合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確具體，避免產(chǎn)生模糊不清的條款。在編寫合同時(shí)，應(yīng)考慮可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)和可能的糾紛，并進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定。接下來是一些實(shí)用的合同案例，供大家參考和借鑒。
合同法論文篇一
供方/乙方：
需方/甲方：
甲、乙雙方根據(jù)《中華人民共和國合同法》及相關(guān)的法律法規(guī)之規(guī)定，本著友好合作、協(xié)商一致、共同發(fā)展的原則，就甲方向乙方采購辦公用品及耗材事宜達(dá)成協(xié)議，自愿簽定本合同且共同遵守。
一、合作方式。
甲方向乙方購買辦公用品及耗材，甲方可以任意選擇訂單或傳真訂購方式，乙方應(yīng)向甲方免費(fèi)提供產(chǎn)品的送貨及售后退換等服務(wù)。
二、價(jià)格條款。
1、乙方應(yīng)根據(jù)報(bào)價(jià)單(標(biāo)書)價(jià)格提供產(chǎn)品給甲方，按照報(bào)價(jià)單中所提出的達(dá)到一定采購量后享受優(yōu)惠價(jià)格執(zhí)行。
2、每個(gè)月結(jié)束前個(gè)工作日內(nèi)，乙方可對采購清單根據(jù)市場情況進(jìn)行一次價(jià)格更新，個(gè)別產(chǎn)品價(jià)格調(diào)整浮動(dòng)時(shí)即可進(jìn)行更新(包括誤報(bào)的錯(cuò)誤價(jià)格)以書面方式通知，預(yù)期通知將計(jì)為下一個(gè)月(個(gè)別產(chǎn)品除外)。
3、甲方在接到乙方的價(jià)格調(diào)整通知后五個(gè)工作日內(nèi)，給予最終確認(rèn)(以書面確認(rèn)單為準(zhǔn))，如在規(guī)定時(shí)間內(nèi)未接到確認(rèn)單將視為已確認(rèn)，更新價(jià)格確認(rèn)即日起執(zhí)行新的價(jià)格。
4、本合同貨款單價(jià)已包括貨物移交至甲方所需的一切稅費(fèi)。
三支付方式。
1、貨到甲方指定地點(diǎn)，甲、乙雙方共同進(jìn)行驗(yàn)收，每個(gè)月結(jié)束前五個(gè)工作日內(nèi)，乙方需提供甲方本月所需產(chǎn)品對帳清單及發(fā)票，經(jīng)甲方核實(shí)后，按實(shí)際貨款付清。
2、甲方可選擇用現(xiàn)金、支票或轉(zhuǎn)帳的方式來支付乙方的貨款，乙方結(jié)算人員需持加蓋乙方公章的結(jié)算委托書進(jìn)行結(jié)算，甲方在未確認(rèn)上門收款人員身份之前可拒絕付款。
四、交貨方式。
1、自本合同生效之日起，一般送貨時(shí)間為兩個(gè)工作日或以訂單甲方要求時(shí)間為準(zhǔn)，如遇采購方有急用商品訂單，則當(dāng)日以最短時(shí)間針對甲方所訂貨物送到指定地點(diǎn)(特殊商品除外)。
2、貨到甲方后，甲方按送貨單內(nèi)容收貨，確認(rèn)產(chǎn)品符合要求后甲方在驗(yàn)收單上簽字確認(rèn)，月末結(jié)款時(shí)以驗(yàn)收單上產(chǎn)品數(shù)量價(jià)格為準(zhǔn)，對于更換的產(chǎn)品需在驗(yàn)收單上注明，對于增加產(chǎn)品或價(jià)格有變動(dòng)的產(chǎn)品，需另外填寫驗(yàn)收單。
3、乙方應(yīng)保證所提供產(chǎn)品為報(bào)價(jià)單中所規(guī)定之原廠產(chǎn)品，質(zhì)量要符合報(bào)價(jià)單中規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，如甲方發(fā)現(xiàn)乙方所售產(chǎn)品存在任何瑕疵，有權(quán)要求乙方進(jìn)行換貨。
五、違約責(zé)任。
1、甲、乙雙方如有一方違約，由違約方承擔(dān)由此給守約方造成的經(jīng)濟(jì)損失，且守約方有權(quán)解除本合同。
2、甲方未按合同規(guī)定時(shí)間付款，每延期一日應(yīng)向乙方支付總貨款千分之三的違約金，但總計(jì)不超過總價(jià)的百分之五。
3、乙方未規(guī)定送貨，甲方有權(quán)退貨。
六、合同附則。
1、本合同的任何修改或補(bǔ)充，只有在雙方授權(quán)代表簽字后生效，并成為本合同不可分割的組成部分，與本合同具有同等法律效力。
2、除非遇到不可抗力因素導(dǎo)致本合同不能履行，未經(jīng)甲、乙雙方一致書面同意，任何單方無權(quán)變更合同內(nèi)容。
3、本合同一式兩份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，雙方簽字蓋章之日起生效，有效期年，到期后若雙方未書面提出終止則合同順延，繼續(xù)生效。
4、本合同未盡事宜由甲、乙雙方協(xié)調(diào)解決，甲、乙雙方如有任何爭議，應(yīng)由雙方自愿提交法律仲裁委員會給予解決。
甲方：（蓋章）____________乙方：（蓋章）_____________。
合同法論文篇二
[案例]7月22日，熊某、馬某與重慶市某煤業(yè)有限公司簽訂了勞動(dòng)合同，約定7月23日開始上班，8月起參加了工傷保險(xiǎn)。同年8月20日被告在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院進(jìn)行體檢，檢查結(jié)果顯示本人身體健康。9月11日，熊某被診斷為塵肺一期。4月8日向重慶市疾病預(yù)防控制中心提出質(zhì)疑，經(jīng)專家鑒定，208月20日在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院檢查所攝x光片，非熊某、馬某本人所攝。煤業(yè)公司為此以熊某、馬某入職時(shí)以欺詐手段與單位建立勞動(dòng)關(guān)系，要求解除雙方的勞動(dòng)合同。[1]在這個(gè)案例中如果熊某、馬某入職時(shí)確有以欺詐手段與單位簽訂勞動(dòng)合同，導(dǎo)致該勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效。勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效后，勞動(dòng)者在用人單位工作期間的勞動(dòng)關(guān)系是否成立或者有無效力？我國《勞動(dòng)合同法》第26條和第28條規(guī)定了勞動(dòng)合同無效的情形及法律后果，第28條也僅僅規(guī)定“勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬?！?，并沒有明確勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效后勞動(dòng)關(guān)系的效力問題，筆者將對勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效后勞動(dòng)關(guān)系的效力問題進(jìn)行分析。
2勞動(dòng)合同無效與勞動(dòng)關(guān)系效力的關(guān)系。
2.1勞動(dòng)合同無效的法律后果。
《勞動(dòng)合同法》對勞動(dòng)合同的無效的法律后果只規(guī)定了勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效后，由有過錯(cuò)的一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！秳趧?dòng)法》規(guī)定無效的勞動(dòng)合同，從訂立的時(shí)候起就沒有法律約束力。這與《合同法》中無效合同的法律規(guī)定一致。上述規(guī)定是我國現(xiàn)行勞動(dòng)法律制度中處理勞動(dòng)合同無效的法律依據(jù)，對比《合同法》中處理無效合同法律后果的規(guī)定，顯得十分不足，勞動(dòng)法沒有對勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效后雙方的法律關(guān)系如何處理作進(jìn)一步的說明。
2.2勞動(dòng)合同無效與勞動(dòng)關(guān)系效力的關(guān)系分析。
實(shí)踐中出現(xiàn)不少像本案中熊某、馬某的狀況，因簽訂勞動(dòng)合同時(shí)的欺詐行為致使勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效，卻與用人單位存在事實(shí)上的用工關(guān)系，這種勞動(dòng)關(guān)系將如何認(rèn)定呢？合同被確認(rèn)無效后不應(yīng)當(dāng)再考慮勞動(dòng)關(guān)系成立與否的問題，而應(yīng)當(dāng)考慮勞動(dòng)關(guān)系是否有效。因?yàn)閯趧?dòng)關(guān)系是一種事實(shí)行為，從用工之時(shí)起就已經(jīng)建立，既然已經(jīng)建立了，那么就沒有必要再討論成立與不成立的問題，而應(yīng)當(dāng)考慮其效力問題。在勞動(dòng)法中僅有對勞動(dòng)關(guān)系建立的表述，對因勞動(dòng)合同無效中勞動(dòng)關(guān)系的效力沒有明確的規(guī)定。如果僅從勞動(dòng)關(guān)系的.產(chǎn)生原因來看（自用工之日雙方建立勞動(dòng)關(guān)系），即使在勞動(dòng)合同無效的情況下，只要有用工的事實(shí)行為，雙方的勞動(dòng)關(guān)系還是存在的，勞動(dòng)者仍然可以依法請求確認(rèn)雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，然后依照勞動(dòng)法進(jìn)行維權(quán)。若雙方簽訂了有效的勞動(dòng)合同，但是未實(shí)際履行，即沒有產(chǎn)生事實(shí)上用工，雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系。[2]這樣看來，勞動(dòng)關(guān)系的效力似乎與勞動(dòng)合同的效力無關(guān)。
3確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系無效的必要性及建議。
目前的合同中，雙方簽約時(shí)一方存在欺詐行為，根據(jù)現(xiàn)行的合同法理論，不管是撤銷還是確認(rèn)無效后，都產(chǎn)生合同自始無效的法律后果，雙方之間被視為從訂立勞動(dòng)合同之時(shí)就不存在任何法律關(guān)系。在勞動(dòng)關(guān)系中，用工因?yàn)檫@種行為本身已經(jīng)發(fā)生了，你不可能否認(rèn)勞動(dòng)者沒在用人單位上班的事實(shí)，既然上過班肯定就存在勞動(dòng)關(guān)系，所以才出現(xiàn)了勞動(dòng)法中勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效而勞動(dòng)關(guān)系有效的結(jié)果。但是勞動(dòng)合同法為什么沒有規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系無效呢？[3]就本案而言，筆者認(rèn)為主要從三點(diǎn)考慮：
第一，從保護(hù)弱者的角度出發(fā)，員工作為弱勢群體，只要新的用人單位同意與之建立勞動(dòng)關(guān)系，先前的用人單位的責(zé)任及法律風(fēng)險(xiǎn)自然轉(zhuǎn)移到新的用人單位，無論是員工故意欺詐還是無意隱瞞，勞動(dòng)關(guān)系都應(yīng)當(dāng)有效。
第二，從公司管理角度出發(fā)，用人單位與勞動(dòng)者承擔(dān)的先合同義務(wù)的性質(zhì)不一樣，法律強(qiáng)化了用人單位在此過程中應(yīng)盡的注意義務(wù)。熊某在進(jìn)入煤業(yè)公司時(shí)，單位就有義務(wù)對該工人入職體檢、面試等進(jìn)行考查，如果單位出現(xiàn)了審查不嚴(yán)，責(zé)任理所當(dāng)然由單位自己來承擔(dān)。
第三，從社會和諧角度出發(fā)，對工傷保險(xiǎn)基金而言，即使熊某不到重慶市某煤業(yè)有限公司上班，之前所在的單位為其參加工傷保險(xiǎn)仍然要對兩人患塵肺承擔(dān)責(zé)任，也就是說，熊某在本案中并沒有損害國家的利益。就算熊某以欺詐手段參保（即之前的單位沒有參加保險(xiǎn)），但是從社會和諧以及保護(hù)勞動(dòng)者利益角度考慮，仍然要認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系有效，使勞動(dòng)者獲得保險(xiǎn)賠償。但是筆者認(rèn)為，這種考慮片面強(qiáng)調(diào)對勞動(dòng)者的保護(hù)，一方面嚴(yán)重?fù)p害用人單位的利益，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；另一方面，也助長社會不良風(fēng)俗，嚴(yán)重破壞了人類長期以來建立起來的誠實(shí)信用原則，從而會造成更多的社會矛盾。筆者建議用立法的方式明確規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系可以被確認(rèn)無效。在勞動(dòng)合同法加入勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效的，勞動(dòng)者和用人單位之前自始不存在勞動(dòng)關(guān)系或者勞動(dòng)關(guān)系無效。主要理由有三：首先，勞動(dòng)關(guān)系是一種特殊的合同關(guān)系，帶有一定的人身性質(zhì)，這種性質(zhì)好比婚姻法中的無效婚姻，但是由于建立時(shí)的違法性，法律可以對其效力予以否定。[4]其次，勞動(dòng)關(guān)系作為一種民事法律行為，根據(jù)民法理論，這種行為可以被確認(rèn)為無效，或者被撤銷或變更。最后，勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)無效是對勞動(dòng)合同法的一種完善，能夠強(qiáng)化人與人、人與社會之間的誠實(shí)信用度，建立一種良好的社會秩序。
參考文獻(xiàn):。
[1]重慶市永川區(qū)人民法院20永法民初字第07599號民事判決書和第07598號民事判決書(即重慶市永興煤業(yè)(集團(tuán))有限公司訴熊心兵、馬科金勞動(dòng)合同爭議案).
合同法論文篇三
摘要：合同成立與合同生效是兩個(gè)聯(lián)系緊密又互相區(qū)別的法律概念。正確區(qū)分合同成立與合同生效的基本含義和構(gòu)成要件不僅具有重要的法律理論意義，而且對合同當(dāng)事人簽訂合同、適當(dāng)履行合同義務(wù)也具有深遠(yuǎn)的司法實(shí)踐意義。在很多情況下，我們往往只是注重合同成立而忽略了合同生效，從而在不少方面失去了自己的合法利益。因此，合理的認(rèn)識合同成立與合同生效有助于我們更好的維護(hù)自己的合法權(quán)益。
關(guān)鍵詞：合同成立；合同生效；法律意義；司法。
合同成立與合同生效是我們研究《合同法》時(shí)兩個(gè)經(jīng)常被提到和用到的概念。正確區(qū)分合同成立與合同生效的基本含義和構(gòu)成要件不僅具有重要的法律理論意義，而且對合同當(dāng)事人簽訂合同、適當(dāng)履行合同義務(wù)也具有深遠(yuǎn)的司法實(shí)踐意義。筆者在本文中就合同成立和合同生效的概念、構(gòu)成要件及意義進(jìn)行辨析。
一、合同成立和合同生效的概念。
關(guān)于合同成立，有兩層含義，第一層含義是指當(dāng)事人經(jīng)過要約、承諾這一合同訂立的過程最終以締結(jié)合同為目的就合同內(nèi)容達(dá)成的意思表示一致，反映的是是法律對當(dāng)事人意思自治和意思自由的尊重，也是合同法最基本的法律理念體現(xiàn)。本層含義的合同成立一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具有以下三個(gè)基本的構(gòu)成要件：
（1）有兩個(gè)或兩個(gè)以上的主體；
（2）意思表示一致；
（3）通過要約和承諾的過程。
合同成立的第二層含義指的是合同成立的時(shí)間，指的是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，該時(shí)間點(diǎn)是區(qū)分合同主體是否承擔(dān)合同責(zé)任的重要標(biāo)志。合同法25條規(guī)定承諾生效時(shí)合同成立，這是對合同成立時(shí)間的原則性規(guī)定。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定分析：合同成立的時(shí)間首先區(qū)分為諾成合同和實(shí)踐合同來分析：
1、諾成合同，是指當(dāng)事人意思表示一致合同即為成立，而不需要以交付標(biāo)的物為成立要件的合同。對于諾成合同的成立時(shí)間可以區(qū)別為當(dāng)事人采用書面合同和不采用書面合同的情況：
（1）不采用書面合同的情況，那么承諾生效時(shí)合同成立，承諾生效的形式可以是口頭、信件、數(shù)據(jù)電文等形式。我國對于承諾生效采用到達(dá)主義，即承諾到達(dá)要約人時(shí)承諾生效，合同成立。
（2）采用書面合同的情況，包括法律規(guī)定需要書面合同和當(dāng)事人約定采用書面形式的合同的情況，則合同的成立時(shí)間又可以分為兩種情況，一種情況是書面合同書簽訂的時(shí)間即是合同成立的時(shí)間，另外一種情況是書面合同書簽訂之前，當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要的義務(wù)，那么合同在當(dāng)事人履行主要義務(wù)的時(shí)候，合同就已經(jīng)成立了。
2、實(shí)踐合同是指除當(dāng)事人意思表示一致外，還需交付標(biāo)的物才能成立的合同，比如單純的私人之間的贈與合同。對于此類合同，只靠單純的要約、承諾，合同是不能成立的，而合同的成立時(shí)間是贈與物的交付時(shí)間。
（一）合同生效的概念。
的是已經(jīng)成立的合同怎樣獲得法律的肯定性評價(jià)和何時(shí)獲得法律的肯定性評價(jià)的問題，應(yīng)該包括實(shí)質(zhì)要件和形式要件，實(shí)質(zhì)要件應(yīng)該符合《民法通則》55條規(guī)定的民事法律行為應(yīng)該具備的條件，即：
（1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；
（2）意思表示真實(shí)；
（3）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
而形式要件解決的是合同何時(shí)生效的問題，合同法44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。合同法45條和46條還分別規(guī)定了附條件生效的合同和附期限生效的合同。那么對于符合合同生效實(shí)質(zhì)要件的合同，它生效的時(shí)間大多是成立時(shí)即可獲得法律的肯定性評價(jià)，而特殊情況又包括了：
（1）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。
（2）附條件和附期限生效的合同，這樣的合同最終是否生效，什么時(shí)候生效取決于所附的條件和期限。
（二）合同生效與有效合同之間的關(guān)系。
有效合同指的是基于法律對于已經(jīng)成立的合同進(jìn)行的肯定性評價(jià)的結(jié)果，和可撤銷合同、無效合同、效力待定合同處于同樣的層級。對于合同主體來講，有效合同可以獲違約責(zé)任。合同生效和有效合同是兩個(gè)非常相近而且非常容易混淆的概念。合同生效和有效合同之間的.關(guān)系，筆者認(rèn)為有效合同是合同生效后的一種法律肯定性評價(jià)的結(jié)果。
三、合同成立與合同生效的在法律建構(gòu)及司法實(shí)踐當(dāng)中的意義。
（一）合同成立與合同生效在法律建構(gòu)上的意義。
按照大陸法系的區(qū)分，合同法屬于私法的范疇，因此，合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)主要依據(jù)當(dāng)事人的意思自治，因此在合同從無到有的這個(gè)過程中，合同成立概念的出現(xiàn)體現(xiàn)的就是合同法對于合同主體意思自由的一種尊重。盡管合同法對于合同成立要經(jīng)過要約、承諾的過程以及關(guān)于合同成立構(gòu)成要件等內(nèi)容有相關(guān)的規(guī)定，而實(shí)質(zhì)上法律對于合同成立是采取了非常寬松的態(tài)度，比如合同法規(guī)定當(dāng)事人合同成立應(yīng)當(dāng)是對合同內(nèi)容達(dá)成意思表示的一致，但是在合同法61條又規(guī)定對于合同內(nèi)容約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充。因此，我們看到合同成立這一概念本身體現(xiàn)的即是合同法對于合同主體意思自治和意思自由的一種尊重。合同生效這一概念的法律建構(gòu)對于合同法來講體現(xiàn)的是法律對于已經(jīng)成立的合同的一種強(qiáng)制干預(yù)。這種強(qiáng)制干預(yù)的目的在于建構(gòu)一種更為誠信的合同體系以使得合同主體在簽訂合同時(shí)不能任意妄為。但即使這樣，法律對于合同的干預(yù)也是被動(dòng)干預(yù)，而不是主動(dòng)干預(yù)。
（二）合同成立和合同生效在司法實(shí)踐意義。
合同成立在司法實(shí)踐中筆者認(rèn)為主要有兩個(gè)意義，一個(gè)是雙方當(dāng)事人確定合同成立后履行合同內(nèi)容的基礎(chǔ)，因此，對于合同主體來講合同成立的過程最重要的就是對合同的內(nèi)容進(jìn)行詳盡的商榷，而第二個(gè)意義在于確定合同成立的時(shí)間，根據(jù)我們前述分析合同成立的時(shí)間可知，大多時(shí)候合同成立都是合同生效的時(shí)間，因此，合同成立后當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的內(nèi)容履行合同內(nèi)容，否則將承擔(dān)違約責(zé)任。合同生效的司法實(shí)踐意義筆者認(rèn)為有兩點(diǎn)，一是合同主體在簽訂合同時(shí)對于合同生效條件的認(rèn)識是合同主體對自己所簽訂合同的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識；二是合同法主體在合同成立后履行合同義務(wù)發(fā)生爭議時(shí)，合同主體首先應(yīng)當(dāng)判斷自己合同的效力，是否為有效合同，認(rèn)識自己所承擔(dān)的法律責(zé)任，以及相應(yīng)的救濟(jì)方式。
合同法論文篇四
[摘要]合同法的歸責(zé)準(zhǔn)繩表現(xiàn)了民法的價(jià)值取向，歸責(zé)準(zhǔn)繩的變化表現(xiàn)了民法的價(jià)值取向的變化，目前我國的合同法歸責(zé)準(zhǔn)繩應(yīng)該在嚴(yán)厲義務(wù)的主導(dǎo)下，向多元化方向開展。
大多數(shù)近代法學(xué)家以為，人們能夠自在地設(shè)定本人的權(quán)益和義務(wù)，只需雙方達(dá)成了合意，就是一份合同。一切權(quán)絕對、過錯(cuò)義務(wù)和契約自在為近代私法的三大準(zhǔn)繩。
人們能夠在一個(gè)合理的范圍內(nèi)行使本人的權(quán)益，實(shí)行本人的義務(wù)，一旦超出了這個(gè)商定的合理范圍，就應(yīng)該承當(dāng)相應(yīng)的義務(wù)，反映在合同義務(wù)上，就是過錯(cuò)義務(wù)。近代大陸法系各國的民法典普通都反映了這一歸責(zé)準(zhǔn)繩，例如《德國民法典》第276條規(guī)則：“如無其他規(guī)則，債務(wù)人應(yīng)就其成心或差錯(cuò)行為負(fù)其義務(wù)。
