚前或婚后個人財產(chǎn)(權(quán)利)的延續(xù)或變形其本質(zhì)仍是個人財產(chǎn),屬于《婚姻法》第18條共有財產(chǎn)排外范圍,不能由雙方共有。例如,甲在結(jié)婚前其父死亡、繼承開始,甲在結(jié)婚后才實際分得遺產(chǎn)的,配偶無權(quán)對遺產(chǎn)主張共有權(quán)。
(2)從更深層次上講,如果我們認為婚姻期間發(fā)生變形的個人財產(chǎn)可以劃入共同財產(chǎn)范圍的話,就實際上近乎取消了個人財產(chǎn)制,因為,財產(chǎn)所有人對財產(chǎn)的絕大多數(shù)處分從形式上看都是以一種財產(chǎn)權(quán)利交換另一種財產(chǎn)權(quán)利,從結(jié)果上看都是舊的財產(chǎn)權(quán)利滅亡、新的財產(chǎn)權(quán)利產(chǎn)生,而這種新生的財產(chǎn)權(quán)利都將成為共有財產(chǎn)。例如,甲有個人財產(chǎn)10萬元,甲用該筆錢婚前購買、婚后占有的或婚后購買的大大小小物品都將成為共同財產(chǎn);即使甲將這10萬元存入銀行,也會因甲對銀行產(chǎn)生了債權(quán)而使這10萬元轉(zhuǎn)化為共同共有財產(chǎn),這是不合理的。同時,這樣做會迫使婚后想保持自己個人財產(chǎn)的甲將財產(chǎn)別無選擇的深鎖在保險柜中,一動不動、一用不用,既不能借貸也不能購物,這與民法保護交易、鼓勵流通、促進財產(chǎn)增值的宗旨顯然是不符合的。
基于上述分析,我認為,本案中的甲婚后所得的房屋所有權(quán)是甲婚前個人財產(chǎn)的變形,乙對此無權(quán)主張分割。
二、我國夫妻共同財產(chǎn)制的不足之處。
從以上案例中可以發(fā)現(xiàn),我國現(xiàn)行《婚姻法》關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)制的規(guī)定也存在著一些不足之處,主要有以下幾個方面:
(一)沒有規(guī)定非常法定財產(chǎn)制。
現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的法定財產(chǎn)制只對婚姻關(guān)系處在正常狀態(tài)下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系進行調(diào)整,即實行共同財產(chǎn)制,而調(diào)整非正常狀態(tài)下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系,如因感情不和而分居等特殊期間的夫妻財產(chǎn)關(guān)系。《婚姻法》第32條規(guī)定“因感情不合分居滿二年的”調(diào)解無效,準予離婚。法律上承認了夫妻關(guān)系存在非正常狀態(tài),有必要對此狀態(tài)下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系作出相應(yīng)規(guī)定,即設(shè)立非常法定夫妻財產(chǎn)制,筆者將在第四章第二節(jié)對增設(shè)這一制度進行闡述。
(二)夫妻共同財產(chǎn)的范圍不夠明確。
現(xiàn)行《婚姻法》第17條列舉了夫妻共同財產(chǎn),但范圍不夠明確,有必要進一步作出具體的規(guī)定:
1.工資、獎金。工資是付給勞動者的勞動報酬,獎金是指因獎勵而獲得的財物。工資要作廣義理解,即工資性收入,夫妻一方或雙方的勞動所得,包括但不限于貨幣和實物。目前我國職工在基本工資以外,還有各種政策性、福利性的補貼、津貼或者實物,一些企業(yè)還存在著年薪、股份期權(quán)等,這些都應(yīng)視為工資性收入,屬于夫妻共同財產(chǎn)。獎金同樣包括但不限于貨幣和實物,除具有紀念意義或人身性的榮譽獎品歸獲獎?wù)邆€人所有外,婚后其他因獎勵所得的財物應(yīng)認定為夫妻共同財產(chǎn)。
