生活中充滿(mǎn)了變數(shù)，我們要學(xué)會(huì)適應(yīng)并做出正確的應(yīng)對(duì)。通過(guò)總結(jié)，我們可以將學(xué)習(xí)或工作中的經(jīng)驗(yàn)和成果分享給他人，促進(jìn)互相學(xué)習(xí)和進(jìn)步。下面是心理學(xué)家總結(jié)的情緒管理策略，幫你更好地調(diào)節(jié)情緒。
竽法律論文網(wǎng)篇一
文明接待是檢察機(jī)關(guān)一項(xiàng)集接訪處訪、舉報(bào)初查、反饋答復(fù)和教育息訴于一體的綜合性工作，是檢察機(jī)關(guān)保持與人民群眾密切聯(lián)系、取信于民的重要環(huán)節(jié)。做好文明接待工作首先必須全面認(rèn)識(shí)這項(xiàng)工作，我們應(yīng)當(dāng)圍繞以下三個(gè)方面進(jìn)行思考。
一是等位思考。就是將平等觀念引入到文明接待工作中，除司法調(diào)查程序外，接待人員與舉報(bào)人、控告人、申訴人處于平等位置，不能因?yàn)橛捎趥€(gè)別接待人員顯露出高高在上的優(yōu)越感，讓來(lái)訪群眾產(chǎn)生偏激情緒和自卑心理。這就要求檢察機(jī)關(guān)創(chuàng)造一個(gè)寬松和諧的接待環(huán)境，體現(xiàn)親和力和人文關(guān)懷。接待人員要牢固樹(shù)立平等意識(shí)，不斷進(jìn)行自我約束和自我加壓，力戒麻木不仁態(tài)度和官僚主義作風(fēng)。要平等地保障來(lái)訪群眾行使權(quán)利，做到生人熟人一樣、干部群眾一樣、初訪再訪一樣，不能搞形式接待和區(qū)別接待。在接待用語(yǔ)上，講究語(yǔ)言策略，切忌盛氣凌人，咄咄逼人。對(duì)群眾的'訴求，做到耐心聽(tīng)、認(rèn)真記、主動(dòng)想、努力辦。
二是換位思考。換位思考是強(qiáng)化等位思考的必然要求，切實(shí)維護(hù)群眾利益，檢察機(jī)關(guān)在接待處理群眾訴求的活動(dòng)中，既要善于用法，又要學(xué)會(huì)用情；既要與人群眾心連心，又要與人民群眾將心比心、以心換心。心連心即要做民情民意入耳，民聲民求入腦，民利民苦入心。將心比心，以心換心，是在心連心的基礎(chǔ)上要求接待人員主動(dòng)與來(lái)訪群眾在心理上調(diào)換位置，將自己置身于來(lái)訪群眾的處境，據(jù)此進(jìn)行處理和解決問(wèn)題，真正贏得群眾信任。
三是職位思考。接待活動(dòng)是檢察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)職權(quán)活動(dòng)，接待人員所處的崗位是法定職位。首先，職權(quán)來(lái)源于人民，服務(wù)于人民。開(kāi)展文明接待活動(dòng)，就要自覺(jué)樹(shù)立全心全意為人民服務(wù)的觀念，通過(guò)接訪努力解決群眾關(guān)心的難點(diǎn)、熱點(diǎn)問(wèn)題，全力查處侵犯群眾利益的案件，將執(zhí)法為民落到實(shí)處；其次，不能濫用職權(quán)。在開(kāi)展文明接待活動(dòng)中，既要分清檢察權(quán)與其他權(quán)力的界限，不越權(quán)辦案，又要區(qū)分檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的不同職能。要全面正確地履行各項(xiàng)控申檢察職能，積極開(kāi)展舉報(bào)宣傳活動(dòng)，依法開(kāi)展接訪活動(dòng)，以實(shí)現(xiàn)接待法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一；再次，職權(quán)不能急于行使?？厣杲哟ぷ魇菣?quán)力和責(zé)任的統(tǒng)一體，不能只講權(quán)力，不談責(zé)任，更不能放棄職責(zé)。接待人員要按規(guī)定堅(jiān)守崗位，實(shí)行掛牌接待，不得擅離職守，出現(xiàn)脫崗，杜絕有訪不接、壓案不辦。要強(qiáng)化責(zé)任意識(shí)，克服接訪處訪是“軟任務(wù)”的認(rèn)識(shí)，克服重辦案、輕接待的做法，大力推行首辦責(zé)任制，細(xì)化措施，狠抓落實(shí)，努力把群眾訴求解決在首次辦理環(huán)節(jié)。
作者單位:上高縣檢察院。
竽法律論文網(wǎng)篇二
起訴書(shū)和公訴詞是檢察機(jī)關(guān)提起公訴和出庭支持公訴階段最重要的法律文書(shū)，起訴書(shū)的制作、公訴詞的發(fā)表，并不僅僅是文書(shū)寫(xiě)作的技巧性問(wèn)題，它直接體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)公訴職能的范圍等基礎(chǔ)性理論問(wèn)題。當(dāng)前關(guān)于起訴書(shū)和公訴詞如何制作尚存爭(zhēng)議，筆者試就文書(shū)制作中的幾個(gè)問(wèn)題作一探討，以利于檢察機(jī)關(guān)更有效、合理地行使自己的公訴職能。
一、關(guān)于起訴書(shū)的制作。
提起公訴，是檢察機(jī)關(guān)對(duì)被告人提出正式的犯罪指控，并要求法院對(duì)其進(jìn)行審判的法律行為。這一行為需具備一定格式，即以書(shū)面為之。表達(dá)公訴理由和主張的法律文書(shū)，就是起訴書(shū)。從公訴實(shí)踐看，有以下兩個(gè)問(wèn)題需要進(jìn)一步解決。
（一）關(guān)于起訴書(shū)中公訴事實(shí)表述及其詳略的要求。
從起訴的法理及審判的要求看，對(duì)起訴書(shū)制作最基本的要求是“指控明確”，即“起訴書(shū)中有明確的指控犯罪事實(shí)”（刑訴法第一百五十條的規(guī)定）。
之所以要求指控明確，其理由有三：首先，從法院的角度看，指控明確，才能確定法院審理的范圍。由于公訴對(duì)審判的約束力，法院只能針對(duì)公訴主張，即公訴事實(shí)進(jìn)行審理，指控不明確，不僅造成法院審理的困難，而且容易導(dǎo)致審判范圍的不適當(dāng)擴(kuò)張，形成法院自訴自審或不告而理。其次，從公訴的角度看，指控明確，才有利于引導(dǎo)公訴舉證。因?yàn)槠鹪V書(shū)相當(dāng)于一個(gè)舉證大綱，檢察官必須圍繞起訴事實(shí)舉證，如果指控不清，舉證就可能缺乏對(duì)象和依托。再次，從辯護(hù)的角度看，獲悉明確的犯罪指控，也是被告人基本訴訟權(quán)利的體現(xiàn)，是其實(shí)施防御權(quán)的重要條件。因此出于訴訟公正的需要，檢察官有責(zé)任在起訴書(shū)中指控明確。
然而，在目前的公訴實(shí)踐中，存在的一個(gè)普遍問(wèn)題就是起訴書(shū)記載過(guò)于簡(jiǎn)單，有的起訴書(shū)，指控犯罪行為的過(guò)程與情節(jié)不清楚，有的甚至手段與后果也存在一定的模糊性。其原因一是擔(dān)心“言多必失”――如果情況表述具體，一旦把握不準(zhǔn)確，就容易被訴訟對(duì)方抓住把柄，陷于被動(dòng)；二是有的公訴人在工作負(fù)擔(dān)較重的情況下，工作不夠細(xì)致，起訴書(shū)制作只求大體上過(guò)得去，要求不高；三是因?yàn)榘讣杏械木唧w事實(shí)在證據(jù)上存在某些矛盾，犯罪要件可以成立，但具體的作案手段與方法等情況存在信息沖突，這種情況下，公訴人采取大而化之的表述，以避開(kāi)矛盾。
筆者認(rèn)為，對(duì)目前起訴書(shū)制作中因過(guò)于簡(jiǎn)略而造成指控不夠明確的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)重視并予以解決。而要做到起訴指控明確，從內(nèi)容上一般應(yīng)具體敘明以下諸項(xiàng)事實(shí)：
1．何人（犯罪的主體）；
2．何時(shí)（犯罪的時(shí)間）；
3．何地（犯罪的場(chǎng)所）；
4．針對(duì)何人何物（犯罪的對(duì)象與客體）；
5．用何種方法（犯罪的手段）；
6．實(shí)施何種行為及其后果（犯罪行為與結(jié)果）。
其中尤為重要的是第5、6兩項(xiàng)，就犯罪的手段、犯罪的行為及犯罪的結(jié)果，起訴書(shū)應(yīng)當(dāng)敘述清楚，最低限度是能夠清楚記載關(guān)于犯罪要件的事實(shí)以及關(guān)于量刑情節(jié)的事實(shí)，以便明確審理對(duì)象并使定罪量刑有所依據(jù)。
然而，敘述中又不能面面俱到缺乏重點(diǎn)，要按照認(rèn)定犯罪和適用法律的需要，掌握好詳略疏密。對(duì)體現(xiàn)犯罪行為本質(zhì)成為構(gòu)成要件的事實(shí)，以及對(duì)適用法律起重要作用的事實(shí)要敘述具體；而對(duì)與此無(wú)關(guān)的則不寫(xiě)；如為事實(shí)之間的“搭橋”，則可簡(jiǎn)略概括地?cái)⑹觥?/p>
（二）關(guān)于證據(jù)論證。
起訴書(shū)中是否應(yīng)當(dāng)列舉證據(jù)并就認(rèn)定的事實(shí)作證據(jù)論證，目前有不同看法。有的認(rèn)為，證據(jù)是認(rèn)定犯罪事實(shí)的依據(jù)，在起訴書(shū)中應(yīng)當(dāng)列舉，必要時(shí)還需進(jìn)行適當(dāng)論證。其方式一是將證據(jù)單列一部分放在犯罪事實(shí)之后，二是穿插到犯罪事實(shí)中，邊敘述，邊舉證。最高人民檢察院新的起訴書(shū)制作格式?jīng)]有要求對(duì)證據(jù)進(jìn)行列舉和論證，筆者認(rèn)為，高檢院的制作規(guī)定是正確的。這主要是因?yàn)槲覈?guó)已經(jīng)改變了過(guò)去那種職權(quán)主義特點(diǎn)的審判方式，法官庭前審查主要進(jìn)行程序性審查，庭審中由檢察官向法庭舉證，而程序性審查不是就犯罪指控的事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行具體審查，因此不需要起訴書(shū)敘明證據(jù)。而在庭審宣讀起訴書(shū)后，出庭檢察官開(kāi)始舉證，指控證據(jù)將接受法庭質(zhì)證和檢驗(yàn)，這是具有實(shí)質(zhì)性的證據(jù)審查過(guò)程。將起訴指控與舉證證明適當(dāng)分離，這是控辯式庭審方式排除法官預(yù)斷的要求。從今后我國(guó)刑事訴訟的發(fā)展看，排除預(yù)斷原則可能進(jìn)一步貫徹，起訴書(shū)中對(duì)證據(jù)的列舉與說(shuō)明可能受到法律的直接限制（如在與我國(guó)審判方式接受的日本，起訴書(shū)列舉并論證證據(jù)被視為起訴程式的嚴(yán)重違法，起訴將因破壞排除預(yù)斷原則而被駁回）。
（三）關(guān)于量刑情節(jié)的寫(xiě)法。
根據(jù)現(xiàn)行起訴書(shū)格式的要求，起訴書(shū)應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明從輕、減輕或者從重處罰的量刑情節(jié)。但實(shí)踐中由于各種原因存在不同做法。有的起訴書(shū)全面闡述量刑情節(jié)，有的則不寫(xiě)量刑情節(jié)，還有的只寫(xiě)法定情節(jié)不寫(xiě)酌定情節(jié)，認(rèn)為酌定情節(jié)不是起訴書(shū)必備要素，如果需要法庭考慮，可以在公訴詞中表述。
筆者認(rèn)為，鑒于公訴機(jī)關(guān)需要作出被告人刑事責(zé)任的有無(wú)及其輕重的認(rèn)定并向法庭提出建議，因此起訴書(shū)不僅要就被告人的行為“定罪定性”，而且要就其刑事責(zé)任的輕重提出建議，加之量刑情節(jié)也屬于法院審理的范圍，法院以起訴書(shū)的指控為根據(jù)進(jìn)行審理和判決；而公訴詞是在法庭調(diào)查結(jié)束后由公訴人發(fā)表的意見(jiàn)，它缺乏起訴書(shū)的規(guī)范性、正式性以及約束審理范圍的功能特性，只能解釋和補(bǔ)充說(shuō)明起訴內(nèi)容，因此對(duì)于定罪量刑的事實(shí)和情節(jié)，原則上應(yīng)當(dāng)在起訴書(shū)中表述，而且實(shí)事求是地確認(rèn)被告人的量刑情節(jié)，尤其是從輕情節(jié)，可以使被告人認(rèn)識(shí)到檢察機(jī)關(guān)的客觀公正，消除或減輕抵觸心理。
根據(jù)上述理由，筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)行起訴書(shū)格式的要求，在起訴書(shū)中寫(xiě)明從輕、減輕或者從重處罰的量刑情節(jié)。其中包括法定情節(jié)，也包括酌定情節(jié)，如案發(fā)后被告人積極退贓、積極搶救被害人、努力挽回犯罪后果等。但這里有一個(gè)前提：無(wú)論確認(rèn)法定情節(jié)或酌定情節(jié)，都應(yīng)當(dāng)是在起訴時(shí)能夠固定或基本能夠固定的情節(jié)。有的情節(jié)容易出現(xiàn)變化，如被告人認(rèn)罪態(tài)度，在庭前老實(shí)交代，但庭上可能翻供，這種情況，起訴時(shí)對(duì)其認(rèn)罪態(tài)度以不寫(xiě)為宜，而后視法庭上被告人的表現(xiàn)在公訴詞中綜合認(rèn)定。當(dāng)然，如果案件事實(shí)清楚，被告人口供穩(wěn)定，對(duì)其庭上不翻供比較有把握，也可以明確肯定被告人認(rèn)罪態(tài)度較好。因?yàn)樗痉▽?shí)踐中，認(rèn)罪服法的被告人對(duì)檢察機(jī)關(guān)是否肯定其認(rèn)罪態(tài)度比較關(guān)注，在起訴書(shū)中實(shí)事求是地予以確認(rèn)有助于促使被告人配合公訴。
二、關(guān)于檢察機(jī)關(guān)的量刑建議。
在我國(guó)刑事審判中，量刑一般被認(rèn)為是法官的職責(zé)，檢察官在起訴文書(shū)和。
公訴發(fā)言中可能就被告人的量刑情節(jié)作出認(rèn)定及發(fā)表意見(jiàn)，可能就處罰條款的適用提出建議（其中包含了刑罰段），但習(xí)慣的做法是不就具體量刑提出意見(jiàn)。然而，在檢察官公訴活動(dòng)改革研究中，有的同志建議檢察官應(yīng)當(dāng)向法庭上“求刑”，以強(qiáng)化檢察官的公訴活動(dòng)。這是目前值得研究的一個(gè)問(wèn)題。為了便于全面研究分析這一問(wèn)題，筆者首先作一比較研究，然后再談我國(guó)的問(wèn)題。
（一）英美法系檢察官的量刑建議。
總的看來(lái)，英美法系并無(wú)檢察官提出量刑建議的傳統(tǒng)。傳統(tǒng)的英美訴訟理論認(rèn)為，量刑是法官的專(zhuān)有權(quán)力，不屬于檢察官職責(zé)范圍。如一位英國(guó)律師說(shuō)：“在我們現(xiàn)在的制度下，起訴人無(wú)權(quán)，而且從來(lái)也無(wú)權(quán)向法院提出恰當(dāng)判刑的意見(jiàn)。起訴人被排除在判刑過(guò)程之外，原因是那是法院和犯人之間的事情，和在大陸法系國(guó)家那樣起訴人建議判決或要求特定判決的原則，對(duì)我們普通法系來(lái)說(shuō)遭到完全的反對(duì)。”[1]因此，英國(guó)檢察官不就量刑問(wèn)題向法庭提出建議。
澳大利亞亦同，起訴律師就量刑問(wèn)題所能做的最多是提請(qǐng)法官注意適當(dāng)?shù)牧啃淘瓌t，并且對(duì)被告方減刑意見(jiàn)的不正確之處提出反駁，但是他肯定不被允許要求判處某一特定的刑罰。
然而，對(duì)檢察官不介入量刑的做法有學(xué)者提出批評(píng)，認(rèn)為“起訴人不向法院對(duì)判決提出建議的傳統(tǒng)與另一個(gè)真正的量刑時(shí)的普通法原則即聽(tīng)取雙方之詞的原則相矛盾。被告能夠向法院提出請(qǐng)求企圖影響它的判決，但起訴人不能?！睂W(xué)者格雷厄姆?澤利克說(shuō)：“在普通法中，法官判決是以對(duì)抗制為基礎(chǔ)，但是到量刑時(shí)，該制度卻奇怪地被拋棄。”這種做法是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
美國(guó)檢察官提出量刑建議的原因大致有三個(gè)方面：一是作為檢察官進(jìn)行辯訴交易的重要組成部分，辯訴交易正是可能通過(guò)辯訴協(xié)商后檢察官的量刑建議來(lái)實(shí)現(xiàn)。雖然辯訴交易后通?？山?jīng)法官直接判刑而不再審判，但在正式審判程序中的量刑建議被認(rèn)為與非審判程序中的量刑建議是相互協(xié)調(diào)的。二是檢察官辦事處起訴政策實(shí)施的結(jié)果。有的檢察官辦事處采取積極的起訴和影響法院判決的政策，因此堅(jiān)持提出量刑建議。三是由于法院的要求。這可能是因?yàn)榉ü俨辉敢猹?dú)自作出量刑的決定，或者有時(shí)法官想利用檢察官對(duì)其處刑決定的支持來(lái)減少各方面對(duì)其判決的非難。另一方面，有的檢察官不對(duì)判決作出建議，他們往往持傳統(tǒng)想法：審判程序和起訴間的傳統(tǒng)分離已明白地確定了適用法律科處刑罰系法院的職能。據(jù)了解，為進(jìn)一步發(fā)揮檢察官的功能，美國(guó)檢察官的減刑建議權(quán)呈加強(qiáng)趨勢(shì)。
（二）大陸法系檢察官的量刑建議。
日、德、俄國(guó)檢察官提出判刑建議的時(shí)機(jī)，是在法庭調(diào)查結(jié)束后的公訴發(fā)言時(shí)，這與美國(guó)檢察官不相同。
有的大陸法系國(guó)家原則上反對(duì)檢察官在建議中提出具體的刑罰。如奧地利刑事訴訟法第255條規(guī)定，在庭長(zhǎng)宣布證明程序結(jié)束后，原告人首先發(fā)言，提出證明結(jié)論，指出并論證被告人應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任所適用的法律條文，原告人不應(yīng)就法定刑標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)的具體量刑提出請(qǐng)求。南斯拉夫刑事訴訟法第430條規(guī)定，檢察官在公訴發(fā)言中，應(yīng)“就被告人的刑事責(zé)任，應(yīng)適用的刑法條文以及關(guān)于量刑時(shí)應(yīng)考慮的從輕和從重處罰的情節(jié)，提出自己的建議和解釋?zhuān)鹪V人不能提出關(guān)于刑罰輕重的具體建議，但可以建議法院判處警告處分和緩刑?！?/p>
（三）我國(guó)檢察官的量刑建議問(wèn)題。
用死刑，否則檢察院可能提出抗訴。法院方面對(duì)此也心領(lǐng)神會(huì)。
我國(guó)檢察官不提出具體的量刑建議，除了因?yàn)槿狈Ψ筛鶕?jù)外，大致是因?yàn)閷⑴行桃暈榉ㄔ旱臋?quán)力和責(zé)任，不屬于檢察官職責(zé)范圍，而且有兩種擔(dān)心，一是擔(dān)心提出量刑建議后法院不采納，檢察官顯得“丟面子”；二是擔(dān)心提出量刑建議后被告人增加抵觸情緒，增大公訴的難度。然而，應(yīng)當(dāng)看到，在我國(guó)的公訴活動(dòng)中，檢察官提出量刑建議有一定的必要性。這種必要性體現(xiàn)在：
首先，有利于對(duì)法官自由裁量權(quán)的制約。應(yīng)當(dāng)看到，目前我國(guó)法官仍然有較大的自由裁量權(quán)，公訴人提出量刑建議，可以在刑罰適用上對(duì)法官實(shí)施制約。因?yàn)?，如果公訴人提出量刑建議，這成為控方訴訟主張的一個(gè)重要組成部分，法院判決時(shí)必須回答這一建議，如果不同意公訴人的建議，判決中須得說(shuō)明理由，這就使法官的自由裁量權(quán)受到了一種必要的制約。在當(dāng)前社會(huì)條件下，加強(qiáng)對(duì)法官自由裁量權(quán)的制約是十分必要的。
其次，檢察官提出量刑建議也是積極發(fā)揮公訴職能，將這種職能延伸至定罪后階段，使得檢察官在新的庭審制度下發(fā)揮更為突出的作用。
再次，檢察官提出的量刑建議可以為抗訴提供條件和依據(jù)。刑罰的畸輕畸重是檢察機(jī)關(guān)抗訴的重要理由。然而，如果判決前未提出量刑建議，法院判處刑罰的適當(dāng)性有時(shí)就缺乏明確的衡量標(biāo)準(zhǔn)。而提出量刑建議，可以在一定程度上解決這一問(wèn)題，同時(shí)使法院能夠事先預(yù)測(cè)檢察機(jī)關(guān)的法律措置，而在判決時(shí)充分考慮各種相關(guān)因素，使判決更為準(zhǔn)確適當(dāng)。
根據(jù)以上理由，我們認(rèn)為，我國(guó)的公訴活動(dòng)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議的功能，以有利于判決公正。在具體方法上，可以根據(jù)案件的不同情況采用不同做法：其一，對(duì)某些案件，可以要求確定的刑罰，如建議適用無(wú)期徒刑或死刑。其二，對(duì)某些案件，可以要求一個(gè)刑罰幅度，如建議判處有期徒刑三至五年。其三，對(duì)某些案件的量刑如果尚覺(jué)把握不足，也可以采用指出法律條款的幅度，建議依法判處，或依法從重判處等表述方式。其四，如果需要適用緩刑，公訴人一般應(yīng)當(dāng)提出適用緩刑的建議。
提出量刑建議的時(shí)機(jī)，除起訴書(shū)通過(guò)引用法律條款以及用“依法嚴(yán)懲”、“依法從重判處”等建議語(yǔ)提出外，具體的量刑建議最好在公訴詞中提出，因?yàn)樵谕徴{(diào)查結(jié)束后再提量刑建議，可以使建議刑罰更有事實(shí)根據(jù)，從而更加準(zhǔn)確，同時(shí)也充實(shí)了公訴詞的內(nèi)容。
三、關(guān)于公訴詞的特點(diǎn)及制作要求。
公訴人在庭審調(diào)查結(jié)束后庭審辯論開(kāi)始時(shí)代表公訴機(jī)關(guān)所作的總結(jié)性發(fā)言，我們習(xí)慣上稱(chēng)公訴詞。公訴詞的重要性?xún)H次于起訴書(shū)，它具有以下幾個(gè)特點(diǎn)和功能：