怠于為買賣中必要的留意者，為有差錯(cuò)?！薄斗▏穹ǖ洹返?137條也規(guī)則：“負(fù)留意保管物件的人，不問契約的標(biāo)的為當(dāng)事人一方的利益或當(dāng)事人雙方的共同利益，關(guān)于物件應(yīng)慎重地妥善地加以保管。”從以上條文能夠看出，大陸法主要奉行過錯(cuò)義務(wù)準(zhǔn)繩。
但是，正如侵權(quán)行為法的歸責(zé)準(zhǔn)繩的歷史演進(jìn)中所顯現(xiàn)出來的問題一樣，過錯(cuò)義務(wù)準(zhǔn)繩固然在淳化道德風(fēng)氣，懲罰不法方面極具邏輯性，但過錯(cuò)義務(wù)準(zhǔn)繩常常會對受害人形成極大的不公平，故法律不得不明文規(guī)則了不問過錯(cuò)的無過錯(cuò)義務(wù)。合同法也呈現(xiàn)了如此趨向。
一、歸責(zé)準(zhǔn)繩。
在我國合同法公布以前，關(guān)于我國民法中違約義務(wù)的歸責(zé)準(zhǔn)繩，理論界也存在爭鳴，有人以為我國合同義務(wù)是過錯(cuò)義務(wù)準(zhǔn)繩。有的學(xué)者持不同意見，以為我國民法通則及涉外經(jīng)濟(jì)合同法基本沒有采用過錯(cuò)義務(wù)準(zhǔn)繩，《民法通則》第106條規(guī)則：“公民、法人由于過錯(cuò)損害國度，集體的財(cái)富，損害別人財(cái)富、人身的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)民事義務(wù)。”
從該條規(guī)則能夠看出，這是針對侵權(quán)行為義務(wù)而非合同義務(wù)。
在詳細(xì)的司法理論中，將過錯(cuò)作為違約義務(wù)的一個(gè)要件，難免會形成違約者不受追查的現(xiàn)象，勢必給司法理論帶來操作上的難度。適用過錯(cuò)義務(wù)準(zhǔn)繩，既使采用過錯(cuò)推定，也會給債務(wù)人以較多的免除義務(wù)的時(shí)機(jī)，使受害人得不到賠償。
從另一方面講，違約方?jīng)]有過錯(cuò)能夠免除義務(wù)，那么受害方也沒有過錯(cuò)，為什么要把損失轉(zhuǎn)嫁給受害方承當(dāng)？因而，為了公平合理起見，但凡參與經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系的當(dāng)事人，在因客觀緣由形成違約而給對方形成實(shí)踐損失的，除具有免責(zé)事由外應(yīng)負(fù)賠償義務(wù)。
我國1997年公布的新《合同法》第107條規(guī)則，“當(dāng)事人一方不實(shí)行合同義務(wù)或者履地合同義務(wù)不契合商定的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)繼續(xù)實(shí)行、采取彌補(bǔ)措施或者賠償損失等違約義務(wù)”。此條即是關(guān)于嚴(yán)厲義務(wù)歸責(zé)準(zhǔn)繩的規(guī)則。與以前的《經(jīng)濟(jì)合同法》關(guān)于合同義務(wù)的歸責(zé)準(zhǔn)繩顯然發(fā)作了嚴(yán)重變化。
1、嚴(yán)厲義務(wù)準(zhǔn)繩的特性。
我國學(xué)者固然大多數(shù)都以為《合同法》第107條采用的是嚴(yán)厲義務(wù)準(zhǔn)繩，但對什么是嚴(yán)厲義務(wù)的了解不分歧，有的以為嚴(yán)厲義務(wù)是一種過錯(cuò)義務(wù)，有的則以為是絕對義務(wù)。對嚴(yán)厲義務(wù)認(rèn)識的不統(tǒng)一。
在一定水平上加深了人們對其的不了解，因此肯定嚴(yán)厲義務(wù)與其他義務(wù)的關(guān)系和區(qū)別甚為重要。嚴(yán)厲義務(wù)之所以不同于其他的義務(wù)方式，是由于嚴(yán)厲義務(wù)既不同于絕對義務(wù)也不同于無過錯(cuò)義務(wù)，而是一種獨(dú)立的歸責(zé)方式，與其他歸責(zé)準(zhǔn)繩相比，其具有以下特性：
（1）嚴(yán)厲義務(wù)的成立以債務(wù)不實(shí)行以及該行為與違約結(jié)果之間具有因果關(guān)系為要件，而并非以債務(wù)人的過錯(cuò)為要件，這是其區(qū)別于過錯(cuò)義務(wù)的最基本的特征。因此在嚴(yán)厲義務(wù)下，債權(quán)人沒有對債務(wù)人有無過錯(cuò)進(jìn)行舉證的義務(wù)，而債務(wù)人以本人客觀上無過錯(cuò)不能免除其義務(wù)。
在這一點(diǎn)上，可能會以為嚴(yán)厲義務(wù)與過錯(cuò)義務(wù)中的舉證義務(wù)倒置――過錯(cuò)推定相分歧。但是，過錯(cuò)推定的目的在于肯定違約當(dāng)事人的過錯(cuò)，而嚴(yán)厲義務(wù)思索的則是因果關(guān)系，而并非違約方的過錯(cuò)。
例如：貴陽市某藥材批發(fā)公司同貴陽市某醫(yī)藥公司訂有一份藥材銷售合同，而該種藥材的采購搜集由于時(shí)節(jié)氣候的變化，招致貴陽市某藥材批發(fā)公司與遵義市某藥材采購站的合同無法實(shí)行，該藥材批發(fā)公司由于沒有其他采購來源，招致與貴陽市某醫(yī)藥公司的合同無法按期實(shí)行，假如是嚴(yán)厲義務(wù)準(zhǔn)繩，則貴陽市某藥材批發(fā)公司要承當(dāng)違約義務(wù)。
假如是過錯(cuò)義務(wù)準(zhǔn)繩，則貴陽市醫(yī)藥公司必需證明某藥材批發(fā)公司存在過錯(cuò)，而貴陽市某藥材批發(fā)公司在理論上講是沒有過錯(cuò)的，是由于第三人違約而招致合同無法實(shí)行，所以不承當(dāng)違約義務(wù)。
（2）嚴(yán)厲義務(wù)雖不以債務(wù)人的過錯(cuò)為承當(dāng)義務(wù)的要件，但并非完整排擠過錯(cuò)。一方面，它最大限度地包容了行為人的過錯(cuò)，固然也包括了無過錯(cuò)的狀況，另一方面，它固然不思索債務(wù)人的過錯(cuò)，但并非不思索債權(quán)人的過錯(cuò)。假如因債權(quán)人的緣由招致合同不能實(shí)行，則常常成為債務(wù)人得以免責(zé)或減輕義務(wù)的事由。
可見，固然嚴(yán)厲義務(wù)常常被我國學(xué)者稱為：“無過錯(cuò)義務(wù)”，但其與侵權(quán)行為法中既不思索加害人的過錯(cuò)，也不思索受害人的過錯(cuò)的無過錯(cuò)義務(wù)是存在一定區(qū)別的。
（3）嚴(yán)厲義務(wù)固然嚴(yán)厲，但并非絕對。這一點(diǎn)使之與絕對義務(wù)區(qū)別開來。所謂絕對義務(wù)，是指債務(wù)人對其債務(wù)應(yīng)絕對地?fù)?dān)任，不論其能否有過錯(cuò)或能否由于外來緣由。在嚴(yán)厲義務(wù)下，并非表示債務(wù)人就其債務(wù)不實(shí)行行為所發(fā)作之損傷在任何狀況下均應(yīng)擔(dān)任，債務(wù)人得依法律規(guī)則提出特定之抗辯或免責(zé)事由，例如不可抗力等。
合同法論文篇五
合同法基本原則的確立，對合同法立法、執(zhí)法、司法及其研究都有重要意義。如此，將什么原則確立為合同法基本原則本身即成了一個(gè)重要的問題。從我國合同法的規(guī)定以及市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求來看，合同自由、誠實(shí)信用、鼓勵(lì)交易應(yīng)是我國合同法的基本原則，該三原則構(gòu)成一個(gè)有機(jī)的整體。
（一）合同法基本原則的概念及內(nèi)涵。
法律原則指包括立法、司法、執(zhí)法和守法在內(nèi)的整個(gè)法制活動(dòng)的總的指導(dǎo)思想和根本法律準(zhǔn)則。
它是儲存于法律規(guī)定中的價(jià)值準(zhǔn)則，不是法律規(guī)定本身，不直接涵攝案件事實(shí)，須被法律規(guī)定或法條承載。但這種承載并非明白無誤地直接宣示。直接宣示只是部份法律原則的確定方式，但多數(shù)法律原則必須從法律規(guī)定中借助整體類推或回歸立法理由的辦法推求出來。
那些貫穿于某一類法中的最高層次的共同性價(jià)值準(zhǔn)則，可稱為該類法律的基本原則。具體到合同法的`基本原則，是指貫穿于整個(gè)合同法制度和規(guī)范中的價(jià)值準(zhǔn)則，是合同法的主旨和基本精神的集中體現(xiàn)，是制定、解釋、執(zhí)行和研究合同法的出發(fā)點(diǎn)。
（二）合同法基本原則的確立。
合同法基本原則既然是合同法的最高層次的價(jià)值準(zhǔn)則，就應(yīng)該能與整個(gè)合同法的內(nèi)容和功能結(jié)合起來，既要適用于整個(gè)合同法規(guī)范。
又能體現(xiàn)出合同法的基本價(jià)值；既不能將其他法律、特別是其上位法民法的基本原則當(dāng)作合同法的基本原則，那樣便體現(xiàn)不出其特殊性，同時(shí)，也不能將適用于某一合同制度的具體法律原則作為合同法的基本原則，如此便喪失了其價(jià)值承載功能。
為此，我認(rèn)為，合同法的基本原則應(yīng)為合同自由原則、誠實(shí)信用原則和鼓勵(lì)交易原則。
三、基本原則之間的關(guān)系。
（一）合同自由是前提。
合同既是當(dāng)事人意思一致的結(jié)果，這種意思的表示就必須是自由的，不受非法干涉與強(qiáng)制的，才能體現(xiàn)主體的真實(shí)意思，才符合正義的要求。合同是當(dāng)事人之間的法律，當(dāng)事人須受自己意思表示的約束，如果這種意思表示不自由，將導(dǎo)致非正義的發(fā)生。
（二）誠實(shí)信用矯正合同自由。
資本主義發(fā)展到現(xiàn)代，人類經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了深刻變化，原先完全競爭的自由市場不復(fù)存在。隨著壟斷的出現(xiàn)，勞動(dòng)者與雇主、大企業(yè)與消費(fèi)者、出租者與租借者之間地位的不對等日益明顯，彼此之間的矛盾開始激化；反映在民法領(lǐng)域。
傳統(tǒng)民法所推崇的合同自由原則受到懷疑。對合同正義的追求，成了現(xiàn)代合同法矯正合同自由的一把銳利武器，這種矯正主要體現(xiàn)在誠實(shí)信用原則的確立。
合同自由原則以個(gè)人為本位，誠實(shí)信用原則則以社會為本位。誠實(shí)信用原則就是要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益均衡，以及當(dāng)事人利益與社會利益平衡的立法者意志，其有效彌補(bǔ)了合同自由對合同正義背離的不足。
（三）鼓勵(lì)交易是目的。
法是一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的反映，它必須為其所賴以建立的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)。合同法是規(guī)制市場交易的基本法，交易的繁榮是市場繁榮的體現(xiàn)，鼓勵(lì)交易是市場經(jīng)濟(jì)的必然要求。為此，也要求合同法以鼓勵(lì)交易為目的。
合同自由是為了創(chuàng)造更多的交易機(jī)會，使更多的交易能夠成功；誠實(shí)信用在一定程度上也保證了市場主體交易機(jī)會的獲得，并同時(shí)保證了交易的公平，公平的實(shí)現(xiàn)會激勵(lì)人們進(jìn)行更多的交易，從而同樣起到了鼓勵(lì)交易的目的。
合同法論文篇六
債務(wù)加入是債務(wù)承擔(dān)的一種形式。
我國合同法并未對債務(wù)加入予以規(guī)定。
但隨著社會經(jīng)濟(jì)活動(dòng)不斷深入，合同法的立法面臨完善與發(fā)展，本文通過合同法合同訂立的基本原理對債務(wù)加入以予探討，以便司法實(shí)踐中認(rèn)定以及未來合同法的修訂。
債務(wù)承擔(dān)債務(wù)加入意思表示。
主債務(wù)就是債權(quán)人與債務(wù)人間的合同。主債務(wù)的成立與生效及內(nèi)容的同一性是債務(wù)加入的前提。
首先，主債務(wù)有效性。第三人加入主債務(wù)承擔(dān)債務(wù)人的合同義務(wù)，此時(shí)，該合同義務(wù)必須依法成立生效，具有可履行性。如果是無效的合同義務(wù)，本身就不具備約束力，故第三人亦無法加入其中實(shí)際履行。對于可撤銷可變更的合同義務(wù)，在被撤銷或變更之前，第三人仍可加入履行。
其次，債務(wù)履行可替代性。債務(wù)加入是合同義務(wù)承擔(dān)主體的增加，第三人需要替代了債務(wù)人履行義務(wù)。那么，債的加入就要求被加入的主債務(wù)是可以由主債務(wù)人以外的人來替代履行的。例如，貨幣的支付及物的交付。但，如果該主債務(wù)不可替代履行，例如，葛優(yōu)出演賀歲電影，那么其他演員是無法替代的，則該演出之主債務(wù)亦不可替代。
債務(wù)加入歸根結(jié)底是民事法律行為，以意思表示為基礎(chǔ)形成特定人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只不過這種新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系與原合同相對人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并行而已，其認(rèn)定亦必須從合同訂立的基本原理即要約承諾的過程開始。
首先，債務(wù)加入的方式。債的加入，需要第三人加入原債務(wù)的意思表示。根據(jù)《合同法》第十三條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。那么，第三人加入債務(wù)就需要向合同的當(dāng)事人發(fā)出承擔(dān)債務(wù)的意思表示，而這種意思表示需要表示行為即加入債務(wù)的邀約，而接受方無論是債權(quán)人還是債務(wù)人均需要做出接受第三人加入債務(wù)的承諾，而承諾到達(dá)第三人時(shí)債務(wù)加入的合意即告達(dá)成，第三人完成債務(wù)加入，此時(shí)，第三人與債務(wù)人共同承擔(dān)原債務(wù)。
其次，債務(wù)加入的形式?！逗贤ā返谑畻l規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。本文探討的形式主要依據(jù)第三人可以做出意思表示的對象和具體形式不同而分?？梢钥隙?，合同作為雙方法律行為至少需要兩個(gè)以上主體間相互的合意完成，所以，可以將債務(wù)加入的形式歸結(jié)為以下三種：
1、三方合意，即債務(wù)人與債權(quán)人共同或分別與第三人就債務(wù)加入達(dá)成合意。
例如，三方協(xié)議。用以共同確認(rèn)第三人履行原債務(wù)的法律地位。也可以由債權(quán)人與債務(wù)人分別與第三人簽訂內(nèi)容相對應(yīng)的雙方協(xié)議。
問題是，此情況下，如果兩份協(xié)議內(nèi)容不一致，例如（案例一）：債務(wù)人甲欠債權(quán)人乙10萬元貨款本金及利息若干，第三人丙與甲達(dá)成一致，代替其向乙償還10萬元本金，而與乙協(xié)議則是償還全部10萬元本金及利息若干。
此時(shí)，盡管丙承諾甲僅代替其償還10萬元本金部分，但由于其也已經(jīng)與乙達(dá)成全部償還債務(wù)的意思表示，則，為保護(hù)債權(quán)人利益，以及債務(wù)加入的理論基礎(chǔ)在于便于實(shí)現(xiàn)債權(quán)的角度出發(fā)，丙亦應(yīng)當(dāng)就其向乙償還全部本金及利息。
但例如（案例二），如果丙與乙協(xié)議僅償還10萬元本金，而與甲協(xié)議約定承諾10萬元本金及額外的利息若干，此時(shí)，10萬本金部分乙可向丙主張，但由于丙與其協(xié)議中未不涉及額外利息部分，即未就該部分債務(wù)加入達(dá)成合意，所以，額外利息部分乙仍應(yīng)向甲主張，而不得向丙主張。
2、雙方合意，雙方的合意僅指第三人與債權(quán)人的合意。
因?yàn)?，第三人即使與原債務(wù)人有加入債務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議，但由于，債務(wù)履行的相對一方是債權(quán)人，只有與債權(quán)人達(dá)成合意方可成立債務(wù)的加入，否則，債權(quán)人并不具備向第三人主張合同權(quán)利的合同主體地位。第三人可以與債權(quán)人簽訂債務(wù)加入的書面合同是典型形式。此外，第三人可以與債權(quán)人達(dá)成口頭協(xié)議，并以可記載的方式留存證據(jù)，以備訴訟。而現(xiàn)實(shí)中，有一種非典型方式，需要探討。
與上面案例一相同，債務(wù)人甲欠債權(quán)人乙10萬元，第三人丙向乙開出10萬元轉(zhuǎn)賬支票，口頭約定替甲還10萬元，后乙將支票承兌時(shí)，由于賬號資金不足被拒付，那么此時(shí)丙是否構(gòu)成債務(wù)加入，而實(shí)踐中乙是否可以憑此起訴丙共同承擔(dān)合同債務(wù)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為這屬于合同法規(guī)定的代為履行，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，代為履行是合同當(dāng)事人即債權(quán)人與債務(wù)人約定第三人履行合同義務(wù)，而合同相對性決定合同主體不得約定第三人義務(wù)，所以，第三人不代為履行時(shí)，債務(wù)主體仍為債務(wù)人。
但本案例情況是，丙已經(jīng)就償還債務(wù)人10萬元錢出具償還的承諾，并出票，債權(quán)人乙接受丙的履行并收取票據(jù)，可見當(dāng)事人間合意已經(jīng)達(dá)成，而且該協(xié)議顯然是承諾到達(dá)丙處時(shí)債的加入的合同即告成立，丙已經(jīng)成為新加入的債務(wù)人，所以，丙當(dāng)然要負(fù)履行義務(wù)。
筆者同意這后一種觀點(diǎn)。盡管此時(shí)債權(quán)人甲并沒有與丙簽訂典型的債務(wù)加入的書面協(xié)議，但此節(jié)的事實(shí)認(rèn)定方面，在司法實(shí)踐中亦由《合同法解釋二》第二條所認(rèn)可。
3、單方承諾。
第三人的單方承諾表現(xiàn)形式上可能是單方出具的承諾書或承諾函，但由于此種形式往往體現(xiàn)了第三人對于原合同債務(wù)人及債權(quán)人的要約以后的承諾，所以，其特點(diǎn)與地位應(yīng)與雙方合意相同。
債務(wù)的加入是合同關(guān)系債務(wù)人的增加，更為主要的是原主債務(wù)人不脫離主債務(wù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
首先，債務(wù)人不脫離合同關(guān)系。民法意思自治原則表明，當(dāng)事人可以選擇加入既有之債權(quán)債務(wù)關(guān)系之中，自愿履行債務(wù)，但第三人的加入并不表明主債務(wù)人與債權(quán)人之間的合同隨即解除，因?yàn)楹贤P(guān)系須依法或依約定方得以解除，而合同法規(guī)定的合同的解除并不包括第三人加入債務(wù)的情況，同時(shí)，第三人的加入債務(wù)的合意也并不表明原債權(quán)債務(wù)人解除合同的合意，所以，原債務(wù)人并不脫離主債務(wù)關(guān)系。
其次，債務(wù)人與第三人共同責(zé)任。既然債務(wù)人仍為合同當(dāng)事人，故仍具有合同上之義務(wù)。此處，有種觀點(diǎn)認(rèn)為主債務(wù)人與債務(wù)加入人（第三人）具有連帶責(zé)任，這有待商榷。連帶責(zé)任依法定及約定而產(chǎn)生，債務(wù)加入后，只是債務(wù)人數(shù)目增加，卻缺乏連帶責(zé)任所需的法定或約定事由，所以筆者認(rèn)為，第三人與債務(wù)人向債權(quán)人負(fù)共同責(zé)任，而非連帶責(zé)任。
[1]王澤鑒、債法原理、中國政法大學(xué)出版社、2001年版、
[2]王家福主編、中國民法學(xué)民法債權(quán)、法律出版社、1991年版、
[3]史尚寬、債法總論、中國政法大學(xué)出版社、2000年版、
合同法論文篇七
合同法中廣泛使用了“合理”一詞，合理即合乎常理、道理、法理。
法院及仲裁機(jī)構(gòu)在認(rèn)定是否“合理”時(shí)，要以理性人的應(yīng)有立場，采取適當(dāng)?shù)姆煞椒ǎ⒁罁?jù)合同的構(gòu)成要素、誠實(shí)信用原則及交易習(xí)慣來判斷。
合理；理性人；依據(jù)；方法。
合同法及其司法解釋大量地將“合理”作為規(guī)范用語加以使用，其中合同法有33處，合同法解釋(二)有6處。其主要將合理使用于界定“期限”、“期間”、“方式”、“價(jià)格”等場合，并以此確定當(dāng)事人權(quán)利行使、義務(wù)履行的合理性。與此相同，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中也有47處使用合理。可見在合同法領(lǐng)域已經(jīng)形成對合理一詞的依賴。
所謂合理即合乎常理、道理、法理。合同法領(lǐng)域中的合理，既是一個(gè)主觀問題又是一個(gè)客觀問題。由于合理一詞的功能在于解釋當(dāng)事人的意思表示，彌補(bǔ)當(dāng)事人意思表示的不足。因此，在交易的期限、期間、方式、內(nèi)容等約定不明時(shí)，需要交易雙方首先就這些方面再行協(xié)商。此時(shí)，期限、期間、方式、內(nèi)容等是否合理，屬于行為人主觀判斷范疇。只要行為雙方均認(rèn)為合理即可，他人自無評判的必要。
但是，一旦雙方發(fā)生爭議且就爭議部分不能形成一致，進(jìn)而提起訴訟或仲裁時(shí)，法院及仲裁機(jī)構(gòu)即應(yīng)對合理與否作出判斷，以確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，于此場合，合理則是一個(gè)客觀問題而不是或者說主要不是裁判者的主觀認(rèn)識。
因?yàn)閾?jù)以認(rèn)定合理與否的標(biāo)準(zhǔn)、依據(jù)是客觀的，認(rèn)定的結(jié)論至少應(yīng)當(dāng)在客觀范圍之內(nèi)，認(rèn)定過程中排除任一當(dāng)事人單方的主觀認(rèn)識也排斥裁判者的個(gè)人恣意。
本文擬從認(rèn)定合理的應(yīng)有立場、認(rèn)定合理與否的依據(jù)及方法方面認(rèn)識合同法領(lǐng)域合理的適用，并認(rèn)為相關(guān)問題可以大而廣之。
雖然合理與否對裁判者而言屬于客觀問題，但認(rèn)定合理的過程仍須依賴裁判者的主觀思維，因此，裁判者的立場對于合理結(jié)論的形成具有決定性意義。對于裁判者的應(yīng)有立場，中立是最基本的要求，但僅有中立是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我們認(rèn)為，中立的理性人立場是認(rèn)定合理的應(yīng)有立場。
在英美法系，理性人的假設(shè)如同經(jīng)濟(jì)人在經(jīng)濟(jì)生活中一樣，貫穿于法律運(yùn)行的始終。理性人指理性自覺之人，是一種理想的抽象的人的標(biāo)準(zhǔn)，是法律社會要求的優(yōu)秀公民具備的品德的化身。
《無照英美法詞典》中，reasonableperson即理性人，是指法律所擬制的，具有正常精神狀態(tài)、普遍知識與經(jīng)驗(yàn)及審慎處事能力的人。在此，理性人并非實(shí)有其人，法律只是把它作為抽象的、客觀的標(biāo)準(zhǔn)，已確定注意的程度。其中reasonable即理性的，是指理智的、明智的、正常的、適當(dāng)?shù)暮瓦m度的。
《牛津法律詞典》中，“合理的”是指“具有健全的判斷力，明智的，理智的”以及“不要求過分”的意思。
大陸法系雖然沒有英美法系那么依賴于理性人假設(shè)，但是，以理性人的假設(shè)去判斷當(dāng)事人的各項(xiàng)義務(wù)，以理性人的標(biāo)準(zhǔn)去衡量應(yīng)盡義務(wù)的度，也是常態(tài)。
因此，在當(dāng)事人對合同中的期限、方式、價(jià)格等合理與否發(fā)生爭議時(shí)，裁判者以理性人的立場來判斷合理是必要的。
裁判者將自己置于理性人的立場來評判案件事實(shí)，作出裁判結(jié)論，這很大程度上擺脫了個(gè)人主觀易受利害、偏好等個(gè)體因素影響的弊端，基本上容易得到一個(gè)比較客觀的判斷，盡管很難說有一個(gè)唯一標(biāo)準(zhǔn)的正確答案，但絕不會得出相差太遠(yuǎn)的答案。