2.生產(chǎn)、經(jīng)營的收益。既包括從事農(nóng)業(yè)、工業(yè)、服務(wù)業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營的收益,也包括經(jīng)營企業(yè)或投資證券、房地產(chǎn)等的收益。是否視為夫妻共同財產(chǎn),應(yīng)區(qū)別對待:以夫妻共同財產(chǎn)生產(chǎn)、經(jīng)營所得收益,顯然歸屬于共同財產(chǎn);夫妻一方在婚前進行生產(chǎn)、經(jīng)營,而收益獲得于婚后,應(yīng)認定為夫妻一方個人財產(chǎn);夫妻一方對個人財產(chǎn)從事生產(chǎn)、經(jīng)營所得的收益,原則上應(yīng)視為其個人財產(chǎn),但如果另一方參與了生產(chǎn)、經(jīng)營,或該收益與另一方承擔家庭責任的支持密不可分,則另一方有權(quán)請求分享生產(chǎn)、經(jīng)營的收益。
3.知識產(chǎn)權(quán)的收益。知識產(chǎn)權(quán)是人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的結(jié)合,其中的人身權(quán)只能屬于創(chuàng)造者本人,而其中的財產(chǎn)權(quán)又分為既得權(quán)和期待權(quán)。論文格式既得權(quán)是已經(jīng)獲得的財產(chǎn)收益,如果是婚前取得知識產(chǎn)權(quán),婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得收益,應(yīng)認定為夫妻個人財產(chǎn);如果是婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得知識產(chǎn)權(quán)并取得的收益,應(yīng)認定為夫妻共同財產(chǎn)。在婚姻關(guān)系終結(jié)后實現(xiàn)期待權(quán)取得的收益,也應(yīng)認定夫妻共有財產(chǎn),因為知識產(chǎn)權(quán)是產(chǎn)生于婚姻關(guān)系存續(xù)期間。但是最高人民法院關(guān)于婚姻法解釋(二)第12條的規(guī)定,將不確定的知識產(chǎn)權(quán)期待收益排除在夫妻共有財產(chǎn)之外,這一規(guī)定有必要予以完善。
4.繼承或贈與所得的財產(chǎn),但本法第18條第3項規(guī)定的除外。這一規(guī)定是否違反《繼承法》和《合同法》的規(guī)定,是否違背被繼承人或贈與人的意愿,是否將繼承人或被贈與人的范圍擴大到夫妻另一方,在實踐中存在爭議。
三、我國法定夫妻財產(chǎn)制的完善。
(一)建議增設(shè)非常法定財產(chǎn)。
1.非常法定財產(chǎn)制的申請人。
筆者認為夫妻雙方是夫妻財產(chǎn)關(guān)系的主體,有權(quán)處分自己的財產(chǎn)權(quán)益,所以夫妻一方或雙方基于法定的正當理由,可以向法院申請裁決適用非常法定財產(chǎn)制,改共同財產(chǎn)制為分別財產(chǎn)制??紤]到適用非常法定財產(chǎn)制是為了避免夫妻一方損害對方的財產(chǎn)權(quán)益,所以對引起適用非常法定夫妻財產(chǎn)制的法定情形有重大過錯的夫妻一方,不得請求法院裁決適用非常法定夫妻財產(chǎn)制,只有無過錯一方才有權(quán)從維護自身利益出發(fā),決定是否申請適用非常財產(chǎn)制。而無民事行為能力的夫妻一方的法定監(jiān)護人,在遇到可以適用非常財產(chǎn)制的情形時,為了保護無民事行為能力的夫妻一方的合法權(quán)益,可以根據(jù)民法有關(guān)監(jiān)護人和代理人的規(guī)定,代為申請適用非常財產(chǎn)制。同時,為了保護民事交易的安全,應(yīng)規(guī)定夫妻一方或雙方的合法債務(wù)的債權(quán)人在善意的情況下,也有權(quán)申請適用非常財產(chǎn)制。
2.適用非常法定財產(chǎn)制的法定情形。
從世界各國的立法例來說,法定情形的規(guī)定主要有兩種類型。一種是列舉主義,即逐一列舉可以適用非常夫妻財產(chǎn)制的具體情形,法律沒有規(guī)定的情形不得適用。采用列舉主義可以使適用情形具體明確,但實踐中難免有立法者無法預(yù)見的情形,會造成遺漏。另一種是例示主義,就是在概括的基礎(chǔ)上進行列舉,這樣可以克服列舉主義的缺陷。