一是總結(jié)性。公訴詞最重要的功能是對(duì)案件作出總結(jié)。在英美對(duì)抗制訴訟中，類(lèi)似的發(fā)言被稱(chēng)為檢察官的閉庭陳述或總結(jié)發(fā)言。在公訴人舉證的情況下，辯論階段的公訴發(fā)言必須注意就舉證情況作出綜合性論證，以證據(jù)為基礎(chǔ)概述案件的全貌。美國(guó)學(xué)者杰利?s?科恩評(píng)公訴人的總結(jié)陳述時(shí)稱(chēng)，“在審判過(guò)程中，公訴人已利用很多機(jī)會(huì)從證人處獲得他所需要的證言，后來(lái)又提過(guò)其他一些問(wèn)題，以致證人再也無(wú)法改變或修正他的證言了。通常，一些小而有價(jià)值的事實(shí)，對(duì)于所有證據(jù)的整個(gè)意義，都是被陪審員們忽視的。所以，起訴人在其總結(jié)陳述中，就要把證言里的每一條都摘下來(lái)，安到被告的罪行上去。原來(lái)一些似乎沒(méi)有意義的事實(shí)，都忽然起到它真正的作用了。它們被扭成一根扯不斷的繩索，捆住被告去定罪。如果公訴人這個(gè)工作做得好，陪審員們就能第一次看出展示罪行的全貌，就能了解審判時(shí)所積累起來(lái)的證言和證物所包含的意義?！盵6]鑒于我國(guó)的庭審制度已經(jīng)改變?yōu)榭胤疆?dāng)庭向法庭舉證的制度，美國(guó)學(xué)者的這一說(shuō)法基本適用于我國(guó)檢察官的公訴發(fā)言。
二是論證與解釋性。公訴詞與起訴書(shū)最突出的區(qū)別之一是，起訴書(shū)是敘述性和確認(rèn)性的，而公訴詞則應(yīng)當(dāng)具有論證性和解釋性。即對(duì)事實(shí)證據(jù)作出論證，對(duì)定罪量刑的理由作出論證，從而達(dá)到說(shuō)服法庭確認(rèn)起訴指控的目的。論證的同時(shí)，也是解釋檢察機(jī)關(guān)的起訴指控的根據(jù)和理由，說(shuō)明起訴有理有據(jù)。
三是補(bǔ)充訴求性。起訴書(shū)是檢察機(jī)關(guān)向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提出訴訟請(qǐng)求的基本法律文件，對(duì)案件基本事實(shí)和犯罪性質(zhì)的指控變更以及對(duì)指控事實(shí)的補(bǔ)充，須納入庭審調(diào)查范圍的，應(yīng)當(dāng)采用變更、補(bǔ)充起訴書(shū)的方式，而不能用公訴詞作變更和補(bǔ)充。然而，對(duì)量刑問(wèn)題上的檢察認(rèn)定和訴訟要求，就可以通過(guò)公訴詞補(bǔ)充表達(dá)。如被告人認(rèn)罪態(tài)度的好壞、犯罪結(jié)果的嚴(yán)重性、社會(huì)影響是否惡劣等等，公訴詞中均可作出分析。此外，還可以提出具體的量刑建議。
四是宣傳教育性。檢察官發(fā)表的公訴詞無(wú)論其是否包括專(zhuān)門(mén)的法制教育內(nèi)容，均具有突出的宣傳教育性。因?yàn)槠渲斜厝话瑢?duì)法理的闡述，對(duì)犯罪及其危害性的指控和控訴，對(duì)維護(hù)法治秩序意義的強(qiáng)調(diào)，以及對(duì)無(wú)理辯解及至狡說(shuō)的駁斥等等。從這個(gè)意義上，公訴詞應(yīng)當(dāng)是一篇優(yōu)秀的法治講演。因此，公訴詞應(yīng)當(dāng)是充分說(shuō)理的、邏輯清晰的、準(zhǔn)確而有力的。
公訴詞的上述四個(gè)特性與功能，也是我們對(duì)公訴詞制作的基本要求。但從公訴實(shí)踐看，在實(shí)現(xiàn)上述幾點(diǎn)要求時(shí)，有兩個(gè)問(wèn)題需要進(jìn)一步解決：
其一，怎樣進(jìn)行證據(jù)和事實(shí)的總結(jié)論證。檢察官的公訴發(fā)言均應(yīng)就案件的事實(shí)和證據(jù)陳述意見(jiàn)。然而，對(duì)事實(shí)和證據(jù)的論述方式應(yīng)根據(jù)案件和庭審的具體情況確定。這里有一個(gè)要點(diǎn)，即在事實(shí)證據(jù)問(wèn)題上，將案件區(qū)分為有爭(zhēng)議的和無(wú)爭(zhēng)議的兩類(lèi)案件。對(duì)有爭(zhēng)議的問(wèn)題，應(yīng)進(jìn)行論證包括駁論，對(duì)關(guān)鍵問(wèn)題要重點(diǎn)論證。如果案件事實(shí)清楚而無(wú)爭(zhēng)議，則可直接認(rèn)定事實(shí)。如日本的檢察實(shí)務(wù)，在檢察官發(fā)表的“公訴詞”（“論告”）中，就事實(shí)認(rèn)定主要采用四種形式：1根據(jù)證據(jù)論證事實(shí)，既有事實(shí)、又有證據(jù)的判決型；2以陳述事實(shí)為主，把證據(jù)揉入其中，但不作專(zhuān)門(mén)論述的論文型；3只對(duì)重要事實(shí)、證據(jù)作分析的重點(diǎn)例舉型；4只對(duì)爭(zhēng)論點(diǎn)加以論述的爭(zhēng)辯型。我們可以根據(jù)實(shí)踐需要分別采用不同的事實(shí)認(rèn)定方式。
其二，是否進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的法制教育。目前對(duì)此有不同看法。有人認(rèn)為，在控辯式訴訟中，檢察官公訴發(fā)言應(yīng)當(dāng)落腳于支持公訴、論證指控內(nèi)容，從而“寓教于訴”，勿須進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的法制教育。這種觀點(diǎn)有一定道理。庭審方式改革后，庭審中的不確定因素增加，公訴詞確實(shí)應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)放在法理和事實(shí)的分析論證上。指控如果不能成立，專(zhuān)門(mén)的法制教育就成了無(wú)的放矢。但筆者認(rèn)為，對(duì)專(zhuān)門(mén)教育又不能一概而論。在某些時(shí)候，檢察官可以視情況進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的法制教育。例如有較多的旁聽(tīng)群眾尤其是單位專(zhuān)門(mén)組織旁聽(tīng)以吸取案件教訓(xùn)，加上案情比較清楚，指控確能成立，公訴人就可以對(duì)被告人走上犯罪道路的原因，從案件中應(yīng)當(dāng)吸取的教訓(xùn)作適當(dāng)分析，以教育群眾。如案情復(fù)雜，對(duì)罪與非罪爭(zhēng)辯激烈而且被告人不認(rèn)罪，能否定罪尚處于未定狀態(tài)，總結(jié)教訓(xùn)等教育內(nèi)容則可以略去。因?yàn)榭偨Y(jié)教訓(xùn)的前提是犯罪案件確已成立。
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竽法律論文網(wǎng)篇三
――“理和”用人三準(zhǔn)則。
律師行業(yè)是“知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代”典型的“知識(shí)行業(yè)”，人才的培養(yǎng)和爭(zhēng)奪一直是律師事務(wù)所之間業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)的核心。如何積累人力資本、開(kāi)發(fā)人力資源是每個(gè)律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人首先要面對(duì)的問(wèn)題。在總結(jié)本所用人經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，北京理和律師事務(wù)所提出了“理和”用人的三準(zhǔn)則：轉(zhuǎn)變、定位、發(fā)展。
一、“轉(zhuǎn)變”準(zhǔn)則。
現(xiàn)代的社會(huì)是“職業(yè)生存”的社會(huì)，除了極少數(shù)食利者，每個(gè)人成年以后都得辛勤工作幾十年，成為以工作為核心的“職業(yè)人”。“職業(yè)人”最大的希望是能在一個(gè)持續(xù)發(fā)展盈利的單位不斷積累經(jīng)驗(yàn)、穩(wěn)定提升收益。但要?jiǎng)?chuàng)造“永續(xù)發(fā)展”的工作平臺(tái)，員工就得很快轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙詧?zhí)業(yè)發(fā)展為導(dǎo)向的職業(yè)人”。
同其他的經(jīng)營(yíng)實(shí)體一樣，律師事務(wù)所的員工來(lái)自四面八方，經(jīng)歷各異：有從學(xué)校才畢業(yè)的，有換過(guò)很多工作單位的；有經(jīng)歷輝煌的，也有帶著創(chuàng)業(yè)傷痕的。學(xué)校才畢業(yè)的員工要將“學(xué)生思路”轉(zhuǎn)化為“工作思路”，積極實(shí)踐，盡快使自己“社會(huì)化”，融入律師事務(wù)所；有過(guò)工作經(jīng)歷的員工要盡快忘掉舊習(xí)慣，形成新加盟的律師事務(wù)所需要的新思維和新習(xí)慣，這些都叫“轉(zhuǎn)變”。只有消除各種思維和行為習(xí)慣方面的差異，律師事務(wù)所的每個(gè)員工才能同心同德，共同創(chuàng)造全新的律師事務(wù)所文化，打造永續(xù)發(fā)展的品牌。
要完成“轉(zhuǎn)變”，員工就必須把自己的原有的生活重心轉(zhuǎn)化為以律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)工作為中心，在每天的工作中理解和實(shí)踐本律師事務(wù)所的目標(biāo)準(zhǔn)則和執(zhí)業(yè)理念。
“轉(zhuǎn)變”的核心問(wèn)題是時(shí)間管理，理和律師事務(wù)所提倡員工每天從工作八小時(shí)外擠出一小時(shí)，從雙休日擠出半天時(shí)間用于“轉(zhuǎn)變”：用于適應(yīng)律師事務(wù)所的思路，思考律所的文化，融合同事關(guān)系，提升執(zhí)業(yè)能力。任何律所都不歡迎“居家男人（女人）”，這樣的人每天都從工作時(shí)間內(nèi)擠出一兩個(gè)小時(shí)考慮居家問(wèn)題，考慮裝修房屋、娛樂(lè)休閑和家庭生活問(wèn)題；一下班就急急忙忙地去實(shí)現(xiàn)這些“設(shè)計(jì)”：投入個(gè)人生活的小圈子、轉(zhuǎn)商場(chǎng)、泡吧廳、訪朋友。一句話，他們的生活是以“家庭為中心”，而不是以“職業(yè)為中心”，他們?cè)凇奥殬I(yè)社會(huì)”不會(huì)有所成就。
二、“定位”準(zhǔn)則。
這一原則可以總結(jié)成十六個(gè)字：反復(fù)調(diào)整、發(fā)揮所長(zhǎng)、找準(zhǔn)定位、穩(wěn)健發(fā)展。
1、反復(fù)調(diào)整。
理和律師事務(wù)所提倡“輪崗制”，改變了傳統(tǒng)用人的“純靜態(tài)模式”。因?yàn)槭且粋€(gè)新創(chuàng)立的律師事務(wù)所，所以員工也是優(yōu)化過(guò)的資源新組合。在新經(jīng)濟(jì)變動(dòng)不居的大環(huán)境中，理和律師事務(wù)所發(fā)現(xiàn)，律所必須發(fā)復(fù)調(diào)整自己的定位，每個(gè)員工也得反復(fù)調(diào)整自己的定位。在調(diào)整過(guò)程中，律所的領(lǐng)導(dǎo)根據(jù)每個(gè)人的專(zhuān)長(zhǎng)不斷調(diào)整工作崗位，每個(gè)員工也不斷自我調(diào)整。這是良性發(fā)展的矛盾解決過(guò)程，員工學(xué)會(huì)了主動(dòng)，不再僵化地被動(dòng)應(yīng)對(duì)。每個(gè)人都開(kāi)始主動(dòng)適應(yīng)，在動(dòng)靜組合中盡快尋找最適合自己的工作定位。
2、發(fā)揮所長(zhǎng)。
人有所長(zhǎng)，也各有所短。理和律師所的原則是“舍短用長(zhǎng)”?！伴L(zhǎng)”的定義是特殊技能，是能迅速應(yīng)用在工作中的特長(zhǎng)，不能與本職工作結(jié)合的只能是“愛(ài)好”，不是“長(zhǎng)”。“長(zhǎng)”的幅度是“一丁點(diǎn)”，只要能比競(jìng)爭(zhēng)者強(qiáng)一丁點(diǎn)，那就是自己的“長(zhǎng)”?！袄砗汀币e累員工的“眾長(zhǎng)”，“積小勝為大勝”，最后在律所之間的競(jìng)爭(zhēng)中高出對(duì)手“一大截”（headandshoudersabove）。這就要求員工在日常工作中不斷發(fā)現(xiàn)自己的“長(zhǎng)”，并在工作中積極應(yīng)用和發(fā)展自己的“長(zhǎng)”。
3、找準(zhǔn)定位。
理和律師事務(wù)所實(shí)行一定范圍內(nèi)的“輪崗制”，目的就是提高每個(gè)員工個(gè)人的全方位的工作技能，使律所的崗位職責(zé)制更加扎實(shí)和豐滿(mǎn)。律所會(huì)在輪崗中發(fā)現(xiàn)每個(gè)員工的長(zhǎng)項(xiàng)；每個(gè)員工也要積極配合，主動(dòng)發(fā)現(xiàn)和表現(xiàn)自己的長(zhǎng)項(xiàng)，并在工作中不斷學(xué)習(xí)創(chuàng)新，逐步定位。
4、穩(wěn)健進(jìn)步。
“定位”后的下一步就是在既定的崗位上穩(wěn)定發(fā)展?！胺€(wěn)健發(fā)展”是律所向國(guó)際大型律師事務(wù)所進(jìn)軍的指導(dǎo)原則，“穩(wěn)健進(jìn)步”則是律所對(duì)員工的相應(yīng)要求。每個(gè)律師都要有長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)，在定位清楚后逐步提高自己的執(zhí)業(yè)能力，實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定基礎(chǔ)上的“穩(wěn)健進(jìn)步”。
三、“發(fā)展”準(zhǔn)則。
律所要發(fā)展壯大，每個(gè)員工也要發(fā)展成長(zhǎng)。員工的“發(fā)展”原則總結(jié)為：立志發(fā)展、學(xué)習(xí)創(chuàng)新、目標(biāo)明確、協(xié)同進(jìn)步。
1、立志發(fā)展。
“人無(wú)志不立”，每個(gè)律師事務(wù)所成員要積極有為、奮發(fā)向上。律所都不歡迎“享樂(lè)主義者”，也不希望自己的員工發(fā)展成只會(huì)被動(dòng)評(píng)價(jià)和消極選擇卻沒(méi)有創(chuàng)新能力的經(jīng)典“小資”。
2、“學(xué)習(xí)創(chuàng)新”
對(duì)個(gè)人而言，發(fā)展的準(zhǔn)確含義是“學(xué)習(xí)創(chuàng)新”。在這里，“學(xué)習(xí)”的內(nèi)容是“技能”，而不是“知識(shí)”。律師事務(wù)所不是法學(xué)院，律師也不是研究生，所以每個(gè)員工都應(yīng)該積極工作，在工作中鍛煉執(zhí)業(yè)技能，在每個(gè)細(xì)節(jié)上追求完美和卓越。
“創(chuàng)新”指的'是“業(yè)務(wù)創(chuàng)新”，以“能夠贏得經(jīng)濟(jì)利益”為目標(biāo)，只有為律所和個(gè)人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益的創(chuàng)新才是“發(fā)展原則”指導(dǎo)下的創(chuàng)新，此外不叫創(chuàng)新，叫“流行”。
創(chuàng)新的基礎(chǔ)是“崗位創(chuàng)新”，在每個(gè)業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題和解決問(wèn)題。以案卷整理工作為例，它是律師創(chuàng)新業(yè)務(wù)的一個(gè)重要的工作平臺(tái)，每個(gè)律所都有自己的經(jīng)驗(yàn)，國(guó)內(nèi)和國(guó)際也大異其趣，到底什么樣的案卷整理方法才能既符合律師工作的職業(yè)特色又能滿(mǎn)足中國(guó)當(dāng)事人的需求呢？經(jīng)過(guò)多年實(shí)踐，理和律師事務(wù)所的律師提出了“四分法”，將每個(gè)案卷分成四大部分：相關(guān)法律匯編、涉案事實(shí)、律師工作記錄、律師工作結(jié)果，這就是一個(gè)很大的進(jìn)步和創(chuàng)新。
律師的學(xué)習(xí)創(chuàng)新首先體現(xiàn)在執(zhí)業(yè)能力方面，其次是人生態(tài)度。每個(gè)律師都要不斷改造自己的世界觀和人生態(tài)度，產(chǎn)生新的世界觀和行為規(guī)則，再不斷重復(fù)新的行為規(guī)則，形成新習(xí)慣，然后用新習(xí)慣創(chuàng)造新命運(yùn)。學(xué)習(xí)創(chuàng)新的具體方法是就近取則，向身邊優(yōu)秀的律師學(xué)習(xí)，向行業(yè)內(nèi)的精英人物學(xué)習(xí)。
3、目標(biāo)明確。
定位明確才能目標(biāo)明確，只有近期工作“定位”清楚，成為“大律師”的目標(biāo)才不是空中樓閣。在美國(guó)，“大律師”的成長(zhǎng)包括五個(gè)階段：實(shí)習(xí)生（trainee，指沒(méi)有拿到律師資格證書(shū)的員工）、實(shí)習(xí)律師（paralegal）、執(zhí)業(yè)律師（associate）、合伙人（partner）、大律師。在每個(gè)階段，員工都會(huì)受到不同的職業(yè)定位培訓(xùn)，所以美國(guó)的律師都能認(rèn)清發(fā)展目標(biāo)，快速成長(zhǎng)。律所的每個(gè)成員目標(biāo)清楚，工作效率才能轉(zhuǎn)化為利潤(rùn)率，個(gè)人和單位才能同步發(fā)展。
4、協(xié)同進(jìn)步。
展步伐。
中國(guó)的律師行業(yè)是一個(gè)業(yè)務(wù)非常集中的“準(zhǔn)壟斷”行業(yè)，巨額標(biāo)的法律業(yè)務(wù)越來(lái)越集中在少數(shù)巨型律師事務(wù)所手里。律所只有快速發(fā)展，才能找到適合自己成長(zhǎng)的空間，同時(shí)為優(yōu)秀人才提供理想的發(fā)展平臺(tái)。律所的每一個(gè)員工都要快速成長(zhǎng)，在“只有偏執(zhí)狂才能生存”的環(huán)境中跟上律所發(fā)展的步伐。
為了長(zhǎng)遠(yuǎn)的發(fā)展目標(biāo)，每個(gè)律師事務(wù)所都避免不了曲折和反復(fù)，員工也必須能升能降，在反復(fù)調(diào)整和學(xué)習(xí)創(chuàng)新中、在共同理念和共同興趣的基礎(chǔ)上協(xié)同進(jìn)步，享受團(tuán)隊(duì)發(fā)展的無(wú)窮樂(lè)趣。
竽法律論文網(wǎng)篇四
摘要：本文立足于火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)的證據(jù)的相關(guān)問(wèn)題，主要從證據(jù)的發(fā)現(xiàn)和提取方面發(fā)表一些自己的看法。
關(guān)鍵詞：起火點(diǎn)、物證提取。
一、火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)的證據(jù)的發(fā)現(xiàn)。
火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)的證據(jù)的發(fā)現(xiàn)，最主要的是找到火災(zāi)的起火點(diǎn)，只有查明起火點(diǎn)，才能弄清火災(zāi)的性質(zhì)，才能更好的發(fā)現(xiàn)證據(jù)。
第一、起火點(diǎn)的尋找。
1、根據(jù)物品燃燒倒塌方向來(lái)判斷。在一般的火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng),起火點(diǎn)及其附近的物品燒得嚴(yán)重,距起火點(diǎn)遠(yuǎn)的物品燒得輕。有些燒毀的物品向起火點(diǎn)方向倒塌。火被撲滅后,可從現(xiàn)場(chǎng)上各種物品燃燒遺留的痕跡輕重判斷起火位置。一般地,炭化嚴(yán)重處為起火點(diǎn)。但應(yīng)注意的是:有的易燃物燃點(diǎn)低,如汽油、酒精等,遇到一定的溫度或有明火時(shí),迅速發(fā)生劇烈燃燒,有時(shí)還能引起爆炸,破壞能量大。這種燃燒或爆炸造成的后果,比起火點(diǎn)的物品破壞得更為嚴(yán)重。所以要根據(jù)火場(chǎng)內(nèi)的各種物品的燃燒情況,進(jìn)行具體分析,不能一概而論。
2、現(xiàn)場(chǎng)內(nèi)原有火種的地點(diǎn)可能是起火點(diǎn)?；饒?chǎng)內(nèi)如果在火災(zāi)前曾有火種,應(yīng)注意火災(zāi)是否由此而起,還應(yīng)觀察現(xiàn)場(chǎng)內(nèi)的火爐、點(diǎn)火器、火柴、電線、用電器等設(shè)備是否安全可靠,查明現(xiàn)場(chǎng)內(nèi)是否存有易燃物等,以區(qū)別失火與縱火。
3、根據(jù)當(dāng)時(shí)風(fēng)向判斷起火點(diǎn)。一般情況下,火借風(fēng)勢(shì)向外延燒,在勘查時(shí),可逆風(fēng)尋找燃燒較嚴(yán)重、炭化程度最嚴(yán)重的地方,這些地方往往是起火點(diǎn)。但應(yīng)注意區(qū)別由易燃物形成的炭化區(qū)。
4、勘查時(shí),要注意尋找煙熏痕跡。根據(jù)煙熏痕跡的走向,從煙痕的逆端尋找起火點(diǎn)。在通常情況下,起火點(diǎn)只有一個(gè),且并非“v”字型煙痕的底部和燒得“重”的部位就是起火點(diǎn),要具體問(wèn)題具體分析。
(1)在火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)勘查中,發(fā)現(xiàn)“v”字型煙痕后要從其頂部向下搜尋低位燃燒物和痕跡,對(duì)貼地面物體的底部和內(nèi)部燃燒炭化情況上下做比較。當(dāng)發(fā)現(xiàn)下部燃燒炭化痕跡比上部重,這些部位往往就是起火點(diǎn),結(jié)合勘查中發(fā)現(xiàn)的其他情況,便能夠?qū)ζ鸹瘘c(diǎn)做出準(zhǔn)確的認(rèn)定。
(2)局部燒得“重”不僅取決于物質(zhì)的燃燒時(shí)間長(zhǎng)短、溫度高低,而且取決于燃燒物質(zhì)的燃燒性能、數(shù)量、燃燒條件等,不能一概而論。