如合同法解釋(二)第19條，對《合同法》第74條中“明顯不合理的低價(jià)”進(jìn)行界定，首先即規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷”來認(rèn)定是否“合理”。
其中，交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者就是指理性人，這就要求裁判者將自己置于“一般經(jīng)營者”這一理性人的立場認(rèn)定價(jià)格的合理與否。
所以，從理性人的立場出發(fā)，合理的認(rèn)定將變得明朗。
（一）合同本身是認(rèn)定合理的事實(shí)依據(jù)。
對合理的認(rèn)定，應(yīng)首先從合同的構(gòu)成要素本身出發(fā)，至少考慮以下方面：
1、合同的主體。
合同的主體，即合同的各方當(dāng)事人，是享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)的人。
合同當(dāng)事人之間的個(gè)體特征，如專業(yè)知識、特定資格和地位等互不相同，對當(dāng)事人履行合同義務(wù)的要求也存在差異，裁判者應(yīng)考慮各個(gè)當(dāng)事人的此類差異對當(dāng)事人履行義務(wù)的合理與否予以認(rèn)定。
如合同法要求提供格式條款的一方采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，在此，我們認(rèn)為，對提請注意的方式是否合理的認(rèn)定，應(yīng)主要考慮對專業(yè)知識、經(jīng)濟(jì)地位相對較弱的合同對方而言是否合理而不是相反，并且提供格式條款一方應(yīng)對自己已盡合理提示義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。
具體如保險(xiǎn)合同，一方是單個(gè)的普通市民，一方是專業(yè)的保險(xiǎn)公司，保險(xiǎn)公司對保險(xiǎn)合同中格式條款可能對投保人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響的，應(yīng)當(dāng)予以合理提示。
這里的合理提示應(yīng)結(jié)合保險(xiǎn)合同雙方的不同情況予以認(rèn)定，既要考慮保險(xiǎn)人作為專業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的主體特征，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)明確告知該格式條款對雙方權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的影響，提示被保險(xiǎn)人潛在的風(fēng)險(xiǎn)，否則視保險(xiǎn)人沒有履行合理提示義務(wù)或提示不合理，進(jìn)而作出對保險(xiǎn)人不利的裁判。更要考慮不同被保險(xiǎn)人的個(gè)體差異判斷保險(xiǎn)人履行提示、說明義務(wù)的方式是否是合理的。
2、合同的標(biāo)的。
作為合同中權(quán)利和義務(wù)所指向的對象，合同中的權(quán)利和義務(wù)皆是圍繞合同的標(biāo)的展開。由此，標(biāo)的特別是標(biāo)的物的屬性不同，對合理與否的認(rèn)定自然也有所不同。如《合同法》第311條關(guān)于貨物本身的合理損耗的規(guī)定，第111條中關(guān)于合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任的規(guī)定，第282條關(guān)于因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的規(guī)定等，均表明認(rèn)定是否屬于合理損耗、合理選擇、合理期限，應(yīng)以標(biāo)的物本身的不同屬性為依據(jù)。
標(biāo)的物不同，損耗是否屬于合理范圍，當(dāng)事人因標(biāo)的物質(zhì)量有瑕疵要求對方承擔(dān)違約責(zé)任的方式是否合理，標(biāo)的物的合理使用期限等，亦有所區(qū)別，對合理與否的認(rèn)定結(jié)論當(dāng)然亦各有不同。
3、合同的目的。
作為當(dāng)事人訂立合同所追求的目標(biāo)，當(dāng)事人期望通過合同實(shí)現(xiàn)的期待利益，合同的目的是裁判者在解釋合同時(shí)必須要考慮的。同時(shí)，雖然合同目的有不同的層次，包括當(dāng)事人明示的目的、可以被推知的目的及同類交易的同類目的，但是，任何一種目的都應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定合理的依據(jù)。
如在適用合同法第94條，關(guān)于當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行對方可以解除合同的規(guī)定時(shí)，對寬限期是否合理，除應(yīng)考慮上述當(dāng)事人及標(biāo)的本身的性質(zhì)外，合同目的同樣是需要考慮的因素。如甲向乙玩具廠訂購一批月餅，約定農(nóng)歷7月底交貨，期限屆滿后，乙表示需延期交付，甲表示5日內(nèi)必須交付，后直到農(nóng)歷8月20日乙才表示可以交付。
在此，甲給乙5日的寬限期應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合理期間，因?yàn)楦鶕?jù)中國人的固有習(xí)慣，可以推知甲訂購月餅的合同目的是在中秋節(jié)前銷售，合理期間的認(rèn)定顯然應(yīng)結(jié)合中秋節(jié)前銷售這一可以推知的合同目的。
（二）誠實(shí)信用原則是認(rèn)定合理的根本依據(jù)。
法律基本原則是構(gòu)成法律規(guī)則的基礎(chǔ)性的原理和準(zhǔn)則，是法律精神的體現(xiàn)，反映了法律的。價(jià)值追求。
誠實(shí)信用、地位平等、合同自由、公平正義、鼓勵(lì)交易、遵守法律和行政法規(guī)、尊重社會公德構(gòu)成了合同法律規(guī)則的基礎(chǔ)性的原理和準(zhǔn)則，是合同法的基本原則。
這些合同法的基本原則貫穿于合同法的始終，不僅是解釋和補(bǔ)充合同法的準(zhǔn)則，也有指導(dǎo)人們正確行使權(quán)利、適當(dāng)履行義務(wù)的規(guī)范作用。
當(dāng)然，這些基本原則也直接指導(dǎo)著裁判者對合理與否的認(rèn)定。我們認(rèn)為，其中的誠實(shí)信用原則是認(rèn)定合理的根本依據(jù)。
合同法中的合理一詞，一方面為因當(dāng)事人就合同內(nèi)容約定不明或沒有約定的事項(xiàng)且事后不能達(dá)成一致的情況提供一個(gè)確定相應(yīng)事項(xiàng)的準(zhǔn)則和依據(jù)；另一方面又為裁判者在對合同不明事項(xiàng)的確定時(shí)賦予裁判者以相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，盡管裁判過程排斥裁判者的個(gè)人恣意。
此時(shí)，誠實(shí)信用原則在兩個(gè)方面發(fā)揮其功能：_是以誠實(shí)信用原則對當(dāng)事人履行合同的行為是否合理予以評判。
合同關(guān)系并非總是一成不變，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)可能隨著合同的履行不斷發(fā)生變化，因此，認(rèn)定當(dāng)事人的行為合理與否，合同的履行行為也是一個(gè)重要依據(jù)，如果履行行為可以被認(rèn)定是出于誠信，一般也可以認(rèn)定行為本身是合理的。
如《合同法》第417條規(guī)定的行紀(jì)人在和委托人不能及時(shí)取得聯(lián)系時(shí)對有瑕疵或者容易腐爛、變質(zhì)的委托物的合理處分權(quán)，在此，認(rèn)定行紀(jì)人的處分行為是否合理，誠信原則是一個(gè)重要依據(jù)。如果行紀(jì)人誠信、善意、適當(dāng)、妥善地處分委托物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其處分行為合理。
二是裁判者應(yīng)以誠實(shí)信用原則作出裁判，在裁判過程中，裁判者應(yīng)以中立的理性人立場，以誠實(shí)信用的態(tài)度。
充分考慮合同本身、當(dāng)事人的個(gè)體特征、當(dāng)事人履行義務(wù)的實(shí)際情況、市場環(huán)境等因素，進(jìn)而對相關(guān)事項(xiàng)合理與否形成自己的內(nèi)心確認(rèn)并作出認(rèn)定，以期兼顧公平與正義，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人、第三人及社會之間利益的平衡。
（三）交易習(xí)慣是認(rèn)定合理的補(bǔ)充依據(jù)。
雖然交易習(xí)慣是否可以構(gòu)成私法的淵源尚有爭議，但交易習(xí)慣是合同解釋、合同履行的重要依據(jù)，同時(shí)也是裁判的依據(jù)之一。
交易習(xí)慣包括特定當(dāng)事人之間的習(xí)慣、特定地域范圍的習(xí)慣及特定行業(yè)間的習(xí)慣，這些習(xí)慣都可以作為認(rèn)定合理與否的補(bǔ)充依據(jù)。
當(dāng)然，構(gòu)成交易習(xí)慣必須符合當(dāng)事人共同知曉、習(xí)慣本身不違反法律及當(dāng)事人未明確排除其適用三個(gè)條件，并且，在將交易習(xí)慣作為認(rèn)定合理與否的依據(jù)時(shí)，特定當(dāng)事人之間的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他習(xí)慣予以適用。
如對《合同法》第310條，關(guān)于在合理期限內(nèi)檢驗(yàn)貨物的規(guī)定中，在當(dāng)事人對檢驗(yàn)期限未能約定并在事后不能達(dá)成一致時(shí)，如果買賣雙方在此之前的相當(dāng)長的時(shí)間里已經(jīng)就合同項(xiàng)下貨物的檢驗(yàn)期限形成了雙方的默契，這種默契即可被認(rèn)定為雙方的習(xí)慣，并可以據(jù)此認(rèn)定合理的期限。
認(rèn)定當(dāng)事人權(quán)利的行使、義務(wù)的履行是否合理，除前述所涉應(yīng)持的立場及應(yīng)考慮的依據(jù)外，認(rèn)定的方法同樣重要。一般而言，法律解釋方法、合同漏洞補(bǔ)充方法等同樣有適用的余地。除此之外，我們認(rèn)為，尊重當(dāng)事人的意思是最基本的方法，在當(dāng)事人不能形成合意時(shí)，一般社會經(jīng)驗(yàn)法則的方法、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)方法具有一般性的意義。
（一）尊重當(dāng)事人的意思。
合同是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果。在私法尤其是合同領(lǐng)域，意思自治原則應(yīng)當(dāng)貫徹始終。在訴訟或仲裁程序中，我國法律一貫強(qiáng)調(diào)調(diào)解的重要性，因此，裁判者對于訴爭雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、權(quán)利的行使及義務(wù)的履行行為是否合理，應(yīng)首先由當(dāng)事人自行協(xié)商解決，《合同法》第61條關(guān)于合同漏洞填補(bǔ)的規(guī)定也同樣規(guī)定了這一方法。
對于當(dāng)事人協(xié)商的結(jié)果，只要其內(nèi)容本身未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害社會公共利益及第三人利益，裁判者理應(yīng)予以尊重，自無干涉的必要。
（二）一般社會經(jīng)驗(yàn)法則方法。
一般社會經(jīng)驗(yàn)法則在訴訟法和證據(jù)法中被經(jīng)常使用，也被稱為日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，是指人們在長期的生活經(jīng)驗(yàn)中獲得的對事物因果關(guān)系或?qū)傩缘姆▌t或知識。
實(shí)際上，經(jīng)驗(yàn)法則既有人所周知的知識的意思，也包含有依據(jù)這種人所周知的知識進(jìn)行思維和邏輯推理的意思。在裁判過程中，一般社會經(jīng)驗(yàn)法則通常是裁判者認(rèn)定證據(jù)、評判證據(jù)價(jià)值的方法之一。
我們認(rèn)為，按照一般社會經(jīng)驗(yàn)法則的思維方法對當(dāng)事人的行為合理與否予以認(rèn)定，其結(jié)果應(yīng)該能夠大體符合人們的價(jià)值判斷，也更具有可靠性。
（三）經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)方法。
經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的核心思想是效益最大化，成本越小而效益越大被視為理想狀態(tài)，其基本的方法是成本一效益分析方法。根據(jù)科斯定理，在交易成本為零的情況下，契約法的功能在于幫助契約的締結(jié)和順利履約以效率為最優(yōu)追求目標(biāo)。為了達(dá)到最高經(jīng)濟(jì)效率的目的，契約法的履行所發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人中能以較低成本消化該風(fēng)險(xiǎn)的一方承擔(dān)，即優(yōu)勢風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)從而實(shí)現(xiàn)對效率的終極訴求。事實(shí)上，人們在從事某項(xiàng)交易時(shí)，自覺不自覺地都使用成本一效益分析方法以決定交易的內(nèi)容。
裁判者同樣可以運(yùn)用這一方法尋求當(dāng)事人之間的利益平衡，尋求公共利益和私人利益的均衡，綜合考量公共利益與私人利益之得失，以期用最小的成本獲取社會福利的最大增加。如《合同法》第338條規(guī)定，“在技術(shù)開發(fā)合同履行過程中，因出現(xiàn)無法克服的技術(shù)困難，致使研究開發(fā)失敗或者部分失敗的，該風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由當(dāng)事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由當(dāng)事人合理分擔(dān)”。
此處，結(jié)合技術(shù)開發(fā)合同履行的具體情況，從開發(fā)項(xiàng)目的情況、完成的難易程度、主客觀條件限制來看，對合同風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測最有利的一方，應(yīng)認(rèn)定為風(fēng)險(xiǎn)防范成本最低的一方，其分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)更多一些。
合同法論文篇八
四、在下列哪種情形中,在當(dāng)事人之間產(chǎn)生合同法律關(guān)系()。
a.甲拾得乙遺失的一塊手表.
b.甲邀請乙看球賽,乙因?yàn)橛惺聸]有前去赴約。
c.甲因放暑假,將一臺電腦放入乙家。
d.甲魚塘之魚跳入乙魚塘。
1、甲欲購買乙所有的機(jī)器設(shè)備一臺,雙方就價(jià)款已經(jīng)達(dá)成一致.因乙已將該設(shè)備出租于丙,故雙方約定待租期滿后由丙負(fù)責(zé)交付.租期滿后,丙為交付,則甲應(yīng)向誰請求給付()。
a.乙。
b.丙。
c.乙或丙,二者承擔(dān)連帶責(zé)任。
d.甲不得向任何人請求,因?yàn)樵摲N合同無效。
3.根據(jù)傳統(tǒng)民法理論,下列合同屬于實(shí)踐合同的是()。
a.買賣合同。
b.租賃合同。
c.保管合同。
d.雇傭合同。
4.下列屬于要約的有()。
二、寄送的價(jià)目表。
三、招股說明書。
四、本店有大批高檔襯衫,價(jià)格優(yōu)惠,欲購從速.
五、真絲襪子,每雙2元,交款取貨,欲購從速。
5.某商店櫥窗內(nèi)展示了衣服上標(biāo)明“正在出售”.并且標(biāo)示了價(jià)格,則“正在出售”的標(biāo)示視為()。
一、要約。
二、承諾。
三、要約邀請。
四、既是要約又是承諾。
6.下列關(guān)于要約失效的陳述,錯(cuò)誤的是()。
約失效.
到達(dá)乙處..乙于8月6日以信件方式作出承諾,8月9日到達(dá)甲處.要約失效.
日.但甲遲遲沒有發(fā)信,直到7月10日才發(fā)出信件.乙于8月4日作出承諾,該信件于8月7日到達(dá)甲處.該承諾生效,因此要約沒有失效.
情發(fā)生變化,要約中確定的價(jià)格應(yīng)上浮10%。要約失效.
7.下列要約中可以撤銷的有()。
a.規(guī)格水泥10噸,單價(jià)100元,請于15日內(nèi)與我廠聯(lián)系,過時(shí)不侯”
b“本要約為不可以撤銷之要約”
c.現(xiàn)有高檔襯衫一批,單價(jià)150元,交款即購,欲購從速.
d.某公司給某運(yùn)輸公司發(fā)來傳真,稱：“有小麥100噸需運(yùn)往南京,請貴公司必為我公司安排5噸卡車20輛,切記!”運(yùn)輸公司立即取消了部分零擔(dān)貨運(yùn),騰出車輛供該公司使用.
a.5月1日。
b.5月8日.
c.5月9日。
d.5月10日。
9.甲公司4月11日以信件方式向乙公司發(fā)出采購100噸鋼材的要約,4月14日信件寄至乙.乙于5月1日寄出承諾信件,5月8日信件寄至甲,適逢其董事長曠工,5月9日董事長知悉了該信內(nèi)容,遂于5月10日打電話告知乙收到承諾.該承諾何時(shí)生效承諾期限從何時(shí)開始計(jì)算()。
a.5月1日4月11日。
b.5月8日4月11日。
c.5月9日4月14日。
d.5月10日4月14日。
a.乙大學(xué)違約，因其表示同意購買，合同即成立。
b.甲廠違約，因?yàn)橐掖髮W(xué)同意購買的是附有音量調(diào)節(jié)器的耳機(jī)。
c.雙方當(dāng)事人違約，因?yàn)殡p方均未履行一生效的合同。
11.某酒店客房內(nèi)備有零食、酒水供房客選用，價(jià)格明顯高于市場同類商品。房客關(guān)某缺乏住店經(jīng)驗(yàn)，又未留意標(biāo)價(jià)單，誤認(rèn)為系酒店免費(fèi)提供而飲用了一瓶洋酒。結(jié)賬時(shí)酒店欲按標(biāo)價(jià)收費(fèi)，關(guān)某拒絕。下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）。
a.關(guān)某應(yīng)按標(biāo)價(jià)付款。
b.關(guān)某應(yīng)按市價(jià)付款。
c.關(guān)某不應(yīng)付款。
d.關(guān)某應(yīng)按標(biāo)價(jià)的半價(jià)付款。
12.5月6日，甲乙雙方協(xié)議甲將其一支左賣給乙，208月8日一手交錢一手交貨。該合同（）。
a．年5月6日生效。
b．2001年5月6日成立。
c．2001年5月8日生效。
d．無效。
13.甲欠乙1萬元到期未還。4月，甲得知乙準(zhǔn)備起訴索款,便將自己價(jià)值3萬元的全部財(cái)產(chǎn)以1萬元賣給了知悉其欠乙款未還的丙,約定付款期限為底.乙于205月得知這一情況,于207月決定向法院提起訴訟.乙提出的下列哪種要求能夠得到法院的支持()。
a.請求宣告甲與丙的行為無效.
b.請求法院撤銷甲與丙的行為.
c.請求以自己的名義行使甲對丙的1萬元債權(quán).
d.請求丙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任.
加倍償還,否則以甲的房子代償,甲表示同意.根據(jù)合同法規(guī)定,甲.乙之間的借款合同()。
a.因顯失公平而無效.
b.因顯失公平而可撤銷。
c.因乘人之危而無效.
d.因乘人之危而可撤銷。
15.甲乙雙方約定,甲將其自有的`房屋一幢賣給乙,該房屋位于a地,甲之住所地為b地.乙之住所地為c地,雙方在合同中未就合同履行地作出約定,也未就此達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議,則交付房屋的履行地為()。
a.a地。
b.b地。
c.c地。
d.d地。
16.甲乙雙方于10月5日就10噸某礦產(chǎn)品買賣達(dá)成合同,該產(chǎn)品執(zhí)行國家定價(jià),合同約定,于99年11月1日交付。但因乙方資金周轉(zhuǎn)困難，于99年11月15日方付款提貨。因國家調(diào)整該產(chǎn)品定價(jià),該產(chǎn)品價(jià)格為:99年10月5日,1.2萬元;11月1日,1.8萬元;11月15日，2萬元。則合同中,乙方應(yīng)按多少付款()。
a.1.2萬元/噸。
b.1.8萬元/噸。
c.2萬元/噸。
d.以上都不對。
17.甲與乙訂立合同,規(guī)定甲應(yīng)于8月1日交貨,乙應(yīng)于8月7日付款.同年7月底,甲發(fā)現(xiàn)乙的財(cái)產(chǎn)狀況惡化,無支付貨款之能力,并有確切證據(jù),遂提出終止合同,但乙未允.基于上述因素,甲于同年8月1日未按約定交貨.依據(jù)有關(guān)《合同法》規(guī)定,有關(guān)該案正確表述是()。
a.甲有權(quán)不按合同約定交貨.除非乙提供了相應(yīng)的擔(dān)保。
b.甲無權(quán)不按合同約定交貨,但可以要求乙提供相應(yīng)的擔(dān)保.
c.甲無權(quán)不按合同約定交貨,但可以僅先交付部分貨物.
d.甲應(yīng)按合同約定交貨,如乙不支付貨款可追究其違約責(zé)任.
處理()。
a.因主合同解除,乙公司的擔(dān)保責(zé)任也歸于消滅.
b.乙公司應(yīng)負(fù)擔(dān)50萬元貸款的擔(dān)保責(zé)任.
c.乙公司應(yīng)負(fù)擔(dān)100萬元的貸款的擔(dān)保責(zé)任.
d.乙公司不負(fù)擔(dān)保責(zé)任.
19.甲借款給乙2萬元,由丙作為保證人.丙與乙之間簽定保證合同,未通知甲.后乙與甲協(xié)商變更借款數(shù)額為3萬元.借款到期后乙無力償還該借款,為此發(fā)生糾紛,對此()。
a.丙應(yīng)承擔(dān)2萬元的擔(dān)保債務(wù).
b.丙應(yīng)承擔(dān)3萬元的保證債務(wù).
c.丙不應(yīng)承擔(dān)保證債務(wù).
d.丙承擔(dān)保證債務(wù)后有權(quán)向乙追償.
20.甲乙簽訂買賣合同,約定甲方于8月10日向乙方預(yù)付定金10萬元,合同成立;9月10日前,乙方向甲交付全部貨物;甲方驗(yàn)收合格后,余款90萬元甲方一次性付給乙方,另約定違約金2萬元.8月10日,甲方依約定向乙方交付定金10萬元..但截止9月20日,雖經(jīng)甲方多次催告,乙方未能向甲方交付貨物.下列表述不正確的是()。
a.甲方有權(quán)向要求乙方雙倍返還定金,即給付20萬元人民幣.
b.甲方有權(quán)要求乙方雙倍償還定金或支付違約金.
c.甲方有權(quán)請求法院判令乙方承擔(dān)違約金,返還定金10萬元.
d.設(shè)甲方在8月10日未向乙方預(yù)付定金,則甲乙雙方都有過錯(cuò),都應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任.
21.甲欠乙100萬元,丙欠甲75萬元,甲在其債權(quán)到期后,一直不行使對丙的債權(quán),致使其無力清償對乙的債務(wù),則乙可以主張()。
a.代位權(quán)。
b.撤銷權(quán).
c.解除權(quán)。
d.終止權(quán).
22.下列行為中,可以作為債權(quán)人撤銷權(quán)的標(biāo)的是()。
a.債務(wù)人甲父死后,甲拒絕接受繼承的行為.
b.債務(wù)人乙為自己的表姐從銀行貸款擔(dān)保,由于其表姐打算貸款炒股,風(fēng)險(xiǎn)極大,有可能損害債權(quán)人的利益.
c.債務(wù)人丙撿到他人的錢包又將其退還給他人,并且拒絕他人給付酬金的行為.