我國在設(shè)立非常法定財產(chǎn)制時,也應(yīng)該采用例示主義,規(guī)定在有下列情形之一時,經(jīng)當事人請求,人民法院應(yīng)當裁決適用非常法定財產(chǎn)制:
(1)夫妻雙方因感情不和分居已達一定期限或已提起離婚訴訟的。因為在這種情況下,夫妻關(guān)系名存實亡,繼續(xù)實行共同財產(chǎn)制,容易進一步激化夫妻矛盾;實行分別財產(chǎn)制,有利于夫妻雙方更好地維護各自的個人財產(chǎn)權(quán)益。
(2)夫妻一方受對方虐待的。在這種情況下,夫妻一方有權(quán)向侵害方提起損害賠償請求,而侵害方應(yīng)以個人財產(chǎn)來承擔賠償責任。此時適用非常法定財產(chǎn)制,將共同財產(chǎn)制改為分別財產(chǎn)制就顯得非常有必要。
(3)夫妻一方不履行其應(yīng)盡的婚姻家庭義務(wù)的,如不履行撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)。此時夫妻一方有權(quán)請求法院判決對方履行義務(wù),而對方應(yīng)以個人財產(chǎn)來承擔,就有必要適用非常法定財產(chǎn)制。
(4)夫妻一方有正當理由處分共同財產(chǎn)而另一方無理拒絕或干涉的。此時夫妻一方有權(quán)為了行使個人財產(chǎn)權(quán)益,而主張適用非常法定財產(chǎn)制。
(5)夫妻一方未經(jīng)另一方同意,擅自處分夫妻共同財產(chǎn)的。此時夫妻一方可以通過適用非常法定財產(chǎn)制,防止對方進一步損害自己的利益。
(6)夫妻一方有揮霍浪費財產(chǎn)行為,可能影響其家庭生活的維持的。此時適用非常法定財產(chǎn)制,是為了維持家庭生活的正常運轉(zhuǎn)。
(7)夫妻一方破產(chǎn)或個人財產(chǎn)不足以清償其個人債務(wù)的。夫妻一方的個人債務(wù)應(yīng)當以夫妻個人財產(chǎn)承擔,另一方無代償?shù)牧x務(wù),通過實行非常法定財產(chǎn)制可以有效保護另一方的個人財產(chǎn)權(quán)益。
(8)有其他重大理由,不實行分別財產(chǎn)制會影響夫妻另一方利益的。
(二)明確法定夫妻財產(chǎn)的具體規(guī)定。
2001年《婚姻法》第17條、第18條以列舉和概括的形式,分別對夫妻共同財產(chǎn)和個人特有財產(chǎn)的范圍作了規(guī)定。但在社會發(fā)展的進程中,財產(chǎn)的關(guān)系、形式和種類等日新月異,由于法的相對穩(wěn)定性和滯后性,法律的規(guī)定不可能做到包羅萬象,沒有列舉的只能靠概括性規(guī)定來彌補,以適應(yīng)現(xiàn)實生活的需要。以上兩個條文的第5款均有一個概括性條款“其他應(yīng)當歸夫妻共同所有/一方所有的財產(chǎn)”來解決列舉性規(guī)定不能窮盡的情形。既然兩個條文都是概括性條款,都可以作擴張解釋,那么當該條文列舉的財產(chǎn)范圍以外的財產(chǎn)出現(xiàn)時,對于該財產(chǎn)的歸屬問題,是屬于夫妻共同所有還是一方所有,這必然會產(chǎn)生矛盾。
從各國處理夫妻財產(chǎn)的歸屬不明確這一問題的做法看,判例法國家主要通過司法實踐中的判例來進行修正,這是比較簡單、有效的方法;在成文法國家,可以通過對夫妻共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)進行概括性的定義,界定夫妻財產(chǎn)的外延范圍,以此判斷夫妻財產(chǎn)的歸屬。我國是個成文法國家,在我國,要明晰夫妻財產(chǎn)的范圍,筆者認為可以從以下幾個方面著手:
1.對夫妻共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)進行概括性的定義,明確兩者的外延范圍。對于婚姻法第17、18條明確規(guī)定的財產(chǎn)范圍以外的財產(chǎn)還數(shù)不勝數(shù),要確定其是夫妻共同財產(chǎn)還是個人財產(chǎn),根據(jù)“其他應(yīng)當歸……的財產(chǎn)”這樣的概括性條文的規(guī)定,加上人們理解上的不同,必然會導(dǎo)致法律適用上的混亂。因此,我們需要一個統(tǒng)一的標準來對共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)進行概括性的定義,而不能僅僅依靠簡單的概括性條文。