(3)當(dāng)然,火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)有時(shí)也可能幾處起火點(diǎn)。這應(yīng)從放火、自燃、電氣線路超負(fù)荷或者大風(fēng)天氣造成飛火等方面進(jìn)行考慮。
第二、應(yīng)該注意的情況。
2、現(xiàn)場(chǎng)內(nèi)有無(wú)可能產(chǎn)生自燃的物質(zhì),如棉花、羊毛、磷等物質(zhì)；
3、有無(wú)電線短路或電火花引起火災(zāi)的可能；
4、有無(wú)雷擊起火的可能；
5、起火的位置、起火的時(shí)間及當(dāng)時(shí)的環(huán)境根本沒(méi)有造成火災(zāi)的可能；
6、火場(chǎng)內(nèi)發(fā)現(xiàn)人為的火源,且不是無(wú)意所造成的；
7、發(fā)現(xiàn)可疑的引火物；
8、通過(guò)勘查,發(fā)現(xiàn)辦公室內(nèi)的`單據(jù)、賬冊(cè)被燒、保險(xiǎn)柜被盜；
9、火場(chǎng)內(nèi)有被捆綁的尸體和尸體上有致命的傷；
10、一個(gè)地區(qū)連續(xù)多次發(fā)生火災(zāi),或同一時(shí)間內(nèi)多處起火；
11、火場(chǎng)內(nèi)同時(shí)發(fā)現(xiàn)多處起火點(diǎn)。
二、火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)的證據(jù)的提取。
由于物質(zhì)的形態(tài)有三種，而且不同的物質(zhì)有不同的提法，則分三部分來(lái)說(shuō)證據(jù)的提取。
第一、火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)氣體物證的采樣提取。
在火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)，如嗅覺(jué)感知有特殊氣味時(shí)，應(yīng)盡快選擇合理的采樣方法對(duì)現(xiàn)場(chǎng)重點(diǎn)部位的氣態(tài)物證采樣。如用可燃?xì)怏w驗(yàn)氣管、驗(yàn)漏儀及試紙比色法等分析方法。氣態(tài)物證的采樣有如下幾種：
1、抽氣法。以大量的空氣通過(guò)流體吸收劑或固體吸收劑將有害的物質(zhì)吸收或阻礙，使原來(lái)空氣中濃度很小的物質(zhì)得到濃縮。根據(jù)空氣中被測(cè)物質(zhì)的濃度和方法的靈敏度決定所才空氣量。
2、真空瓶法。將不大于1l的活塞玻璃瓶抽成真空。在采樣地點(diǎn)打開(kāi)活塞瓶的活塞，被測(cè)氣體立即充滿(mǎn)瓶中，然后往瓶中加入吸收液，使其較長(zhǎng)時(shí)間接觸以利吸收，便于分析。
3、置換法。采取小量空氣樣品時(shí)，將采樣器（如采樣瓶、采樣管）連接在一抽氣器上，使通過(guò)比采樣器體積大6-8倍的空氣，以便將采樣器中原有的空氣完全置換出來(lái)。也可將不與被測(cè)物質(zhì)起反應(yīng)的液體如水、食鹽水注滿(mǎn)采樣器，采樣是放掉液體、被測(cè)空氣即充滿(mǎn)采樣器中。
5、其他方法,如用密封性好的塑料袋、橡皮球膽、注射器取樣等。使用的常見(jiàn)儀器有收集器、吸收管、采氣器、真空采氣瓶、水抽氣瓶、抽氣筒等。這些儀器制作和具體操作都較為簡(jiǎn)易方便。
第二、火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)液態(tài)物證的提取。
液態(tài)物質(zhì)具有揮發(fā)性、流動(dòng)性、滲透性。因而決定了液態(tài)物質(zhì)燃燒的特點(diǎn)是燃燒速度快、燃燒面廣、并且在燃燒的地方會(huì)留下痕跡。
液態(tài)物證可能存在的地方：
1、浸潤(rùn)在纖維性物質(zhì)、建筑構(gòu)件、泥土、水泥地板等材料中；
2、家具的下面和側(cè)面、地毯、床墊、地板裂縫和接縫處；
3、火災(zāi)后的死水；
4、各種盛放液體的容器。
對(duì)于搜集和提取的各種液體物證，要注意密封保存，以防止發(fā)揮，并貼好標(biāo)簽，注明取樣時(shí)間、取樣地點(diǎn)。提取出的液態(tài)物證，應(yīng)及時(shí)采取萃取法從雜質(zhì)中分離出來(lái)以便及時(shí)檢驗(yàn)是哪種易燃液體。
第三、火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)固態(tài)物證的提取。
故態(tài)物證種類(lèi)比較多，如常見(jiàn)的有易燃易爆性物質(zhì)以及它們的燃燒殘留物、包裝品、引火工具、電器元件、有油質(zhì)的泥土、帶有摩擦痕跡的機(jī)件。固體遺留物的提取除輕拿輕放防止弄碎、損傷外，應(yīng)戴上手套或用鑷子、墊上凈紙?jiān)趭A角處挾住拿出，放進(jìn)專(zhuān)用紙袋或匣中。
在具體的場(chǎng)合的提?。?/p>
1、爆炸現(xiàn)場(chǎng)殘留物的提取。
爆炸性殘留物（如炸藥爆炸、粉塵爆炸等）除在爆炸中心現(xiàn)場(chǎng)提取物證外，還應(yīng)在附近物體和地面上提取可能存在爆炸物品的噴濺物及分解產(chǎn)物。這些物證可用小鏟或小勺提取在干凈的廣口瓶里，同時(shí)還要提取空白樣本，以供比較。
2、電器短路物證的提取。
提取帶有短路痕跡的電線，可將這段電線剪下，并按兩根或幾根電線的原來(lái)的相互位置固定在硬紙板上，對(duì)于電器閘刀及其他開(kāi)關(guān)應(yīng)連起固定的底板一并取下，亦保持原來(lái)開(kāi)關(guān)的位置，閘刀或開(kāi)關(guān)上的電線不能拆下，應(yīng)用鉗子將它們剪斷，是線頭留在開(kāi)關(guān)上，以便客觀全面分析電器故障情況。
3、注意仔細(xì)包裝。
火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)上所提取的任何固體物證都要仔細(xì)包裝，除在勘查筆錄中對(duì)它有所說(shuō)明外，還應(yīng)在包裝上貼上標(biāo)簽，注明物證名稱(chēng)、提取的火場(chǎng)、采樣具體位置、提取時(shí)間、提取人員等。
火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)的照片和現(xiàn)場(chǎng)制圖是客觀地反映火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)情況及火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)物存狀態(tài)和部位的一種必不可少的提取方法。
參考資料：
周李娟湖南公安高等專(zhuān)科學(xué)校經(jīng)文保研室湖南長(zhǎng)沙。
《淺談火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)勘查》鐵道警官高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)，2001年03期。
黃定宏四川綿陽(yáng)市公安消防支隊(duì)。
《談?wù)劵馂?zāi)現(xiàn)場(chǎng)物證的提取》消防科學(xué)與技術(shù)，1996年01期。
竽法律論文網(wǎng)篇五
[內(nèi)容提要]現(xiàn)代司法理念以司法立場(chǎng)上的司法中立理念、司法過(guò)程上的法律真理理念、司法目的上的司法公正理念為內(nèi)涵，在不同的法律傳統(tǒng)中存在著秩序和自由兩種價(jià)值本位，但是隨著現(xiàn)代司法理念的融合，使現(xiàn)代法官制度在現(xiàn)代司法理念的主導(dǎo)下，呈現(xiàn)出國(guó)際化的新趨勢(shì)，我國(guó)的法官制度改革必須以現(xiàn)代司法理念為指導(dǎo)，以法官制度的發(fā)展趨勢(shì)為參照。全文近7200字。
[關(guān)鍵詞]司法理念司法公正司法中立法律真理法官制度。
[以下正文]。
“理念”是西方思想史上非常重要而又非常古老的一個(gè)范疇。就“理念”一詞的古希臘詞源而論，是指見(jiàn)到的東西即形象。柏拉圖排除這個(gè)詞的感性意義，用它指稱(chēng)理智的對(duì)象。進(jìn)而把理念看作是“離開(kāi)具體事物而獨(dú)立存在的精神實(shí)體’，在此基礎(chǔ)上建立起客觀唯心主義理念論。此后從亞里士多德到阿奎那，從康德到黑格爾都對(duì)理念有不同的哲學(xué)見(jiàn)解，他們把理念歸結(jié)為思維中對(duì)某一對(duì)象的一種理想的、精神的普遍類(lèi)型，這對(duì)研究司法理念無(wú)疑具有方法論的意義。由此，我們可以得出，司法理念是人們對(duì)司法的本質(zhì)及其規(guī)律的理性認(rèn)識(shí)與整體把握，是司法實(shí)踐中對(duì)法律精神的理解和對(duì)法的價(jià)值的解讀而形成的一種觀念模式。司法理念有個(gè)體性、獨(dú)立性、穩(wěn)定性以及職業(yè)性等基本特點(diǎn)。司法理念作為精神性的存在，來(lái)自于我們的司法實(shí)踐和制度實(shí)踐，因此，現(xiàn)代新型的司法理念對(duì)于現(xiàn)代法官制度的理性建構(gòu)具有指導(dǎo)意義，對(duì)于我國(guó)法官制度的改革也具有重要意義。
一、現(xiàn)代司法理念的價(jià)值蘊(yùn)涵。
如果以司法過(guò)程來(lái)分析司法理念的貫徹，司法理念的價(jià)值蘊(yùn)涵主要體現(xiàn)在：司法立場(chǎng)上的司法中立觀、司法判斷中的法律真理觀、司法終極目的的司法公正觀。
1、司法立場(chǎng)上的中立理念。
司法中立的理念是由司法權(quán)的性質(zhì)決定的，司法權(quán)的性質(zhì)從根本上說(shuō)，是一種判斷權(quán)(稱(chēng)之為判斷權(quán)說(shuō))。何謂“判斷”?判斷是一種“認(rèn)識(shí)”。司法判斷是針對(duì)真與假、是與非、曲與直等問(wèn)題，根據(jù)特定的證據(jù)(事實(shí))與既定的規(guī)則(法律)，通過(guò)一定的程序進(jìn)行認(rèn)識(shí)?！芭袛鄼?quán)說(shuō)”闡明了司法權(quán)的基本屬性，同時(shí)其背后隱藏著對(duì)司法獨(dú)立的內(nèi)在理論需求。司法權(quán)作為中立的判斷權(quán)體現(xiàn)在：司法權(quán)對(duì)立法權(quán)保持中立；司法權(quán)對(duì)行政權(quán)保持中立；司法權(quán)在公、私之間保持中立；司法權(quán)在中央與地方之間保持中立；司法權(quán)在訴訟雙方當(dāng)事人之間保持中立。
沒(méi)有司法中立，便沒(méi)有法治。司法中立是法治的基礎(chǔ)性構(gòu)件之一。司法中立是由人性需求、文化傳統(tǒng)、歷史經(jīng)驗(yàn)、現(xiàn)實(shí)理性等因素共同育成的。個(gè)體性與社會(huì)性的理性平衡要求是司法中立的個(gè)性基礎(chǔ);國(guó)家與社會(huì)的二分及公權(quán)力的分立是司法中立的社會(huì)基礎(chǔ);市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的中立性特點(diǎn)是司法中立的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ);權(quán)利與權(quán)力的法治張力是司法中立的政治基礎(chǔ);以理性為內(nèi)核的權(quán)利文化則為司法中立提供著文化給養(yǎng)和精神依據(jù)。
2、司法過(guò)程中的真理理念。
樹(shù)立法律真理觀，必須實(shí)現(xiàn)從立法中心主義的立場(chǎng)向司法中心主義的立場(chǎng)的轉(zhuǎn)換后，才能切實(shí)有效的進(jìn)行。所謂司法中心主義的立場(chǎng)，是指在法律活動(dòng)過(guò)程中，主張法官是法律活動(dòng)的主體，司法是法律活動(dòng)的核心環(huán)節(jié)，司法判決是法律的最終表現(xiàn)形式。因而，司法中心主義要求我們以一個(gè)法官、律師或法律工作者的身份來(lái)看待法律，而不是以立法者或旁觀者的身份來(lái)看待法律。在司法過(guò)程中，法律真理不僅僅意味著判決所要最終達(dá)成的目標(biāo)，而且還要求判決書(shū)的制作過(guò)程和制作依據(jù)也要遵循真理的指引。
在司法過(guò)程中，對(duì)于法官的法律解釋權(quán)，歷來(lái)存在著兩種相互對(duì)立的觀點(diǎn)和態(tài)度：第一、傳統(tǒng)的立法中心主義的立場(chǎng)決定了法官只能在立法的陰影里，接受立法者的領(lǐng)導(dǎo)，在這種束縛下，認(rèn)真嚴(yán)格的適用立法機(jī)關(guān)制定的法律成了法官的天職。此觀點(diǎn)認(rèn)為，法官在司法過(guò)程中只能機(jī)械地適用法律而不能創(chuàng)造法律。孟德斯鳩、柯克、布萊克斯通是這種觀點(diǎn)的代表者。孟德斯鳩曾說(shuō)過(guò)，一個(gè)民族的法官只不過(guò)是宣布法律詞語(yǔ)的喉舌，他們是無(wú)生命的人，他們既不能變動(dòng)法律的內(nèi)容也不能修改其嚴(yán)肅性。第二、由于立法具有滯后性、僵化性、抽象性，司法過(guò)程中必然要求發(fā)揮法官的自由裁量。此觀點(diǎn)認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)頒布的成文法并不是真正的法律，或者說(shuō)，法律只是法官所宣布的判決，那些制定、司法判例、習(xí)慣和道德都只是法律的淵源。一個(gè)制定法只是表面上的法律，它只有經(jīng)過(guò)法官的解釋后才能成為真正的法律。持這種觀點(diǎn)的代表有奧斯丁、格雷等。這樣，法官在司法實(shí)踐中不由自主的會(huì)陷入“嚴(yán)格規(guī)則”與“自由裁量”的泥沼中而不能自拔。以立法為中心的嚴(yán)格規(guī)則主義，是保證獲得法律統(tǒng)一性和司法確定性的必然要求；同時(shí)以司法為中心的自由裁量主義，也是司法效率的內(nèi)在要求。因此，不論是以立法為中心的嚴(yán)格規(guī)則主義，還是以司法為中心的自由裁量主義，其共同目標(biāo)都是想為司法判決提供一個(gè)具有生命力的合法性根據(jù)。但是，從司法實(shí)踐來(lái)看，要想使司法判決獲得最終的合法性根據(jù)，這二者恰恰都是必不可少的。所謂嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量的沖突不過(guò)法律真理在司法適用的具體分工和體現(xiàn)，二者只有側(cè)重方面的不同，并沒(méi)有本質(zhì)上的差異。嚴(yán)格規(guī)則主義側(cè)重立法真理的權(quán)威，認(rèn)為只有在嚴(yán)格遵循立法真理的前提下，司法判決才有合法性根據(jù)之言；而自由裁量主義則專(zhuān)注于司法真理的解釋?zhuān)J(rèn)為只有被法官所具體解釋、在司法實(shí)踐中得到應(yīng)用的法律才是真正的法律。二者從不同的方面共同揭示了法律真理的內(nèi)在要求。
3、司法目的上的公正理念。
司法裁判程序明顯地分為“事實(shí)裁斷”和“法律適用”兩個(gè)階段，裁判者所做的裁判結(jié)論就是經(jīng)過(guò)了兩個(gè)階段以后作出的實(shí)體決定。這種實(shí)體決定是以國(guó)家事先制定的實(shí)體法和程序法為根據(jù)作出的。因此，司法公正包括實(shí)體公正與程序公正兩個(gè)方面內(nèi)容。實(shí)體公正，即訴訟的勝負(fù)結(jié)果符合實(shí)體法。它要求司法機(jī)關(guān)的裁判須符合實(shí)體法的規(guī)定，要使合法的權(quán)益受到保護(hù)、違法行為受到應(yīng)有的追究。實(shí)體公正，是人們進(jìn)行訴訟所追求的直接目的，也是社會(huì)建立司法機(jī)構(gòu)的目的。維護(hù)實(shí)體公正，是社會(huì)價(jià)值觀的體現(xiàn)，是司法機(jī)關(guān)的天職。程序公正，即要求司法程序合法。具體地說(shuō)，就是司法機(jī)關(guān)依法定程序行使職權(quán)、組織訴訟、作出裁判;當(dāng)事人在訴訟中所處地位適當(dāng)，權(quán)利得到充分保障，在合理的規(guī)則下進(jìn)行訴辯活動(dòng)。公正的程序，實(shí)際上是公平的“競(jìng)賽規(guī)則”，是實(shí)體公正的保障。實(shí)體公正側(cè)重于結(jié)果的正當(dāng)性，程序公正側(cè)重于司法過(guò)程的正當(dāng)性。在某種情況下，雖然幾率很小，但并不能排除不公正的程序也可能產(chǎn)生公正的實(shí)體裁判的個(gè)別情況，不公正的程序不必然導(dǎo)致不公正的實(shí)體裁判，但它必然導(dǎo)致法律正當(dāng)?shù)膯适АＲ虼?，現(xiàn)代意義上的司法無(wú)論從實(shí)體上還是從程序上都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其公正性。
現(xiàn)百分之百的公正，是不現(xiàn)實(shí)的。司法公正要受到時(shí)、空條件的一定影響。當(dāng)然，作為司法機(jī)關(guān)，應(yīng)盡量提高公正司法的比例。
司法公正有其獨(dú)立性。立法公正是司法公正的前提，公正的立法可以左右公正的司法，對(duì)司法公正具有決定性的影響，但司法公正又不完全依賴(lài)于立法公正。司法公正的實(shí)現(xiàn)還要取決于司法機(jī)關(guān)本身的活動(dòng)。如果司法行為失當(dāng)，工作出現(xiàn)失誤，則立法再公正縝密，也將導(dǎo)致不公正的結(jié)果。
二、現(xiàn)代司法理念的價(jià)值本位。
秩序和自由自古以來(lái)就是司法中一對(duì)相生相克的價(jià)值矛盾，自由強(qiáng)調(diào)的是主體個(gè)性的發(fā)揮，而秩序強(qiáng)調(diào)的是有序狀態(tài)的建立與維持。這是與司法的功能所分不開(kāi)的。我們可以用中國(guó)法家所說(shuō)的“定分止?fàn)帯眮?lái)說(shuō)明司法的兩種功能。而司法理念的基本差異因因?yàn)樗痉üδ艿膬r(jià)值取向而展開(kāi)，一偏重定分，一偏重止?fàn)帲瑩Q成西方的觀念來(lái)說(shuō)，就是一以客觀秩序的維護(hù)，一以主權(quán)權(quán)利的保障為其主要功能。
1、秩序本位的歐陸司法理念。
在歐陸的法律傳統(tǒng)之下，獨(dú)立于行政立法、中立于爭(zhēng)議雙方的司法，始終還是國(guó)家的一個(gè)部門(mén)，法院“以人民之名”作成的每一個(gè)判決只是實(shí)定法體系再一次的操作，再一次的排除了法律秩序中的逆反狀態(tài)，法官作為法院的成員，和其它公權(quán)力一樣是實(shí)定法秩序的忠實(shí)維護(hù)者―唯一的差別是他只在法律之下，而行政人員則還受他所“司’，之“法”的拘束。而檢察官代表的是“國(guó)家的法律意志”，也不同于行政人員所代表的“權(quán)力意志’,他們和法官一樣有發(fā)現(xiàn)真實(shí)的義務(wù)，甚至可以在接到法官的裁判后角色顛倒地為被告利益上訴。律師則是“在野法曹”，法律絕對(duì)不會(huì)為了他舉發(fā)當(dāng)事人的犯罪事實(shí)而對(duì)他施以處罰，他們提供的法律服務(wù)，也因此不能完全聽(tīng)由自由市場(chǎng)來(lái)決定對(duì)價(jià)。歐陸的司法和他們?cè)谡紊蠈?shí)施的國(guó)會(huì)內(nèi)閣體制有點(diǎn)類(lèi)似，審、檢、辯之間功能性的分工遠(yuǎn)大于真正的分權(quán)，法律的實(shí)現(xiàn)才是所有角色最終共同的關(guān)懷。歐陸的司法幾乎都在科層式的行政管理下，目的也是讓司法資源的分配公平而有效率，客觀法秩序透明而有序的運(yùn)作。
2、自由本位的英美司法理念。
在英美的法律傳統(tǒng)下，法官不僅獨(dú)立于行政立法，而且不在任何科層式的行政管理之下;不但中立于爭(zhēng)議雙方的利益，而且中立于事實(shí)重建的整個(gè)過(guò)程。他只負(fù)責(zé)維持雙方對(duì)決的程序公平，并在陪審團(tuán)認(rèn)定事實(shí)后，做出最后的法律判斷。獨(dú)立與中立性的強(qiáng)調(diào)，使英美法傳統(tǒng)下的法官幾乎沒(méi)有公務(wù)員的色彩，而且與法律的專(zhuān)業(yè)沒(méi)有絕對(duì)的關(guān)系，超過(guò)3萬(wàn)人的和平法官是英國(guó)司法的重要支柱。英美的檢察官是爭(zhēng)訟的一方，不是司法權(quán)的一部分。職業(yè)倫理更要求律師百分之百的忠于當(dāng)事人，尤在法律之上。它的對(duì)價(jià)就是律師服務(wù)的完全市場(chǎng)化，配合訴訟費(fèi)用的“內(nèi)部化”(由當(dāng)事人負(fù)擔(dān))，美國(guó)的司法實(shí)質(zhì)上已經(jīng)變成一個(gè)交易金額極為龐大的市場(chǎng)，大到每300個(gè)人可以供養(yǎng)一個(gè)律師。美國(guó)司法的爭(zhēng)議解決取向，也反映在當(dāng)事人處分空間之大，而且不僅以民事與行政事件為限，連犯罪的追訴也不例外。美國(guó)人完全知道什么時(shí)候該進(jìn)場(chǎng)爭(zhēng)取正義的伸張，什么時(shí)候已經(jīng)超出他的負(fù)荷而該退場(chǎng)，像微軟訴訟背后天文數(shù)字的律師費(fèi)用，對(duì)采取費(fèi)率管制的歐洲律師而言只存在于夢(mèng)中。因此從各個(gè)角度看，司法維護(hù)客觀法秩序的功能都遠(yuǎn)不及解決爭(zhēng)議，與其說(shuō)它是一個(gè)政府部門(mén)圈，實(shí)不如把它看成一個(gè)爭(zhēng)議解決的自由市場(chǎng)。
竽法律論文網(wǎng)篇六
奉獻(xiàn)給讀者的這部《法哲學(xué)論》，絕非出自一時(shí)的心血來(lái)潮。毋寧說(shuō)，它是我們適應(yīng)現(xiàn)代法律科學(xué)、尤其是理論法學(xué)發(fā)展的迫切需要，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的思考和探究而積累起來(lái)的成果。本書(shū)被列為“國(guó)家人文科學(xué)研究基金項(xiàng)目”。