合同法論文篇九
根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》、《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》等法律法規(guī)的規(guī)定，甲乙雙方經(jīng)平等自愿、協(xié)商一致簽訂本合同，共同遵守本合同所列條款。
第一條合同期限。
合同期限自年月日到年月日，其中試用期為兩個(gè)月，至年月日止。試用期內(nèi)經(jīng)甲方考核不合格者，甲方有權(quán)單方面內(nèi)向乙方發(fā)出書面通知，延長乙方的試用期或解除勞動(dòng)合同。
第二條工作地點(diǎn)和工作內(nèi)容。
(一)根據(jù)甲方工作需要，乙方同意在甲方安排的(工作地點(diǎn))從事(崗位、工種)工作。在合同履行期間，甲、乙雙方經(jīng)協(xié)商同意，可以變更工作地點(diǎn)、崗位、工種。
(二)乙方應(yīng)按甲方的要求，按時(shí)完成規(guī)定的工作，達(dá)到規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。
第三條工作時(shí)間和休息休假。
(一)甲乙雙方同意按以下第種方式確定乙方的工作時(shí)間。
標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，即每日工作8小時(shí)(不超過8小時(shí))，每周工作40小時(shí)(不超過40小時(shí))，每周至少休息一日。
(二)甲方由于生產(chǎn)經(jīng)營需要延長工作時(shí)間的，按《勞動(dòng)法》第四十一條執(zhí)行。
第四條勞動(dòng)報(bào)酬。
(一)乙方試用期的基本工資標(biāo)準(zhǔn)為元/月，乙方在試用期的工資不得低于甲方單位相同崗位最低工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于甲方所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
第五條社會保險(xiǎn)和福利待遇。
(一)甲、乙雙方必須依法參加當(dāng)?shù)卣?guī)定的法定社會保險(xiǎn)，并按照國家有關(guān)規(guī)定按時(shí)向勞動(dòng)保障部門所屬社會保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，其中乙方應(yīng)繳納部分由甲方從乙方工資中代扣代繳。
(二)乙方患病或非因工負(fù)傷，甲方應(yīng)按國家和省、市的有關(guān)規(guī)定給予乙方享受醫(yī)療期和醫(yī)療期待遇。
第六條勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)。
(一)甲方按國家和省、市有關(guān)勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定，提供符合國家安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)作業(yè)場所和必要的勞動(dòng)防護(hù)用品，切實(shí)保護(hù)乙方在生產(chǎn)工作中的安全和健康。對從事有職業(yè)危害作業(yè)的，應(yīng)當(dāng)定期進(jìn)行健康檢查。
(二)甲方按國家和省、市有關(guān)規(guī)定，做好女員工和未成年工的特殊勞動(dòng)保護(hù)工作。
第七條勞動(dòng)紀(jì)律和規(guī)章制度。
(一)甲方依法制定的規(guī)章制度，應(yīng)當(dāng)告知乙方。
(二)乙方應(yīng)遵守國家和省、市有關(guān)法律法規(guī)和甲方依法制定的規(guī)章制度，按時(shí)完成工作任務(wù)，提高職業(yè)技能，遵守安全操作規(guī)程和職業(yè)道德。
第八條勞動(dòng)合同的變更、解除、終止、續(xù)訂。
甲乙雙方經(jīng)協(xié)商一致，可以變更合同。變更合同應(yīng)采用書面形式。變更后的合同文本雙方各執(zhí)一份。
第九條勞動(dòng)爭議的處理。
甲乙雙方發(fā)生勞動(dòng)爭議的，應(yīng)先協(xié)商解決。協(xié)商不成的，可以向本單位工會尋求解決或向本單位勞動(dòng)爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；也可以直接向勞動(dòng)爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決無異議的，雙方必須履行；對仲裁裁決不服的，可以向人民法院起訴。
第十條雙方約定其他事項(xiàng)。
第十一條其它。
(一)本合同未盡事宜或合同條款與現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定有抵觸的，按現(xiàn)行法律法規(guī)執(zhí)行。
(二)本合同自甲乙雙方簽字蓋章之日起生效，涂改或未經(jīng)書面授權(quán)代簽無效。
甲方：_________________(簽章)乙方：_________________(簽章)。
時(shí)間：_________________時(shí)間：_________________。
合同法論文篇十
筆者從事高職經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)多年，發(fā)現(xiàn)根本上高職院校經(jīng)濟(jì)及管理類學(xué)科都會開設(shè)經(jīng)濟(jì)法課程，主要面向法律事務(wù)專業(yè)、工商管理專業(yè)、金融、財(cái)經(jīng)專業(yè)等，經(jīng)濟(jì)法課程教材固然多有不同，但是內(nèi)容和體系根本是相同的，大都包括了法律根底理論、公司企業(yè)法、合同法、反不合理競爭法、財(cái)稅法等。隨著1月1日《勞動(dòng)合同法》實(shí)施，筆者以為，無論是從高職經(jīng)濟(jì)法特性、勞動(dòng)合同法作用還是從高職教育人才培育目的、高職學(xué)生的需求來看，將勞動(dòng)合同法內(nèi)容編入經(jīng)濟(jì)法課程里是相當(dāng)必要的。
一、高職經(jīng)濟(jì)法課程特征是《勞動(dòng)合同法》入編高職經(jīng)濟(jì)法課程前提條件。
經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)的總稱。筆者以為能夠從廣義和狹義兩個(gè)角度去了解。廣義的經(jīng)濟(jì)法指調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)總稱，如市場主體法、市場規(guī)制法、宏觀調(diào)控法、社會保證法，這些法律標(biāo)準(zhǔn)都是與經(jīng)濟(jì)關(guān)系親密相關(guān)的，所以都能夠稱之為經(jīng)濟(jì)法。狹義上，也就是嚴(yán)厲意義上經(jīng)濟(jì)法僅僅指市場規(guī)制法和宏觀調(diào)控法。而從經(jīng)濟(jì)法課程的授課對象來看，前者愈加契合高職學(xué)生的學(xué)習(xí)需求，然后者愈加契合本科及以上學(xué)歷學(xué)生的學(xué)習(xí)和研討需求。所以本文都是從廣義經(jīng)濟(jì)法的角度去討論問題的。
（一）課程性質(zhì)。
高職經(jīng)濟(jì)法課程不同于本科經(jīng)濟(jì)法課程，后者主要面向法律專業(yè)，它強(qiáng)調(diào)內(nèi)容的深度，是為學(xué)生的研討提供條件的。高職經(jīng)濟(jì)法面向的范圍要更普遍。它強(qiáng)調(diào)廣度而不強(qiáng)調(diào)深度，強(qiáng)調(diào)適用性而不強(qiáng)調(diào)理論性。使高職學(xué)生控制專業(yè)學(xué)問同時(shí)，學(xué)習(xí)必要的法律學(xué)問，樹立合理的學(xué)問構(gòu)造，樹立法律認(rèn)識，以順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)法制化的請求，為日后理論打下法律根底。我們的學(xué)生未來都是在經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)的某一環(huán)節(jié)工作的，因而與經(jīng)濟(jì)有關(guān)，可以滿足大局部專業(yè)、大局部行業(yè)需求的法律都能夠在高職經(jīng)濟(jì)法課程里有所表現(xiàn)。比方《合同法》的內(nèi)容，嚴(yán)厲意義上應(yīng)該是民商法部門的，但由于其在經(jīng)濟(jì)范疇起著重要作用，《合同法》曾經(jīng)被歸入到高職經(jīng)濟(jì)法課程中，得到高職學(xué)生的肯定。
《勞動(dòng)合同法》主要是調(diào)整用人單位和勞動(dòng)者之間所產(chǎn)生勞動(dòng)合同權(quán)益和義務(wù)關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)，是經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定開展必要保證，而我們的高職學(xué)生未來除了擔(dān)任公務(wù)員，或者入職事業(yè)單位并有編制之外，大局部都是要以勞動(dòng)者的身份入職公司、企業(yè)或者其他組織，剩余一局部可能會自主創(chuàng)業(yè)或者繼承家族事業(yè)，以用人單位的身份參與市場競爭。對高職學(xué)生而言，《勞動(dòng)合同法》的作用是顯而易見的。因而，將《勞動(dòng)合同法》編入經(jīng)濟(jì)法課程是經(jīng)濟(jì)開展的必然請求。
另外，學(xué)者普通以為經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)是以公法為主，兼有私法的性質(zhì)?！秳趧?dòng)合同法》固然調(diào)整的是用人單位和勞動(dòng)者之間的關(guān)系，但縱觀其內(nèi)容，不難看出，在尊重當(dāng)事人意義自治的前提下，還表現(xiàn)了國度干預(yù)。勞動(dòng)合同解除的規(guī)則、試用期的規(guī)則、違約金的規(guī)則等方面都反映了國度的請求?！秳趧?dòng)合同法》在維護(hù)現(xiàn)私人利益同時(shí)，也反映了公共利益。
（二）經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象和經(jīng)濟(jì)法的體系。
經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象是指經(jīng)濟(jì)法所干預(yù)、管理和調(diào)控的具有社會公共性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，傳統(tǒng)觀念能夠概括為以下幾點(diǎn)：1.國度標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)組織過程中發(fā)作的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。2.國度干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)過程中發(fā)作的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。3.國度管理、標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)次序過程中發(fā)作的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。4.國度在經(jīng)濟(jì)調(diào)控中發(fā)作的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。筆者以為經(jīng)濟(jì)法既然需求處理上述經(jīng)濟(jì)問題，那么對此過程中所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)行為停止監(jiān)管和約束的標(biāo)準(zhǔn)更應(yīng)該寫進(jìn)經(jīng)濟(jì)法中，完成對經(jīng)濟(jì)的完好調(diào)整過程。
二、《勞動(dòng)合同法》自身作用是其入編高職經(jīng)濟(jì)法的法律保證。
《勞動(dòng)合同法》于201月1日起實(shí)施，主要是維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，統(tǒng)籌用人單位的權(quán)益，穩(wěn)定諧和經(jīng)濟(jì)關(guān)系。據(jù)人力資源和社會保證部統(tǒng)計(jì)，《勞動(dòng)合同法》施行后，多數(shù)省區(qū)市范圍以上企業(yè)勞動(dòng)合同簽署率在90%以上，且勞動(dòng)合同短期化現(xiàn)象減少，中長期和無固定期限勞動(dòng)合同逐漸成為主流，社會保險(xiǎn)的購置也可以得到保證。年國際金融危機(jī)，但在很多企業(yè)大量裁員狀況下，社會并未**不安，由于《勞動(dòng)合同法》嚴(yán)厲標(biāo)準(zhǔn)了勞動(dòng)關(guān)系的解除和中止。
原《勞動(dòng)法》的內(nèi)容沒有編入高職經(jīng)濟(jì)法也是有緣由的`。原《勞動(dòng)法》諸多詬病是顯而易見的：對勞動(dòng)者和用人單位的權(quán)益和義務(wù)規(guī)則過于粗糙、過于籠統(tǒng)。假如將之寫進(jìn)經(jīng)濟(jì)法不能起到特別大的積極作用。由于法律假如規(guī)則了公民的權(quán)益卻讓公民無法完成本人的權(quán)益，那么法律就是一紙空文，并會讓公民對法律絕望。
《勞動(dòng)合同法》在很大水平上改動(dòng)了《勞動(dòng)法》中關(guān)于勞動(dòng)合同的內(nèi)容，使得勞動(dòng)合同的有關(guān)規(guī)則愈加科學(xué)、合理，并且使得勞資關(guān)系愈加諧和穩(wěn)定，更可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的開展。這樣看來，相對健全的《勞動(dòng)合同法》內(nèi)容及其施行以來的積極作用都為其入編高職經(jīng)濟(jì)法提供了保證。
三、高職教育人才培育目的是《勞動(dòng)合同法》入編經(jīng)濟(jì)法課程的客觀請求。
以來,國度高度注重職業(yè)教育開展,出臺了一系列促進(jìn)職業(yè)教育開展的有力舉措,我國高職教育呈現(xiàn)蓬勃開展的勢頭。高職教育人才培育目的是向社會提供面向消費(fèi)、建立、效勞、管理第一線的高端技藝型人才。消費(fèi)、建立、效勞、管理第一線不斷以來是社會上發(fā)作勞資糾葛較多的范疇，不斷以來這些崗位上的勞動(dòng)者大多文化程度比擬低,對法律知之甚少,所以對本人的權(quán)益要么不知,要么不懂得假如維護(hù)本人的合法權(quán)益。如今我們倡導(dǎo)高職教育,一方面我們?yōu)樯鐣峁└咚刭|(zhì)的一線勞動(dòng)者，一方面我們?yōu)樯鐣峁┒傻囊痪€勞動(dòng)者。勞動(dòng)者最關(guān)注的就是本人的勞動(dòng)權(quán)益能否得以完成。比方用人單位能否必需購置社會保險(xiǎn)，不購置如何處置；違約金能否有限制；勞動(dòng)合同能否只能按約解除；勞動(dòng)合同終止能否不能享用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等。
合同法論文篇十一
摘要：本文列舉《勞動(dòng)合同法》中有關(guān)工會的具體規(guī)定，并對其進(jìn)行分析，試說明工會在現(xiàn)代勞動(dòng)關(guān)系中發(fā)揮著越來越重要的作用。
關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同、用人單位、工會。
1月1日，《勞動(dòng)合同法》正式實(shí)施，這是一部亮點(diǎn)頗多的法律，開宗明義要保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，綜觀所有條文，有十條涉及到了工會組織。
工會是職工自愿結(jié)合工人階級的群眾組織，我國目前有工會組織一百多萬，覆蓋單位達(dá)到三百多萬，隨著社會的發(fā)展，工會在保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益方面發(fā)揮著越來越重要的作用。
那么《勞動(dòng)合同法》中對工會是如何規(guī)定的呢?本文將逐條進(jìn)行分析。
第四條：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善?！?/p>
此條將工會組織的作用推到了企業(yè)制定規(guī)章制度的前期階段，職工參與企業(yè)民主管理，是現(xiàn)代企業(yè)管理制度的一個(gè)重要內(nèi)容，何況，涉及職工切身利益的事項(xiàng)，屬于“共決權(quán)”，理應(yīng)由用人單位和職工雙方共同決定，工會組織代表了所有職工的利益，參與企業(yè)管理，和用人單位平等協(xié)商規(guī)章制度，這不僅僅是《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的，在《工會法》、《公司法》等其他法律里都有具體規(guī)定。
第五條：“縣級以上人民政府勞動(dòng)行政部門會同工會和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系三方機(jī)制，共同研究解決有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的重大問題?！眲趧?dòng)關(guān)系三方協(xié)商機(jī)制，也稱勞動(dòng)關(guān)系三方原則，是指政府(通常是勞動(dòng)行政部門)、雇主組織和工會通過一定的組織機(jī)構(gòu)和運(yùn)作機(jī)制共同處理所涉及勞動(dòng)關(guān)系的問題。
目前，全國省市級的三方機(jī)制已經(jīng)基本建立，正在逐步向縣區(qū)級延伸。
當(dāng)三方協(xié)商機(jī)制的作用全部發(fā)揮出來后，我國的勞動(dòng)關(guān)系將更加和諧。
第六條：“工會應(yīng)當(dāng)幫助、指導(dǎo)勞動(dòng)者與用人單位依法訂立和履行勞動(dòng)合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機(jī)制，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益?！贝藯l講的是工會的指導(dǎo)作用，現(xiàn)階段，我國大量的勞動(dòng)者知識水平不高，尤其是2億左右的農(nóng)民工對勞動(dòng)法知之慎少，更不知道如何簽訂合同，工會應(yīng)該對勞動(dòng)者加強(qiáng)培訓(xùn)和指導(dǎo)，發(fā)揮工會的積極作用。
第四十一條：“用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員”。
經(jīng)濟(jì)性裁員涉及很多勞動(dòng)者的權(quán)益，對勞動(dòng)者本人和整個(gè)社會的安定團(tuán)結(jié)都有著莫大的影響，因此本條規(guī)定了裁員必須履行一定的程序，告知工會即是，工會此時(shí)應(yīng)該充分了解裁員的背景，以及裁員要遵循的公平和社會福利原則和被裁減人員的優(yōu)先就業(yè)權(quán)等，緩和矛盾，減少爭議發(fā)生等。
第五十一條：“集體合同由工會代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立;尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導(dǎo)勞動(dòng)者推舉的代表與用人單位訂立。”集體合同適用面廣，涉及大量的勞動(dòng)者，本條規(guī)定了簽訂集體合同的主體是用人單位和工會或者職工代表。
需要強(qiáng)調(diào)的是，此處的職工代表不能由某個(gè)群體的勞動(dòng)者隨便推舉，而是要接受上級工會的指導(dǎo)。
這樣規(guī)定是為了維護(hù)職工代表的普遍性、權(quán)威性和公正性。
第五十六條：“用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動(dòng)權(quán)益的，工會可以依法要求用人單位承擔(dān)責(zé)任;因履行集體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟?！碑?dāng)用人單位違反集體合同時(shí)，必然侵犯了多數(shù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，作為集體合同的一方當(dāng)事人和勞動(dòng)者權(quán)益代表，工會當(dāng)然有權(quán)要求違約方承擔(dān)責(zé)任。
工會在處理集體合同爭議時(shí)，首先要和用人單位協(xié)商，這是必經(jīng)程序，協(xié)商不成的，工會可以選擇或仲裁或訴訟來維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，仲裁不再是訴訟的前置程序。
第六十四條：“被派遣勞動(dòng)者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護(hù)自身的合法權(quán)益?！北慌汕矂趧?dòng)者在用工單位里同樣從事勞動(dòng)，具有勞動(dòng)者的身份，工會既然是工人階級自發(fā)的群眾行組織，當(dāng)然不能排斥。
第七十三條：“縣級以上各級人民政府勞動(dòng)行政部門在勞動(dòng)合同制度實(shí)施的監(jiān)督管理工作中，應(yīng)當(dāng)聽取工會、企業(yè)方面代表以及有關(guān)行業(yè)主管部門的意見?！贝藯l的主體是勞動(dòng)行政部門，工會只是協(xié)助其監(jiān)督管理工作。
第七十八條：“工會依法維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，對用人單位履行勞動(dòng)合同、集體合同的情況進(jìn)行監(jiān)督。
用人單位違反勞動(dòng)法律、法規(guī)和勞動(dòng)合同、集體合同的，工會有權(quán)提出意見或者要求糾正;勞動(dòng)者申請仲裁、提起訴訟的，工會依法給予支持和幫助?！贝藯l賦予工會監(jiān)督檢查權(quán)，中華全國總工會曾發(fā)布條例，規(guī)定了兩種制度保證工會監(jiān)督權(quán)的實(shí)現(xiàn)：一是建立勞動(dòng)法律監(jiān)督委員會，監(jiān)督有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、保險(xiǎn)福利等;二是建立勞動(dòng)保護(hù)監(jiān)督檢查委員會，監(jiān)督重大事故隱患、職業(yè)危害建檔跟蹤等。
當(dāng)勞動(dòng)者個(gè)人申請仲裁或提起訴訟時(shí)，工會應(yīng)該給予支持和幫助，勞動(dòng)者是弱勢群體，面對的是強(qiáng)大的用人單位，作為職工的權(quán)益代表，做勞動(dòng)者的堅(jiān)強(qiáng)后盾，工會責(zé)無旁貸。
統(tǒng)觀整部勞動(dòng)合同法，工會在勞動(dòng)關(guān)系中的作用可以歸納為：“指導(dǎo)、表達(dá)、維護(hù)、制約、協(xié)助、監(jiān)督”十二字，指導(dǎo)勞動(dòng)者簽訂合同;表達(dá)勞動(dòng)者的利益訴求;維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益;制約用人單位的強(qiáng)勢地位;協(xié)助行政部門管理工作;監(jiān)督他方尤其是用人單位的工作。
當(dāng)然工會的作用不僅于此，但只要工會履行了以上法定職責(zé)，勞動(dòng)爭議將會大大減少，社會也更加和諧。
有關(guān)合同法的小論文：《勞動(dòng)合同法》有關(guān)“競業(yè)限制”的解讀。
摘要：《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的競業(yè)限制起源于《公司法》中董事、經(jīng)理競業(yè)禁止制度。目的是防止董事、經(jīng)理等高級管理人員利用其特殊地位損害公司利益。我國把競業(yè)禁止制度類推、擴(kuò)大適用到用人單位勞動(dòng)者，本文試就《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的競業(yè)限制進(jìn)行分析解讀。
《勞動(dòng)合同法》第一次明確提出了競業(yè)限制的概念，是第一部有關(guān)競業(yè)限制條款(協(xié)議)的法律。這有利于保護(hù)用人單位商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權(quán)，也有利于保障勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)益。本文就《勞動(dòng)合同法》中“競業(yè)限制”條文涉及的、實(shí)踐中容易產(chǎn)生糾紛的一些問題進(jìn)行解讀。
一、什么叫“競業(yè)限制”?
競業(yè)限制又稱競業(yè)禁止，是指用人單位的員工在職期間或離職后一段時(shí)間內(nèi)不得從事與本用人單位相競爭的業(yè)務(wù)。競業(yè)限制分為兩種，一種是法定的競業(yè)限制，一種是約定的競業(yè)限制。
法定的競業(yè)限制由法律直接規(guī)定，是一種強(qiáng)制性規(guī)范，如《公司法》、《合伙企業(yè)法》對于公司的董事、經(jīng)理、合伙人等高級管理人員作出競業(yè)限制的規(guī)定。約定的競業(yè)限制則是由當(dāng)事人合同約定產(chǎn)生的，《勞動(dòng)合同法》中競業(yè)限制就是約定的競業(yè)限制。本文所講就是約定的競業(yè)限制。
二、保密協(xié)議與競業(yè)限制條款的關(guān)系。
保密協(xié)議與競業(yè)限制條款的目的是相同的，都是為了保護(hù)用人單位商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權(quán)等具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的利益。保密義務(wù)是一種法定的義務(wù)，是基于勞動(dòng)合同的一種附隨義務(wù)，不管用人單位與勞動(dòng)者是否簽有保密協(xié)議，勞動(dòng)者在在職期間及離職后都有義務(wù)保守原用人單位商業(yè)秘密，保密協(xié)議是以書面形式確定勞動(dòng)者保守商業(yè)秘密的內(nèi)容。
而競業(yè)限制條款是基于雙方當(dāng)事人之間的約定而產(chǎn)生的，沒有約定則沒有義務(wù)。競業(yè)限制條款既可以在勞動(dòng)合同約定，也可以在保密協(xié)議中約定。
兩者的法律效力也不一致，當(dāng)原用人單位商業(yè)秘密一旦公開或知識產(chǎn)權(quán)超過法定保護(hù)期限，成為全社會共同財(cái)富，勞動(dòng)者就不必遵守保密義務(wù)。競業(yè)限制也有一定期限，當(dāng)勞動(dòng)者解除競業(yè)限制重新就業(yè)時(shí)，并不影響其繼續(xù)保守商業(yè)秘密的義務(wù)。
三、競業(yè)限制人員、范圍、地域、期限如何把握。
競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。高級管理人員包括董事、經(jīng)理、副經(jīng)理等，高級技術(shù)人員指技術(shù)研究開發(fā)人員，其他負(fù)有保密義務(wù)的人員有財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，資料、檔案管理員，直接接觸或可能接觸到產(chǎn)品技術(shù)秘密的人員等等。
競業(yè)限制的范圍應(yīng)以勞動(dòng)者在用人單位從事的工作范圍相一致。
競業(yè)限制約定的.區(qū)域范圍應(yīng)當(dāng)結(jié)合用人單位擁有商業(yè)秘密范圍來確定，區(qū)域的大小一般與原用人單位的業(yè)務(wù)影響區(qū)域以及市場份額等因素相關(guān)。用人單位不得任意擴(kuò)大競業(yè)限制的區(qū)域或一概規(guī)定不得從事同行業(yè)。如果用人單位作出類似約定，則該約定是無效的，因?yàn)檫@構(gòu)成了對勞動(dòng)者擇業(yè)自主權(quán)的侵犯。
競業(yè)限制的期限是不超過兩年。
四、競業(yè)限制期限內(nèi)支付給勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按何標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?
《勞動(dòng)合同法》對此問題沒有做出明確規(guī)定，只說明是按月支付，有待以后出臺司法解釋來確定。
一些地方性法規(guī)做出了規(guī)定，如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第17條規(guī)定：競業(yè)禁止協(xié)議約定的補(bǔ)償費(fèi)按年計(jì)算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個(gè)年度從該企業(yè)獲得的報(bào)酬總額的2/3。
12月，北京市人大通過的《中關(guān)村科技園區(qū)條例》中明確了企業(yè)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)“應(yīng)當(dāng)依照競業(yè)限制合同的約定，向負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的原員工按年度支付一定的補(bǔ)償費(fèi)，補(bǔ)償數(shù)額不得少于該員工在企業(yè)最后一年年收入的二分之一?！?/p>
五、勞動(dòng)者違反競業(yè)限制條款，給用人單位造成損失的，賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何確定?
如果競業(yè)限制條款中約定了違約金，那么勞動(dòng)者直接按照條款約定支付違約金。
如果競業(yè)限制條款中沒有約定違約金，《勞動(dòng)合同法》對此問題沒有做出明確規(guī)定。司法實(shí)踐中，可參照以下法律或司法解釋。《反不正當(dāng)競爭法》第十條經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：
(三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條：確定反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。
而侵犯確定侵犯專利權(quán)的損害數(shù)額一般按以下方式計(jì)算：
(1)按照專利權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失作為賠償額;。
(2)按照侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益作為賠償額;。
(3)參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。
以上三種計(jì)算方法，由法院根據(jù)專利權(quán)人的請求或案情，選擇適用其中的一種。
如果競業(yè)限制條款沒有約定必須給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這樣的條款由于顯示公平，根據(jù)《合同法》第五十四條的規(guī)定，勞動(dòng)者有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或撤銷;如果該條款為格式條款，根據(jù)《合同法》第四十條有關(guān)提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的規(guī)定，該條款無效。勞動(dòng)者無需遵守競業(yè)限制條款的規(guī)定。
如果競業(yè)限制條款約定了給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而用人單位不支付或無正當(dāng)理由拖欠補(bǔ)償金，由于用人單位違約在先，勞動(dòng)者亦無需遵守競業(yè)限制條款的規(guī)定。
七、競業(yè)限制糾紛的性質(zhì)是勞動(dòng)爭議糾紛還是不正當(dāng)競爭糾紛?