夫妻個人特有財產(chǎn)是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間,在實行夫妻共同財產(chǎn)制的前提下,依法或約定,由夫妻一方享有所有權(quán)的財產(chǎn)。根據(jù)上文對夫妻個人財產(chǎn)特點的分析,對夫妻個人特有財產(chǎn)作概括性的定義,可以表述為“不依賴夫妻關(guān)系存在而取得的具有個人人身性質(zhì)的財產(chǎn)”。
由于我國實行的是共同財產(chǎn)制中的婚后所得共有制,一般而言,夫妻雙方在婚后的所得均屬于夫妻共同財產(chǎn),但是夫妻個人特有財產(chǎn)除外。因此,我們可以個人特有財產(chǎn)為排除條件,對共同財產(chǎn)作出概括性定義,即“其他因夫妻關(guān)系存在而取得的具有共有性質(zhì)的財產(chǎn)”。這樣做,更加明確了夫妻共同財產(chǎn)和個人特有財產(chǎn)的界限,增強了法律的實踐性和可操作性。
2.取消個人特有財產(chǎn)的概括性規(guī)定。我國的法定財產(chǎn)制實行的是婚后財產(chǎn)所得制,包括夫妻共同財產(chǎn)和個人特有財產(chǎn)。該制度是以共同共有為前提,個人特有為補充。因此,筆者認為,在對夫妻財產(chǎn)的范圍作規(guī)定時,只能選擇在夫妻共同財產(chǎn)和個人特有財產(chǎn)中,保留其中一個概括性條款規(guī)定,這樣有利于避免兩者同時擴張解釋,導(dǎo)致兩者的范圍界限模糊。由于婚后財產(chǎn)制度上以夫妻共有為原則,一般以共同財產(chǎn)居多,而且財產(chǎn)的類型隨著社會的發(fā)展呈現(xiàn)多樣化的特點,法律不能窮盡列舉,可以依靠概括性條款對其進行補充;而個人特有財產(chǎn)的類型和種類較共同財產(chǎn)而言更少,因而主張取消夫妻個人財產(chǎn)的概括性條款的規(guī)定,對個人特有財產(chǎn)的范圍做到盡可能明確、具體的列舉,這樣更有利于明確共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)的界限。根據(jù)上文對個人特有財產(chǎn)的范圍的分析,筆者認為除了婚姻法第18條第(一)至(四)款的規(guī)定外,還應(yīng)增加以下條款:
(1)夫妻一方婚前財產(chǎn)產(chǎn)生的收益和孳息,但夫妻雙方共同管理該財產(chǎn)產(chǎn)生的收益和孳息除外;(2)夫妻一方的榮譽性獎勵,財產(chǎn)性獎勵除外;(3)夫妻一方獲得的具有人身性質(zhì)的補償金、保險賠償金、福利費等費用;(4)夫妻一方用于從事職業(yè)所需要的專用財產(chǎn),但以夫妻共同財產(chǎn)購置且價值較大的除外;(5)夫妻因感情不和而分居期間各自的所得。
3.增設(shè)夫妻共同財產(chǎn)推定制度。無論法律的規(guī)定如何具體、明確,隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,新型財產(chǎn)的關(guān)系和種類日新月異,即使再高明的立法技術(shù),也不可能窮盡夫妻財產(chǎn)的所有情況。由于人們對法律規(guī)定理解的歧義,難免會在實際生活中出現(xiàn)共同財產(chǎn)與個人財產(chǎn)之間的爭議。國外解決這個問題的通用的辦法,基本都是通過設(shè)定了共同財產(chǎn)推定制度,即除法律規(guī)定、夫妻雙方約定和有證據(jù)證明確為一方的個人財產(chǎn)外,對于其他不明財產(chǎn)或有爭議的財產(chǎn)一律推定為夫妻共同財產(chǎn)。這種做法是值得我們借鑒的。
結(jié)語。