當(dāng)下，世界正處于20世紀(jì)和21世紀(jì)的交接時(shí)期。回顧已經(jīng)過(guò)去的百年來(lái)的歷程可以清晰地看到，如同其他科學(xué)一樣，法學(xué)是沿著兩個(gè)相輔相成的方向進(jìn)展的：一是各學(xué)科之間相互滲透的強(qiáng)化。如法學(xué)與社會(huì)學(xué)的結(jié)合產(chǎn)生法社會(huì)學(xué)，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的結(jié)合產(chǎn)生法經(jīng)濟(jì)學(xué)（經(jīng)濟(jì)學(xué)法學(xué)）；而法學(xué)與哲學(xué)結(jié)合的嘗試，則是更為久遠(yuǎn)的事實(shí)了。二是科學(xué)部門(mén)的分化越來(lái)越細(xì)致。如古已有之的法理論（理論法學(xué)），除了法哲學(xué)和法社會(huì)學(xué)之外，還解析出法學(xué)學(xué)、法史學(xué)等等。至于部門(mén)法學(xué)（應(yīng)用法學(xué)），這種滲透與分化則更為顯著。如民法學(xué)與行政法學(xué)的結(jié)合產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)法學(xué)，刑法學(xué)分化出犯罪學(xué)、刑罰學(xué)、獄政學(xué)等，并且已經(jīng)獲得學(xué)界廣泛的認(rèn)同。法學(xué)的這種演變不是偶然現(xiàn)象，它同現(xiàn)時(shí)社會(huì)的疾速前進(jìn)的步伐以及由此而導(dǎo)致的社會(huì)狀況的復(fù)雜化的實(shí)際需要相一致，因而具有一定的規(guī)律性。面對(duì)這種科學(xué)發(fā)展之大勢(shì)，我們深感到法哲學(xué)的建設(shè)確實(shí)是落伍了。對(duì)于法哲學(xué)而言，既沒(méi)有完成法學(xué)與哲學(xué)的密切結(jié)合和相互滲透，更沒(méi)有使之從理論法學(xué)中真正分化出來(lái)而形成一門(mén)相對(duì)獨(dú)立的學(xué)科。實(shí)際情況是，法哲學(xué)要么流于一種令人敬而遠(yuǎn)之的空洞的術(shù)語(yǔ)，要么同實(shí)證法律科學(xué)的法理學(xué)甚至法社會(huì)學(xué)混為一談。察其根本原因，在于沒(méi)有認(rèn)清法哲學(xué)的特定研究對(duì)象，即法學(xué)的世界觀和方法論。而恰恰這個(gè)特定對(duì)象，決定著法哲學(xué)在整個(gè)法學(xué)體系，包括理論法學(xué)體系中處于理論基礎(chǔ)的重要地位。我們之所以打算寫(xiě)一本較為系統(tǒng)的法哲學(xué)的書(shū)，就是基于法律科學(xué)發(fā)展的必然趨勢(shì)和對(duì)于法哲學(xué)的重要性的嚴(yán)肅認(rèn)真的思考。
對(duì)于我們來(lái)說(shuō)，撰寫(xiě)一部法哲學(xué)的專(zhuān)著是難度極大的。為此，我們不能不進(jìn)行長(zhǎng)期的理論準(zhǔn)備和一點(diǎn)一滴積累創(chuàng)作的經(jīng)驗(yàn)和成果。在我本人方面，探討馬克思主義經(jīng)典作家法哲學(xué)觀點(diǎn)的著作有《馬克思恩格斯法律思想史》（與李光燦老前輩合編，法律出版社1991年出版），《列寧法律思想史》（即將由法律出版社出版）等；探討西方法哲學(xué)觀點(diǎn)的著作有《西方政治法律思想史（修訂版）》兩卷本（與谷春德教授合著，遼寧人民出版社1986、1987年出版），《西方法律思潮源流論》（縱向的學(xué)派研究，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年出版），《當(dāng)代西方理論法學(xué)研究》（橫向的課題研究，中國(guó)人民大學(xué)出版社出版），《黑格爾法律思想研究》（中國(guó)人民公安大學(xué)出版1989年出版）；探討中國(guó)法哲學(xué)觀點(diǎn)的著作有《現(xiàn)代理論法學(xué)原理》（與公丕祥教授合編，安徽大學(xué)出版社出版），《中國(guó)和西方法律思想比較研究》（收入《架起法系之間的橋梁》，蘇州大學(xué)出版社1995年出版）。我第一次有勇氣公開(kāi)發(fā)表自己關(guān)于法哲學(xué)整體性看法的論文是《馬克思主義法哲學(xué)體系論綱》（載《中外法學(xué)》1992年第4期）。此外，還發(fā)表了一批其他相關(guān)的學(xué)術(shù)論文。本書(shū)的另一位主編即西南政法大學(xué)的文正邦教授，對(duì)于法哲學(xué)的探討是頗受學(xué)界矚目的。據(jù)我所悉，自改革開(kāi)放以來(lái)，他在報(bào)紙雜志上撰寫(xiě)的、直接闡發(fā)法哲學(xué)的論文不下數(shù)十篇。在他編著的書(shū)和主編的《外國(guó)法學(xué)研究》期刊上，也廣泛地涉及法哲學(xué)問(wèn)題。我從他那里受益匪淺。再者，讀者從《法哲學(xué)論》的作者名單中可以知道，我先后帶培的博士研究生們對(duì)該書(shū)的貢獻(xiàn)也很值得稱(chēng)道。本著師生互學(xué)、教學(xué)相長(zhǎng)的精神，我與他們彼此之間就法哲學(xué)的基本原理進(jìn)行了多年的鍥而不舍和反復(fù)的切磋，其中所形成的部分見(jiàn)解亦凝集于書(shū)中。這使我感到十分欣慰。
從《法哲學(xué)論》寫(xiě)作提綱的擬定到清樣的校對(duì)，王振東副教授都耗費(fèi)了許多精力。
中國(guó)人民大學(xué)出版社的熊成乾編審、張玉梅副編審，不僅在編書(shū)技術(shù)上給予我們精心和周到的幫助，而且又同我們一起就書(shū)中某些理論表述進(jìn)行了有益的、啟發(fā)性的商討。我們向他們表示深切的謝意。
雖然《法哲學(xué)論》的付梓使我們受到一定的鼓勵(lì)，但我們絕不把它當(dāng)作什么重要的成就，更不敢妄稱(chēng)其中構(gòu)筑了什么法哲學(xué)的理論體系，頂多只能說(shuō)是我們?cè)谔剿鞣ㄕ軐W(xué)奧秘過(guò)程中的一個(gè)初步的記錄。我們深知自己才疏學(xué)淺，法哲學(xué)研究的征途還有很遠(yuǎn)的路要走。有鑒于此，我們坦率地承認(rèn)，書(shū)中的不成熟之處、欠當(dāng)之處乃至錯(cuò)誤之處，很可能比比皆是。我們懇切地希望學(xué)界同仁和廣大讀者無(wú)保留地提出批評(píng)。
呂世倫。
2月于中國(guó)人民大學(xué)。
引言。
馬克思曾經(jīng)指出，理論只要徹底，就能掌握群眾。而所謂徹底，就是觸及事物的根本。恩格斯也說(shuō)過(guò)，哲學(xué)是時(shí)代精神的精華，一個(gè)民族如果缺少理論思維（即哲理思維），既不可能站在時(shí)代的前列，也不可能躍居文明的頂峰。開(kāi)展法哲學(xué)的研究，有助于我們堅(jiān)持法學(xué)理論的徹底性和科學(xué)性，有助于培養(yǎng)和提升法律工作者的理論思維。因?yàn)榉ㄕ軐W(xué)是關(guān)于法學(xué)世界觀及其方法論的理論體系，是人類(lèi)關(guān)于法的理論思維的結(jié)晶。它賦予我們以深邃的目光和高瞻遠(yuǎn)矚的視野去探究法的根蒂和普遍性，體悟和追尋其中所蘊(yùn)含的時(shí)代精神。開(kāi)展馬克思主義法哲學(xué)研究，還可以使我們的法學(xué)理論和法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)得以用法學(xué)唯物論和法學(xué)辯證法的科學(xué)體系武裝起來(lái)，為法律工作者學(xué)習(xí)、掌握和運(yùn)用辯證唯物主義和歷史唯物主義的世界觀和方法論鋪路搭橋，開(kāi)辟?gòu)V闊天地，避免犯唯心主義和形而上學(xué)的錯(cuò)誤，有效地提高我們的思維能力和工作能力。顯然，這些對(duì)于我國(guó)法學(xué)理論和法制建設(shè)的深化、發(fā)展和走向現(xiàn)代化，無(wú)疑具有深遠(yuǎn)的意義。
許多復(fù)雜的法理問(wèn)題，若深入探究下去往往就是哲學(xué)問(wèn)題；法律實(shí)踐的指導(dǎo)原則和所遇到的疑難問(wèn)題，歸根到底也涉及到世界觀和方法論的問(wèn)題；各個(gè)部門(mén)法學(xué)理論的進(jìn)一步深化和發(fā)展、突破和創(chuàng)新，亦都有賴(lài)于相關(guān)的法哲學(xué)方法和理論之功力。因此，為了開(kāi)創(chuàng)我國(guó)法學(xué)理論研究和法制建設(shè)的新局面，躍上新臺(tái)階，法哲學(xué)的研究和發(fā)展被提到了突出的地位。特別是值此世紀(jì)之交和即將跨入21世紀(jì)之際，要建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，要在建立和健全社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的基礎(chǔ)上促進(jìn)社會(huì)公正、安全、文明、健康地發(fā)展和全面進(jìn)步，更需要強(qiáng)化和高揚(yáng)法學(xué)的科學(xué)理性力量和功能，以正確規(guī)劃和順利實(shí)施我國(guó)法制發(fā)展戰(zhàn)略，總結(jié)和吸取人類(lèi)法律文明發(fā)展的寶貴經(jīng)驗(yàn)和智慧，實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化和法學(xué)現(xiàn)代化，為建設(shè)中國(guó)特色的社會(huì)主義現(xiàn)代法治和法學(xué)而努力，這些都離不開(kāi)法哲學(xué)的研究和發(fā)展。
一個(gè)不斷地學(xué)習(xí)、借鑒、探索、創(chuàng)造的過(guò)程。
改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)開(kāi)展法哲學(xué)研究出現(xiàn)了以下幾種方式和途徑：一是評(píng)介古今中外已有的法哲學(xué)遺產(chǎn)和成果，特別是對(duì)馬克思法哲學(xué)思想和近現(xiàn)代西方法哲學(xué)的研究和介紹已取得了令人矚目的成就；二是對(duì)一些重大的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)及政治法律問(wèn)題的法哲學(xué)思考，也引起了人們?cè)絹?lái)越廣泛的興趣和注意；三是開(kāi)展部門(mén)法哲學(xué)的探索和研究，如對(duì)刑法哲學(xué)以及訴訟法哲學(xué)等的探索和研究，并已出現(xiàn)了頗有分量的成果；四是嘗試比較系統(tǒng)地構(gòu)建中國(guó)當(dāng)代法哲學(xué)，這正在熱烈地探討以及爭(zhēng)論之中，人們提出了種種方案和設(shè)想，但尚未出現(xiàn)比較成熟的體系，因?yàn)檫@乃是最為復(fù)雜、艱巨和繁難的一項(xiàng)事業(yè)，也是我們開(kāi)展法哲學(xué)研究不可回避的重要目標(biāo)和任務(wù)。我們謹(jǐn)愿以我們的探究，去迎接我國(guó)法哲學(xué)研究的新高潮。
文正邦。
竽法律論文網(wǎng)篇七
同時(shí)不斷產(chǎn)生新型的社會(huì)關(guān)系與糾紛，這些新型的社會(huì)關(guān)系本應(yīng)當(dāng)屬于法律的調(diào)整范圍，但是由于法律的滯后性，使得司法機(jī)關(guān)在裁判相關(guān)糾紛時(shí)無(wú)明確的法律規(guī)范可以借鑒，這時(shí)候就產(chǎn)生了法律漏洞。
法律所調(diào)整的范圍是既有限又相對(duì)廣泛的，立法者立法水平的高低直接決定著法律能否得到有效的適用。如果立法者的立法水平較低，制定出的法律規(guī)范適用性較差或者對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用法律進(jìn)行調(diào)整的社會(huì)關(guān)系未能及時(shí)制定相關(guān)法律規(guī)范，那么就會(huì)使得法律的適用出現(xiàn)問(wèn)題，同時(shí)法律的公信力也會(huì)降低。
為了能夠制定出具有普遍適用價(jià)值的法律規(guī)范，立法機(jī)關(guān)在制定法律時(shí)，往往采取較為抽象的法律規(guī)定，而不會(huì)予以詳細(xì)闡述，由此來(lái)維護(hù)法律的穩(wěn)定性。而法律條文過(guò)于抽象和籠統(tǒng)，會(huì)導(dǎo)致適用過(guò)程中大量的問(wèn)題。如不同的主體根據(jù)其價(jià)值觀念對(duì)抽象性的法律有著不同的理解，由此在法律適用方面產(chǎn)生諸多不便。
竽法律論文網(wǎng)篇八
摘要：診所法律教育因其實(shí)踐性與公安院校的理念十分契合，分析公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)開(kāi)展診所法律教育的困境，并試圖尋找突破困境的路徑,對(duì)教學(xué)具有一定的指導(dǎo)意義。
關(guān)鍵詞：公安院校；法學(xué)專(zhuān)業(yè)；診所法律教育；困境。
一、診所法律教育的發(fā)展與特點(diǎn)。
(一)診所法律教育的發(fā)展。
美國(guó)的法學(xué)教育經(jīng)歷了從學(xué)徒訓(xùn)練法到案例教學(xué)法再到診所法律教育法的發(fā)展階段。
最初，在美國(guó)要想成為一名律師就必須跟著一位執(zhí)業(yè)律師學(xué)習(xí)必要的執(zhí)業(yè)技能。
1870年至1895年,蘭德?tīng)?christophercolumbuslangdel)擔(dān)任哈佛法學(xué)院院長(zhǎng)并采用“案例教學(xué)法”教學(xué)，案例研究成為學(xué)生的主要課程。
19世紀(jì)20~30年代，弗蘭克(jeromenewfrank)提出“法律診所”這一概念，并對(duì)案例教學(xué)法進(jìn)行改革。
xx年，耶魯法學(xué)院獲得由福特基金會(huì)授權(quán)的職業(yè)責(zé)任法律教育委員會(huì)(councilonlegaleducationforprofessionalresponsibility，clepr)的資金資助成立法律診所，隨后，美國(guó)大學(xué)法學(xué)院多采用這種新的法律教學(xué)模式。
xx年在福特基金會(huì)的支持下，我國(guó)首先在北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國(guó)人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、武漢大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)和華東政法學(xué)院開(kāi)設(shè)診所法律課程。
目前我國(guó)開(kāi)設(shè)診所法律課程的學(xué)校已達(dá)50余所，幾乎覆蓋國(guó)內(nèi)知名大學(xué)的法學(xué)院與政法院校，并成為法學(xué)教育改革中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。
(二)診所法律教育的特點(diǎn)。
短短半個(gè)世紀(jì)，診所法律教育能夠在全球各大洲主要國(guó)家廣泛開(kāi)展，一方面得益于美國(guó)福特基金會(huì)的大力支持，另一方也依賴(lài)其自身的天然優(yōu)勢(shì)。
1.診所法律教育更能體現(xiàn)實(shí)踐需求。
上世紀(jì)60年代，西方各類(lèi)人權(quán)運(yùn)動(dòng)興起，診所法律教育為社會(huì)提供了急需的法律人才，同時(shí)也為學(xué)生提供了豐富的現(xiàn)實(shí)案例。
學(xué)生不再是圍繞已經(jīng)生效的案例討論法律條文、規(guī)則和理論，而是面對(duì)未決案件，從程序到實(shí)體、從事實(shí)到法律、從生活到理論進(jìn)行全面考慮。
2.診所法律教育具有更強(qiáng)的技術(shù)性。
診所法律教育的目的是通過(guò)法律實(shí)踐的學(xué)習(xí)培養(yǎng)律師的執(zhí)業(yè)技能。
從表面上看，診所法律教育似乎與案例教學(xué)法、學(xué)徒制訓(xùn)練無(wú)異，但三者具有本質(zhì)區(qū)別。
案例教學(xué)法雖然以案例為載體，但其實(shí)質(zhì)還是理論教學(xué)；學(xué)徒制重技能訓(xùn)練，但又缺乏理論根基。
診所法律教育將二者有效結(jié)合，在診所課程中融合法學(xué)理論與法律技能，教師的“導(dǎo)”與學(xué)生的“學(xué)”相互配合，將理論知識(shí)運(yùn)用到具體案件的處理中。
3.診所法律教育更為開(kāi)放。
診所法律教育打破傳統(tǒng)封閉課堂的教學(xué)模式，學(xué)生通過(guò)對(duì)問(wèn)題的分析和解決，改變傳統(tǒng)由教師單方灌輸知識(shí)的方式，轉(zhuǎn)為以學(xué)生為主的教學(xué)模式。
在這個(gè)過(guò)程中，學(xué)生不僅需要利用法學(xué)理論知識(shí)作為解決法律問(wèn)題的手段，還需要學(xué)習(xí)相互協(xié)作培養(yǎng)團(tuán)隊(duì)精神，更好地與當(dāng)事人、對(duì)方律師、法官、證人等案件相關(guān)人員溝通。
在這個(gè)全開(kāi)放的環(huán)境中，學(xué)生能快速積累社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，提高執(zhí)業(yè)技能。
二、公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)開(kāi)展診所法律教育的困境。
xx年12月26日，在全國(guó)公安院校思想政治工作會(huì)議上部長(zhǎng)強(qiáng)調(diào)，要緊密結(jié)合公安院校辦學(xué)定位和人才培養(yǎng)目標(biāo)，緊密結(jié)合青年學(xué)生的思想實(shí)際和現(xiàn)實(shí)關(guān)切，不斷豐富教學(xué)內(nèi)容、創(chuàng)新教學(xué)方式，推進(jìn)具有公安特色的思想政治理論課程建設(shè)，著力形成課上與課下、校內(nèi)與校外，理論與實(shí)踐、公安院校與實(shí)戰(zhàn)單位相結(jié)合的課程教學(xué)體系。
可見(jiàn)，突出實(shí)戰(zhàn)，加強(qiáng)實(shí)踐是公安教育特色，診所法律教育的實(shí)踐性、技術(shù)性和開(kāi)放性可以更好地服務(wù)于公安院校面向?qū)崙?zhàn)、服務(wù)實(shí)戰(zhàn)、融入實(shí)戰(zhàn)的需求。
但是，在公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)開(kāi)展診所法律教育也面臨著如下困境：
(一)機(jī)構(gòu)設(shè)置困難。
我國(guó)開(kāi)展診所法律教育的學(xué)校多數(shù)通過(guò)在各法學(xué)院系設(shè)置法律教育診所的方式實(shí)現(xiàn)。
公安院校是公安機(jī)關(guān)的重要組成部分，其院系設(shè)置、管理體制與培養(yǎng)模式都服務(wù)于培養(yǎng)高素質(zhì)應(yīng)用型警務(wù)人才的需要。
公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)雖然受到重視，但其非公安專(zhuān)業(yè)的身份在一定程度上限制了自身的發(fā)展。
要想在公安院校設(shè)置法律教育診所，短期內(nèi)還無(wú)法實(shí)現(xiàn)。
(二)教師資源缺乏。
公安院校的教師具有警察與教師的雙重身份，這種特殊身份使得公安院校的教師責(zé)任更重，紀(jì)律更嚴(yán)。
公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)多數(shù)教師都具有律師職業(yè)資格，但由于警察的特殊身份，很難申請(qǐng)從事兼職律師工作。
相比普通高校，公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)教師從事律師執(zhí)業(yè)的寥寥無(wú)幾。
診所法律教育的開(kāi)展又離不開(kāi)這類(lèi)教師的積極參與，學(xué)院僅僅依賴(lài)聘請(qǐng)專(zhuān)職律師承擔(dān)診所法律教育不僅不現(xiàn)實(shí)，也會(huì)使教學(xué)效果大打折扣。
(三)課程設(shè)計(jì)難以保障。
“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式最能體現(xiàn)公安教育特色。
實(shí)踐中，為了更好貫徹“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式，公安院校的課程安排非常緊湊，相比普通高校，模擬實(shí)戰(zhàn)“練”和一線崗位的“戰(zhàn)”占有較高比例。
在此前提下，如何將診所法律教育的課程合理安排融入到“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式中?是開(kāi)展診所法律教育的前提性問(wèn)題。
三、公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)開(kāi)展診所法律教育的路徑突破。
公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)開(kāi)展診所法律教育確實(shí)存在一定困境，但因此放棄該教學(xué)方法，豈不因噎廢食，因小失大。
診所法律教育的精髓在于摒棄傳統(tǒng)教育偏重理論知識(shí)學(xué)習(xí)的方式，將法律知識(shí)與社會(huì)實(shí)踐融于一體，無(wú)論是從理念還是從方法的角度，診所法律教育與公安院?！敖獭W(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式都具有高度的一致性。