競業(yè)限制糾紛是否屬于勞動(dòng)爭議，是否須經(jīng)過勞動(dòng)爭議仲裁前置程序。《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》均未作出規(guī)定。
7月2日，國家科委印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見》第七條第三款，單位與有關(guān)人員就競業(yè)限制條款發(fā)生爭議的，任何一方有權(quán)依法向有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁或向人民法院起訴。
年7月7日，勞動(dòng)和社會保障部辦公廳給河南省勞動(dòng)廳《關(guān)于勞動(dòng)爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問題》的復(fù)函，第二條：勞動(dòng)合同中如果明確約定了有關(guān)保守商業(yè)秘密的內(nèi)容，由于勞動(dòng)者未履行，造成用人單位商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動(dòng)爭議，當(dāng)事人向勞動(dòng)爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)受理，并依據(jù)有關(guān)規(guī)定和勞動(dòng)合同的約定作出裁決。
從以上規(guī)定可以看出，競業(yè)限制糾紛可以通過仲裁或訴訟解決，不要求仲裁前置。
筆者認(rèn)為，競業(yè)限制條款有雙重性，既可以作為勞動(dòng)合同的一部分，又可以獨(dú)立于勞動(dòng)合同作為保護(hù)商業(yè)技術(shù)秘密的措施條款而存在。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制條款會產(chǎn)生勞動(dòng)爭議訴訟與不正當(dāng)競爭訴訟的競合。前者是基于勞動(dòng)合同關(guān)系產(chǎn)生的合同之訴，后者是基于侵犯商業(yè)秘密產(chǎn)生的侵權(quán)之訴。用人單位可以選擇其中一種進(jìn)行訴訟。
在勞動(dòng)爭議訴訟中，原用人單位無需舉證其商業(yè)秘密是否被侵犯，因?yàn)楦倶I(yè)禁止協(xié)議只要是雙方真實(shí)意思表示且不違反法律禁止性規(guī)定，勞動(dòng)者就應(yīng)當(dāng)遵守，應(yīng)負(fù)有約定不作為義務(wù)。
而不正當(dāng)競爭訴訟則不同，它屬于侵犯商業(yè)秘密的侵權(quán)糾紛，原用人單位必須證明其商業(yè)秘密確被離職后的勞動(dòng)者侵犯，且還需證明該商業(yè)秘密是《反不正當(dāng)競爭法》第十條規(guī)定的“商業(yè)秘密”。
競業(yè)限制條款只能約束合同雙方當(dāng)事人，而對于不正當(dāng)競爭之訴原用人單位還可以要求離職后勞動(dòng)者服務(wù)的新用人單位承擔(dān)共同侵權(quán)產(chǎn)生的連帶責(zé)任。
參考文獻(xiàn)：
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合同法論文篇十二
本文首先概述了中外法制史上反欺詐法律制度的沿革，分析了商業(yè)欺詐產(chǎn)生的原因和造成的消極影響。
在此基礎(chǔ)上，深入分析了商業(yè)欺詐的概念、法律特征和五個(gè)構(gòu)成要件，包括實(shí)質(zhì)性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘原告信賴之意圖、原告合理信賴并據(jù)此行為和損害事實(shí)。
最后，提出了建立我國商業(yè)欺詐法律控制體系的對策建議，包括完善制度和機(jī)構(gòu)建設(shè)，希望對我國侵權(quán)法的完善有所助益。
欺詐;懲罰性賠償;虛假陳述。
古語有云“人無信不立”。
我國明清時(shí)代的晉商、徽商之所以能維持?jǐn)?shù)百家基業(yè)不倒，享譽(yù)全國，與其言而有信和“言必行、行必果”的誠信品格有著直接的關(guān)系。
在市場競爭中，很多企業(yè)和公司鼠目寸光，不惜通過欺詐蒙騙客戶來獲取不當(dāng)?shù)暮贤妗?/p>
這不僅侵害了相對人的合法權(quán)益，破壞了市場的公平競爭，還影響了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，嚴(yán)重阻礙了社會主義和諧社會的構(gòu)建和中國夢的實(shí)現(xiàn)。
隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展尤其是信息技術(shù)的不斷更新，商業(yè)詐騙也隨之不斷換代，欺詐的主體和行為更加多樣化，手段不斷翻新，應(yīng)對也更加棘手。
國內(nèi)著名的lg“巧克力手機(jī)案”，“三鹿門”事件等都是典型的商業(yè)欺詐。
如何應(yīng)對日趨嚴(yán)重的商業(yè)欺詐現(xiàn)象，成為我們不容回避的問題。
1.我國古代法中“欺詐”規(guī)定。
我國的欺詐立法，最早可見于三國魏律中“詐偽”罪，北齊時(shí)改為“詐欺”，北周時(shí)復(fù)為“詐偽”，后為歷代沿用;唐律第九篇為《詐偽》，共27條，專門規(guī)定國家對詐欺和偽造的懲治。
“詐偽”既包括危害國家安全和經(jīng)濟(jì)利益的公罪(政治性的偽詐)，如偽造皇帝印章、官文書、兵符等，處刑極重;也包括侵財(cái)?shù)乃阶?，處刑“?zhǔn)(竊)盜論”。
大明律亦設(shè)詐偽一卷。
我國古代法“民刑合一、諸法合體”的特點(diǎn)，使得有關(guān)“欺詐”的規(guī)定僅限于刑法，從未從民法角度予以規(guī)制，與現(xiàn)代法中的欺詐制度相去甚遠(yuǎn)。
但對欺詐行為的嚴(yán)厲打擊，無疑對我國當(dāng)代法治建設(shè)具有積極意義。
2.西方法律制度中的欺詐規(guī)定。
在西方，公元15世紀(jì)的西歐城市法“嚴(yán)格禁止其會員在工商業(yè)活動(dòng)中的欺詐行為”，羅馬法也有欺詐侵權(quán)的規(guī)定，優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》第四卷第四篇規(guī)定“不法侵害”包括“實(shí)施惡意欺詐，導(dǎo)致某些事情作成，也實(shí)施了不法侵害?！币虼?，一般而言，羅馬法讓欺詐得作為侵權(quán)法之內(nèi)容。
有關(guān)欺詐的侵權(quán)法律制度在資本主義發(fā)展中不斷完善。
1804年的《法國民法典》規(guī)定了欺詐的概念、法律構(gòu)成要件和法律后果等，為世界民法理論的完善作出了重要貢獻(xiàn);最初，大陸法系國家是從契約角度對欺詐行為進(jìn)行懲治的，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法德等國開始在司法解釋或判例中確立欺詐為侵權(quán)行為，同時(shí)制定特別法如反不正當(dāng)競爭法，對具體的欺詐行為進(jìn)行規(guī)制。
在自由資本主義時(shí)期，英美法系國家信奉絕對的市場主義，認(rèn)為要求市場主體對經(jīng)濟(jì)損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，會妨害意思自治。
早期法律或判例中的欺詐僅限于故意的不實(shí)陳述，隨著各國對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的重視，誠實(shí)信用原則在立法和司法實(shí)踐中不斷強(qiáng)化，過失的虛假陳述也被認(rèn)定為侵權(quán)行為。
1.商業(yè)欺詐存在的原因。
首先，經(jīng)濟(jì)學(xué)博弈。
在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級階段，商業(yè)欺詐會不可避免的大量存在。
在市場經(jīng)濟(jì)中，交易雙方都是理性的經(jīng)濟(jì)人，假設(shè)誠實(shí)交易能給雙方分別帶來10個(gè)單位的收益，則欺詐交易會給欺詐者帶來20個(gè)單位的收益，當(dāng)然他也會失去與相對方下次交易的機(jī)會。
從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，當(dāng)法律監(jiān)督不夠時(shí)，欺詐交易的收益會大于其違法成本和誠信交易的收益，企業(yè)選擇欺詐的可能性就會大增。
其次，法律本身存在缺陷。
外在的監(jiān)督無疑會對交易中的欺詐形成威懾。
作為最有強(qiáng)制力的監(jiān)督懲治手段，法律理應(yīng)成為打擊欺詐的首要選擇。
然而，違法行為的發(fā)生，是因?yàn)檫`法者認(rèn)為違法的預(yù)期收益大于預(yù)期成本。
我國現(xiàn)行法對商業(yè)欺詐的立法不完善、執(zhí)法不嚴(yán)、懲罰不重等諸多問題使現(xiàn)實(shí)中欺詐收益遠(yuǎn)大于欺詐成本，導(dǎo)致欺詐交易“野火燒不盡，春風(fēng)吹又生”。
再次，公眾的法律意識淡薄。
徒法不足以自行，欺詐現(xiàn)象的遏制，還需要公眾的'積極舉報(bào)和配合執(zhí)法。
但我國民眾對欺詐行為“大事化小、小事化了”，無疑助長了欺詐者的囂張氣焰，不利于打擊欺詐法律制度的實(shí)行。
2.商業(yè)欺詐的影響。
商業(yè)欺詐嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的權(quán)益，不僅使消費(fèi)者蒙受經(jīng)濟(jì)損失，有時(shí)甚至帶來人身傷害，如山西發(fā)生的酒精勾兌白酒案致人失明甚至死亡。
若企業(yè)一味依賴假冒別人，不注重自身品牌建設(shè)，最終可能面臨法律嚴(yán)懲甚至陷入企業(yè)破產(chǎn)倒閉的困境。
1.商業(yè)欺詐的概念。
欺詐通常以故意做虛假陳述，或作出本人不信的陳述，或不顧其真實(shí)性而進(jìn)行陳述等方式構(gòu)成，并意圖使人據(jù)此作出行為?！弊鳛閷I(yè)法律術(shù)語，欺詐與現(xiàn)實(shí)中的欺騙有所不同。
商人對產(chǎn)品的吹噓，廣告對商品性能的夸張等，大家司空見慣，雖有欺騙性質(zhì)，但未必構(gòu)成欺詐。
現(xiàn)實(shí)生活中的欺詐既可能發(fā)生在交易領(lǐng)域，也可能發(fā)生在生產(chǎn)領(lǐng)域，商業(yè)欺詐只是欺詐的一種。
2.商業(yè)欺詐的特點(diǎn)。
首先，欺詐發(fā)生的領(lǐng)域?yàn)樯虡I(yè)領(lǐng)域，即交易領(lǐng)域。
但若商業(yè)欺詐中的商業(yè)作此種解釋，會縮小其適用范圍，不利于其救濟(jì)功能的發(fā)揮。
服務(wù)行業(yè)的欺詐也應(yīng)歸入商業(yè)欺詐范疇，以遏制服務(wù)行業(yè)的欺詐之風(fēng)。
因此，此處的“商業(yè)”不僅包括商品交易領(lǐng)域，凡涉及經(jīng)濟(jì)交易的行業(yè)都屬商業(yè)領(lǐng)域，如服務(wù)業(yè)、廣告業(yè)等。
其次，侵權(quán)主體的廣泛性，商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體不限于商事主體，自然人也可成為商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體。
利益游離在法律之外，被稱為“法益”，法律應(yīng)當(dāng)對利益加以保護(hù)，在于法無據(jù)時(shí)，可類推其他權(quán)利，或適用民法基本原則進(jìn)行保護(hù)。
同樣地，欺詐侵權(quán)的客體包括財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。
欺詐使對方當(dāng)事人意思表示不自由，侵犯他人之自由權(quán)，自由權(quán)在法理上屬人格權(quán)。
3.商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件。
侵權(quán)行為主客觀要件的齊備是侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提條件，也是法官據(jù)以判案的定性標(biāo)準(zhǔn)。
商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件有五個(gè)方面，即實(shí)質(zhì)性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘受害人信賴的意圖、受害人合理信賴并據(jù)此行為和損害事實(shí)。
第一，實(shí)質(zhì)性虛假陳述。
欺詐的核心是實(shí)質(zhì)性的虛假陳述，即陳述為受害人決定是否交易或作出行為的關(guān)鍵依據(jù)，對受害人的決斷影響重大。
其內(nèi)容是對事實(shí)的虛假陳述，而對觀點(diǎn)、意圖、法律的虛假陳述一般不構(gòu)成欺詐。
但有原則就有例外。
美國判例法規(guī)定了如下例外情況：
(2)雙方之間有信托關(guān)系，如當(dāng)事人與其代理律師。
(3)被告謀取了原告之信任。
(4)若意見是對既存事實(shí)的陳述，則聽者可信賴之。
(5)被告明故意利用原告弱點(diǎn)，如文盲等。
(6)被告阻止原告調(diào)查事實(shí)。
虛假陳述之方式，除故意提供虛假信息或?qū)φ鎸?shí)狀況進(jìn)行歪曲外，還包括隱瞞影響交易、構(gòu)成交易重大前提的信息。
虛假陳述多以謊言為主，但不限于此，還包括如下方式：
(1)行為，如出賣二手車時(shí)將里程表調(diào)回;。
(2)隱瞞，如出賣房屋時(shí)將滲水處進(jìn)行遮蓋;。
(3)沉默，特殊主體負(fù)有披露義務(wù)而未向相對人披露。
第二，知悉陳述的虛假性，包括明知陳述虛假和對虛假陳述不負(fù)責(zé)任。
明知陳述虛假而向相對人陳述，是直接故意欺詐。
未知陳述內(nèi)容的真實(shí)性仍向相對人陳述，是間接故意欺詐。
我國在確立商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件時(shí)，其主觀要件可確立為故意，包括明知陳述不真實(shí)和嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。
第三，引誘他人信賴之期望。
虛假陳述或被轉(zhuǎn)述進(jìn)而影響第三人。
但并不要求虛假陳述者對所有不特定之人承擔(dān)責(zé)任，而僅限于陳述者故意引誘之對象。
但若表述者明知虛假信息會傳播到第三人，且會對其行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，也需對該第三人所受損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
第四，原告信賴并據(jù)虛假陳述而行為。
若原告未虛假陳述影響，則不構(gòu)成欺詐侵權(quán)。
此外，原告行為方式須與被告所希望的一致，否則仍不構(gòu)成侵權(quán)。
當(dāng)然，并不要求原告所信賴的虛假陳述是其行為的惟一依據(jù)，只要虛假陳述足以促成其行為即可。
合理信賴的標(biāo)準(zhǔn)以普通人為準(zhǔn)。
第五，損害后果。
損害須是欺詐行為所導(dǎo)致的直接后果，即受害者因信賴謊言而行為的后果，包括有形后果和無形后果。
無形損失指精神損失，當(dāng)然可根據(jù)精神損失對侵權(quán)人處以懲罰性賠償。
我國商業(yè)欺詐法律控制體系應(yīng)包括制度建設(shè)和機(jī)構(gòu)建設(shè)兩個(gè)方面：
1.制度建設(shè)。
(1)損害賠償制度。
根據(jù)民商法損害賠償制度的宗旨，損害賠償是對受害者權(quán)利和利益的補(bǔ)救，使其恢復(fù)到受侵犯之前的狀態(tài)。
損害賠償重彌補(bǔ)不重懲罰。
因此，商業(yè)欺詐之損害賠償?shù)姆秶?，通常是賠償實(shí)際損失。
但實(shí)際損失原則不能對欺詐者發(fā)揮警示和懲戒作用，且客觀上欺詐者并未實(shí)際受懲罰。
鑒于實(shí)際損害規(guī)則的局限，美國法院在實(shí)踐中發(fā)展了交易可得利益規(guī)則，即原告為交易付出的實(shí)際價(jià)值和被告所述可得之利益的差額應(yīng)予補(bǔ)償。
從維護(hù)誠信出發(fā)，立法可允許誠信的市場主體選擇對自己最有利的規(guī)則適用。
通說認(rèn)為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國判例hucklev.money案。
早期的懲罰性賠償主要適用于誹謗、奸、惡意攻擊、私通、誣告等造成名譽(yù)損害和精神痛苦的案件。
1850年代后，懲罰性賠償廣泛適用于各類案件。
我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用的一倍。
學(xué)界一般認(rèn)為這就是我國法律中的懲罰性賠償。
毋庸置疑，這一規(guī)定對保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和懲戒不法商家具有積極意義，但該法條僅適用于消費(fèi)者，適用范圍過窄，而雙倍賠償?shù)膽徒渥饔糜邢蓿覍ω?zé)任的性質(zhì)含混不清。
筆者認(rèn)為，建立懲罰性賠償制度，需包括兩個(gè)方面。
一是適用條件。
首先，主觀要件包括故意、被告具有惡意或具有惡劣動(dòng)機(jī)、毫不不尊重他的權(quán)利、重大過失。
其次，造成損害后果。
二是賠償數(shù)額的確定。
英美國家的懲罰性賠償最大的問題就是賠償數(shù)額的不確定性，但這不是廢棄懲罰性賠償制度的理由。
(2)社會信用制度。
當(dāng)前我國欺詐現(xiàn)象如此嚴(yán)重的一個(gè)重要原因是社會信用制度的不完善。
欺詐交易成本低收益高，且即使欺詐敗露，對自身名譽(yù)影響不大，這就是欺詐者肆意橫行。
反觀發(fā)達(dá)國家，系統(tǒng)完善的信用制度體系使失信者無立足之地，個(gè)人的信用記錄有存檔，而失信記錄會影響其未來的交易甚至日常生活。
我國也應(yīng)建立信用體系，建立誠信檔案，使市場主體能夠查閱到欺詐者的失信記錄，提高交易的安全性和可靠性。
(3)市場準(zhǔn)入制度。
市場準(zhǔn)入制度的建立可避免不具有相應(yīng)資質(zhì)的主體進(jìn)入市場進(jìn)行交易，從而防止一些非法企業(yè)欺詐消費(fèi)者。
市場準(zhǔn)入制度需對進(jìn)入市場的主體條件進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定和嚴(yán)格審查，可有效減少虛假注冊公司的欺詐行為。
2.機(jī)構(gòu)建設(shè)。
反商業(yè)欺詐需大量的專業(yè)人才和財(cái)政投入，一般的政府機(jī)構(gòu)往往難以勝任。
建立專業(yè)機(jī)構(gòu)是打擊商業(yè)欺詐的決定性舉措之一。
1985年，美國成立了國家衛(wèi)生保健反欺詐協(xié)會;1999年，歐盟成立了歐盟反欺詐辦公室。
這些專業(yè)機(jī)構(gòu)在反欺詐中的作用十分顯著。
我國也可建立專門的反商業(yè)欺詐機(jī)構(gòu)，使其獨(dú)立于政府，以保證其更好的開展工作，在案件處理中能保持公平和公正。
[1]羅結(jié)珍譯.《法國民法典》.法律出版社，2009年版。
[2]徐愛國.《英美侵權(quán)行為法學(xué)》.北京大學(xué)出版社，2010年版。
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[8]《牛津法律大辭典》[z].光明日報(bào)出版社1998年版，第350頁。
合同法論文篇十三
合同的效力是合同對當(dāng)事人所具有的法律的約束力，使合同具有法律效力是當(dāng)事人訂立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法對合同的成立和合同生效規(guī)定了統(tǒng)一的要件，同時(shí)當(dāng)事人也可以約定合同生效的特殊要件，只有符合法定條件或約定條件的合同才具有法律效力，不符合法定條件的合同，被認(rèn)定為無效合同，未具備約定條件的合同成為不生效的合同。因此，合同的效力問題是合同法中的核心問題。本文就合同效力的涵義以及合同的成立和生效，與合同效力之間的相互聯(lián)系予以分析。并闡述合同的一般生效要件和特別生效要件，以及附條件和附期限合同的特殊內(nèi)容。并介紹導(dǎo)致合同無效或被撤銷的各種行為和情況，對合同無效或被撤銷后的法律后果作以說明。
一、合同及合同效力概述。
（一）合同的效力。
合同的效力。有廣義和狹義的兩種涵義和理解。廣義的合同效力，是指合同的一般法律約束力，它存在于合同自成立至終止的全過程，合同的有效與無效及合同的效力未定中所稱效力均指此意，狹義的合同效力，指合同約定的權(quán)利義務(wù)的約束力，它存在于合同自生效至失效的全過程。
合同的一般法律約束力，廣義的合同效力指合同的一般法律約束力，它是法律賦予合同對當(dāng)事人的強(qiáng)制力，即當(dāng)事人如違反合同約定內(nèi)容，即產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，包括承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。約束力是當(dāng)事人必須為之或不得不為之的強(qiáng)制狀態(tài)這種約束力或來源于法律，或來源于道德規(guī)范或來源于人們的自覺認(rèn)識。于法律的約束力，對人們的行為具有最強(qiáng)的強(qiáng)制力。
（二）合同的一般法律約束力主要表現(xiàn)為。
（1）當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同。
（2）當(dāng)事人應(yīng)按合同約定履行其合同約定義務(wù)。
（3）當(dāng)事人應(yīng)依法或依誠信實(shí)用原則履行一定的合同義務(wù)。如：完成合同的報(bào)批、登記手續(xù)以使合同生效，不得惡意影響附條件合同的條件成就或不成就，不得損害附期限合同的期限利益等。
（三）合同權(quán)利義務(wù)的約束力。
這是指狹義的合同效力這種效力非指一般的法律約束力，而是特指合同約定的權(quán)力義務(wù)對當(dāng)事人的約束力，一般情況下，合同成立并具有一般約束力的同時(shí)，其約定的權(quán)利義務(wù)也就發(fā)生了。但有的情況下，這種狹義的效力并不同時(shí)發(fā)生，如附條件或附期限的合同，以及需批準(zhǔn)，登記才能生效的合同即為如此。合同從成立時(shí)起，即具有一般法律的約束力。合同是當(dāng)事人之間關(guān)于設(shè)立，變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。無論民事權(quán)力還是民事義務(wù)，都是法律強(qiáng)制力保護(hù)之下人們?yōu)槟撤N行為或不為某種行為的可能性或必然性。因而，以民事權(quán)利和民事義務(wù)為內(nèi)容的合同當(dāng)然應(yīng)具有法律的約束力。否則合同就成了兒戲。
所謂附條件或附期限的合同，是指當(dāng)事人對合同的生效約定一定的條件或期限，合同雖已簽訂成立，但并不立即發(fā)生效力，而待條件成就或期限到來時(shí)合同才生效，在此合同的效力顯然已不是指合同的一般法律約束力，因?yàn)檫@種約束力此前已在合同成立時(shí)發(fā)生。這里的合同效力實(shí)指當(dāng)事人的約定的權(quán)利和義務(wù)約束力，在合同生效前這種權(quán)利和義務(wù)雖由合同約定，但卻只是一種可能性（附條件的合同）或是將來發(fā)生的必然性（附期限的合同）只有在條件成就，期限到來時(shí)，即合同生效后，它們才變成一種現(xiàn)實(shí)性。民法通則也好，合同法也好，在規(guī)定附條件或附期限的民事法律行為或合同時(shí)，所稱的“效力”、“生效”、和“失效”也就是指此種意義上的效力。
綜上，有效合同與無效合同所稱“效”與“效力”，其實(shí)就是合同的一般法律約束力。因此《合同法》56條規(guī)定“無效合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”。
二、合同的成立與生效。
合同的成立與生效，是兩個(gè)性質(zhì)不同的法律概念，盡管二者具有較強(qiáng)的聯(lián)系，但是其區(qū)別也是顯而易見的，不論是在合同法理論上還是在司法實(shí)踐中都有著極其重要的作用《合同法》第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。
合同的成立，在一般情況下，是指當(dāng)事人意思表示一致《合同法》第25條規(guī)定，承諾生效時(shí)合同成立，同時(shí)合同法分別規(guī)定了承諾通知到達(dá)要約人雙方當(dāng)事人簽字蓋章和當(dāng)事人簽訂確認(rèn)書等承諾生效的具體方式，而無論何種方式，其核心都是當(dāng)事人意思表示的一致。因此中國《合同法》上合同成立的要件極其簡單。其一：要有兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人；其二當(dāng)事人的意見表示一致。
合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否發(fā)生法律效力，能否產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果，非合同當(dāng)事人所能完全決定，只有符合生效條件的合同，才能受到法律的保護(hù)，從目前的法律規(guī)定看，都沒有對合同有效規(guī)定統(tǒng)一的條件，但是我們?nèi)爽F(xiàn)有法律的一些規(guī)定還是可以歸納出作為有效合同所應(yīng)有的共同特征。根據(jù)《民法通則》第55條對“民事法律行為”所規(guī)定的條件來看，主要應(yīng)具備以下條件。（1）當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。（2）意思表示真實(shí)。（3）合同內(nèi)容合法不違反法律或者社會公共利益?！逗贤ā返?4條規(guī)定來看：就是要“合法”，當(dāng)然以上條件也都是《民法通則》、《合同法》的相關(guān)具體規(guī)定，只有符合這些條件，合同才能“合法”也才會“有效”的可能。依上述要件，無民事行為能力或限制民事行為能力者所簽之合同無效；因欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解或顯失公平等意思表示不真實(shí)的合同無效或效力不定；因惡意串通，損害他人利益的合同，以合法形式掩蓋非法目的的，損害社會公共利益的合同以及違反法律，行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同也都無效。適于某些特殊合同生效的是為特殊要件：（1）附條件或附期限的合同條件的成就或期限的到來；（2）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的合同、手續(xù)的完成。在上述情況下，合同雖然成立，但卻可因各種原因而未能生效或自始無效。
三、合同的無效。
（一）合同無效的.概念。
合同無效是指合同已具備成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始確定，當(dāng)然地不發(fā)生法律效力。所謂自始無效是指合同從訂立之日起就不具有法律效力?！睹穹ㄍ▌t》第58條規(guī)定“無效民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力，”所謂確定無效是指合同的無效是確定無疑的。所謂當(dāng)然無效是指它不需要任何人主張即當(dāng)然不發(fā)生法律效力。任何人也都可以主張認(rèn)定其無效。
合同的無效，與民事行為的無效，也分為全部無效和部分無效，兩種《民法通則》第60條規(guī)定：“合同無效中所稱的法律效力是廣義上的合同效力，即合同對當(dāng)事人的法律約束力，這種效力是合同本身固有的依當(dāng)事人的意思發(fā)生的法律效果，所謂合同無效就不發(fā)生此種法律效果，但并不是沒有任何效果，相反，合同無效后將在當(dāng)事人之間產(chǎn)生返還財(cái)產(chǎn)，損害賠償?shù)染喖s過失責(zé)任。
（二）合同無效的原因。
根據(jù)《民法通則》第58條的規(guī)定，以下情形的民事行為無效：1、當(dāng)事人是無民事行為能力或限制民事行為能力人；2、當(dāng)事人一方有欺詐脅迫，乘人之危的行為。3、雙方惡意串通損害國家，集體或第三人利益的行為。4、違反法律或社會公共利益。5、違反國家指令性計(jì)劃。6、以合法形式掩蓋非法目的。
四、效力待定合同。
效力待定合同是指：合同雖已成立，但因其不完全符合法律有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此，其發(fā)生效力與否尚未確定一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認(rèn)或追認(rèn)才能生效。一般包括以下三種情況：
（1）是無行為能力人訂立的和限制行為能力人依法不能獨(dú)立訂立的合同，必須經(jīng)其法定代理人的承認(rèn)才能生效。
（2）是無權(quán)代理人以本人名義訂立的合同，必須經(jīng)過本人追認(rèn)才能對本人產(chǎn)生法律約束力。