世界上很多國家,不論是大陸法系國家,還是英美法系國家,關(guān)于法定夫妻財產(chǎn)制度的立法已是比較成熟。而我國在國民政府以前,并沒有獨立的夫妻財產(chǎn)制度,夫妻個人財產(chǎn)制度也是在2001年修改的婚姻法中才予以明確的。在我國,夫妻財產(chǎn)制度是一種剛萌芽的法律制度,不可避免的會存在一些不足之處;而且,隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展,法律適用的外部環(huán)境也在不斷的變化。本文結(jié)合我國的立法及司法實踐中存在的不足,對夫妻共同財產(chǎn)與個人特有財產(chǎn)作了概括性定義,進一步明確了兩者的界限,同時為了解決法律沒有規(guī)定的夫妻財產(chǎn)歸屬的爭議,提出設(shè)立夫妻共同財產(chǎn)推定制度,進一步增強法律的實踐性和操作性。最后,對在我國增設(shè)非常法定夫妻財產(chǎn)制的設(shè)想進行了分析論證,為我國夫妻財產(chǎn)制的完善提供了立法建議。
法律專業(yè)法律論文篇十九
我們可以從法律的原則出發(fā)來討論法律局限性的問題。有關(guān)法律的原則,不同的學(xué)者有不同的表述,但一般都包括如下幾條:法律必須是相對穩(wěn)定的;必須保障司法獨立;到法院打官司應(yīng)該是容易的;不容許執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)歪曲法律,等等。而從對這幾條法律原則的分析中,我們就可以看出法律的局限性。
法律原則要求法律必須是穩(wěn)定的。但是,實際上社會關(guān)系是極具動態(tài)特征的。法律永遠跟不上社會的腳步,因此法律不可避免的帶有保守性或滯后性。社會不斷在發(fā)展、變化,各種新型的社會關(guān)系層出不窮,法律自然不可能預(yù)測到所有的必定會出現(xiàn)的新情況。
法律原則要求司法獨立。但是,實際情況是司法在很多的國家很難做到完全獨立。只要一個國家或社會的司法不夠獨立,在審判過程中會受到法院外之的力量的影響,那么法律的局限性就顯露無遺。司法不獨立,法律就得不到恰當?shù)倪m用,而當事人之間的糾紛就得不到公平的處理,法律就失去了其功能。功能不全的法律當然就是有局限l生的法律。
法律原則要求到法院打官司應(yīng)該是容易的。但是,實際上訴訟是有成本的、有風險的。一個當事人若提起法律訴訟,就可能面臨著承擔敗訴的風險,承擔訴訟曠日持久的拖延下去的風險,承擔法律文書得不到有效執(zhí)行的風險,承擔司法不獨立可能會損害公平審判的風險,承擔法院可能駁回起訴的風險,等等。一個理性的人,當他的權(quán)益受到侵害時,所有的去法院打官司的極高的風險和成本會驅(qū)使他選擇其他的救濟方式,或者為了避免去法院打官司而干脆不去實施某些法律行為,尤其是經(jīng)濟行為,如投資、貿(mào)易合作等。實際上,我國加入wto后,大規(guī)模的修訂現(xiàn)有的法律體系,正是出于讓外商到中國的法院打官司“很容易”的目的,為此他們才會大膽投資。
法律專業(yè)法律論文篇二十
內(nèi)容提要:長期以來,我國法院與法官的職業(yè)定位處于模糊狀態(tài),嚴重影響了司法制度的健康發(fā)展。筆者試從法院與法官現(xiàn)行體制的缺陷和如何正確定位的對策等方面進行討論。
關(guān)鍵詞:法院與法官機制缺陷定位對策。
長期以來,由于受主客觀因素的影響,我國法院的職業(yè)始終處于一種模糊狀態(tài)。在一些人眼中特別是一些領(lǐng)導(dǎo)干部眼中法院等同于政府里面的一個部門,法官被看成是一般行政機關(guān)的公務(wù)員。這種忽視法官職業(yè)特點的大眾認識,與我國現(xiàn)行的國情是密不可分的。人們對法院與法官長時間內(nèi)的這種錯誤認識及法院現(xiàn)行體制存在的種種缺陷,勢必直接影響了我國現(xiàn)行司法制度的健康發(fā)展?;诖?,如何盡快擺正法院與法官在社會經(jīng)濟發(fā)展中的位置這一課題逐漸提到議事日程上來。筆者在法院從事審判工作十幾年,耳聞目睹了法院內(nèi)外的種種現(xiàn)象,對法院現(xiàn)行體制頗有體會。下面筆者就法院與法官如何定位淺談一下看法,以期求教于同仁。
一、先談一談我國法院現(xiàn)行體制存在的缺陷。
(一)法院在部分人心目中是一個標準的行政機關(guān)。
(二)在職法官所掌握法律知識過于專門化,不是法律全能人才,綜合素質(zhì)有待增強。