在公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)開(kāi)展診所法律教育不僅能全面提高學(xué)生解決實(shí)際問(wèn)題的能力，還能促進(jìn)“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式在非公安專(zhuān)業(yè)有效開(kāi)展。
因此，思考突破困境的路徑才是正確的選擇。
(一)利用公安院?，F(xiàn)有的實(shí)習(xí)與公眾服務(wù)平臺(tái)開(kāi)展診所法律教育。
現(xiàn)有的診所法律教育機(jī)構(gòu)設(shè)置存在四種類(lèi)型：一是在原有公益性機(jī)構(gòu)如法律援助中心的基礎(chǔ)上設(shè)置診所；二是掛靠有關(guān)研究中心設(shè)置診所；三是與有關(guān)機(jī)構(gòu)如律師事務(wù)所等合作設(shè)置診所；四是直接設(shè)置法律診所。
公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)直接設(shè)置法律診所存在困難，但可以借鑒其他模式，結(jié)合公安院校自身特色，利用現(xiàn)有的實(shí)習(xí)和公眾服務(wù)平臺(tái)來(lái)開(kāi)展診所法律教育。
以湖北警官學(xué)院為例，該校長(zhǎng)期與地方市、縣保持良好的實(shí)習(xí)合作關(guān)系。
在教師帶領(lǐng)下每位學(xué)生都要參與為期半年的實(shí)習(xí)，公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)可以充分利用實(shí)習(xí)機(jī)會(huì)將診所法律課程融入到一線崗位的“戰(zhàn)”中。
湖北警官學(xué)院還設(shè)有司法鑒定中心對(duì)外開(kāi)展鑒定工作，法學(xué)專(zhuān)業(yè)可以與該中心建立合作機(jī)制，對(duì)來(lái)申請(qǐng)鑒定的相關(guān)案件提供法律援助。
通過(guò)實(shí)習(xí)與公眾服務(wù)平臺(tái)沖破機(jī)構(gòu)設(shè)置的困境，打開(kāi)獲取案件的渠道。
(二)多渠道選任診所教師。
公安院校教師因雙重身份限制了其從事兼職律師工作，但《司法部關(guān)于公安警察院校教師可以擔(dān)任兼職老師的通知》明確表示，公安警察院校的教師中符合律師條件的，經(jīng)考核批準(zhǔn)后，可以在當(dāng)?shù)胤深檰?wèn)處(律師事務(wù)所)擔(dān)任兼職律師。
實(shí)踐中，雖然很少有公安院校教師能成功兼職律師，但根據(jù)相關(guān)文件，學(xué)院應(yīng)鼓勵(lì)符合條件的教師積極爭(zhēng)取兼職律師執(zhí)業(yè)資格。
除此之外，公安院校應(yīng)加強(qiáng)與其他法律部門(mén)、組織的聯(lián)系，聘請(qǐng)法官、律師兼職診所法律教師，與其他院校的診所法律教育機(jī)構(gòu)展開(kāi)互助合作，擴(kuò)展渠道，解決教師資源缺乏的實(shí)際問(wèn)題。
(三)根據(jù)公安特色合理設(shè)計(jì)課程。
專(zhuān)業(yè)院校與普通院校在課程設(shè)計(jì)上應(yīng)有所區(qū)別，特別是診所法律教育的課程必須圍繞專(zhuān)業(yè)需求，體現(xiàn)專(zhuān)業(yè)特色，除了掌握基本法學(xué)理論和法學(xué)技能外，還必須重點(diǎn)把握公安業(yè)務(wù)中涉及的法律理論及公安法律運(yùn)用技能。
在課程設(shè)計(jì)上，可以結(jié)合學(xué)院開(kāi)展的實(shí)習(xí)訓(xùn)練，根據(jù)一線公安工作實(shí)際情況，將具有公安特色的診所法律教育課程融入到實(shí)習(xí)中。
具體課程需要教師深入一線廣泛調(diào)研，結(jié)合課堂教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，科學(xué)合理設(shè)計(jì)以保證在實(shí)習(xí)過(guò)程中既能滿(mǎn)足學(xué)生學(xué)習(xí)的需求又能解決公安一線工作實(shí)際問(wèn)題。
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選題說(shuō)明：學(xué)生在執(zhí)業(yè)過(guò)程中起草過(guò)房屋租賃合同，也辦理過(guò)房屋租賃合同糾紛案件，一個(gè)最大的體會(huì)就是雖然《中華人民共和國(guó)合同法》(以下法律名稱(chēng)均省略“中華人民共和國(guó)”)“租賃合同”一章對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了較詳細(xì)的規(guī)定，但由于房屋租賃合同作為租賃合同中特殊的一種除受《合同法》調(diào)整外還受《擔(dān)保法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《治安管理處罰法》等相關(guān)法律調(diào)整，因此實(shí)踐中有些權(quán)利義務(wù)容易被忽視。另外學(xué)生在處理一些具體案件時(shí)也遇到過(guò)一些難點(diǎn)，比如承租方能否以出租方未給付稅票作為不給付租金的抗辯理由，比如“優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)”是否必然衍生出“優(yōu)先承租權(quán)”，比如如何認(rèn)定“轉(zhuǎn)租”、“轉(zhuǎn)讓”及“承包”三者的區(qū)別，比如國(guó)有房屋出租是否必須進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估等等，因此本文試從《合同法》規(guī)定的一般權(quán)利義務(wù)、相關(guān)法律規(guī)定的特殊權(quán)利義務(wù)以及實(shí)踐過(guò)程中難點(diǎn)分析等方面提出自己的觀點(diǎn)并加以論述。
一、內(nèi)容摘要及關(guān)鍵詞。
正文提綱：
一、房屋租賃合同概念、實(shí)質(zhì)要件及形式要件。
二、《合同法》關(guān)于房屋租賃合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。
(一)出租人交付租賃房屋的義務(wù)和瑕疵擔(dān)保義務(wù)。
(二)出租人維修義務(wù)(可轉(zhuǎn)移負(fù)擔(dān))。
(三)承租人支付租金的義務(wù)。
(四)承租人按約定使用租賃物的義務(wù)。
(五)承租人妥善保管房屋的義務(wù)。
(六)承租人租賃期滿(mǎn)返還房屋的義務(wù)。
(七)承租人獲得收益的權(quán)利。
(八)承租人“買(mǎi)賣(mài)不破租權(quán)”
(九)承租人“優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)”
(十)承租人死亡后的權(quán)利。
(十一)承租人在租賃物滅失情況下的請(qǐng)求權(quán)。
(十二)轉(zhuǎn)租中雙方權(quán)利義務(wù)。
(十三)房屋改善及添附中雙方權(quán)利義務(wù)。
(十四)其他權(quán)利義務(wù)。
二、其他法律關(guān)于房屋租賃合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。
(一)承租人提供身份證件，出租人詳細(xì)登記的義務(wù)。
(二)出租人舉報(bào)承租人違法行為的義務(wù)。
(三)出租人抵押告知義務(wù)。
(四)出租人納稅的義務(wù)。
(五)其他權(quán)利義務(wù)。
三、實(shí)踐中難點(diǎn)問(wèn)題的分析。
(一)稅金負(fù)擔(dān)主體及承租方能否以出租方未給付稅票作為不履行給付租金的抗辯理由。
(二)轉(zhuǎn)租與轉(zhuǎn)讓、承包的法律辯析。
(三)關(guān)于優(yōu)先承租權(quán)的考證分析。
(四)租賃合同備案的法律分析。
(五)國(guó)有房屋出租是否進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估的法律分析。
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同時(shí)，面對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化席卷世界的浪潮，中國(guó)在迎來(lái)發(fā)展契機(jī)的同時(shí)也面臨諸多挑戰(zhàn)。
這不僅僅直接沖擊到我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且對(duì)我國(guó)現(xiàn)今的法律制度，尤其是中國(guó)尚不健全的私法制度提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
合同法作為私法中最具代表性的一項(xiàng)法律制度，當(dāng)然受到的沖擊更大。
而合同自由原則作為合同法基本原則之一，是貫穿合同法始終的靈魂，具有十分重要的地位。
因此，對(duì)這一原則進(jìn)行深入的探究，現(xiàn)實(shí)意義非凡!本文將圍繞合同自由原則的含義、淵源、價(jià)值、地位等方面進(jìn)行論述。
大學(xué)生校內(nèi)網(wǎng)()。
關(guān)鍵詞：合同法合同自由原則。
一、合同自由原則概述。
一、合同自由的含義。
所謂合同自由，是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對(duì)人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。
在西方國(guó)家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，大學(xué)?；ㄐ２?，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發(fā)點(diǎn)。
因此，我們必須深入探討合同自由的含義;具體而言，合同自由包括以下五方面內(nèi)容：
第一、締結(jié)合同的自由。
雙方當(dāng)事人均有權(quán)選擇是否締結(jié)合同的自由，這種自由是決定合同內(nèi)容等方面自由的前提。
如果當(dāng)事人不享有締結(jié)合同的自由，也就談不上自由決定合同內(nèi)容的問(wèn)題。
第二、選擇相對(duì)人的自由。
當(dāng)事人有權(quán)自由決定與何人訂立合同。
此種自由通?？梢园ㄔ诰喗Y(jié)合同的自由之中，但也可以與其相分立。
例如，在現(xiàn)代社會(huì)某些公用事業(yè)服務(wù)領(lǐng)域不存在競(jìng)爭(zhēng)，公用事業(yè)組織利用其壟斷地位，以標(biāo)準(zhǔn)合同方式從事交易時(shí)，消費(fèi)者則別無(wú)選擇。
也就是說(shuō)，他們很難享有選擇訂約伙伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由。
所以，從這種意義上說(shuō)，選擇締約伙伴的自由和締結(jié)合同的自由還是有區(qū)別的。
也正是這種區(qū)別，使我們看到，要真正實(shí)現(xiàn)該項(xiàng)自由，必須以市場(chǎng)交易中有大量的參與主體存在為前提。
因此，這項(xiàng)自由能否在市場(chǎng)交易中實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于有一個(gè)充分的完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)存在。
第三、決定合同內(nèi)容的自由。
雙方當(dāng)事人有權(quán)決定怎樣締結(jié)合同具體條款的自由。
從自由決定合同內(nèi)容上說(shuō)，當(dāng)事人有權(quán)通過(guò)其協(xié)商，改變法律的任意性規(guī)定，同時(shí)也可以在法律規(guī)定的有名合同之外，訂立無(wú)名合同或者混合合同。
但是，合同的內(nèi)容若違背了法律、法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定和社會(huì)公共利益的`要求，則將被宣告無(wú)效。
第四、變更和解除合同的自由。
當(dāng)事人有權(quán)通過(guò)協(xié)商，在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同。
如前所述，當(dāng)事人享有的合同自由，首先包括締結(jié)合同的自由和決定合同內(nèi)容的自由。
既然當(dāng)事人可以自由締結(jié)合同，當(dāng)然也可以通過(guò)協(xié)商自由解除合同;當(dāng)事人可以決定合同的內(nèi)容，同樣可以通過(guò)協(xié)商變更合同的內(nèi)容。
因而，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。
第五、選擇合同方式的自由。
指締結(jié)合同的形式由雙方當(dāng)事人自由選擇。
古代法律曾經(jīng)十分注重合同的締結(jié)形式及程序，如古羅馬法對(duì)買(mǎi)賣(mài)的儀式做了具體規(guī)定，被稱(chēng)做“曼兮帕蓄”。
(1)近代法律則崇尚形式自由，隨著經(jīng)濟(jì)生活節(jié)奏化的快速發(fā)展，現(xiàn)代合同法越來(lái)越注重交易形式的簡(jiǎn)化、實(shí)用、便捷、經(jīng)濟(jì)，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，以要式為例外”。
(2)。
二合同自由原則的起源。
合同自由原則最早源于羅馬法，大學(xué)生社會(huì)調(diào)查報(bào)告，優(yōu)士丁尼的《民法大全》有關(guān)諾成契約的規(guī)定已基本包含了合同自由思想，但合同自由原則在法律上的確認(rèn)始于近代民法。
合同自由原則以亞當(dāng)斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想為其經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)，
以18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)為其哲學(xué)基礎(chǔ)，以資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。
首先，亞當(dāng)斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想是合同自由觀念的經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)。
他認(rèn)為每一個(gè)經(jīng)濟(jì)人在追求自己的利益時(shí)都被一只無(wú)形的手引導(dǎo)著去促進(jìn)并非屬于他原來(lái)意圖的目的，因此，最好的經(jīng)濟(jì)政策就是自由主義經(jīng)濟(jì)，政府干預(yù)有害而無(wú)利。
每個(gè)人平等的進(jìn)行自由競(jìng)爭(zhēng)，既促進(jìn)社會(huì)的繁榮，也使個(gè)人利益得到滿(mǎn)足，國(guó)家的職責(zé)在于保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)而非干預(yù)競(jìng)爭(zhēng)，這種經(jīng)濟(jì)自由主義思想為合同自由原則提供了經(jīng)濟(jì)理論淵源。
其次，18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)是合同自由原則的哲學(xué)基礎(chǔ)。
理性哲學(xué)認(rèn)為，人生而平等自由(天賦人權(quán))。
每人都有自己的意志自由，這是個(gè)人行為的基礎(chǔ)，個(gè)人必須在自己自由選擇下，
按照自己的意志才能承擔(dān)義務(wù)，接受約束，法律的職責(zé)就是賦予當(dāng)事人在其合意中表達(dá)的意志自由以法律效力，對(duì)這種自由限制越少越好。
這是合同自由原則的哲學(xué)基礎(chǔ)。
再次，資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是合同自由原則的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。
資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展使市場(chǎng)突破國(guó)界，達(dá)到全球，這為合同自由原則提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。
二、合同自由原則的價(jià)值。
一、合同自由原則在新合同法中的體現(xiàn)。
在新合同法出臺(tái)之前，強(qiáng)調(diào)國(guó)家有權(quán)干預(yù)當(dāng)事人的合同權(quán)利，嚴(yán)格限制當(dāng)事人的合同自由。
新合同法取代舊法是一個(gè)重大進(jìn)步:。
1.在合同管理方面，新合同法大大減少了政府對(duì)合同的行政干預(yù)。
政府對(duì)合同的干預(yù)主要體現(xiàn)在合同管理，而合同管理是與合同自由相矛盾的，合同管理明顯屬于公法的范疇，新合同法屬于私法范疇。
原經(jīng)濟(jì)合同法設(shè)有“經(jīng)濟(jì)合同的管理”一章，而新合同法取消合同管理一章，只規(guī)定第127條列入總則。
可見(jiàn)，從立法體例上看，相對(duì)于舊法而言，新合同法已大大減少了政府對(duì)合同的行政干預(yù)。
2、在合同的訂立程序方面，新合同法第一次在合同立法中系統(tǒng)、完整的規(guī)定了要約與承諾制度。
要約和承諾是訂立合同的必須程序，一方面，這一締約制度包含了當(dāng)事人意志自由、雙方的合意本身即可構(gòu)成合同并產(chǎn)生相當(dāng)于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分體現(xiàn);另一方面，要約與承諾制度所具有的嚴(yán)格的程序性，又為合同自由原則在締約階段的實(shí)現(xiàn)提供了堅(jiān)強(qiáng)有力的保障。
3、對(duì)合同形式的規(guī)定，新合同法采取了十分寬容的態(tài)度。
原經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定，除即時(shí)清結(jié)者外，經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式(第3條)。
涉外經(jīng)濟(jì)合同法也規(guī)定，涉外經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)采用書(shū)面形式。
至于口頭合同和其他各種非書(shū)面合同是否應(yīng)被法律允許是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。
新合同法對(duì)合同的形式采取非常寬容的態(tài)度。
該法第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。
”并且新合同法緊跟時(shí)代發(fā)展的步伐，對(duì)以數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等)形式訂立的合同也予以認(rèn)可。
應(yīng)該講，畢業(yè)設(shè)計(jì)論文總結(jié)，這是新合同法在合同形式方面的重大突破，這不僅適應(yīng)了現(xiàn)代商業(yè)運(yùn)作的便捷和經(jīng)濟(jì)的要求，而且在更大程度上體現(xiàn)了當(dāng)事人的締約自由。
4、在合同內(nèi)容方面，新合同法對(duì)合同主要條款只做一般性規(guī)定，使得當(dāng)事人有充分的自由決定締約內(nèi)容。
原經(jīng)濟(jì)合同法第12條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)具備以下條款……”涉外經(jīng)濟(jì)合同法第12條規(guī)定：“合同一般應(yīng)當(dāng)具備以下條款……”從立法語(yǔ)言上來(lái)看，經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定較強(qiáng)硬，涉外經(jīng)濟(jì)合同法較之有所松動(dòng)，但二者均將合同主要條款作為合同成立的前提，這在一定程度上違背了當(dāng)事人有權(quán)決定締約內(nèi)容的自由;新合同法第12條明確規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款……”可見(jiàn)，新合同法充分尊重當(dāng)事人決定締約內(nèi)容的自由。
竽法律論文網(wǎng)篇十一
提要：司法語(yǔ)言的客觀與準(zhǔn)確是司法中立的基本保證，但學(xué)術(shù)界大多是從它的精確性方面探討這一問(wèn)題。本文采用反向思維的方法，從司法語(yǔ)言的模糊性方向?qū)λ痉ㄕZ(yǔ)言進(jìn)行探討，重點(diǎn)分析了司法語(yǔ)言模糊性在具體應(yīng)用中的不同體現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：司法；語(yǔ)言；模糊性；精確性。
司法是公安局、檢察院、人民法院、律師事務(wù)所等部門(mén)依據(jù)法律對(duì)公民的權(quán)利和義務(wù)的公平、公正的執(zhí)行與監(jiān)督，司法語(yǔ)言自然被視為公平、公正的代表，因此，對(duì)司法語(yǔ)言的要求歷來(lái)是非常嚴(yán)格的。總的來(lái)說(shuō)，有以下幾個(gè)方面：“文字風(fēng)格樸素”、“語(yǔ)言表達(dá)準(zhǔn)確”、“力求簡(jiǎn)潔又不失原意”、“語(yǔ)言通俗又不失莊重”，即所謂準(zhǔn)確而得體。這既體現(xiàn)了司法語(yǔ)言的精確性，即單一解釋性，同時(shí)也包含了司法語(yǔ)言的模糊性。然而多年來(lái)，法律界更多地注重了他精確性的一面，而忽略了對(duì)司法語(yǔ)言模糊性的研究。如果一味的強(qiáng)化精確描述而忽略了模糊概括，將有悖于語(yǔ)言的運(yùn)用規(guī)律。