（3）是無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利而訂立的合同，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，合同無效。
五、可撤銷合同與無效合同的關(guān)系。
無效合同與可撤銷合同都會因被確認(rèn)無效或被撤銷而使合同不發(fā)生效力，從法律后果上來看具有同一性。但兩者之間的區(qū)別也是比較明顯的。
1、從內(nèi)容上來看，可撤銷公司主要涉及意思表示不真實(shí)的問題，據(jù)此，法律將是否主張撤銷的權(quán)利留給撤銷人，由其決定是否撤銷合同。而無效合同在內(nèi)容上常常違反法律的禁止性規(guī)定和社會公共利益。此類合同具有明顯的違法性，因此對無效合同的效力的確認(rèn)不能由當(dāng)事人選擇。
2、可撤銷合同未被撤銷前仍然是有效的，而且根據(jù)《合同法》第54條、第56條的規(guī)定來看，撤銷權(quán)人亦可要求不撤銷合同，而僅要求對合同予以變更，這就表明了可撤銷合同并非都是當(dāng)然無效，這可享有撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人進(jìn)行選擇。
3、對可撤銷合同來說，撤銷權(quán)行使必須符合一定期限，超過該期限，合同即有效，但是無效合同因其為當(dāng)然無效，不存在期限問題。
合同法論文篇十四
新事物總是在人類社會的不斷進(jìn)步中產(chǎn)生的，其中有生命力的新事物又在推動(dòng)著社會的不斷發(fā)展。
人類在這樣一個(gè)總體前進(jìn)的過程中，享受到了眾多科技成果的同時(shí)，卻也在社會道德方面出現(xiàn)了很多問題。
這些問題的存在，對于社會整體道德水平的提升是非常不利的。
然而，面對這些問題，我國現(xiàn)行的法律當(dāng)中卻沒有與之相對應(yīng)的具體規(guī)定和依據(jù)，這大大加劇了社會道德敗壞行為。
要解決這一問題，就需要采取多方面的措施。
公序良俗原則在法律包括合同法條文中的出現(xiàn)，無疑成為解決目前社會道德問題的福音。
公序良俗最早是以觀念的形式產(chǎn)生的，其中對于公序這一原則最早的規(guī)定是對公民享受到的權(quán)利和利益，而良俗則是公民應(yīng)當(dāng)具備的一般道德準(zhǔn)則。
但是這兩項(xiàng)含義并非一成不變的，其隨著時(shí)間和空間的變化而變化。
這一原則的存在，毫無疑問地起到了彌補(bǔ)法律漏洞的作用。
但是，由于其本身沒有被賦予法律地位，因?yàn)橐矝]有得到普通大眾的足夠重視，因而沒有發(fā)揮出更大的社會作用。
為了強(qiáng)化這一原則的重要性，之后的西方資本主義國家，都開始將這一原則引入到法律條文當(dāng)中。
我國也開始在清末時(shí)期，在民法典中對公序原則有了一定的提及，但是對善良風(fēng)俗的內(nèi)容卻沒有做出必要的規(guī)定。
一直到新中國成立，我國法律中對社會利益與社會公德進(jìn)行了必要的規(guī)定，標(biāo)志著公序良俗這一原則在法律中的地位得到正式的肯定。
在《合同法》中的第七條規(guī)定，所有從事民事活動(dòng)的企業(yè)或者個(gè)人，都應(yīng)當(dāng)遵守社會公德，并要維護(hù)社會公共利益。
公序良俗原則所適用的主體是所有從事民事活動(dòng)的人，并要求這些民事主體在行使權(quán)力和履行義務(wù)的過程中，能夠按照社會公共秩序辦事，并能夠尊崇善良風(fēng)俗，否則就可以據(jù)此判定民事主體的行為是無效的。
但是學(xué)術(shù)界對于公共秩序并沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)知。
不過其大致的范圍可以歸結(jié)為法律和政治范疇。
這種界定的模糊性，也使得公共秩序一直隨著時(shí)代的變遷在變化。
而善良風(fēng)俗不同，它本身源自于大眾所普遍接受的道德和價(jià)值觀念。
所有與之相違背的行為，都應(yīng)當(dāng)是無效的，被摒棄的。
這樣看來，善良風(fēng)俗具有一般法律價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，也是最為基本的道德規(guī)范。
范圍
公序良俗原則有著非常廣闊的外延空間，在這一外延空間之下，公序良俗原則所涵蓋的內(nèi)容不僅僅局限于法律中的公共秩序當(dāng)中，而且還涵蓋了法律中未包含的秩序。
這種更加自由的設(shè)定，使得公序良俗原則能夠被靈活地引入到法律體系之內(nèi)。
這樣一來，法律某些方面的制定滯后性就得到了有效的彌補(bǔ)，對于完善整個(gè)法律體系，以及促進(jìn)法律帶動(dòng)社會發(fā)展具有非常重要的意義。
合同法是我國的一項(xiàng)重要的法律。
這項(xiàng)法律也因其開放性具有了強(qiáng)大的生命力。
而且，合同法的第七條明確對公序良俗原則進(jìn)行了規(guī)定和闡明。
但是，作為合同法中的一項(xiàng)非常重要的基本原則，在具體的裁定上也由于自身的消極適用性，而無法作為優(yōu)先使用的原則。
只有當(dāng)沒有明確的`法律條文作為判定依據(jù)時(shí)，公序良俗原則才能夠作為依據(jù)的條文，進(jìn)行違反合同法規(guī)定的裁定。
公序良俗原則不同于法律條文，其主要內(nèi)容是公共秩序和善良風(fēng)俗這兩個(gè)方面。
不論是哪一個(gè)層面，其具體的界定和量化都沒有明確的規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)。
雖然《合同法》第七條闡明了公序良俗的法律原則，但是目前人們在訂立或者履行合同時(shí)，違反公序良俗原則的現(xiàn)象依然屢見不鮮，主要原因?yàn)橐韵聨讉€(gè)方面：第一，約束性不強(qiáng)。
公序良俗原則雖然已經(jīng)在多部法律中有了一定的規(guī)定，但是就具體實(shí)施來看，更多的是需要從事民事活動(dòng)的主體能夠自覺按規(guī)矩辦事。
這種狀態(tài)之下，一些不法分子很容易鉆空子。
公序良俗本身具有弱特定性和強(qiáng)開發(fā)性這兩大特征。
這兩個(gè)特征的存在使得法官在判定違反公序良俗原則的行為時(shí)，具有較廣泛性選擇，而且無可避免地會受到自身法律素養(yǎng)和道德素養(yǎng)水平的影響。
這種主觀影響因素的存在，也使得公序良俗原則的執(zhí)行上沒有形成更為有效的約束作用。
公序良俗原則屬于最為基本的法律內(nèi)容。
也就是說，如果有比較明確的法律規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律條文，而不是公序良俗原則。
這種消極的適用性，使得公序良俗原則的地位被大大削弱。
公序良俗原則是合同法中的一項(xiàng)非常重要的原則，其本身對于維護(hù)合同法的完整和有效具有非常重要的作用。
因此，必須要充分發(fā)揮出公序良俗原則的作用。
而要想將這一效用發(fā)揮到最大，就應(yīng)當(dāng)明確哪些行為是違反公序良俗的行為，并要把握公序良俗原則運(yùn)用中的注意事項(xiàng)。
(一)明確哪些行為是違反公序良俗的行為
每個(gè)人的生活背景和價(jià)值觀念，以及接受到的教育程度不同，這就使得人們對于公序良俗原則的認(rèn)識上會有很大的差異。
而且，公序良俗的定義本身就有很廣闊的外延空間。
這就需要判定違反公序良俗行為的法官具有很強(qiáng)的辦案能力、法律素養(yǎng)和道德素養(yǎng)。
根據(jù)有關(guān)學(xué)者的分析來看，違反公序良俗的行為大致可以分為危害國家、家庭關(guān)系的行為、違反性道德的行為、射幸行為、違反人權(quán)、侵犯他人尊嚴(yán)、限制經(jīng)濟(jì)自由、公平競爭和消費(fèi)者保護(hù)行為、暴力行為等等。
這些行為的分類和定性，對于法官判斷某些行為是否屬于違反合同法中公序良俗原則的行為，有著很大的幫助。
而且，這些公序良俗所約束的行為，大眾已達(dá)成了共識，這對于推動(dòng)合同法的不斷完善具有重要的意義。
公序良俗作為法律的底線原則，其本身不具備優(yōu)先使用地位。
因此，在合同法實(shí)務(wù)中運(yùn)用這一原則必須要特別注意兩大問題：第一，防止出現(xiàn)“向一般條款逃避”的問題。
公序良俗是作為基本的道德規(guī)范，是最為一般的法律規(guī)定。
而且，公序良俗本身所具有的消極適用性原則，都決定了其在使用上落后于其他法律條文的地位。
也就是說，公序良俗不能夠作為裁定的直接依據(jù)，只有當(dāng)沒有明確的法律規(guī)定時(shí)，才可以使用公序良俗原則。
如果沒有按照這些程序進(jìn)行，而直接使用公序良俗原則，就出現(xiàn)了“向一般條款逃避”的行為。
所以，當(dāng)簽訂合同契約關(guān)系的雙方，其中有任意一方認(rèn)為另一方存在違背合同契約關(guān)系的行為時(shí)，都應(yīng)當(dāng)先從合同法中的明文規(guī)定中查找相關(guān)的法律依據(jù)，實(shí)在沒有的，才可以使用公序良俗原則。
道德與法律完成有效結(jié)合的溝通橋梁就是公序良俗原則。
但是法律與道德之間又有著明顯的差異。
在使用公序良俗原則時(shí)，必須要認(rèn)識到這一原則是道德的法律化，同時(shí)又必須把握住道德滲入的程度，避免將過高的道德標(biāo)準(zhǔn)融入這原則當(dāng)中，而導(dǎo)致不良后果的出現(xiàn)。
因此，在合同法實(shí)務(wù)中運(yùn)用公序良俗原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照法律的相關(guān)程序進(jìn)行，不能憑借主觀的道德觀念對民事主體的行為進(jìn)行裁定，以防止出現(xiàn)更為惡劣的合同糾紛行為。
時(shí)代在不斷變化發(fā)展，它也推動(dòng)客觀事物發(fā)生不斷的變化，而同時(shí)人們對于事物的認(rèn)知也在不斷地更新。
在這種情況之下，大眾對于公序良俗原則的界定也會隨著社會的進(jìn)步而改變。
所以，人們必須以發(fā)展的眼光對待公序良俗原則，并能夠以客觀的態(tài)度認(rèn)識社會發(fā)展中向公序良俗原則注入的新元素。
與此同時(shí)，大眾也應(yīng)當(dāng)不斷更新自身的觀念，加強(qiáng)對于公序良俗原則的認(rèn)識。
另外，任何一項(xiàng)事物的發(fā)展都有其規(guī)律可循，公序良俗原則也不例外。
所以，無論是法律的執(zhí)行者還是制定者，都應(yīng)當(dāng)抓住這一規(guī)律，并能夠按照這一規(guī)律行事。
只有將這幾個(gè)方面的影響因素綜合起來，才能夠保證公序良俗原則發(fā)揮出自身最大的效用。
合同法論文篇十五
[摘要]合同目的是合同所訂立的指導(dǎo)方針，其對于合同的簽訂、履行及解除都意義重大，同時(shí)，正確認(rèn)識合同目的與合同內(nèi)容及合同動(dòng)機(jī)的區(qū)別，理解合同目的的含義與特點(diǎn)，對于實(shí)踐中處理合同糾紛具有重要的作用。
文章通過對合同目的進(jìn)行定位，結(jié)合《合同法》中有關(guān)合同目的的規(guī)定，闡述合同目的在合同法中的重要意義。
[關(guān)鍵詞]合同目的;區(qū)別;定位;意義。
《合同法》并未對合同目的一詞做出明確的解釋，但如今諸多條款都出現(xiàn)了這一詞匯，合同法中諸如合同履行、解釋、解除制度等的具體制度都與“合同目的”相關(guān)。
合同的有效性取決于合同目的的合法與否;合同最終是否能夠得以貫徹落實(shí)取決于合同目的是否能夠?qū)崿F(xiàn);此外，對于合同中重大誤解、根本違約等的判定都要求要通過對合同目的這一理論的解釋來實(shí)現(xiàn)。
對于合同目的的探討如同“立法旨趣之探求，是闡釋法律疑義之鑰匙”，也是非常關(guān)鍵的。
因此對“合同目的”一詞的法律內(nèi)涵及其特性做出正確的解釋，能夠在理論層面為上面所論述的合同制度的適用提供有價(jià)值的引導(dǎo)。
一、合同目的的界定。
(一)合同目的與經(jīng)濟(jì)利益。
著眼于不同角度對合同目的所做出的解釋會存在一定的差異。
部分專家提出“合同是當(dāng)事人根據(jù)此來達(dá)到彼此利益變動(dòng)的一種協(xié)議，合同目的即為利益的變動(dòng)，因此合同活動(dòng)目的在于利益的變動(dòng)”。
還有一些專家則提出“當(dāng)事人之間簽訂了合同，且落實(shí)合同相關(guān)條約從而獲得一些特定結(jié)果的心理狀態(tài)即為合同目的”。
一些專家著眼于經(jīng)濟(jì)學(xué)這一層面對合同目的一詞進(jìn)行了解釋，提出“當(dāng)事人借助合同來達(dá)到其期望的經(jīng)濟(jì)目的即為合同目的。
是當(dāng)事人借助合同的簽訂來獲得其所期望的效果，也就是其所希望獲得的經(jīng)濟(jì)利益”。
之所以會將合同目的解釋成某種經(jīng)濟(jì)利益有著復(fù)雜的歷史淵源。
關(guān)于“合同目的”一詞的解釋，《合同法》在立法之初就經(jīng)過了一番討論與推敲，討論的焦點(diǎn)在于使用“合同目的”一詞更妥當(dāng)還是“經(jīng)濟(jì)利益”一詞更妥當(dāng)。
此后的三年時(shí)間，法工委針對此反復(fù)修改了多次，最終才明確采納“合同目的”這一解釋。
由此可知，“合同目的”“所期望的經(jīng)濟(jì)利益”兩個(gè)詞匯的含義有著較高的相似性，因此導(dǎo)致上述爭議。
最后明確“合同目的”一詞意味著經(jīng)濟(jì)利益并非合同目的的唯一含義，如果只是將合同目的視為某種經(jīng)濟(jì)利益，并不合理。
合同目的不能夠?qū)⑻厥鉅顟B(tài)中的一些非經(jīng)濟(jì)利益排除在外，它并非僅僅屬于某種經(jīng)濟(jì)利益。
例如，無償贈與合同中，無償贈與人贈與財(cái)物的行為并未獲得經(jīng)濟(jì)利益。
《合同法》第2條明確指出，“此法提及的‘合同’一詞是指那些平等主體的法人、自由人及另外一些組織間就民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行設(shè)立、變更及終止而約定的協(xié)議。
”所以，關(guān)于合同目的，筆者認(rèn)為是合同當(dāng)事人借助簽訂合同、履行合同來獲得其所期望的物品、達(dá)到其所需狀態(tài)，一般而言，大部分人都可以明晰“合同目的”這一詞匯的內(nèi)涵，但在真正實(shí)踐的過程中，合同目的界定并非易事，合同目的是指已成立的合同的目的，還是指訂立合同之前當(dāng)事人各自所持的訂立合同的目的?或者說是當(dāng)事人合意以后的目的還是合意以前目的?要準(zhǔn)確理解合同目的的含義，就要把握好合同目的與合同動(dòng)機(jī)、合同目的與合同內(nèi)容之間的區(qū)別。
(二)合同目的與合同動(dòng)機(jī)。
與刑法學(xué)中有關(guān)“犯罪目的”“犯罪動(dòng)機(jī)”之間區(qū)別的論述相類比，當(dāng)事人簽訂合同、履行合同從而獲得某些特定結(jié)果的心理態(tài)度即為合同目的，而合同動(dòng)機(jī)是當(dāng)事人簽訂合同、到合同目的的內(nèi)部推動(dòng)力。
合同目的最重要的特點(diǎn)是具有合意性，是雙方當(dāng)事人通過談判等措施達(dá)到的一致。
而合同動(dòng)機(jī)是指當(dāng)事人在訂立合同之前所各自持有的目的，不具有合意性，合同動(dòng)機(jī)對相對方?jīng)]有任何約束人，所以無法將其視為判定合同目的的唯一根據(jù)。
但是兩者間是存在內(nèi)在聯(lián)系的，在特定條件下前者可以由后者轉(zhuǎn)化而成。
“只是在一般狀況下不能將合同動(dòng)機(jī)等同于合同目的，仍有一些情況是可以例外的。
例如當(dāng)事人將訂立合同的動(dòng)機(jī)明確告知對方當(dāng)事人，將此視作合同條件及成交前提;此外，盡管訂立合同過程中當(dāng)事人并未明確告知，且合同并未把合同簽訂動(dòng)機(jī)以條款的形式確定下來，假若當(dāng)事人能夠提供證據(jù)表明此合同成立的前提是此動(dòng)機(jī)，那么此時(shí)合同動(dòng)機(jī)與合同目的是一致的。
”進(jìn)一步說，前者的內(nèi)在基礎(chǔ)是后者，前者還是后者的具體外化。
抽象性是合同動(dòng)機(jī)的顯著特性，由此也導(dǎo)致實(shí)踐過程對于合同動(dòng)機(jī)的認(rèn)定難度非常大，但是對合同目的的把握卻相對容易很多。
一般意義上，合同的雙方當(dāng)事人都有著自己的合同目的、合同動(dòng)機(jī)的，由于合同目的、合同動(dòng)機(jī)在法律上并非同一個(gè)概念，因此僅僅在明確告知對方當(dāng)事人，且兩者達(dá)成共識情況下，合同動(dòng)機(jī)才具有轉(zhuǎn)化成合同目的的資質(zhì)，基于此，合同目的的法律評價(jià)價(jià)值才能得以實(shí)現(xiàn)。
《合同法》第52條明確指出，“通過合法手段將其非法目的掩蓋的合同是沒有法律效用的?！?/p>
那么該如何解釋此處的“目的”一詞?是該理解為前文所說的合同目的還是合同動(dòng)機(jī)?假若理解為后者，如果當(dāng)事人一方為獲得賭博的資本向他人借款，但是對方卻對此毫不知情，抑或是當(dāng)事人一方購買刀具作為不法用途，但此時(shí)出賣人不知情，這些借款合同、買賣合同是否有效?筆者傾向于認(rèn)為上述行為屬于合同動(dòng)機(jī)違法，但上述合同有效。
《合同法》第52條的合法形式指合同形式合法，只是合同的內(nèi)容及所要直接達(dá)成的狀態(tài)不合法，比如為了傷害他人購買刀具，其簽訂買賣合同的直接狀態(tài)是擁有刀具的所有權(quán)，這是合同目的，而合同動(dòng)機(jī)則是傷害他人，其后續(xù)用刀傷害人的行為并非買賣行為所造成的狀態(tài);而在以合法的買賣形式來達(dá)到轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的情況中，此處買賣的目的應(yīng)認(rèn)定為合同目的而非合同動(dòng)機(jī)，因?yàn)榇藭r(shí)當(dāng)事人買賣行為造成了轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)的狀態(tài)。
因此往往動(dòng)機(jī)不應(yīng)該對合同效力產(chǎn)生影響，不能夠因?yàn)楹贤瑒?dòng)機(jī)違背相關(guān)法律而將合同的法律效力全面否決。
原因在于合同動(dòng)機(jī)只是當(dāng)事人主觀上的意識，往往不能夠?qū)Υ诉M(jìn)行評價(jià)，法律無法對人的思想進(jìn)行懲罰。
“動(dòng)機(jī)僅僅是一個(gè)心理歷程，結(jié)果會因此產(chǎn)生效果意識，在法律上是沒有任何意義的，所以并非意思表示的組成要素。
法律行為的效力一般不會受到動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的影響，但也有例外情況，例如合同雙方當(dāng)事人都明晰合同動(dòng)機(jī)，此時(shí)就會對法律行為的效力產(chǎn)生較大的影響?！焙贤康?則具有特定的法律功效，是受到法律的嚴(yán)格調(diào)整的，假若當(dāng)事人所簽訂合同條約中明確闡述了違法動(dòng)機(jī)，抑或雙方都將其視作合同內(nèi)容之一、相對人對動(dòng)機(jī)違法這一事實(shí)是有認(rèn)知的，在這些情況下，合同都是沒有法律效力的。
摘要：2008年1月1日正式實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》，明確了保護(hù)勞動(dòng)者的價(jià)值取向，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益;明確了勞動(dòng)雙方的勞動(dòng)關(guān)系的權(quán)利義務(wù)，構(gòu)建了和諧的勞動(dòng)關(guān)系，從而加強(qiáng)了和諧社會的建設(shè)。
但是在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施中存在許多問題，本文針對于這些問題給予分析，并給出相應(yīng)對策。
關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同;勞動(dòng)立法;勞動(dòng)者;用人單位;對策。
我國自1995年的1月1日起實(shí)施的《勞動(dòng)法》，在建立和維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下的勞動(dòng)制度，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定，起到歷史性的作用，但因其歷史局限性和操作性的原因，目前它已不能完全切實(shí)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，影響到勞動(dòng)關(guān)系的和諧，甚至影響到社會的穩(wěn)定。
從1994年的開始啟動(dòng)立法程序到2007年6月29日頒布，經(jīng)過長期的起草，修改，多方的調(diào)研權(quán)衡，并經(jīng)過全國人大常委會三次會議審議，于2008年1月1日正式施行的《勞動(dòng)合同法》。
它是一個(gè)法治國家文明的法律基礎(chǔ)，其對于構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系起到重要的作用。
相較于舊的勞動(dòng)法，新的《勞動(dòng)合同法》對于“用人單位”新的解釋間接的擴(kuò)大了《勞動(dòng)合同法》的使用范圍，在合同的訂立方面對于是否固定期限勞動(dòng)合同的修改，試用期的解釋，簽訂勞動(dòng)合同的條件的要求，在合同履行，接觸，終止方面以及相關(guān)的特別規(guī)定，都在不斷規(guī)范著勞動(dòng)合同。
其中特別是，對于工會，集體合同，勞務(wù)派遣等方面的首次提出，對于完善各市場勞動(dòng)關(guān)系有著重要的作用。
但是隨著中國國際地位的不斷提高，特別是2010年以來，中國超越日本成為世界經(jīng)濟(jì)第二大國，對于規(guī)范勞動(dòng)合同不僅關(guān)系的個(gè)人的生活，還關(guān)系到中國在國際市場上的位置。
由此看來，解決《勞動(dòng)合同法》存在的問題的就刻不容緩，筆者愿談一些自己的管錐之見。
(一)全面推行勞動(dòng)合同制度，加大監(jiān)察力度。
1、全面推行勞動(dòng)合同制度。
使《勞動(dòng)合同法》真正成為維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的法律武器。
政府有關(guān)部門及工會等群眾組織，要運(yùn)用多種形式，大力宣傳《勞動(dòng)合同法》，使《勞動(dòng)合同法》進(jìn)入社區(qū)、企業(yè)和用人單位，使用人單位與勞動(dòng)者真正認(rèn)識簽訂勞動(dòng)合同的重要性。
在宣傳教育中，深刻結(jié)合企業(yè)主與管理者的錯(cuò)誤認(rèn)識，加強(qiáng)宣傳貫徹實(shí)施《勞動(dòng)合同法》的現(xiàn)實(shí)意義，更進(jìn)一步明確用工單位與勞動(dòng)者的權(quán)利義務(wù)，提高他們的法律意識，從而更好的執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》，形成自覺簽訂勞動(dòng)合同氛圍，使用工單位自覺認(rèn)識到與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。
2、加大對勞動(dòng)合同簽訂和履行情況的監(jiān)察力度。
勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)全面的積極地行使監(jiān)察職能,監(jiān)察內(nèi)容主要包括：勞動(dòng)合同是否依法簽訂，勞動(dòng)合同內(nèi)容是否合法、完善、程序是否正當(dāng)，勞動(dòng)合同續(xù)簽、終止是否合法，是否依法支付賠償金，勞動(dòng)合同是否依法履行或變更，對于未簽訂《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)單位，令其擇期簽訂合同。
對勞動(dòng)合同制度進(jìn)行中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和難點(diǎn)問題，勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)主動(dòng)出擊，及時(shí)檢查，通過年齡、日常巡視和專項(xiàng)整治活動(dòng)。
及時(shí)發(fā)現(xiàn)制止和糾正違法違規(guī)行為，確保勞動(dòng)合同制度實(shí)施工作順利進(jìn)行。
3、勞動(dòng)社會保障部門充分發(fā)揮其服務(wù)職能。
提供勞動(dòng)合同規(guī)定文本、錄用、以及備案服務(wù)、勞動(dòng)合同簽訂服務(wù)及《勞動(dòng)合同法》等有關(guān)宣傳資料。
4、人事勞動(dòng)社會保障部門要與其他勞動(dòng)部門配合。
按照勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫中企業(yè)和勞動(dòng)者的名單，提供以勞動(dòng)合同為依據(jù)各項(xiàng)服務(wù)。
包括企業(yè)工效、技術(shù)職能的評定、工傷認(rèn)定、工資調(diào)整、勞動(dòng)糾紛整理等項(xiàng)目，凡是行政部門服務(wù)的，勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫中必須有的基本信息。
特別是在社會保險(xiǎn)拖欠或者未足額繳納上。
5、建議加強(qiáng)工商、稅務(wù)、勞動(dòng)監(jiān)察之間的聯(lián)動(dòng)。
在區(qū)域范圍內(nèi)對用人單位進(jìn)行專項(xiàng)調(diào)查，加大對于違法情況的處罰力度。
進(jìn)一步合法、有效的處理勞動(dòng)爭議案件。
簡化勞動(dòng)仲裁的程序，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)爭議的快審，快結(jié)。
合理根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要，合理有效配備相應(yīng)的處理勞動(dòng)關(guān)系的人才。
健全勞動(dòng)關(guān)系的信息平臺，發(fā)揮其在勞動(dòng)關(guān)系中基礎(chǔ)作用，實(shí)現(xiàn)管理與服務(wù)的齊頭并進(jìn)。
(二)立法部門完善相關(guān)的配套法規(guī)和政策。
隨著社會市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生深刻的變化，相關(guān)的立法也應(yīng)該對新事物和立法盲點(diǎn)給予相應(yīng)完善。
針對與我國現(xiàn)行的《勞動(dòng)合同法》存在的缺陷，應(yīng)根據(jù)我國社會發(fā)生的深刻變化以及完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的需要，借鑒國外有關(guān)勞動(dòng)立法經(jīng)驗(yàn)，對《勞動(dòng)合同法》進(jìn)行前瞻性的修改，其方向是使它的保護(hù)范圍更廣泛。
1、《勞動(dòng)合同法》加強(qiáng)程序性的法律的修改。
另外，要盡快制定與《勞動(dòng)合同法》相配套的法律法規(guī)。
目前，應(yīng)在抓緊實(shí)施《勞動(dòng)合同法》、《就業(yè)促進(jìn)法》的同時(shí)，制定“農(nóng)民工權(quán)益保障法”、“企業(yè)工資條例”、“工薪保障條例”等法律法規(guī)。
2、加大對于違反《勞動(dòng)合同法》的行為的處罰力度。
特別是欠薪，拒付賠償金，不簽訂勞動(dòng)合同等違法行為。
同時(shí)建議結(jié)合我過刑法，對于不依法提供勞動(dòng)保護(hù)條件，并造成勞動(dòng)者人身權(quán)益受到傷害的行為，可以追究有關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。
同時(shí)，各級地方政府及相關(guān)部門應(yīng)廢除同《勞動(dòng)合同法》相抵觸的地方性法規(guī)，維護(hù)《勞動(dòng)合同法》在于勞動(dòng)關(guān)系方面的權(quán)威，不得干涉企業(yè)自由合法使用勞動(dòng)者的權(quán)利。
3、對于勞動(dòng)合同法中存在的一些有待明確的概念和法律漏洞。
如對有行業(yè)淡季、旺季的工作如何解釋“連續(xù)工作”之“連續(xù)”“連續(xù)簽訂立“二次固定期限合同之“連續(xù)”。
許多雇主對此采取規(guī)避的措施，還有勞務(wù)派遣的缺陷，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的限定，特殊勞動(dòng)關(guān)系的界定，要抓緊做好配套規(guī)章的制定好關(guān)鍵術(shù)語解釋，保證《勞動(dòng)合同法》的順利貫徹實(shí)施。
還要及時(shí)對實(shí)施中出現(xiàn)的新情況、新問題進(jìn)行調(diào)差研究，不斷完善。
4、應(yīng)該完善支付令有關(guān)的督促程序。