在我國,有許多法院的法官專門連續(xù)從事刑事或民事、行政審判工作十幾年甚至幾十年,對某一部門審判的知識確實掌握得游刃有余。但對其他各部門的審判知識卻知道得寥寥無幾。我國自1978年恢復(fù)高考制度以來,幾乎每年都有大批的法律院校的學(xué)士生、碩士生被分配到各級司法審判機關(guān)工作,司法審判機關(guān)近幾年也千方百計地創(chuàng)造學(xué)習條件,鼓勵和幫助在職審判干部提高業(yè)務(wù)理論水平。經(jīng)過努力,我國法院絕大多數(shù)法官均已經(jīng)達到了大學(xué)??飘厴I(yè)以上的專業(yè)水平。但具體分析一下,就法院現(xiàn)有狀況來說,法官隊伍中仍以業(yè)余法律院校的畢業(yè)生為主,第一學(xué)歷為大學(xué)??频娜藛T還為數(shù)太少。值得注意的是,近幾年來我國正規(guī)高等教育畢業(yè)生,特別是碩士生、博士生難以進入省高院以下機關(guān),已經(jīng)進入司法審判機關(guān)的高學(xué)歷人才也因各種因素難以久留。這種高等教育與實際需要相脫離的狀況如不能得到改善,從很大一方面將會阻礙我國司法審判干警整體綜合水平的提高。從另一方面講,在我國現(xiàn)行司法體制下,每個法院均設(shè)有許多庭室,諸如刑庭、民庭、行政庭等,庭室間的業(yè)務(wù)性質(zhì)不同,彼此間相互獨立。每名法官均被分到各庭室,從事一項專門的審判業(yè)務(wù)。時間長了,法官們對其所從事的審判業(yè)務(wù)是再熟練不過了,但對其他審判業(yè)務(wù)方面的法律、法規(guī)、解釋、批復(fù)等知識了解甚少,甚至于遇上這方面的案件也是抱著事不關(guān)己,高高掛起的態(tài)度去漠然處之。長此以往,法院的刑事法官也只能去定罪判刑,而無能力去審理民告官的案件,而民事法官也只會審理民事案件,而對刑事、行政案件卻知之甚少。
(三)法院內(nèi)部的審判委員會沒有真正找到它應(yīng)扮演的角色。
審判委員會應(yīng)是人民法院審判前線的一道亮麗的風景,應(yīng)是法院審判活動中強有力的組織保障。但在司法審判實踐中,許多法院的審判委員會形同虛設(shè),常年也開不了幾次會議。前幾年,由于法院存在多種進人渠道,又加上任免程序、標準把關(guān)不嚴的原因,個別審委會委員了解法律知識甚少,雖然冠其以審委會委員的名號,但卻從未主審過幾起案件。讓這樣的法官在審委會會議上單純憑在短暫的時間內(nèi)聽匯報來決斷案件,其效果究竟如何可想而知。更何況,許多審委會委員并未親自去旁聽案件,對案情了解不細,而他們往往關(guān)心更多的是去如何處理該案涉及到社會上的種種關(guān)系,并未真正從法學(xué)理念角度去考慮案件如何處理。按照法律規(guī)定,不論合議庭和獨任法官與審委會的意見分歧多大,合議庭應(yīng)遵照執(zhí)行審委會的意見。但實踐出真知,實踐者最有發(fā)言權(quán)。設(shè)想一下,拋棄親自參加審理案件的審判員的意見,而采納對案情只知皮毛的審委會的意見,這是不符合情理的。筆者認為,設(shè)立審委會制度,只是為法官建設(shè)了一個推卸責任的避風港,在司法實踐中其諸多弊端逐漸顯現(xiàn)出來。
(四)政策研究室并未真正找準自己的位置。
法院內(nèi)設(shè)的政策研究室,顧名思義就是研究法律政策的部門。它的真正職責應(yīng)是組織法官對疑難案件進行研討,對典型案件進行總結(jié),將從各類案件中獲取的審判經(jīng)驗在系統(tǒng)內(nèi)部進行推廣,對法官的各項審判活動進行指導(dǎo)。而大家都知道,現(xiàn)在的政策研究室,尤其在省高院以下,其整天忙活的工作是寫文章、搞信息宣傳、搞一些事務(wù)性工作,真正做法律政策研究工作的卻寥寥無幾。政策研究室的工作性質(zhì)決定了政策研究室工作人員應(yīng)是從一般法官中篩選出來的精英法律人才。在現(xiàn)實中,許多政策研究室人員文章寫作水平較高,但對法律知識卻知之甚少。試想一下,這樣的人不會總結(jié)出多么高水平的審判經(jīng)驗來,更不會有效地去指導(dǎo)其他審判人員的審判工作。
(五)法官在辦案中受外界干預(yù)情況嚴重。
(六)法官的待遇偏低,與法院、法官在市場經(jīng)濟發(fā)展中的地位和作用存有反差。