現(xiàn)代司法的一個(gè)重要特征是法官審判的中立性。整個(gè)審判活動(dòng)都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這一現(xiàn)代理念，司法語(yǔ)言更是首當(dāng)其沖。然而，客觀存在的審判工作行政化對(duì)樹(shù)立中立審判意識(shí)構(gòu)成了極大妨礙，并且往往有大量因素影響法官的中立審判，這些因素最終必然反映到司法語(yǔ)言上。
一、模糊是精確的另一種形式。
（一）模糊性非含混也。
語(yǔ)言是人類(lèi)最重要的交際工具。在人與人的交際活動(dòng)中，語(yǔ)言的.精確性和模糊性是相輔相成、相得益彰的，司法語(yǔ)言也不例外。在日常的社會(huì)交際中，語(yǔ)言需要準(zhǔn)確，而不需要含混。因?yàn)楹煊绊懻Z(yǔ)言信息的傳達(dá)，而模糊性則是某種交際語(yǔ)境的需要。模糊是準(zhǔn)確的另一種表現(xiàn)形式，它是相對(duì)于精確而言的。比如，解釋“大雨”，專(zhuān)業(yè)的天氣預(yù)報(bào)書(shū)籍可能解釋為“二十四小時(shí)內(nèi)雨量累計(jì)(在雨量收集器內(nèi))達(dá)40至79.9毫米（mm）雨“，這是十分精確的。普通人表述大雨，完全可以說(shuō)“比較大的雨”，然而“大”到多大程度卻不曾深究過(guò)，這是交際語(yǔ)境使然。司法語(yǔ)言同樣需要模糊，比如：起訴狀中對(duì)起訴理由的陳述，常常要用到諸如“某某的行為給原告身心造成嚴(yán)重傷害”之類(lèi)的語(yǔ)言，“嚴(yán)重”本身就是一個(gè)模糊的概念。當(dāng)然，這種詞語(yǔ)的使用是有條件的。假如在案件事實(shí)清楚，當(dāng)事人法律責(zé)任明確無(wú)誤時(shí)也是如此輕描淡寫(xiě)地分析其責(zé)任干系，那就是含混而非模糊的了。從另一方面看，適合一定語(yǔ)境的模糊又是準(zhǔn)確的另一種表現(xiàn)形式。
（二）詞義的明確性與模糊性是相對(duì)的。
司法語(yǔ)言所特有的語(yǔ)言程序，大多數(shù)有助于產(chǎn)生兩種效果，即中立化效果和普適化效果。要做到這一點(diǎn)，必須注意司法語(yǔ)言的客觀與準(zhǔn)確。但準(zhǔn)確與模糊又往往是相對(duì)統(tǒng)一的。正如前文所言，適合一定語(yǔ)境的模糊是語(yǔ)言的必需。在許多情況下，我們沒(méi)有必要把任何事情都陳述的精確細(xì)致，在某些特定的語(yǔ)境中，我們使用模糊語(yǔ)言是最恰當(dāng)不過(guò)的。比如，我們經(jīng)常聽(tīng)到“我們將在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候……”、“在很大程度上傷害了……”等說(shuō)法，這都是在仔細(xì)斟酌后選擇的語(yǔ)辭，唯其如此，才能準(zhǔn)確表達(dá)語(yǔ)義。
二、司法語(yǔ)言模糊性的表現(xiàn)。
（一）事件細(xì)節(jié)尚不明朗是需要模糊語(yǔ)言。
如果事件細(xì)節(jié)尚不明朗，公安、司法人員對(duì)當(dāng)事人姓名、身份、年齡及事件起因等問(wèn)題只能做邏輯上的法理推斷，因此案件第一現(xiàn)場(chǎng)的偵察筆錄如：“受害人，女，二十歲左右，頭部有輕度挫傷……”所以用這么多的模糊性詞匯，主要是為了避免在以后的偵察、排查、審訊中形成主觀臆斷、武斷的現(xiàn)象。
（二）不便公開(kāi)當(dāng)事人姓名、身份時(shí)序要模糊語(yǔ)言。
出于保護(hù)公民人身安全、保護(hù)其隱私權(quán)等方面的考慮，向人民法院的布告類(lèi)公文，會(huì)經(jīng)常使用“一男青年”、“女青年王某”之類(lèi)的模糊稱(chēng)謂，這實(shí)際上是一種合理的避諱措施。
（三）不必公開(kāi)某些當(dāng)事人姓名、身份或事件細(xì)節(jié)時(shí)使用的模糊語(yǔ)言。
有些法律條文對(duì)公民權(quán)利和義務(wù)的限定本身就是十分寬泛的，因此，某些當(dāng)事人的姓名、身份或事件細(xì)節(jié)精確與否對(duì)案件的定性、對(duì)犯罪嫌疑人的量刑幾乎沒(méi)有影響，因此不必要求事無(wú)巨細(xì)、面面俱到，一律要求精確也是不科學(xué)的。
（四）某些司法文書(shū)的結(jié)構(gòu)要求的酌情使用模糊語(yǔ)言。
起訴狀“事實(shí)與理由”部分，敘述案件事實(shí)部分對(duì)精確性要求較高，而對(duì)“理由”的表述，則基本上采用“很大”、“嚴(yán)重”等類(lèi)的模糊語(yǔ)言。比如：“綜上所述，甲方違反合同書(shū)的約定，單方面推翻合同書(shū)規(guī)定的有關(guān)條款，無(wú)理拖欠乙方工程款，給乙方造成了很大的經(jīng)濟(jì)損失……”事實(shí)上這里的“很大”、“有關(guān)”等模糊語(yǔ)辭在一定程度上是對(duì)前文精確事實(shí)的總結(jié)和復(fù)指，因此精確與模糊是相輔相成的。
（五）使用場(chǎng)合及使用者的不同使得對(duì)司法語(yǔ)言的要求有所不同。
某些民間使用的“憑證類(lèi)”文書(shū)，比如遺囑、收據(jù)等，由于使用者本身知識(shí)水平以及對(duì)法律的認(rèn)識(shí)程度的限制，在一定程度上影響了它的精確性，使用模糊語(yǔ)言的比率會(huì)大大增加。
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竽法律論文網(wǎng)篇十二
監(jiān)外執(zhí)行是行刑社會(huì)化、技術(shù)化、效益化和人道主義的綜合體現(xiàn)，其含義在司法實(shí)踐中有兩種不同的理解：狹義說(shuō)認(rèn)為，監(jiān)外執(zhí)行就是暫予監(jiān)外執(zhí)行；廣義說(shuō)則認(rèn)為，監(jiān)外執(zhí)行是指在監(jiān)管場(chǎng)所以外執(zhí)行刑罰（死刑除外），包括暫予監(jiān)外執(zhí)行（含保外就醫(yī)）、管制、剝奪政治權(quán)利、緩刑和假釋。不難看出廣義說(shuō)更全面、更準(zhǔn)確、更有利于犯罪控制。隨著“嚴(yán)打”斗爭(zhēng)的深入開(kāi)展，監(jiān)外罪犯（又稱(chēng)監(jiān)外執(zhí)行罪犯、外執(zhí)犯）也相應(yīng)增多，脫管失控、再犯罪（又稱(chēng)重新犯罪、又犯罪）等現(xiàn)象不斷突出，已經(jīng)成為社會(huì)穩(wěn)定的重大隱患。監(jiān)外罪犯人數(shù)之多，再犯罪來(lái)勢(shì)之猛，必須引起我們的高度重視。
一、監(jiān)外罪犯的特點(diǎn)――再犯罪的內(nèi)因。
（一）監(jiān)外罪犯素質(zhì)較低，沒(méi)有接受完整、系統(tǒng)的教育改造。從辦案情況看，監(jiān)外罪犯85%以上是高中（不含高中）以下文化程度，其中文盲占很大比例，由于綜合素質(zhì)偏低，是非辨別力和意識(shí)控制力不強(qiáng)，容易導(dǎo)致再犯罪。另外，監(jiān)外罪犯沒(méi)有在監(jiān)管場(chǎng)所接受完整、系統(tǒng)的教育改造，對(duì)自己的犯罪行為及其危害缺乏深刻的認(rèn)識(shí)，往往惡習(xí)難改，甚至成為慣犯。例如，文盲罪犯田某1990年因搶劫罪被判處有期徒刑9年，1995年假釋后該犯又伙同他人盜竊，于4月被數(shù)罪并罰判處有期徒刑，同年8月就因其患有肺結(jié)核被保外就醫(yī)，保外就醫(yī)后該犯瘋狂作案27起，盜竊價(jià)值30余萬(wàn)元，被判處無(wú)期徒刑。此類(lèi)罪犯犯罪意識(shí)強(qiáng)化，犯罪動(dòng)力定型，犯罪手段高超，犯罪強(qiáng)度很大，非常難以改造。
（二）監(jiān)外罪犯承受的社會(huì)壓力較大，物欲型犯罪比較突出。監(jiān)外罪犯在社會(huì)中服刑，來(lái)自?xún)?nèi)心、家庭、社會(huì)的壓力很大，他們或體弱多病、或好逸惡勞、或就業(yè)無(wú)門(mén)，在激烈的社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)中處于弱勢(shì)地位，不少迫于生計(jì)走上再犯罪的道路，因此再犯罪中財(cái)產(chǎn)型犯罪比重較大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我市監(jiān)外罪犯再犯罪案件中，83.3%是盜竊、搶劫等物欲型犯罪。
（三）監(jiān)外罪犯容易拉幫結(jié)伙，團(tuán)伙作案、流竄作案較多。在監(jiān)外罪犯再犯罪案件中，一半以上是團(tuán)伙作案或流竄作案。這主要是因?yàn)楸O(jiān)外罪犯難以為主流社會(huì)接納和認(rèn)可，在自己的圈子中能夠產(chǎn)生認(rèn)同感，加之在監(jiān)獄中也結(jié)識(shí)了不少“獄友”，不可避免要相互聯(lián)系、交叉感染，從而形成犯罪團(tuán)伙，在成員熟悉的地區(qū)間流竄作案。
（四）監(jiān)外罪犯反偵查能力較強(qiáng)，存在僥幸心理。監(jiān)外罪犯都有過(guò)“進(jìn)宮”的經(jīng)歷，了解了一定的法律知識(shí)，通過(guò)總結(jié)自己以前犯罪的“經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)”，具備了一定的反偵查能力。隨著犯罪技巧和手段也不斷提高，比較容易產(chǎn)生僥幸心理，不惜鋌而走險(xiǎn)、重新犯罪。
二、監(jiān)外執(zhí)行中存在的主要問(wèn)題――再犯罪的外因。
（一）司法機(jī)關(guān)作出監(jiān)外執(zhí)行判決、裁定或決定時(shí)把關(guān)不嚴(yán)。我國(guó)法律法規(guī)對(duì)監(jiān)外執(zhí)行設(shè)置了嚴(yán)格的條件和審批程序，暫予監(jiān)外執(zhí)行必須由人民法院、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)或公安機(jī)關(guān)通過(guò)法定程序作出決定，假釋必須由執(zhí)行機(jī)關(guān)呈報(bào)人民法院裁定，管制、剝奪政治權(quán)利、緩刑則必須依據(jù)人民法院的相應(yīng)判決。但司法機(jī)關(guān)在作出監(jiān)外執(zhí)行決定、裁定或判決時(shí)存在把關(guān)不嚴(yán)的現(xiàn)象，以錢(qián)抵刑、以情代法時(shí)有發(fā)生，這在職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪中尤為突出，主要表現(xiàn)為：一是，違反罪刑相適應(yīng)原則，對(duì)不符合條件的罪犯判處管制、緩刑、剝奪政治權(quán)利；二是，對(duì)在押罪犯不按規(guī)定、不看表現(xiàn)、盲目進(jìn)行考核加分和獎(jiǎng)勵(lì)；三是，在呈報(bào)和決定減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行時(shí)違反法定條件和程序，有的監(jiān)管部門(mén)為了減輕監(jiān)管壓力而違法拒收年老、患病罪犯，個(gè)別看守所為了減輕負(fù)擔(dān)將這些罪犯放寬條件監(jiān)外執(zhí)行。例如，罪犯孫某1994年3月因盜竊罪被判處有期徒刑6年，因患性病被監(jiān)獄拒收，同年5月被保外就醫(yī)。保外就醫(yī)后的第二天，該犯就冒充看守所長(zhǎng)到在押人員石某、姜某家中，以辦理保外就醫(yī)為由騙取現(xiàn)金2450元，以后又撬門(mén)破鎖盜竊作案21起，社會(huì)影響極其惡劣，1995年6月又被判刑收監(jiān)。因把關(guān)不嚴(yán)使一些本應(yīng)在監(jiān)內(nèi)服刑的罪犯變?yōu)楸O(jiān)外罪犯，這些人大多沒(méi)有徹底轉(zhuǎn)化，成為再犯罪的高危人群，具有很強(qiáng)的社會(huì)危害性。
（二）在交付執(zhí)行過(guò)程中容易造成脫管失控。在對(duì)監(jiān)外罪犯的考察中發(fā)現(xiàn)，脫管失控大都是由交付執(zhí)行環(huán)節(jié)中司法機(jī)關(guān)的配合銜接不到位造成的。一是，人民法院沒(méi)有將管制、緩刑、剝奪政治權(quán)利判決和假釋裁定、暫予監(jiān)外執(zhí)行決定，監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)沒(méi)有將暫予監(jiān)外執(zhí)行決定等及時(shí)送達(dá)執(zhí)行機(jī)關(guān)和人民檢察院，有的監(jiān)獄甚至把相關(guān)法律文書(shū)讓罪犯自己帶回，造成見(jiàn)人不見(jiàn)檔、見(jiàn)檔不見(jiàn)人，甚至人檔都不見(jiàn)的情況；二是，針對(duì)刑事自訴案件作出的緩刑判決，法律沒(méi)有要求人民法院將判決書(shū)副本送達(dá)檢察機(jī)關(guān)，致使檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)掌握的緩刑犯底數(shù)不一致，給監(jiān)管和執(zhí)行工作帶來(lái)不便；三是，監(jiān)外執(zhí)行中，原執(zhí)行機(jī)關(guān)、決定機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)缺乏必要的溝通和交流機(jī)制，造成脫管失控。
（三）執(zhí)行機(jī)關(guān)和幫教組織履行職責(zé)不到位。監(jiān)外罪犯的執(zhí)行機(jī)關(guān)是縣（市）公安局、城市公安分局，具體一般由罪犯居住地公安派出所對(duì)監(jiān)外罪犯進(jìn)行監(jiān)督考核，基層派出所警力有限，業(yè)務(wù)繁雜，常常是“重辦案，輕監(jiān)管”，從而使監(jiān)外罪犯逍遙法外，處于執(zhí)行真空狀態(tài)。例如，罪犯駱某因盜竊被判處有期徒刑7年，20被假釋?zhuān)疆?dāng)?shù)嘏沙鏊鶊?bào)道后就外出經(jīng)商，執(zhí)行機(jī)關(guān)長(zhǎng)期不對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督考察，脫管失控近一年，20又因盜竊被判處有期徒刑4年。幫教組織的成員主要由基層群眾自治組織成員組成，他們往往疏于監(jiān)督、不愿監(jiān)督，個(gè)別監(jiān)外罪犯橫行鄉(xiāng)里、尋釁滋事，幫教人員避之憂恐不及，更談不上監(jiān)督教育。例如，罪犯王某假釋后回到村里，不以為恥反以為榮，要求村委給他增加待遇，不答應(yīng)就大鬧村委會(huì)，到村干部家吃喝拿要，嚴(yán)重影響了村里的生活和工作秩序。
（四）檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督檢察職能沒(méi)有充分發(fā)揮。監(jiān)外執(zhí)行檢察是監(jiān)外罪犯再犯罪控制的`最后一道防線。有些監(jiān)所檢察部門(mén)一直高度重視對(duì)監(jiān)管場(chǎng)所內(nèi)的執(zhí)行監(jiān)督，忽視甚至無(wú)視監(jiān)外執(zhí)行監(jiān)督。在監(jiān)外執(zhí)行檢察中，往往處理不好敢于監(jiān)督與善于監(jiān)督的關(guān)系。一是，對(duì)人民法院、公安機(jī)關(guān)、監(jiān)管部門(mén)的違法行為，不敢或不愿檢察糾正；二是，僅滿(mǎn)足于發(fā)出檢察建議或糾正違法意見(jiàn)書(shū)，忽視了落實(shí)和改正的情況；三是，監(jiān)督方法不科學(xué)，要么浮在面上，發(fā)現(xiàn)不了問(wèn)題，要么一沉到底，對(duì)公安機(jī)關(guān)的工作大包大攬，事倍功半；四是，客觀上存在一些不利于檢察監(jiān)督的因素。例如，《刑訴法》規(guī)定人民檢察院認(rèn)為暫予監(jiān)外執(zhí)行不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)自接到通知之日起一個(gè)月內(nèi)將書(shū)面意見(jiàn)送交批準(zhǔn)機(jī)關(guān)；認(rèn)為假釋裁定不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)在收到裁定書(shū)副本后二十日以?xún)?nèi)向人民法院提出書(shū)面糾正意見(jiàn)，但卻沒(méi)有規(guī)定決定機(jī)關(guān)和人民法院必須在作出決定或裁定后多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)將法律文書(shū)送達(dá)檢察機(jī)關(guān)，有的在半年以后才送達(dá)甚至根本不送達(dá)，造成了檢察監(jiān)督的嚴(yán)重滯后。
罪。從我市辦理的再犯罪案件看有70%以上的罪犯家庭殘缺。社會(huì)不良因素的影響也是滋生犯罪和誘發(fā)再犯罪的“肥沃土壤”。社會(huì)中出現(xiàn)的拜金主義思潮、“黃賭毒”現(xiàn)象以及財(cái)富的兩極分化，促使一些人將“不勞而獲”的思想合理化，甚至把犯罪當(dāng)成了發(fā)財(cái)致富的正當(dāng)途徑和門(mén)路。另外，廣大公民同違法犯罪作斗爭(zhēng)的勇氣和信心不足，也在一定程度上助長(zhǎng)了犯罪分子的囂張氣焰。
三、監(jiān)外執(zhí)行檢察――再犯罪控制的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和重要手段。
打擊、預(yù)防、減少再犯罪是一項(xiàng)綜合治理的宏大工程，需要司法機(jī)關(guān)和全社會(huì)的共同努力，任何環(huán)節(jié)出現(xiàn)漏洞都可能給再犯罪以可乘之機(jī)，給社會(huì)秩序帶來(lái)隱患。監(jiān)外執(zhí)行檢察不應(yīng)僅僅局限于對(duì)監(jiān)外罪犯執(zhí)行情況的檢察，而應(yīng)當(dāng)貫穿于監(jiān)外執(zhí)行的呈報(bào)、審批、執(zhí)行、幫教的全過(guò)程，從而能夠針對(duì)再犯罪的內(nèi)因和外因，對(duì)癥下藥、標(biāo)本兼治，實(shí)現(xiàn)對(duì)再犯罪的控制。具體而言就是要：
（一）高度重視，嚴(yán)格把關(guān)。監(jiān)外執(zhí)行檢察是監(jiān)所檢察工作的一項(xiàng)重要內(nèi)容，是刑罰執(zhí)行監(jiān)督的重點(diǎn)之一，也是檢察機(jī)關(guān)履行法律監(jiān)督職責(zé)的重要手段，必須高度重視，嚴(yán)格把關(guān)。一是事前監(jiān)督。監(jiān)所檢察部門(mén)（尤其是派駐檢察室）應(yīng)當(dāng)深入監(jiān)管改造現(xiàn)場(chǎng)，認(rèn)真調(diào)查，掌握罪犯的刑期、改造表現(xiàn)、疾病和傷殘情況，對(duì)于可能符合假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯要做到心中有數(shù)；二是事中監(jiān)督。列席監(jiān)管部門(mén)研究假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的會(huì)議，參加對(duì)罪犯的身體檢查，認(rèn)真審查擬提請(qǐng)或呈報(bào)的罪犯是否符合法定條件，發(fā)現(xiàn)不當(dāng)應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出糾正；三是事后監(jiān)督。人民法院作出的管制、緩刑、剝奪政治權(quán)利判決和假釋裁定、暫予監(jiān)外執(zhí)行決定和監(jiān)獄管理部門(mén)作出的暫予監(jiān)外執(zhí)行決定要及時(shí)送達(dá)檢察機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)不當(dāng)，根據(jù)情況發(fā)出糾正違法通知書(shū)、提出檢察建議或抗訴。通過(guò)嚴(yán)格把關(guān)，確保不符合條件的罪犯不能監(jiān)外執(zhí)行，從源頭上減少了監(jiān)外罪犯的社會(huì)危害性和再犯罪可能性。
（二）狠抓辦案，打擊犯罪。狠抓辦案、打擊犯罪是監(jiān)督的必然要求和重要手段。一是，要積極投身“嚴(yán)打”整治斗爭(zhēng)，嚴(yán)厲打擊和震懾監(jiān)外罪犯再犯罪，把懲治犯罪與預(yù)防工作相結(jié)合。二是，要嚴(yán)厲打擊貪贓枉法、徇私舞弊判決、裁定、決定監(jiān)外執(zhí)行的職務(wù)犯罪，特別是加強(qiáng)對(duì)徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行案件的查辦力度，把查辦案件與糾正違法相結(jié)合。
（三）全面檢查，重點(diǎn)轉(zhuǎn)化。監(jiān)外執(zhí)行是刑罰執(zhí)行的重要組成部分，同樣是懲罰與教育改造的辨證統(tǒng)一，其執(zhí)行機(jī)關(guān)是公安機(jī)關(guān)，因此監(jiān)外執(zhí)行檢察重點(diǎn)是加強(qiáng)對(duì)公安機(jī)關(guān)監(jiān)管執(zhí)行活動(dòng)的監(jiān)督而不是對(duì)具體監(jiān)外罪犯的活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。一是，要監(jiān)督公安機(jī)關(guān)對(duì)監(jiān)外罪犯檔案管理是否規(guī)范、執(zhí)行措施是否落實(shí)，幫教組織是否建立并發(fā)揮作用；二是，監(jiān)所檢察部門(mén)每半年會(huì)同公安機(jī)關(guān)對(duì)監(jiān)外罪犯開(kāi)展一次聯(lián)合檢查，不定期開(kāi)展抽查，發(fā)現(xiàn)存在脫管漏管和喪失監(jiān)外執(zhí)行條件仍未收監(jiān)等違法現(xiàn)象應(yīng)及時(shí)糾正、建議；三是，監(jiān)督和配合公安機(jī)關(guān)做好普法宣傳和重點(diǎn)犯、危險(xiǎn)犯的監(jiān)督考察和教育轉(zhuǎn)化工作。