勞動(dòng)者因用人單位拖欠或未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬而依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读顣r(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查勞動(dòng)者的要求是否合法，如合法即可發(fā)出具有強(qiáng)制力的支付令，且不因用人單位的書面異議而失效，最大限度的而保護(hù)勞動(dòng)者的利益。
對于勞務(wù)派遣的勞動(dòng)者的用工單位，應(yīng)當(dāng)將其與用人單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議的復(fù)印件交付勞動(dòng)者一份，將此規(guī)定為用工單位的法定義務(wù)。
同時(shí)用工單位與用人單位承擔(dān)連帶的勞動(dòng)法的責(zé)任。
用工單位或者用人單位承擔(dān)義務(wù)后，再依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議與用人單位或者用工單位去區(qū)分他們各自的責(zé)任。
5、在《勞動(dòng)合同法》中明確規(guī)定給予勞動(dòng)者以法律援助的具體制度。
程序和方法，并明確規(guī)定勞動(dòng)者為了維權(quán)而支出的律師費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)為勞動(dòng)者的直接損失，全部有敗訴方的用人單位承擔(dān)。
同時(shí)，可以考慮在《勞動(dòng)合同法》中集體談判和集體行動(dòng)權(quán)作出具體的規(guī)定，還要對工會的活動(dòng)作必要的規(guī)定，從更多的方面保護(hù)勞動(dòng)關(guān)系，使《勞動(dòng)合同法》真正成為勞動(dòng)者的法律，更好的維護(hù)社會市場經(jīng)濟(jì)中薄弱群體的法律權(quán)益。
總之構(gòu)建和諧的勞動(dòng)者關(guān)系是構(gòu)建和諧社會的前提和基礎(chǔ)，和諧勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建需要對勞動(dòng)關(guān)系制度進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)。
我們必須努力完善勞動(dòng)合同制度，完善相對立法并嚴(yán)格的執(zhí)行，只有這樣才不會出現(xiàn)一系列侵害勞動(dòng)者的合法權(quán)益的勞動(dòng)違法現(xiàn)象。
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合同法論文篇十六
摘要：本文首先概述了中外法制史上反欺詐法律制度的沿革，分析了商業(yè)欺詐產(chǎn)生的原因和造成的消極影響。
在此基礎(chǔ)上，深入分析了商業(yè)欺詐的概念、法律特征和五個(gè)構(gòu)成要件，包括實(shí)質(zhì)性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘原告信賴之意圖、原告合理信賴并據(jù)此行為和損害事實(shí)。
最后，提出了建立我國商業(yè)欺詐法律控制體系的對策建議，包括完善制度和機(jī)構(gòu)建設(shè)，希望對我國侵權(quán)法的完善有所助益。
關(guān)鍵詞：欺詐;懲罰性賠償;虛假陳述。
古語有云“人無信不立”。
我國明清時(shí)代的晉商、徽商之所以能維持?jǐn)?shù)百家基業(yè)不倒，享譽(yù)全國，與其言而有信和“言必行、行必果”的誠信品格有著直接的關(guān)系。
在市場競爭中，很多企業(yè)和公司鼠目寸光，不惜通過欺詐蒙騙客戶來獲取不當(dāng)?shù)暮贤妗?/p>
這不僅侵害了相對人的合法權(quán)益，破壞了市場的公平競爭，還影響了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，嚴(yán)重阻礙了社會主義和諧社會的構(gòu)建和中國夢的實(shí)現(xiàn)。
隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展尤其是信息技術(shù)的不斷更新，商業(yè)詐騙也隨之不斷換代，欺詐的主體和行為更加多樣化，手段不斷翻新，應(yīng)對也更加棘手。
國內(nèi)著名的lg“巧克力手機(jī)案”，“三鹿門”事件等都是典型的商業(yè)欺詐。
如何應(yīng)對日趨嚴(yán)重的商業(yè)欺詐現(xiàn)象，成為我們不容回避的問題。
一、商業(yè)欺詐的歷史沿革。
1.我國古代法中“欺詐”規(guī)定。
我國的欺詐立法，最早可見于三國魏律中“詐偽”罪，北齊時(shí)改為“詐欺”，北周時(shí)復(fù)為“詐偽”，后為歷代沿用;唐律第九篇為《詐偽》，共27條，專門規(guī)定國家對詐欺和偽造的懲治。
“詐偽”既包括危害國家安全和經(jīng)濟(jì)利益的公罪(政治性的偽詐)，如偽造皇帝印章、官文書、兵符等，處刑極重;也包括侵財(cái)?shù)乃阶?，處刑“?zhǔn)(竊)盜論”。
大明律亦設(shè)詐偽一卷。
我國古代法“民刑合一、諸法合體”的特點(diǎn)，使得有關(guān)“欺詐”的規(guī)定僅限于刑法，從未從民法角度予以規(guī)制，與現(xiàn)代法中的欺詐制度相去甚遠(yuǎn)。
但對欺詐行為的嚴(yán)厲打擊，無疑對我國當(dāng)代法治建設(shè)具有積極意義。
2.西方法律制度中的欺詐規(guī)定。
在西方，公元15世紀(jì)的西歐城市法“嚴(yán)格禁止其會員在工商業(yè)活動(dòng)中的欺詐行為”，羅馬法也有欺詐侵權(quán)的規(guī)定，優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》第四卷第四篇規(guī)定“不法侵害”包括“實(shí)施惡意欺詐，導(dǎo)致某些事情作成，也實(shí)施了不法侵害?！币虼?，一般而言，羅馬法讓欺詐得作為侵權(quán)法之內(nèi)容。
有關(guān)欺詐的侵權(quán)法律制度在資本主義發(fā)展中不斷完善。
18的《法國民法典》規(guī)定了欺詐的概念、法律構(gòu)成要件和法律后果等，為世界民法理論的完善作出了重要貢獻(xiàn);最初，大陸法系國家是從契約角度對欺詐行為進(jìn)行懲治的，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法德等國開始在司法解釋或判例中確立欺詐為侵權(quán)行為，同時(shí)制定特別法如反不正當(dāng)競爭法，對具體的欺詐行為進(jìn)行規(guī)制。
在自由資本主義時(shí)期，英美法系國家信奉絕對的市場主義，認(rèn)為要求市場主體對經(jīng)濟(jì)損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，會妨害意思自治。
早期法律或判例中的欺詐僅限于故意的不實(shí)陳述，隨著各國對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的重視，誠實(shí)信用原則在立法和司法實(shí)踐中不斷強(qiáng)化，過失的虛假陳述也被認(rèn)定為侵權(quán)行為。
二、商業(yè)欺詐存在的原因和影響。
1.商業(yè)欺詐存在的原因。
首先，經(jīng)濟(jì)學(xué)博弈。
在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級階段，商業(yè)欺詐會不可避免的大量存在。
在市場經(jīng)濟(jì)中，交易雙方都是理性的經(jīng)濟(jì)人，假設(shè)誠實(shí)交易能給雙方分別帶來10個(gè)單位的收益，則欺詐交易會給欺詐者帶來20個(gè)單位的收益，當(dāng)然他也會失去與相對方下次交易的機(jī)會。
從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，當(dāng)法律監(jiān)督不夠時(shí)，欺詐交易的收益會大于其違法成本和誠信交易的收益，企業(yè)選擇欺詐的可能性就會大增。
其次，法律本身存在缺陷。
外在的監(jiān)督無疑會對交易中的欺詐形成威懾。
作為最有強(qiáng)制力的監(jiān)督懲治手段，法律理應(yīng)成為打擊欺詐的首要選擇。
然而，違法行為的發(fā)生，是因?yàn)檫`法者認(rèn)為違法的預(yù)期收益大于預(yù)期成本。
我國現(xiàn)行法對商業(yè)欺詐的立法不完善、執(zhí)法不嚴(yán)、懲罰不重等諸多問題使現(xiàn)實(shí)中欺詐收益遠(yuǎn)大于欺詐成本，導(dǎo)致欺詐交易“野火燒不盡，春風(fēng)吹又生”。
再次，公眾的法律意識淡薄。
徒法不足以自行，欺詐現(xiàn)象的遏制，還需要公眾的積極舉報(bào)和配合執(zhí)法。
但我國民眾對欺詐行為“大事化小、小事化了”，無疑助長了欺詐者的囂張氣焰，不利于打擊欺詐法律制度的實(shí)行。
2.商業(yè)欺詐的影響。
商業(yè)欺詐嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的權(quán)益，不僅使消費(fèi)者蒙受經(jīng)濟(jì)損失，有時(shí)甚至帶來人身傷害，如山西發(fā)生的酒精勾兌白酒案致人失明甚至死亡。
若企業(yè)一味依賴假冒別人，不注重自身品牌建設(shè)，最終可能面臨法律嚴(yán)懲甚至陷入企業(yè)破產(chǎn)倒閉的困境。
三、商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件。
1.商業(yè)欺詐的概念。
欺詐通常以故意做虛假陳述，或作出本人不信的陳述，或不顧其真實(shí)性而進(jìn)行陳述等方式構(gòu)成，并意圖使人據(jù)此作出行為。”作為專業(yè)法律術(shù)語，欺詐與現(xiàn)實(shí)中的欺騙有所不同。
商人對產(chǎn)品的吹噓，廣告對商品性能的夸張等，大家司空見慣，雖有欺騙性質(zhì)，但未必構(gòu)成欺詐。
現(xiàn)實(shí)生活中的欺詐既可能發(fā)生在交易領(lǐng)域，也可能發(fā)生在生產(chǎn)領(lǐng)域，商業(yè)欺詐只是欺詐的一種。
2.商業(yè)欺詐的特點(diǎn)。
首先，欺詐發(fā)生的領(lǐng)域?yàn)樯虡I(yè)領(lǐng)域，即交易領(lǐng)域。
但若商業(yè)欺詐中的商業(yè)作此種解釋，會縮小其適用范圍，不利于其救濟(jì)功能的發(fā)揮。
服務(wù)行業(yè)的欺詐也應(yīng)歸入商業(yè)欺詐范疇，以遏制服務(wù)行業(yè)的欺詐之風(fēng)。
因此，此處的“商業(yè)”不僅包括商品交易領(lǐng)域，凡涉及經(jīng)濟(jì)交易的行業(yè)都屬商業(yè)領(lǐng)域，如服務(wù)業(yè)、廣告業(yè)等。
其次，侵權(quán)主體的廣泛性，商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體不限于商事主體，自然人也可成為商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體。
利益游離在法律之外，被稱為“法益”，法律應(yīng)當(dāng)對利益加以保護(hù)，在于法無據(jù)時(shí)，可類推其他權(quán)利，或適用民法基本原則進(jìn)行保護(hù)。
同樣地，欺詐侵權(quán)的客體包括財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。
欺詐使對方當(dāng)事人意思表示不自由，侵犯他人之自由權(quán)，自由權(quán)在法理上屬人格權(quán)。
3.商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件。
侵權(quán)行為主客觀要件的齊備是侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提條件，也是法官據(jù)以判案的定性標(biāo)準(zhǔn)。
商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件有五個(gè)方面，即實(shí)質(zhì)性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘受害人信賴的意圖、受害人合理信賴并據(jù)此行為和損害事實(shí)。
第一，實(shí)質(zhì)性虛假陳述。
欺詐的核心是實(shí)質(zhì)性的虛假陳述，即陳述為受害人決定是否交易或作出行為的關(guān)鍵依據(jù)，對受害人的決斷影響重大。
其內(nèi)容是對事實(shí)的虛假陳述，而對觀點(diǎn)、意圖、法律的虛假陳述一般不構(gòu)成欺詐。
但有原則就有例外。
美國判例法規(guī)定了如下例外情況：
(1)若形成合理觀點(diǎn)需一定的知識或經(jīng)驗(yàn)，法院允許非專業(yè)人士信賴專業(yè)人士的意見;。
(2)雙方之間有信托關(guān)系，如當(dāng)事人與其代理律師。
(3)被告謀取了原告之信任。
(4)若意見是對既存事實(shí)的陳述，則聽者可信賴之。
(5)被告明故意利用原告弱點(diǎn)，如文盲等。
(6)被告阻止原告調(diào)查事實(shí)。
虛假陳述之方式，除故意提供虛假信息或?qū)φ鎸?shí)狀況進(jìn)行歪曲外，還包括隱瞞影響交易、構(gòu)成交易重大前提的信息。
虛假陳述多以謊言為主，但不限于此，還包括如下方式：
(1)行為，如出賣二手車時(shí)將里程表調(diào)回;。
(2)隱瞞，如出賣房屋時(shí)將滲水處進(jìn)行遮蓋;。
(3)沉默，特殊主體負(fù)有披露義務(wù)而未向相對人披露。
第二，知悉陳述的虛假性，包括明知陳述虛假和對虛假陳述不負(fù)責(zé)任。
明知陳述虛假而向相對人陳述，是直接故意欺詐。
未知陳述內(nèi)容的真實(shí)性仍向相對人陳述，是間接故意欺詐。
我國在確立商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件時(shí)，其主觀要件可確立為故意，包括明知陳述不真實(shí)和嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。
第三，引誘他人信賴之期望。
虛假陳述或被轉(zhuǎn)述進(jìn)而影響第三人。
但并不要求虛假陳述者對所有不特定之人承擔(dān)責(zé)任，而僅限于陳述者故意引誘之對象。
但若表述者明知虛假信息會傳播到第三人，且會對其行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，也需對該第三人所受損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
第四，原告信賴并據(jù)虛假陳述而行為。
若原告未虛假陳述影響，則不構(gòu)成欺詐侵權(quán)。
此外，原告行為方式須與被告所希望的一致，否則仍不構(gòu)成侵權(quán)。
當(dāng)然，并不要求原告所信賴的虛假陳述是其行為的惟一依據(jù)，只要虛假陳述足以促成其行為即可。
合理信賴的標(biāo)準(zhǔn)以普通人為準(zhǔn)。
第五，損害后果。
損害須是欺詐行為所導(dǎo)致的直接后果，即受害者因信賴謊言而行為的后果，包括有形后果和無形后果。
無形損失指精神損失，當(dāng)然可根據(jù)精神損失對侵權(quán)人處以懲罰性賠償。
四、我國商業(yè)欺詐法律控制體系的建立。
我國商業(yè)欺詐法律控制體系應(yīng)包括制度建設(shè)和機(jī)構(gòu)建設(shè)兩個(gè)方面：
1.制度建設(shè)。
(1)損害賠償制度。
根據(jù)民商法損害賠償制度的宗旨，損害賠償是對受害者權(quán)利和利益的補(bǔ)救，使其恢復(fù)到受侵犯之前的狀態(tài)。
損害賠償重彌補(bǔ)不重懲罰。
因此，商業(yè)欺詐之損害賠償?shù)姆秶?，通常是賠償實(shí)際損失。
但實(shí)際損失原則不能對欺詐者發(fā)揮警示和懲戒作用，且客觀上欺詐者并未實(shí)際受懲罰。
鑒于實(shí)際損害規(guī)則的局限，美國法院在實(shí)踐中發(fā)展了交易可得利益規(guī)則，即原告為交易付出的實(shí)際價(jià)值和被告所述可得之利益的差額應(yīng)予補(bǔ)償。
從維護(hù)誠信出發(fā)，立法可允許誠信的市場主體選擇對自己最有利的規(guī)則適用。
通說認(rèn)為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國判例hucklev.money案。
早期的懲罰性賠償主要適用于誹謗、奸、惡意攻擊、私通、誣告等造成名譽(yù)損害和精神痛苦的案件。
1850年代后，懲罰性賠償廣泛適用于各類案件。
我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用的一倍。
學(xué)界一般認(rèn)為這就是我國法律中的懲罰性賠償。
毋庸置疑，這一規(guī)定對保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和懲戒不法商家具有積極意義，但該法條僅適用于消費(fèi)者，適用范圍過窄，而雙倍賠償?shù)膽徒渥饔糜邢蓿覍ω?zé)任的性質(zhì)含混不清。
筆者認(rèn)為，建立懲罰性賠償制度，需包括兩個(gè)方面。
一是適用條件。
首先，主觀要件包括故意、被告具有惡意或具有惡劣動(dòng)機(jī)、毫不不尊重他的權(quán)利、重大過失。
其次，造成損害后果。
二是賠償數(shù)額的確定。
英美國家的懲罰性賠償最大的問題就是賠償數(shù)額的不確定性，但這不是廢棄懲罰性賠償制度的理由。
(2)社會信用制度。
當(dāng)前我國欺詐現(xiàn)象如此嚴(yán)重的一個(gè)重要原因是社會信用制度的不完善。
欺詐交易成本低收益高，且即使欺詐敗露，對自身名譽(yù)影響不大，這就是欺詐者肆意橫行。
反觀發(fā)達(dá)國家，系統(tǒng)完善的信用制度體系使失信者無立足之地，個(gè)人的信用記錄有存檔，而失信記錄會影響其未來的交易甚至日常生活。
我國也應(yīng)建立信用體系，建立誠信檔案，使市場主體能夠查閱到欺詐者的失信記錄，提高交易的安全性和可靠性。
(3)市場準(zhǔn)入制度。
市場準(zhǔn)入制度的建立可避免不具有相應(yīng)資質(zhì)的主體進(jìn)入市場進(jìn)行交易，從而防止一些非法企業(yè)欺詐消費(fèi)者。
市場準(zhǔn)入制度需對進(jìn)入市場的主體條件進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定和嚴(yán)格審查，可有效減少虛假注冊公司的欺詐行為。
2.機(jī)構(gòu)建設(shè)。
反商業(yè)欺詐需大量的專業(yè)人才和財(cái)政投入，一般的政府機(jī)構(gòu)往往難以勝任。
建立專業(yè)機(jī)構(gòu)是打擊商業(yè)欺詐的決定性舉措之一。
1985年，美國成立了國家衛(wèi)生保健反欺詐協(xié)會;，歐盟成立了歐盟反欺詐辦公室。
這些專業(yè)機(jī)構(gòu)在反欺詐中的作用十分顯著。
我國也可建立專門的反商業(yè)欺詐機(jī)構(gòu)，使其獨(dú)立于政府，以保證其更好的開展工作，在案件處理中能保持公平和公正。
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合同法論文篇十七
[摘要]合同目的是合同所訂立的指導(dǎo)方針，其對于合同的簽訂、履行及解除都意義重大，同時(shí)，正確認(rèn)識合同目的與合同內(nèi)容及合同動(dòng)機(jī)的區(qū)別，理解合同目的的含義與特點(diǎn)，對于實(shí)踐中處理合同糾紛具有重要的作用。
文章通過對合同目的進(jìn)行定位，結(jié)合《合同法》中有關(guān)合同目的的規(guī)定，闡述合同目的在合同法中的重要意義。
[關(guān)鍵詞]合同目的;區(qū)別;定位;意義。
《合同法》并未對合同目的一詞做出明確的解釋，但如今諸多條款都出現(xiàn)了這一詞匯，合同法中諸如合同履行、解釋、解除制度等的具體制度都與“合同目的”相關(guān)。
合同的有效性取決于合同目的的合法與否;合同最終是否能夠得以貫徹落實(shí)取決于合同目的是否能夠?qū)崿F(xiàn);此外，對于合同中重大誤解、根本違約等的判定都要求要通過對合同目的這一理論的解釋來實(shí)現(xiàn)。
對于合同目的的探討如同“立法旨趣之探求，是闡釋法律疑義之鑰匙”，也是非常關(guān)鍵的。
因此對“合同目的”一詞的法律內(nèi)涵及其特性做出正確的解釋，能夠在理論層面為上面所論述的合同制度的適用提供有價(jià)值的引導(dǎo)。
一、合同目的的界定。
(一)合同目的與經(jīng)濟(jì)利益。
著眼于不同角度對合同目的所做出的解釋會存在一定的差異。
部分專家提出“合同是當(dāng)事人根據(jù)此來達(dá)到彼此利益變動(dòng)的一種協(xié)議，合同目的即為利益的變動(dòng)，因此合同活動(dòng)目的在于利益的變動(dòng)”。
還有一些專家則提出“當(dāng)事人之間簽訂了合同，且落實(shí)合同相關(guān)條約從而獲得一些特定結(jié)果的心理狀態(tài)即為合同目的”。
一些專家著眼于經(jīng)濟(jì)學(xué)這一層面對合同目的一詞進(jìn)行了解釋，提出“當(dāng)事人借助合同來達(dá)到其期望的經(jīng)濟(jì)目的即為合同目的。
是當(dāng)事人借助合同的簽訂來獲得其所期望的效果，也就是其所希望獲得的經(jīng)濟(jì)利益”。
之所以會將合同目的解釋成某種經(jīng)濟(jì)利益有著復(fù)雜的歷史淵源。
關(guān)于“合同目的”一詞的解釋，《合同法》在立法之初就經(jīng)過了一番討論與推敲，討論的焦點(diǎn)在于使用“合同目的”一詞更妥當(dāng)還是“經(jīng)濟(jì)利益”一詞更妥當(dāng)。
此后的三年時(shí)間，法工委針對此反復(fù)修改了多次，最終才明確采納“合同目的”這一解釋。
由此可知，“合同目的”“所期望的經(jīng)濟(jì)利益”兩個(gè)詞匯的含義有著較高的相似性，因此導(dǎo)致上述爭議。
最后明確“合同目的”一詞意味著經(jīng)濟(jì)利益并非合同目的的唯一含義，如果只是將合同目的視為某種經(jīng)濟(jì)利益，并不合理。
合同目的不能夠?qū)⑻厥鉅顟B(tài)中的一些非經(jīng)濟(jì)利益排除在外，它并非僅僅屬于某種經(jīng)濟(jì)利益。
例如，無償贈與合同中，無償贈與人贈與財(cái)物的行為并未獲得經(jīng)濟(jì)利益。
《合同法》第2條明確指出，“此法提及的‘合同’一詞是指那些平等主體的法人、自由人及另外一些組織間就民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行設(shè)立、變更及終止而約定的協(xié)議。
”所以，關(guān)于合同目的，筆者認(rèn)為是合同當(dāng)事人借助簽訂合同、履行合同來獲得其所期望的物品、達(dá)到其所需狀態(tài)，一般而言，大部分人都可以明晰“合同目的”這一詞匯的內(nèi)涵，但在真正實(shí)踐的過程中，合同目的界定并非易事，合同目的是指已成立的合同的目的，還是指訂立合同之前當(dāng)事人各自所持的訂立合同的目的?或者說是當(dāng)事人合意以后的目的還是合意以前目的?要準(zhǔn)確理解合同目的的含義，就要把握好合同目的與合同動(dòng)機(jī)、合同目的與合同內(nèi)容之間的區(qū)別。
(二)合同目的與合同動(dòng)機(jī)。
與刑法學(xué)中有關(guān)“犯罪目的”“犯罪動(dòng)機(jī)”之間區(qū)別的論述相類比，當(dāng)事人簽訂合同、履行合同從而獲得某些特定結(jié)果的心理態(tài)度即為合同目的，而合同動(dòng)機(jī)是當(dāng)事人簽訂合同、到合同目的的內(nèi)部推動(dòng)力。
合同目的最重要的特點(diǎn)是具有合意性，是雙方當(dāng)事人通過談判等措施達(dá)到的一致。
而合同動(dòng)機(jī)是指當(dāng)事人在訂立合同之前所各自持有的目的，不具有合意性，合同動(dòng)機(jī)對相對方?jīng)]有任何約束人，所以無法將其視為判定合同目的的唯一根據(jù)。
但是兩者間是存在內(nèi)在聯(lián)系的，在特定條件下前者可以由后者轉(zhuǎn)化而成。
“只是在一般狀況下不能將合同動(dòng)機(jī)等同于合同目的，仍有一些情況是可以例外的。
例如當(dāng)事人將訂立合同的動(dòng)機(jī)明確告知對方當(dāng)事人，將此視作合同條件及成交前提;此外，盡管訂立合同過程中當(dāng)事人并未明確告知，且合同并未把合同簽訂動(dòng)機(jī)以條款的形式確定下來，假若當(dāng)事人能夠提供證據(jù)表明此合同成立的前提是此動(dòng)機(jī)，那么此時(shí)合同動(dòng)機(jī)與合同目的是一致的。
”進(jìn)一步說，前者的內(nèi)在基礎(chǔ)是后者，前者還是后者的具體外化。
抽象性是合同動(dòng)機(jī)的顯著特性，由此也導(dǎo)致實(shí)踐過程對于合同動(dòng)機(jī)的認(rèn)定難度非常大，但是對合同目的的把握卻相對容易很多。
一般意義上，合同的雙方當(dāng)事人都有著自己的合同目的、合同動(dòng)機(jī)的，由于合同目的、合同動(dòng)機(jī)在法律上并非同一個(gè)概念，因此僅僅在明確告知對方當(dāng)事人，且兩者達(dá)成共識情況下，合同動(dòng)機(jī)才具有轉(zhuǎn)化成合同目的的資質(zhì)，基于此，合同目的的法律評價(jià)價(jià)值才能得以實(shí)現(xiàn)。
《合同法》第52條明確指出，“通過合法手段將其非法目的掩蓋的合同是沒有法律效用的?！?/p>
那么該如何解釋此處的“目的”一詞?是該理解為前文所說的合同目的還是合同動(dòng)機(jī)?假若理解為后者，如果當(dāng)事人一方為獲得賭博的資本向他人借款，但是對方卻對此毫不知情，抑或是當(dāng)事人一方購買刀具作為不法用途，但此時(shí)出賣人不知情，這些借款合同、買賣合同是否有效?筆者傾向于認(rèn)為上述行為屬于合同動(dòng)機(jī)違法，但上述合同有效。
《合同法》第52條的合法形式指合同形式合法，只是合同的內(nèi)容及所要直接達(dá)成的狀態(tài)不合法，比如為了傷害他人購買刀具，其簽訂買賣合同的直接狀態(tài)是擁有刀具的所有權(quán)，這是合同目的，而合同動(dòng)機(jī)則是傷害他人，其后續(xù)用刀傷害人的行為并非買賣行為所造成的狀態(tài);而在以合法的買賣形式來達(dá)到轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的情況中，此處買賣的目的應(yīng)認(rèn)定為合同目的而非合同動(dòng)機(jī)，因?yàn)榇藭r(shí)當(dāng)事人買賣行為造成了轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)的狀態(tài)。
因此往往動(dòng)機(jī)不應(yīng)該對合同效力產(chǎn)生影響，不能夠因?yàn)楹贤瑒?dòng)機(jī)違背相關(guān)法律而將合同的法律效力全面否決。
原因在于合同動(dòng)機(jī)只是當(dāng)事人主觀上的意識，往往不能夠?qū)Υ诉M(jìn)行評價(jià)，法律無法對人的思想進(jìn)行懲罰。
“動(dòng)機(jī)僅僅是一個(gè)心理歷程，結(jié)果會因此產(chǎn)生效果意識，在法律上是沒有任何意義的，所以并非意思表示的組成要素。
法律行為的效力一般不會受到動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的影響，但也有例外情況，例如合同雙方當(dāng)事人都明晰合同動(dòng)機(jī)，此時(shí)就會對法律行為的效力產(chǎn)生較大的影響。”合同目的'則具有特定的法律功效，是受到法律的嚴(yán)格調(diào)整的，假若當(dāng)事人所簽訂合同條約中明確闡述了違法動(dòng)機(jī)，抑或雙方都將其視作合同內(nèi)容之一、相對人對動(dòng)機(jī)違法這一事實(shí)是有認(rèn)知的，在這些情況下，合同都是沒有法律效力的。
摘要：1月1日正式實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》，明確了保護(hù)勞動(dòng)者的價(jià)值取向，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益;明確了勞動(dòng)雙方的勞動(dòng)關(guān)系的權(quán)利義務(wù)，構(gòu)建了和諧的勞動(dòng)關(guān)系，從而加強(qiáng)了和諧社會的建設(shè)。
但是在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施中存在許多問題，本文針對于這些問題給予分析，并給出相應(yīng)對策。
關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同;勞動(dòng)立法;勞動(dòng)者;用人單位;對策。
我國自1995年的1月1日起實(shí)施的《勞動(dòng)法》，在建立和維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下的勞動(dòng)制度，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定，起到歷史性的作用，但因其歷史局限性和操作性的原因，目前它已不能完全切實(shí)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，影響到勞動(dòng)關(guān)系的和諧，甚至影響到社會的穩(wěn)定。