有人說,法院如針線簸籮,是處理各類矛盾的最后一道工序。這話說得有一定的道理。法律賦予了法官享有神圣的審判權(quán),他們在案件處理過程中起著最后的決斷作用。所以,法院、法官在人們心目中的地位是不可低估的。但在現(xiàn)實生活中,法官的地位與待遇存有反差,許多法官工資標準太低,就連一般的行政機關(guān)公務(wù)員的薪金都不如。在我國東部地區(qū)法官的日子相對而言還比較好過,而西部地區(qū)的法官,由于受當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展的狀況所限,一年只發(fā)幾個月工資的現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)。西部地區(qū)有的法院的法官出外辦案的交通工具是馬或駱駝。在這樣的客觀環(huán)境下去工作,效率是談不上的。在這樣艱苦的條件下工作、學(xué)習,法官很容易遭受外界腐朽思想的侵蝕,很容易被糖衣炮彈擊倒。因為,法官也是人,也是有血有肉需要金錢來維持工作、生活的群體。沒有雄厚的物質(zhì)基礎(chǔ)作保障,他們也是寸步難行。
(七)法官與法院內(nèi)部工作人員的分工不明。
法院內(nèi)部除去法官之外,還有書記員、司法警察、公勤人員等。法官真正的天職就是聽案、判案。書記員的任務(wù)就是庭審記錄、卷宗的裝訂與歸檔等。司法警察的任務(wù)就是送達司法文書、值庭等。而在實踐中,許多法院的法官往往對一起案件的工作全部包攬。從案件的立案審查到起訴書的送達,現(xiàn)場勘查,無論是法庭審理的記錄,還是卷宗的裝訂、案件的最后執(zhí)行。這樣一來,法官在人們心目中的“居中裁判者”的形象慢慢被淡化。另外,法官的這種辦案方式,往往使他們與當事人交往的機會增多,影響案件得以公正處理的因素增多。
(八)法官審理案件的透明度不大。
在審判實踐中,法律雖然明確規(guī)定了除涉及國家秘密、個人隱私等情況的案件外,一律公開審理,一切案件均公開宣判。法官在公開審理的案件開庭前,張貼開庭公告。但除去與案件有關(guān)的人員來旁聽外,社會上的其他公眾知曉案情的很少,來旁聽案件審理的更少。造成這種情況的因素很多。法院張貼的公告只讓少部分人知曉了案件的開庭時間、地點等情況,而居住在偏遠農(nóng)村的群眾不可能看到法院的開庭公告,更不可能來旁聽每一起案件的審理。有時,即使有幾個對案件審理頗感興趣的人來旁聽開庭,有些法院的干警會以開庭場所緊張,案件與要求旁聽的人員無關(guān)為由,拒絕他們旁聽案件審理。真正在與大眾聯(lián)系較多的新聞媒體上得以報道的開庭實況均是在社會上有一定影響的或某些領(lǐng)導(dǎo)過問的案件,并且數(shù)量少得可憐,而一般案件的審理過程,沒有步入新聞媒體的福份。在這樣的環(huán)境下,一般群眾對法院審理的案件知之甚少,就成為正?,F(xiàn)象。
筆者在以上分析了我國法院現(xiàn)行體制存在的`幾點缺陷。隨著我國加入wto,市場經(jīng)濟發(fā)展的步伐不斷加快,社會上對法院現(xiàn)行滯后體制進行改革,找準法院與法官的真正位置的呼聲越來越強烈。
二、筆者試從以下幾個方面探討一下法院與法官正確定位的對策。
(一)下大氣力,改革法院的人事和財政體制。
將省高院的主要負責人由地方黨委或人事部門推薦改由最高人民法院院黨組推薦,實行省級一下法院的主要負責人由省法院黨組推薦的辦法。實行上級法院對下級法院的垂直領(lǐng)導(dǎo)與業(yè)務(wù)指導(dǎo)相結(jié)合,逐漸淡化地方政府對法院司法權(quán)的影響。下級法院的主要負責人應(yīng)主要從上級法院的工作成績突出的優(yōu)秀人才中選拔任用,下級法院中的優(yōu)秀法官任職一定期限后,如上級法院法官職位空缺,可選拔到上級法院任職,逐漸完善實施全國法院系統(tǒng)的人才上下流動工程。法官實行等級制度,取消原來效仿一般行政機關(guān)實行科、處級的制度。創(chuàng)造條件,盡快實現(xiàn)由國務(wù)院集中向最高院進行撥款,再由最高院根據(jù)實情向地方法院撥款,以供應(yīng)法院的各項支出,保障法院正常工作的開展。以從財政角度減少或徹底避免地方政府對法院的牽制。充分發(fā)揮中央政權(quán)對地方司法審判權(quán)支配作用和主導(dǎo)作用,以維護國家法制和司法權(quán)的有機統(tǒng)一。
(二)緊縮進門渠道,提高引進人才的學(xué)歷檔次,取消相關(guān)業(yè)務(wù)庭室的設(shè)置。