（四）密切配合，齊抓共管。以“嚴(yán)打”整治斗爭(zhēng)和社會(huì)治安綜合治理為契機(jī)，構(gòu)筑起全方位、多層次、立體交叉的“三級(jí)再犯罪預(yù)防體系”。一是，加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)、法院、監(jiān)管部門(mén)之間的配合，尤其要做好法律文書(shū)的送達(dá)和有關(guān)情況的通報(bào)，從宏觀上預(yù)防再犯罪；二是，加強(qiáng)與基層群眾幫教組織的配合，指導(dǎo)和幫助他們解決實(shí)際困難、落實(shí)幫教措施，使他們能夠發(fā)揮在監(jiān)獄里學(xué)到的一技之長(zhǎng)，切實(shí)做好監(jiān)外罪犯的轉(zhuǎn)化和改造工作；三是，加強(qiáng)與監(jiān)外罪犯親友和廣大群眾的聯(lián)系，照顧好監(jiān)外罪犯的生活，充分發(fā)揮他們對(duì)監(jiān)外罪犯的教育和感化作用。
（五）完善立法、明確責(zé)任。有關(guān)監(jiān)外執(zhí)行和監(jiān)外執(zhí)行檢察的規(guī)定多見(jiàn)于高法、高檢、公安部、司法部等單獨(dú)或聯(lián)合發(fā)布的文件之中，數(shù)量多、政策性強(qiáng)、效力不明確，相互重復(fù)、沖突甚至矛盾之處并不少見(jiàn)，《刑法》和《刑訴法》的有關(guān)規(guī)定固然權(quán)威但又過(guò)于原則，迫切需要制定一部系統(tǒng)、完善的監(jiān)外執(zhí)行法規(guī)。該法規(guī)應(yīng)涵蓋監(jiān)外執(zhí)行的種類(lèi)、條件（尤其是保外就醫(yī)條件）、審批程序、執(zhí)行、檢察、處罰等各項(xiàng)內(nèi)容，并多作一些硬性規(guī)定，如：“批準(zhǔn)暫予監(jiān)外執(zhí)行的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在作出決定后十五日內(nèi)將批準(zhǔn)的決定抄送同級(jí)人民檢察院”。只有這樣才能做到責(zé)任明確、執(zhí)行有力。
竽法律論文網(wǎng)篇十三
美國(guó)是非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地，它對(duì)該規(guī)則的貫徹執(zhí)行在世界各國(guó)也是最堅(jiān)決、最徹底的。在美國(guó)，它通常以積極的態(tài)度肯定非法證據(jù)排除規(guī)則，詳細(xì)內(nèi)容請(qǐng)看下文。
多實(shí)行強(qiáng)制排除模式，這種模式的特點(diǎn)是：法律明確規(guī)定通過(guò)非法程序獲取的證據(jù)作為一般性原則應(yīng)當(dāng)予以排除，同時(shí)又以例外的形式對(duì)不適用非法證據(jù)排除規(guī)則的情況加以嚴(yán)格限定，法官對(duì)于非法證據(jù)的排除基本上要依據(jù)法律的規(guī)定。
美國(guó)實(shí)行的是一種嚴(yán)格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則，即對(duì)于以非法手段取得的證據(jù)在刑事訴訟中將自動(dòng)被排除或?qū)е伦C據(jù)不可采用。非法證據(jù)排除規(guī)則適用的范圍涵蓋四種法律實(shí)施官員進(jìn)行的非法行為：(1)非法搜查和扣押;(2)違反第五條或六條獲得的供述法律專(zhuān)業(yè)。
范文;(3)違反第五條或六條獲得人身識(shí)別的證言;(4)“震撼良心”的警察取證方法。[2]這些非法證據(jù)排除規(guī)則主要是基于以下幾種價(jià)值理念：
警察與當(dāng)事人，前者是國(guó)家公務(wù)人員，享有國(guó)家賦予其專(zhuān)享的權(quán)力，這種權(quán)力相對(duì)當(dāng)事人具有強(qiáng)制性，而當(dāng)時(shí)人除了憲法賦予的基本權(quán)利，沒(méi)有其他對(duì)抗警察這種強(qiáng)制性的權(quán)力的方法。因此，當(dāng)事人相對(duì)處于弱勢(shì)地位，其合法權(quán)利易受到侵犯。設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則(排除警察或檢察官用非法手段，特別是違反美國(guó)憲法的手段所取得的證據(jù))就很好的平衡了因雙方力量對(duì)比懸殊所產(chǎn)生的矛盾。如果法院排除了非法所得的證據(jù)，警察就會(huì)因?yàn)樗麄兊倪`法而受到懲罰，并使他們將來(lái)不敢在進(jìn)行非法搜查。美國(guó)最高法院在沃爾夫案證實(shí)了“排除證據(jù)可能是威懾不合理搜查的有效方法”、非法證據(jù)排除規(guī)則在坎爾金斯案“其目的是通過(guò)切斷忽略憲法要求的誘因來(lái)防止以唯一可用的有效方式強(qiáng)制尊重憲法性保障”，而這些都無(wú)一例外的體現(xiàn)出該價(jià)值理念。
竽法律論文網(wǎng)篇十四
[摘要]保證屬于債的擔(dān)保方式中人的擔(dān)保，主要目的是保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。保證的訴訟時(shí)效是關(guān)系到債權(quán)人對(duì)保證人的請(qǐng)求權(quán)何時(shí)受到司法機(jī)關(guān)保護(hù)的重要法律制度。本文從保證的訴訟時(shí)效的起算、中止與中斷三個(gè)方面探討了我國(guó)現(xiàn)行法律制度規(guī)定的不合理之處，并提出了相應(yīng)的立法建議。
[關(guān)鍵詞]保證；訴訟時(shí)效；起算；中止；中斷。
一、概述。
保證是擔(dān)保的一種形式?！吨腥A人民共和國(guó)擔(dān)保法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《擔(dān)保法》)第6條規(guī)定：本法所稱(chēng)保證，是指保證人和債權(quán)人約定。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證分為一般保證和連帶保證兩種。當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)。由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。即一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)。當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的。為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。即連帶責(zé)任保證的保證人在其保證范圍內(nèi)與債務(wù)人處于同等法律地位。
訴訟時(shí)效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利。即喪失請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)關(guān)保護(hù)其權(quán)利的權(quán)利?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法通則》)第135條規(guī)定：向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為2年。法律另有規(guī)定的除外。
保證合同訴訟時(shí)效是指，保證合同的債權(quán)人即保證債務(wù)的債權(quán)人向人民法院請(qǐng)求保護(hù)其民事權(quán)利的期間。因此，也可以看作債權(quán)人尋求法律救濟(jì)，其訴權(quán)的持續(xù)期間。保證合同訴訟時(shí)效的法律特征為：
第一，保證合同訴訟期間為法定期間，不允許當(dāng)事人自由約定或規(guī)避。
第二，保證合同訴訟時(shí)效針對(duì)的是債權(quán)人對(duì)保證人的保證責(zé)任承擔(dān)請(qǐng)求權(quán)。
第三。保證合同訴訟時(shí)效屆滿(mǎn)后，產(chǎn)生與一般訴訟時(shí)效相同的法律后果，即導(dǎo)致債權(quán)人勝訴權(quán)的消滅。保證人得以援引該事實(shí)對(duì)抗債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)，不必承擔(dān)保證責(zé)任。
第四。由于保證合同具有附從性。因此，保證合同訴訟時(shí)效實(shí)際上受到主合同訴訟時(shí)效的限制。
當(dāng)債權(quán)人向保證人主張權(quán)利時(shí)，可能會(huì)涉及到訴訟時(shí)效。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有法律對(duì)保證的訴訟時(shí)效的規(guī)定有一些值得商榷之處。因此本文在此作一探討，以求教于同仁。
二、關(guān)于保證訴訟時(shí)效的開(kāi)始。
《民法通則》第137條規(guī)定：訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。
《擔(dān)保法》對(duì)保證的訴訟時(shí)效的開(kāi)始沒(méi)有規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用(中華人民共和國(guó)擔(dān)保法)若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《擔(dān)保法解釋》)第34條規(guī)定：一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿(mǎn)前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開(kāi)始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿(mǎn)前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開(kāi)始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。
(二)問(wèn)題的提出。
(1)法律規(guī)定“一般保證從判決或者仲裁裁決生效之日起，開(kāi)始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效”，似乎不合理，此規(guī)定可能使債權(quán)人的利益受到損害。
例如，20xx年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔(dān)保。20xx年1月1日，甲無(wú)力按期還款，乙向法院提起訴訟，法院判決甲向乙償付借款，20xx年2月1日判決生效。
按照法律規(guī)定，20xx年2月1日開(kāi)始計(jì)算保證的訴訟時(shí)效。如果直至20xx年2月1日，就債務(wù)人甲的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)，乙將由于超過(guò)了保證的訴訟時(shí)效，喪失請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)關(guān)保護(hù)其權(quán)利的權(quán)利。而在此之前，由于丙享有先訴抗辯權(quán)。乙不得對(duì)丙主張權(quán)利。因此，現(xiàn)有法律規(guī)定的保證債務(wù)的訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)與保證人丙享有的先訴抗辯權(quán)發(fā)生矛盾，可能使債權(quán)人乙的利益受到損害。
(2)連帶責(zé)任保證的保證人與債務(wù)人處于同等地位，訴訟時(shí)效卻不同，現(xiàn)行法律規(guī)定加重了連帶責(zé)任保證人的保證責(zé)任，似乎不合理。
例如，20xx年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供連帶保證擔(dān)保，保證期間為1年。按照法律規(guī)定，乙對(duì)甲的訴訟時(shí)效從20xx年1月1日開(kāi)始計(jì)算；在保證期間屆滿(mǎn)前，乙對(duì)丙的訴訟時(shí)效從要求丙承擔(dān)保證責(zé)任之日起開(kāi)始計(jì)算。
連帶責(zé)任保證人在其保證范圍內(nèi)與債務(wù)人處于同等地位，理應(yīng)得到法律相同的權(quán)利保護(hù)。而依據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，如果乙于20xx年5月1日要求丙承擔(dān)保證責(zé)任，此時(shí)，主債務(wù)人甲的訴訟時(shí)效已經(jīng)過(guò)去4個(gè)月，而丙的訴訟時(shí)效則剛剛開(kāi)始起算，由此造成處于同等法律地位，訴訟時(shí)效卻不相同的情形。實(shí)際上。此時(shí)丙承擔(dān)了甲在這4個(gè)月內(nèi)怠于行使自己權(quán)利的后果，加重了丙的保證責(zé)任。于法不合。
(三)立法建議。
建議在《擔(dān)保法》中增加以下條款：一般保證的訴訟時(shí)效。從債權(quán)人就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法被強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)之日起開(kāi)始計(jì)算。連帶保證的訴訟時(shí)效，從主債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)之日起開(kāi)始計(jì)算。
三、關(guān)于保證訴訟時(shí)效的中止。
《民法通則》第139條規(guī)定：在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。
《擔(dān)保法》對(duì)保證的訴訟時(shí)效的中止沒(méi)有規(guī)定。
由于主債務(wù)訴訟時(shí)效和保證債務(wù)的訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)不同。因此當(dāng)主債務(wù)訴訟時(shí)效中止時(shí)，保證債務(wù)訴訟時(shí)效期間可能還沒(méi)有進(jìn)行到最后6個(gè)月或者還沒(méi)有開(kāi)始。如果強(qiáng)行規(guī)定主債務(wù)訴訟時(shí)效中止，保證債務(wù)的'訴訟時(shí)效同時(shí)中止，似乎不合理。
例如，20xx年1月1日。甲向乙借款，期限為1年，丙提供連帶保證擔(dān)保。按照法律規(guī)定，乙對(duì)甲的訴訟時(shí)效從20xx年1月1日開(kāi)始計(jì)算，適用訴訟時(shí)效中止的期間是20xx年7月1日至20xx年12月31日。如果乙于20xx年8月1日要求保證人丙承擔(dān)保證責(zé)任。則當(dāng)乙對(duì)甲的訴訟時(shí)效結(jié)束時(shí)，保證債務(wù)訴訟時(shí)效期間還沒(méi)有進(jìn)行到最后6個(gè)月，此時(shí)若強(qiáng)行中止保證債務(wù)的訴訟時(shí)效，則與《民法通則》相悖。
再例如，20xx年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供一般保證擔(dān)保。按照法律規(guī)定。乙對(duì)甲的訴訟時(shí)效從20xx年1月1日開(kāi)始計(jì)算，適用訴訟時(shí)效中止的期間是20xx年7月1日至20xx年12月31日。如果直至20xx年2月1日。確定債務(wù)人甲的財(cái)產(chǎn)被依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)，則對(duì)丙的訴訟時(shí)效剛剛開(kāi)始即已經(jīng)超過(guò)了主債務(wù)適用訴訟時(shí)效中止的期間。
所以，保證訴訟時(shí)效的中止應(yīng)單獨(dú)按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行。與主債務(wù)訴訟時(shí)效是否中止無(wú)關(guān)。
(三)立法建議。
建議在《擔(dān)保法》中增加以下條款：主債務(wù)訴訟時(shí)效中止時(shí)，并不當(dāng)然引起保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中止。
四、關(guān)于保證訴訟時(shí)效的中斷。
《民法通則》第140條規(guī)定：訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。
《擔(dān)保法》對(duì)保證的訴訟時(shí)效的中斷沒(méi)有規(guī)定。
《擔(dān)保法解釋》第36條第1款規(guī)定：一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。
(二)問(wèn)題的提出。
(1)在主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷的情形下，將一般保證和連帶責(zé)任保證區(qū)別對(duì)待。似乎缺少立法理由。
一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，而在連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷。保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。情形相同，但結(jié)果不同，區(qū)別的原因是什么。立法者沒(méi)有給出理由。也許因?yàn)橐话惚ＷC中的保證人責(zé)任較連帶責(zé)任保證輕，通過(guò)訴訟時(shí)效中斷而加強(qiáng)保證責(zé)任的強(qiáng)度，但這理由似乎很不充分。
(2)在一般保證中，當(dāng)保證的訴訟時(shí)效開(kāi)始時(shí)，主債務(wù)訴訟時(shí)效似乎不存在中斷的事由。
對(duì)于一般保證的訴訟時(shí)效，無(wú)論是從判決或者仲裁裁決生效之日起開(kāi)始計(jì)算，還是從債權(quán)人就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法被強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)之日起開(kāi)始計(jì)算，主債務(wù)訴訟時(shí)效已經(jīng)不存在中斷的事由。
例如，20xx年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔(dān)保。20xx年1月1日。甲無(wú)力按期還款。乙向法院提起訴訟，法院判決甲向乙償付借款。20xx年2月1日判決生效，此時(shí)開(kāi)始計(jì)算保證債務(wù)的訴訟時(shí)效。但是此后不會(huì)有任何理由使主債務(wù)發(fā)生訴訟時(shí)效中斷。因?yàn)樵V訟時(shí)效的中斷原因是提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)。所以一般保證中。無(wú)法將主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷與保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷相聯(lián)系。
(3)與上述訴訟時(shí)效的中止相同，保證訴訟時(shí)效隨著主債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷而中斷，在性質(zhì)上屬于加重保證人的責(zé)任，與保證的本質(zhì)屬性相矛盾。
《擔(dān)保法解釋》第30條規(guī)定：保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的。如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。即保證債務(wù)隨主債務(wù)范圍和程度上的減弱而減弱，但并不隨主債務(wù)范圍和強(qiáng)度上的擴(kuò)大而擴(kuò)大，除非經(jīng)過(guò)保證人同意。
所以，保證訴訟時(shí)效的中斷應(yīng)單獨(dú)按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行，與主債務(wù)訴訟時(shí)效是否中斷無(wú)關(guān)。
(三)立法建議。
建議在《擔(dān)保法》中增加以下條款：主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷時(shí)，并不當(dāng)然引起保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷。
五、結(jié)語(yǔ)。
保證的訴訟時(shí)效制度對(duì)債權(quán)人、債務(wù)人、保證人三方之間的權(quán)利義務(wù)分配有著十分重要的影響，而現(xiàn)行法律制度對(duì)該項(xiàng)制度的規(guī)定彼此之間存在沖突，由此給理論界和司法實(shí)務(wù)帶來(lái)了一定程度的不便和混亂。本文希望通過(guò)對(duì)相關(guān)制度的分析，拋磚引玉，以期理論和實(shí)踐界對(duì)此問(wèn)題能有更為深入的研究。
竽法律論文網(wǎng)篇十五