加大人事改革力度,將引進高素質(zhì)人才作為一項重要工程來辦。充分將社會各方面的力量發(fā)動起來,與各大政法高校建立固定的聯(lián)絡(luò)點,選拔校內(nèi)品學(xué)兼優(yōu)的畢業(yè)生充實法院前線。另外,從社會上將已通過全國統(tǒng)一司法考試的人員擇優(yōu)錄取到法院,給他們一個充分展現(xiàn)自己才能的機會。注重現(xiàn)有法官業(yè)務(wù)素質(zhì)的提高。由于多方面原因,現(xiàn)有法官的法律理論水平參差不齊。在日常工作中,多進行培訓(xùn)并不定期進行考核,制定嚴格的獎懲制度。經(jīng)考核多次不合格者,視情況予以處理。嚴重者,可通過合法途徑將其開出法官隊伍,另行任用到其他崗位。建議取消相關(guān)的庭室設(shè)置,如刑庭、民庭、行政庭等,將有審判資格的法官集中起來在法院內(nèi)部設(shè)置一個審判大隊。法官的審判業(yè)務(wù)不分刑、民、行政,而是實行抽簽分案制。案件立案以后,由法官進行抽簽,以確定合議庭成員或獨任審判員的人選。對該人選要求保密,直至案件開庭前一個小時才由工勤人員正式通知有關(guān)法官開庭的時間、地點。
(三)建議取消審委會和政策研究室,在法院內(nèi)部設(shè)立法官工作指導(dǎo)室。
從優(yōu)秀的資深法官中選拔一定員額的人員充實到法官工作指導(dǎo)室。法官工作指導(dǎo)室的職責是總結(jié)法官在審判工作的先進經(jīng)驗,在法官中予以交流。組織法官針對疑難典型案件進行討論。法官工作指導(dǎo)室沒有了審委會對合議庭送交討論的案件的決斷權(quán)。法官工作指導(dǎo)室對案件處理的意見對法官來說只是起指導(dǎo)作用,并無實質(zhì)性的影響。另外,法官工作指導(dǎo)室對于在辦案中主觀上存有故意或重大過失而釀成錯案的法官,有權(quán)按照錯案追究制度嚴格追究責任人的相關(guān)責任。
隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷深入發(fā)展,法官在社會中所起的作用越來越顯得重要。只有物質(zhì)條件得到改善,不用為生活問題一籌莫展,法官才能抽出更多的精力去搞好審判工作,更好的為經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)。建議在法院內(nèi)部建立法官腐敗懲治委員會。法官腐敗懲治委員會的主要職責是嚴懲腐敗法官。只要發(fā)現(xiàn)法官在案件審理中有違法亂紀行為,就對其毫不客氣,堅決將其開出法官隊伍,情節(jié)嚴重者將其送交司法機關(guān)嚴懲。做到從根源上杜絕法官腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。從機制中讓法官們感到自身生活條件的優(yōu)越,自身職業(yè)來之不易,棄之可惜,又感到腐敗行為的嚴重性,即使出現(xiàn)審判中較輕微的不公行為,也將會身敗名裂,在社會公眾之間失去信用力。
通過考試、測評、演講等多種方式對法院內(nèi)部已取得法官資格的人員中進行篩選,選拔優(yōu)秀人員充任專職法官,專門從事審判工作。采取多種手段,選拔法官助理若干名,專門從事法官所做的核心工作以外的事情,如案件受理、庭前調(diào)解、裁判文書的撰寫、案件的相關(guān)調(diào)查工作等。建議建立書記官工作委員會、司法警察工作委員會。書記官、司法警察實行單獨序列,統(tǒng)一管理。法官和書記官制度就像醫(yī)院里的醫(yī)生和護士的設(shè)置模式一樣,相互之間并無等級差別,亦非領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系,而是一種彼此分工明確,相互配合的工作關(guān)系。
(六)將法官審理案件的透明度放到最大,讓公眾有充分的機會去評案說法。
各地法院與當?shù)刂饕侣劽襟w建立固定的聯(lián)系。爭取將法官審理的每一件案件的庭審過程均錄下來(不公開審理的除外),在當?shù)匦侣劽襟w上進行報道,使整個訴訟活動的情況家喻戶曉。只有這樣,才能杜絕法官的暗箱操作,防止法官與當事人之間做“桌下文章”。只有這樣,人民法官的威信才能提高上去,當事人對法官的無端猜疑才能越來越少,法官腐敗也越來越?jīng)]有了其得以滋生的土壤。
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