3.考慮全篇總的安排：從幾個(gè)方面，以什么順序來(lái)論述總論點(diǎn)，這是論文結(jié)構(gòu)的骨架;。
5.依次考慮各個(gè)段的安排，把準(zhǔn)備使用的材料按順序編碼，以便寫(xiě)作時(shí)使用;。
6.全面檢查，作必要的增刪。
在編寫(xiě)畢業(yè)論文提綱時(shí)還要注意：
第一，編寫(xiě)畢業(yè)論文提綱有兩種方法：一是標(biāo)題式寫(xiě)法。
即用簡(jiǎn)要的文字寫(xiě)成標(biāo)題，把這部分的內(nèi)容概括出來(lái)。
這種寫(xiě)法簡(jiǎn)明扼要，一目了然，但只有作者自己明白。
畢業(yè)論文提綱一般不能采用這種方法編寫(xiě).二是句子式寫(xiě)法。
即以一個(gè)能表達(dá)完整意思的句子形式把該部分內(nèi)容概括出來(lái)。
這種寫(xiě)法具體而明確，別人看了也能明了，但費(fèi)時(shí)費(fèi)力。
畢業(yè)論文的提綱編寫(xiě)要交與指導(dǎo)教師閱讀，所以，要求采用這種編寫(xiě)方法。
第二，提綱寫(xiě)好后，還有一項(xiàng)很重要的工作不可疏忽，這就是提綱的推敲和修改，這種推敲和修改要把握如下幾點(diǎn)。
一是推敲題目是否恰當(dāng)，是否合適;二是推敲提綱的結(jié)構(gòu)。
先圍繞所要闡述的中心論點(diǎn)或者說(shuō)明的主要議題，檢查劃分的部分、層次和段落是否可以充分說(shuō)明問(wèn)題，是否合乎道理;各層次、段落之間的聯(lián)系是否緊密，過(guò)渡是否自然。
然后再進(jìn)行客觀總體布局的檢查，再對(duì)每一層次中的論述秩序進(jìn)行“微調(diào)”。
第三，畢業(yè)論文寫(xiě)作一般要求提綱擬到以下層次。
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竽法律論文網(wǎng)篇十六
法律論文提綱范文目前我國(guó)國(guó)家賠償法在(muqianwoguoguojiapeichangfazai)貫徹實(shí)施工作的過(guò)程中存運(yùn)櫓權(quán)行為難以依法得到確認(rèn)進(jìn)入法定賠償程序及賠償案件審理難度大等問(wèn)題充分認(rèn)識(shí)實(shí)施國(guó)家賠償法的重要意義規(guī)范刑事司法侵權(quán)行為的確認(rèn)工作大力培養(yǎng)、造就一支機(jī)構(gòu)獨(dú)立、人員穩(wěn)定的高餗質(zhì)賠償工作隊(duì)伍使得我國(guó)國(guó)家賠償法在貫徹實(shí)施的過(guò)程中才能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的平等。
企業(yè)文化論文提綱意識(shí)狀態(tài)是文化的本質(zhì)特征之一，社會(huì)主義意識(shí)狀態(tài)與文化是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。
文化包含意識(shí)狀態(tài)，同時(shí)受意識(shí)狀態(tài)的制約，是具有相對(duì)獨(dú)立性的領(lǐng)域。
文化的外圍價(jià)值借助意識(shí)狀態(tài)得以傳承;社會(huì)主義意識(shí)狀態(tài)通過(guò)文化形式表現(xiàn)，意識(shí)狀態(tài)帝覃合、滲透等功能借助于文化才得以更好的實(shí)現(xiàn)。
社會(huì)主義意識(shí)狀態(tài)與文化能夠形成這種良性的互補(bǔ)、互動(dòng)關(guān)系，是因?yàn)槲幕旧砭途哂信c社會(huì)主義意識(shí)狀態(tài)重疊的內(nèi)容。
在文化與意識(shí)狀當(dāng)前。
本科畢業(yè)論文要求及書(shū)寫(xiě)規(guī)范【3】。
一般而言，非211、985學(xué)校的本科畢業(yè)論文字?jǐn)?shù)在6000-8000左右(工程類(lèi)需要制圖的專(zhuān)業(yè)則會(huì)超過(guò)這個(gè)數(shù)字)，而一些要求較高或者重點(diǎn)學(xué)校則要求論文字?jǐn)?shù)在1萬(wàn)左右或以上，總之各個(gè)學(xué)校在論文字?jǐn)?shù)上的規(guī)定都有細(xì)微的差異。
一、本科生畢業(yè)論文主要內(nèi)容。
1.題目(宋體，小二，居中)。
3.英文摘要，關(guān)鍵詞;。
4.目錄。
5.正文;字體：宋體、小四號(hào)，字符間距：標(biāo)準(zhǔn);行距：20磅。
6.參考文獻(xiàn)。
期刊內(nèi)容包括：作者題名，刊名，年，卷(期)：起始頁(yè)碼-結(jié)束頁(yè)碼。
著作內(nèi)容包括：作者、編者，文獻(xiàn)題名，出版社，出版年份，起止頁(yè)碼。
7.附件：開(kāi)題報(bào)告和檢查情況記錄表。
二、格式要求。
1.書(shū)寫(xiě)格式要求：填寫(xiě)項(xiàng)目必須用碳素或藍(lán)黑墨水鋼筆書(shū)寫(xiě);。
2.文稿要求：文字通順，語(yǔ)言流暢，版面整潔，便于裝訂。
d文稿a4紙打印。
三、畢業(yè)論文份量要求：畢業(yè)論文字?jǐn)?shù)一般不少于1.5萬(wàn)字或相當(dāng)信息量。
外文文獻(xiàn)閱讀量的具體要求，由指導(dǎo)教師量化。
四、畢業(yè)論文規(guī)范審查工作由指導(dǎo)教師具體負(fù)責(zé)，從畢業(yè)論文質(zhì)、量、形式等規(guī)范方面對(duì)論文答辯資格進(jìn)行審查。
審查合格者方能參加答辯。
凡質(zhì)、量、形式等方面審查不合格者，應(yīng)責(zé)令其返工，直到達(dá)到要求為止，否則不準(zhǔn)參加畢業(yè)答辯。
對(duì)于在校外進(jìn)行畢業(yè)論文的學(xué)生，其論文答辯資格審查回校進(jìn)行。
五、畢業(yè)論文檔案應(yīng)包括以下內(nèi)容：
1.大學(xué)畢業(yè)論文(設(shè)計(jì))封面(教務(wù)處統(tǒng)一印制);。
3.指導(dǎo)教師、答辯委員會(huì)評(píng)閱意見(jiàn)、成績(jī)?cè)u(píng)定表;。
4.其他附件;。
竽法律論文網(wǎng)篇十七
診所法律教育因其實(shí)踐性與公安院校的教學(xué)理念十分契合，分析公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)開(kāi)展診所法律教育的困境，并試圖尋找突破困境的路徑,對(duì)教學(xué)具有一定的指導(dǎo)意義。
美國(guó)的法學(xué)教育經(jīng)歷了從學(xué)徒訓(xùn)練法到案例教學(xué)法再到診所法律教育法的發(fā)展階段。
最初，在美國(guó)要想成為一名律師就必須跟著一位執(zhí)業(yè)律師學(xué)習(xí)必要的執(zhí)業(yè)技能。
1870年至1895年,蘭德?tīng)?christophercolumbuslangdel)擔(dān)任哈佛法學(xué)院院長(zhǎng)并采用“案例教學(xué)法”教學(xué)，案例研究成為學(xué)生的主要課程。
19世紀(jì)20~30年代，弗蘭克(jeromenewfrank)提出“法律診所”這一概念，并對(duì)案例教學(xué)法進(jìn)行改革。
xx年，耶魯法學(xué)院獲得由福特基金會(huì)授權(quán)的職業(yè)責(zé)任法律教育委員會(huì)(councilonlegaleducationforprofessionalresponsibility，clepr)的資金資助成立法律診所，隨后，美國(guó)大學(xué)法學(xué)院多采用這種新的法律教學(xué)模式。
xx年在福特基金會(huì)的支持下，我國(guó)首先在北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國(guó)人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、武漢大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)和華東政法學(xué)院開(kāi)設(shè)診所法律課程。
目前我國(guó)開(kāi)設(shè)診所法律課程的學(xué)校已達(dá)50余所，幾乎覆蓋國(guó)內(nèi)知名大學(xué)的法學(xué)院與政法院校，并成為法學(xué)教育改革中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。
短短半個(gè)世紀(jì)，診所法律教育能夠在全球各大洲主要國(guó)家廣泛開(kāi)展，一方面得益于美國(guó)福特基金會(huì)的大力支持，另一方也依賴(lài)其自身的天然優(yōu)勢(shì)。
1.診所法律教育更能體現(xiàn)實(shí)踐需求。
上世紀(jì)60年代，西方各類(lèi)人權(quán)運(yùn)動(dòng)興起，診所法律教育為社會(huì)提供了急需的法律人才，同時(shí)也為學(xué)生提供了豐富的現(xiàn)實(shí)案例。
學(xué)生不再是圍繞已經(jīng)生效的案例討論法律條文、規(guī)則和理論，而是面對(duì)未決案件，從程序到實(shí)體、從事實(shí)到法律、從生活到理論進(jìn)行全面考慮。
2.診所法律教育具有更強(qiáng)的技術(shù)性。
診所法律教育的目的是通過(guò)法律實(shí)踐的學(xué)習(xí)培養(yǎng)律師的執(zhí)業(yè)技能。
從表面上看，診所法律教育似乎與案例教學(xué)法、學(xué)徒制訓(xùn)練無(wú)異，但三者具有本質(zhì)區(qū)別。
案例教學(xué)法雖然以案例為載體，但其實(shí)質(zhì)還是理論教學(xué)；學(xué)徒制重技能訓(xùn)練，但又缺乏理論根基。
診所法律教育將二者有效結(jié)合，在診所課程中融合法學(xué)理論與法律技能，教師的“導(dǎo)”與學(xué)生的“學(xué)”相互配合，將理論知識(shí)運(yùn)用到具體案件的處理中。
3.診所法律教育更為開(kāi)放。
診所法律教育打破傳統(tǒng)封閉課堂的教學(xué)模式，學(xué)生通過(guò)對(duì)問(wèn)題的分析和解決，改變傳統(tǒng)由教師單方灌輸知識(shí)的方式，轉(zhuǎn)為以學(xué)生為主的教學(xué)模式。
在這個(gè)過(guò)程中，學(xué)生不僅需要利用法學(xué)理論知識(shí)作為解決法律問(wèn)題的手段，還需要學(xué)習(xí)相互協(xié)作培養(yǎng)團(tuán)隊(duì)精神，更好地與當(dāng)事人、對(duì)方律師、法官、證人等案件相關(guān)人員溝通。
在這個(gè)全開(kāi)放的環(huán)境中，學(xué)生能快速積累社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，提高執(zhí)業(yè)技能。
xx年12月26日，在全國(guó)公安院校思想政治工作會(huì)議上部長(zhǎng)強(qiáng)調(diào)，要緊密結(jié)合公安院校辦學(xué)定位和人才培養(yǎng)目標(biāo)，緊密結(jié)合青年學(xué)生的思想實(shí)際和現(xiàn)實(shí)關(guān)切，不斷豐富教學(xué)內(nèi)容、創(chuàng)新教學(xué)方式，推進(jìn)具有公安特色的思想政治理論課程建設(shè)，著力形成課上與課下、校內(nèi)與校外，理論與實(shí)踐、公安院校與實(shí)戰(zhàn)單位相結(jié)合的課程教學(xué)體系。
可見(jiàn)，突出實(shí)戰(zhàn)，加強(qiáng)實(shí)踐是公安教育特色，診所法律教育的實(shí)踐性、技術(shù)性和開(kāi)放性可以更好地服務(wù)于公安院校面向?qū)崙?zhàn)、服務(wù)實(shí)戰(zhàn)、融入實(shí)戰(zhàn)的需求。
但是，在公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)開(kāi)展診所法律教育也面臨著如下困境：
我國(guó)開(kāi)展診所法律教育的學(xué)校多數(shù)通過(guò)在各法學(xué)院系設(shè)置法律教育診所的方式實(shí)現(xiàn)。
公安院校是公安機(jī)關(guān)的重要組成部分，其院系設(shè)置、管理體制與培養(yǎng)模式都服務(wù)于培養(yǎng)高素質(zhì)應(yīng)用型警務(wù)人才的需要。
公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)雖然受到重視，但其非公安專(zhuān)業(yè)的身份在一定程度上限制了自身的發(fā)展。
要想在公安院校設(shè)置法律教育診所，短期內(nèi)還無(wú)法實(shí)現(xiàn)。
公安院校的教師具有警察與教師的雙重身份，這種特殊身份使得公安院校的教師責(zé)任更重，紀(jì)律更嚴(yán)。
公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)多數(shù)教師都具有律師職業(yè)資格，但由于警察的特殊身份，很難申請(qǐng)從事兼職律師工作。
相比普通高校，公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)教師從事律師執(zhí)業(yè)的寥寥無(wú)幾。
診所法律教育的開(kāi)展又離不開(kāi)這類(lèi)教師的積極參與，學(xué)院僅僅依賴(lài)聘請(qǐng)專(zhuān)職律師承擔(dān)診所法律教育不僅不現(xiàn)實(shí)，也會(huì)使教學(xué)效果大打折扣。
“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式最能體現(xiàn)公安教育特色。
實(shí)踐中，為了更好貫徹“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式，公安院校的課程安排非常緊湊，相比普通高校，模擬實(shí)戰(zhàn)“練”和一線崗位的“戰(zhàn)”占有較高比例。
在此前提下，如何將診所法律教育的課程合理安排融入到“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式中?是開(kāi)展診所法律教育的前提性問(wèn)題。
公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)開(kāi)展診所法律教育確實(shí)存在一定困境，但因此放棄該教學(xué)方法，豈不因噎廢食，因小失大。
診所法律教育的精髓在于摒棄傳統(tǒng)教育偏重理論知識(shí)學(xué)習(xí)的方式，將法律知識(shí)與社會(huì)實(shí)踐融于一體，無(wú)論是從理念還是從方法的角度，診所法律教育與公安院校“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式都具有高度的一致性。
在公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)開(kāi)展診所法律教育不僅能全面提高學(xué)生解決實(shí)際問(wèn)題的能力，還能促進(jìn)“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式在非公安專(zhuān)業(yè)有效開(kāi)展。
因此，思考突破困境的路徑才是正確的選擇。
現(xiàn)有的診所法律教育機(jī)構(gòu)設(shè)置存在四種類(lèi)型：一是在原有公益性機(jī)構(gòu)如法律援助中心的基礎(chǔ)上設(shè)置診所；二是掛靠有關(guān)研究中心設(shè)置診所；三是與有關(guān)機(jī)構(gòu)如律師事務(wù)所等合作設(shè)置診所；四是直接設(shè)置法律診所。
公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)直接設(shè)置法律診所存在困難，但可以借鑒其他模式，結(jié)合公安院校自身特色，利用現(xiàn)有的實(shí)習(xí)和公眾服務(wù)平臺(tái)來(lái)開(kāi)展診所法律教育。
以湖北警官學(xué)院為例，該校長(zhǎng)期與地方市、縣保持良好的實(shí)習(xí)合作關(guān)系。
在教師帶領(lǐng)下每位學(xué)生都要參與為期半年的實(shí)習(xí)，公安院校法學(xué)專(zhuān)業(yè)可以充分利用實(shí)習(xí)機(jī)會(huì)將診所法律課程融入到一線崗位的“戰(zhàn)”中。
湖北警官學(xué)院還設(shè)有司法鑒定中心對(duì)外開(kāi)展鑒定工作，法學(xué)專(zhuān)業(yè)可以與該中心建立合作機(jī)制，對(duì)來(lái)申請(qǐng)鑒定的相關(guān)案件提供法律援助。
通過(guò)實(shí)習(xí)與公眾服務(wù)平臺(tái)沖破機(jī)構(gòu)設(shè)置的困境，打開(kāi)獲取案件的渠道。
公安院校教師因雙重身份限制了其從事兼職律師工作，但《司法部關(guān)于公安警察院校教師可以擔(dān)任兼職老師的通知》明確表示，公安警察院校的教師中符合律師條件的，經(jīng)考核批準(zhǔn)后，可以在當(dāng)?shù)胤深檰?wèn)處(律師事務(wù)所)擔(dān)任兼職律師。
實(shí)踐中，雖然很少有公安院校教師能成功兼職律師，但根據(jù)相關(guān)文件，學(xué)院應(yīng)鼓勵(lì)符合條件的教師積極爭(zhēng)取兼職律師執(zhí)業(yè)資格。
除此之外，公安院校應(yīng)加強(qiáng)與其他法律部門(mén)、組織的聯(lián)系，聘請(qǐng)法官、律師兼職診所法律教師，與其他院校的診所法律教育機(jī)構(gòu)展開(kāi)互助合作，擴(kuò)展渠道，解決教師資源缺乏的實(shí)際問(wèn)題。
專(zhuān)業(yè)院校與普通院校在課程設(shè)計(jì)上應(yīng)有所區(qū)別，特別是診所法律教育的課程必須圍繞專(zhuān)業(yè)需求，體現(xiàn)專(zhuān)業(yè)特色，除了掌握基本法學(xué)理論和法學(xué)技能外，還必須重點(diǎn)把握公安業(yè)務(wù)中涉及的法律理論及公安法律運(yùn)用技能。
在課程設(shè)計(jì)上，可以結(jié)合學(xué)院開(kāi)展的實(shí)習(xí)訓(xùn)練，根據(jù)一線公安工作實(shí)際情況，將具有公安特色的診所法律教育課程融入到實(shí)習(xí)中。
具體課程需要教師深入一線廣泛調(diào)研，結(jié)合課堂教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，科學(xué)合理設(shè)計(jì)以保證在實(shí)習(xí)過(guò)程中既能滿(mǎn)足學(xué)生學(xué)習(xí)的需求又能解決公安一線工作實(shí)際問(wèn)題。
[1]allegaleducationintheunitedstates：in-houseclinics,externshipsandsimulations[j].journaloflegaleduca-tion,2001,51(3)：375-381.
[2]柯嵐.診所法律教育的起源及其法理學(xué)意義[j].中國(guó)法學(xué)教育研究,2006(3)。
竽法律論文網(wǎng)篇十八
美國(guó)是非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地，它對(duì)該規(guī)則的貫徹執(zhí)行在世界各國(guó)也是最堅(jiān)決、最徹底的。在美國(guó)，它通常以積極的態(tài)度肯定非法證據(jù)排除規(guī)則，詳細(xì)內(nèi)容請(qǐng)看下文法律專(zhuān)業(yè)。
多實(shí)行強(qiáng)制排除模式，這種模式的特點(diǎn)是：法律明確規(guī)定通過(guò)非法程序獲取的證據(jù)作為一般性原則應(yīng)當(dāng)予以排除，同時(shí)又以例外的形式對(duì)不適用非法證據(jù)排除規(guī)則的情況加以嚴(yán)格限定，法官對(duì)于非法證據(jù)的排除基本上要依據(jù)法律的規(guī)定。
美國(guó)實(shí)行的是一種嚴(yán)格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則，即對(duì)于以非法手段取得的證據(jù)在刑事訴訟中將自動(dòng)被排除或?qū)е伦C據(jù)不可采用。非法證據(jù)排除規(guī)則適用的范圍涵蓋四種法律實(shí)施官員進(jìn)行的非法行為：(1)非法搜查和扣押;(2)違反第五條或六條獲得的供述法律專(zhuān)業(yè)畢業(yè)論文范文;(3)違反第五條或六條獲得人身識(shí)別的證言;(4)“震撼良心”的警察取證方法。[2]這些非法證據(jù)排除規(guī)則主要是基于以下幾種價(jià)值理念：
警察與當(dāng)事人，前者是國(guó)家公務(wù)人員，享有國(guó)家賦予其專(zhuān)享的權(quán)力，這種權(quán)力相對(duì)當(dāng)事人具有強(qiáng)制性，而當(dāng)時(shí)人除了憲法賦予的基本權(quán)利，沒(méi)有其他對(duì)抗警察這種強(qiáng)制性的權(quán)力的方法。因此，當(dāng)事人相對(duì)處于弱勢(shì)地位，其合法權(quán)利易受到侵犯。設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則(排除警察或檢察官用非法手段，特別是違反美國(guó)憲法的手段所取得的證據(jù))就很好的平衡了因雙方力量對(duì)比懸殊所產(chǎn)生的矛盾。如果法院排除了非法所得的證據(jù)，警察就會(huì)因?yàn)樗麄兊倪`法而受到懲罰，并使他們將來(lái)不敢在進(jìn)行非法搜查。美國(guó)最高法院在沃爾夫案證實(shí)了“排除證據(jù)可能是威懾不合理搜查的有效方法”、非法證據(jù)排除規(guī)則在坎爾金斯案“其目的是通過(guò)切斷忽略憲法要求的誘因來(lái)防止以唯一可用的有效方式強(qiáng)制尊重憲法性保障”，而這些都無(wú)一例外的體現(xiàn)出該價(jià)值理念。
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