從1994年的開始啟動(dòng)立法程序到6月29日頒布，經(jīng)過長期的起草，修改，多方的調(diào)研權(quán)衡，并經(jīng)過全國人大常委會三次會議審議，于201月1日正式施行的《勞動(dòng)合同法》。
它是一個(gè)法治國家文明的法律基礎(chǔ)，其對于構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系起到重要的作用。
相較于舊的勞動(dòng)法，新的《勞動(dòng)合同法》對于“用人單位”新的解釋間接的擴(kuò)大了《勞動(dòng)合同法》的使用范圍，在合同的訂立方面對于是否固定期限勞動(dòng)合同的修改，試用期的解釋，簽訂勞動(dòng)合同的條件的要求，在合同履行，接觸，終止方面以及相關(guān)的特別規(guī)定，都在不斷規(guī)范著勞動(dòng)合同。
其中特別是，對于工會，集體合同，勞務(wù)派遣等方面的首次提出，對于完善各市場勞動(dòng)關(guān)系有著重要的作用。
但是隨著中國國際地位的不斷提高，特別是以來，中國超越日本成為世界經(jīng)濟(jì)第二大國，對于規(guī)范勞動(dòng)合同不僅關(guān)系的個(gè)人的生活，還關(guān)系到中國在國際市場上的位置。
由此看來，解決《勞動(dòng)合同法》存在的問題的就刻不容緩，筆者愿談一些自己的管錐之見。
(一)全面推行勞動(dòng)合同制度，加大監(jiān)察力度。
1、全面推行勞動(dòng)合同制度。
使《勞動(dòng)合同法》真正成為維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的法律武器。
政府有關(guān)部門及工會等群眾組織，要運(yùn)用多種形式，大力宣傳《勞動(dòng)合同法》，使《勞動(dòng)合同法》進(jìn)入社區(qū)、企業(yè)和用人單位，使用人單位與勞動(dòng)者真正認(rèn)識簽訂勞動(dòng)合同的重要性。
在宣傳教育中，深刻結(jié)合企業(yè)主與管理者的錯(cuò)誤認(rèn)識，加強(qiáng)宣傳貫徹實(shí)施《勞動(dòng)合同法》的現(xiàn)實(shí)意義，更進(jìn)一步明確用工單位與勞動(dòng)者的權(quán)利義務(wù)，提高他們的法律意識，從而更好的執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》，形成自覺簽訂勞動(dòng)合同氛圍，使用工單位自覺認(rèn)識到與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。
2、加大對勞動(dòng)合同簽訂和履行情況的監(jiān)察力度。
勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)全面的積極地行使監(jiān)察職能,監(jiān)察內(nèi)容主要包括：勞動(dòng)合同是否依法簽訂，勞動(dòng)合同內(nèi)容是否合法、完善、程序是否正當(dāng)，勞動(dòng)合同續(xù)簽、終止是否合法，是否依法支付賠償金，勞動(dòng)合同是否依法履行或變更，對于未簽訂《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)單位，令其擇期簽訂合同。
對勞動(dòng)合同制度進(jìn)行中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和難點(diǎn)問題，勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)主動(dòng)出擊，及時(shí)檢查，通過年齡、日常巡視和專項(xiàng)整治活動(dòng)。
及時(shí)發(fā)現(xiàn)制止和糾正違法違規(guī)行為，確保勞動(dòng)合同制度實(shí)施工作順利進(jìn)行。
3、勞動(dòng)社會保障部門充分發(fā)揮其服務(wù)職能。
提供勞動(dòng)合同規(guī)定文本、錄用、以及備案服務(wù)、勞動(dòng)合同簽訂服務(wù)及《勞動(dòng)合同法》等有關(guān)宣傳資料。
4、人事勞動(dòng)社會保障部門要與其他勞動(dòng)部門配合。
按照勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫中企業(yè)和勞動(dòng)者的名單，提供以勞動(dòng)合同為依據(jù)各項(xiàng)服務(wù)。
包括企業(yè)工效、技術(shù)職能的評定、工傷認(rèn)定、工資調(diào)整、勞動(dòng)糾紛整理等項(xiàng)目，凡是行政部門服務(wù)的，勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫中必須有的基本信息。
特別是在社會保險(xiǎn)拖欠或者未足額繳納上。
5、建議加強(qiáng)工商、稅務(wù)、勞動(dòng)監(jiān)察之間的聯(lián)動(dòng)。
在區(qū)域范圍內(nèi)對用人單位進(jìn)行專項(xiàng)調(diào)查，加大對于違法情況的處罰力度。
進(jìn)一步合法、有效的處理勞動(dòng)爭議案件。
簡化勞動(dòng)仲裁的程序，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)爭議的快審，快結(jié)。
合理根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要，合理有效配備相應(yīng)的處理勞動(dòng)關(guān)系的人才。
健全勞動(dòng)關(guān)系的信息平臺，發(fā)揮其在勞動(dòng)關(guān)系中基礎(chǔ)作用，實(shí)現(xiàn)管理與服務(wù)的齊頭并進(jìn)。
(二)立法部門完善相關(guān)的配套法規(guī)和政策。
隨著社會市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生深刻的變化，相關(guān)的立法也應(yīng)該對新事物和立法盲點(diǎn)給予相應(yīng)完善。
針對與我國現(xiàn)行的《勞動(dòng)合同法》存在的缺陷，應(yīng)根據(jù)我國社會發(fā)生的深刻變化以及完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的需要，借鑒國外有關(guān)勞動(dòng)立法經(jīng)驗(yàn)，對《勞動(dòng)合同法》進(jìn)行前瞻性的修改，其方向是使它的保護(hù)范圍更廣泛。
1、《勞動(dòng)合同法》加強(qiáng)程序性的法律的修改。
另外，要盡快制定與《勞動(dòng)合同法》相配套的法律法規(guī)。
目前，應(yīng)在抓緊實(shí)施《勞動(dòng)合同法》、《就業(yè)促進(jìn)法》的同時(shí)，制定“農(nóng)民工權(quán)益保障法”、“企業(yè)工資條例”、“工薪保障條例”等法律法規(guī)。
2、加大對于違反《勞動(dòng)合同法》的行為的處罰力度。
特別是欠薪，拒付賠償金，不簽訂勞動(dòng)合同等違法行為。
同時(shí)建議結(jié)合我過刑法，對于不依法提供勞動(dòng)保護(hù)條件，并造成勞動(dòng)者人身權(quán)益受到傷害的行為，可以追究有關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。
同時(shí)，各級地方政府及相關(guān)部門應(yīng)廢除同《勞動(dòng)合同法》相抵觸的地方性法規(guī)，維護(hù)《勞動(dòng)合同法》在于勞動(dòng)關(guān)系方面的權(quán)威，不得干涉企業(yè)自由合法使用勞動(dòng)者的權(quán)利。
3、對于勞動(dòng)合同法中存在的一些有待明確的概念和法律漏洞。
如對有行業(yè)淡季、旺季的工作如何解釋“連續(xù)工作”之“連續(xù)”“連續(xù)簽訂立“二次固定期限合同之“連續(xù)”。
許多雇主對此采取規(guī)避的措施，還有勞務(wù)派遣的缺陷，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的限定，特殊勞動(dòng)關(guān)系的界定，要抓緊做好配套規(guī)章的制定好關(guān)鍵術(shù)語解釋，保證《勞動(dòng)合同法》的順利貫徹實(shí)施。
還要及時(shí)對實(shí)施中出現(xiàn)的新情況、新問題進(jìn)行調(diào)差研究，不斷完善。
4、應(yīng)該完善支付令有關(guān)的督促程序。
勞動(dòng)者因用人單位拖欠或未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬而依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读顣r(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查勞動(dòng)者的要求是否合法，如合法即可發(fā)出具有強(qiáng)制力的支付令，且不因用人單位的書面異議而失效，最大限度的而保護(hù)勞動(dòng)者的利益。
對于勞務(wù)派遣的勞動(dòng)者的用工單位，應(yīng)當(dāng)將其與用人單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議的復(fù)印件交付勞動(dòng)者一份，將此規(guī)定為用工單位的法定義務(wù)。
同時(shí)用工單位與用人單位承擔(dān)連帶的勞動(dòng)法的責(zé)任。
用工單位或者用人單位承擔(dān)義務(wù)后，再依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議與用人單位或者用工單位去區(qū)分他們各自的責(zé)任。
5、在《勞動(dòng)合同法》中明確規(guī)定給予勞動(dòng)者以法律援助的具體制度。
程序和方法，并明確規(guī)定勞動(dòng)者為了維權(quán)而支出的律師費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)為勞動(dòng)者的直接損失，全部有敗訴方的用人單位承擔(dān)。
同時(shí)，可以考慮在《勞動(dòng)合同法》中集體談判和集體行動(dòng)權(quán)作出具體的規(guī)定，還要對工會的活動(dòng)作必要的規(guī)定，從更多的方面保護(hù)勞動(dòng)關(guān)系，使《勞動(dòng)合同法》真正成為勞動(dòng)者的法律，更好的維護(hù)社會市場經(jīng)濟(jì)中薄弱群體的法律權(quán)益。
總之構(gòu)建和諧的勞動(dòng)者關(guān)系是構(gòu)建和諧社會的前提和基礎(chǔ)，和諧勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建需要對勞動(dòng)關(guān)系制度進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)。
我們必須努力完善勞動(dòng)合同制度，完善相對立法并嚴(yán)格的執(zhí)行，只有這樣才不會出現(xiàn)一系列侵害勞動(dòng)者的合法權(quán)益的勞動(dòng)違法現(xiàn)象。
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合同法論文篇十八
摘要206月29日，十屆全國人大常委會第二十八次會議審議通過了《勞動(dòng)合同法》?！秳趧?dòng)合同法》將于1月1日起施行，全文共八章九十八條。
《勞動(dòng)合同法》從勞動(dòng)合同的訂立、履行和變更、解除和終止等多個(gè)方面，進(jìn)一步完善了勞動(dòng)合同制度，在明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)、保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益、構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系等方面有著諸多的亮點(diǎn)，文章試對其亮點(diǎn)進(jìn)行分析。
關(guān)鍵詞勞動(dòng)合同法;用人單位;勞動(dòng)者;權(quán)利和義務(wù)。
年6月29日，十屆全國人大常委會第二十八次會議審議通過《勞動(dòng)合同法》。《勞動(dòng)合同法》將于201月1日起施行。
1995年1月1日《勞動(dòng)法》施行后，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，一些新的用工主體、用工形式不斷出現(xiàn)。《勞動(dòng)合同法》在總結(jié)勞動(dòng)合同制度實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，為解決勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域出現(xiàn)的新情況、新問題，對勞動(dòng)合同制度在法律層面上作了進(jìn)一步的規(guī)范和完善。
在《勞動(dòng)法》所確立的勞動(dòng)合同制度基本原則和框架的基礎(chǔ)上，既對原有勞動(dòng)合同制度作了進(jìn)一步完善，又確立了新型用工形式的法律規(guī)范?！秳趧?dòng)合同法》擴(kuò)大了《勞動(dòng)法》的適用范圍。
《勞動(dòng)合同法》在規(guī)范用人單位行為、保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，預(yù)防和減少勞動(dòng)爭議的發(fā)生，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系等方面有諸多的亮點(diǎn)，受到社會各界的廣泛關(guān)注。本文試對其亮點(diǎn)進(jìn)行分析。
一、《勞動(dòng)合同法》擴(kuò)大了適用范圍。
當(dāng)今，一些新的用工主體和用工形式不斷出現(xiàn)，如，民辦非企業(yè)單位、基金會、合作或合伙律師事務(wù)所等新單位類型出現(xiàn);一些國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體在編制外招用勞動(dòng)者;國家在事業(yè)單位試行人員聘用制度。為應(yīng)對新的用工主體和用工形式，《勞動(dòng)合同法》擴(kuò)大了《勞動(dòng)法》的適用范圍。
1、《勞動(dòng)法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或終止勞動(dòng)合同，適用本法?！?/p>
在這里，《勞動(dòng)合同法》在適用范圍中增加了民辦非企業(yè)單位等組織及其勞動(dòng)者，明確規(guī)定了民辦非企業(yè)單位與其勞動(dòng)者適用《勞動(dòng)合同法》。與《勞動(dòng)法》相比，進(jìn)一步擴(kuò)大了《勞動(dòng)合同法》的適用范圍。
2、《勞動(dòng)合同法》第二條第二款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，依照本法執(zhí)行?！边@里明確規(guī)定了國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，依照《勞動(dòng)合同法》執(zhí)行。
這里說的“勞動(dòng)者”，在《勞動(dòng)法》中指的是上述單位中簽訂勞動(dòng)合同的工勤人員;在《勞動(dòng)合同法》中指的是除公務(wù)員和參照《公務(wù)員法》管理的人員以外的其他勞動(dòng)者，適用范圍擴(kuò)大。
由于考慮到事業(yè)單位中實(shí)行的聘用制度與一般勞動(dòng)合同制度在權(quán)利義務(wù)、管理體制方面存在一定的差別，《勞動(dòng)合同法》在明確聘用合同也是勞動(dòng)合同的同時(shí)，允許其優(yōu)先適用特別規(guī)定?！秳趧?dòng)合同法》第九十六條規(guī)定：“事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或終止勞動(dòng)合同，法律、行政法規(guī)或國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定;未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”
二、《勞動(dòng)合同法》加大了對試用期勞動(dòng)者的保護(hù)力度。
在現(xiàn)實(shí)生活中，存在著一些用人單位濫用試用期、侵害勞動(dòng)者權(quán)益的現(xiàn)象?！秳趧?dòng)合同法》針對此問題限定了試用期期限，限定了試用次數(shù)，限定了試用期的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
1、關(guān)于試用期期限。《勞動(dòng)合同法》第十九條第一款規(guī)定：“勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月;勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。”
《勞動(dòng)合同法》第十九條第三款規(guī)定：“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。”
2、關(guān)于試用次數(shù)。《勞動(dòng)合同法》第十九條第二款規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。”
3、關(guān)于試用期工資?！秳趧?dòng)合同法》第二十條規(guī)定：“勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》還規(guī)定用人單位不得隨意解聘試用期勞動(dòng)者。《勞動(dòng)合同法》第二十一條規(guī)定了在試用期中，除有法定事由外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。
這些限定從法律的角度加大了對試用期勞動(dòng)者的保護(hù)力度。
三、《勞動(dòng)合同法》加大了用人單位不訂立書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。
一些用人單位為規(guī)避對勞動(dòng)者的義務(wù)，不訂立書面勞動(dòng)合同，這在現(xiàn)實(shí)生活中并不少見?！秳趧?dòng)合同法》針對這種情況，作出了規(guī)定。
《勞動(dòng)合同法》第十條第二款規(guī)定：“已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款規(guī)定：“用人單位白用工之日超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》的這些規(guī)定，加大了用人單位不簽訂書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任，將訂立書面勞動(dòng)合同作為用人單位的一項(xiàng)法律義務(wù)，以切實(shí)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
四、《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了用人單位裁員應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任。
為了降低裁員對勞動(dòng)者的影響，《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》相比，補(bǔ)充規(guī)定了用人單位在裁減人員中應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任。
《勞動(dòng)合同法》第四十一條第二款規(guī)定：“裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動(dòng)合同的;(二)與本單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的;(三)家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。”
《勞動(dòng)合同法》第四十一條第三款規(guī)定：“在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員?！?/p>
五、《勞動(dòng)合同法》引導(dǎo)用人單位與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同。
成為勞動(dòng)合同制度運(yùn)行中突出的問題之一，它嚴(yán)重影響了勞動(dòng)者的權(quán)益。為了解決勞動(dòng)合同短期化的問題，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，《勞動(dòng)合同法》對此作出了規(guī)定。
《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定：“無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同?！?/p>
用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同：
(一)勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;。
(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。”
其中，對連續(xù)二次訂立固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者提出續(xù)訂勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同，這是《勞動(dòng)合同法》對《勞動(dòng)法》的重大突破之一。它用法律手段引導(dǎo)用人單位訂立固定期限勞動(dòng)合同和無固定期限勞動(dòng)合同，以解決勞動(dòng)合同短期化問題，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
六、《勞動(dòng)合同法》對約定服務(wù)期作了規(guī)定。
《勞動(dòng)合同法》第二十二條第一款規(guī)定：“用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期?！?/p>
從這里可以看出，《勞動(dòng)合同法》對約定服務(wù)期作了明確規(guī)定：用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可約定服務(wù)期，否則是不能約定服務(wù)期的。
七、《勞動(dòng)合同法》對競業(yè)限制作了具體規(guī)定。
《勞動(dòng)合同法》第二十三條第二款規(guī)定：“對負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》第二十四條規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。
在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位工作，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。”
從上述法律規(guī)定可以看出，《勞動(dòng)合同法》對競業(yè)限制作了具體的規(guī)定：競業(yè)限制的人員僅限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員;競業(yè)限制的業(yè)務(wù)范圍和地域范圍由用人單位與勞動(dòng)者雙方約定;競業(yè)限制的期限由用人單位與勞動(dòng)者雙方約定，但最長不得超過二年。
對違反競業(yè)限制約定的應(yīng)負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。勞動(dòng)者接受用人單位按月支付的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償而違反競業(yè)限制約定，到與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位工作，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。
八、《勞動(dòng)合同法》完善了違約金規(guī)定。
勞動(dòng)合同約定的違約金，指的是勞動(dòng)合同中約定的在用人單位或者勞動(dòng)者違反了勞動(dòng)合同中其他有關(guān)約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兜馁r償金。
在現(xiàn)實(shí)中，一些用人單位濫用違約金條款，侵害了勞動(dòng)者依法解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，侵害了勞動(dòng)者的自主擇業(yè)權(quán)。
為了防止這類侵權(quán)行為的發(fā)生，完善違約金規(guī)定，維護(hù)勞動(dòng)者擇業(yè)自由和勞動(dòng)力合理流動(dòng)，《勞動(dòng)合同法》對違約金作了規(guī)定。
《勞動(dòng)合同法》第二十二條第二款規(guī)定：“勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。”
《勞動(dòng)合同法》第二十三條第二款規(guī)定：“勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?/p>
《勞動(dòng)合同法》第二十五條規(guī)定：“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。”
從上述法律規(guī)定我們可以知道，《勞動(dòng)合同法》對違約金采取了限制適用的規(guī)定，以法律的形式明確和統(tǒng)一了違約金的適用問題。《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定，除了勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定和違反競業(yè)限制約定應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金這兩種法定情形外，用人單位不得約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。
《勞動(dòng)合同法》的公布實(shí)施，對完善我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)，健全適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動(dòng)合同制度，明確和規(guī)范勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，發(fā)展穩(wěn)定和諧的勞動(dòng)關(guān)系，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步，推動(dòng)構(gòu)建社會主義和諧社會，都具有著重要的意義。
[摘要]合同法中廣泛使用了“合理”一詞，合理即合乎常理、道理、法理。
法院及仲裁機(jī)構(gòu)在認(rèn)定是否“合理”時(shí)，要以理性人的應(yīng)有立場，采取適當(dāng)?shù)姆煞椒?，并依?jù)合同的構(gòu)成要素、誠實(shí)信用原則及交易習(xí)慣來判斷。
[關(guān)鍵詞]合理;理性人;依據(jù);方法。
合同法及其司法解釋大量地將“合理”作為規(guī)范用語加以使用，其中合同法有33處，合同法解釋(二)有6處。
其主要將合理使用于界定“期限”、“期間”、“方式”、“價(jià)格”等場合，并以此確定當(dāng)事人權(quán)利行使、義務(wù)履行的合理性。
與此相同，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中也有47處使用合理。
可見在合同法領(lǐng)域已經(jīng)形成對合理一詞的依賴。
所謂合理即合乎常理、道理、法理。
合同法領(lǐng)域中的合理，既是一個(gè)主觀問題又是一個(gè)客觀問題。
由于合理一詞的功能在于解釋當(dāng)事人的意思表示，彌補(bǔ)當(dāng)事人意思表示的不足。
因此，在交易的期限、期間、方式、內(nèi)容等約定不明時(shí)，需要交易雙方首先就這些方面再行協(xié)商。
此時(shí)，期限、期間、方式、內(nèi)容等是否合理，屬于行為人主觀判斷范疇。
只要行為雙方均認(rèn)為合理即可，他人自無評判的必要。
但是，一旦雙方發(fā)生爭議且就爭議部分不能形成一致，進(jìn)而提起訴訟或仲裁時(shí)，法院及仲裁機(jī)構(gòu)即應(yīng)對合理與否作出判斷，以確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，于此場合，合理則是一個(gè)客觀問題而不是或者說主要不是裁判者的主觀認(rèn)識。
因?yàn)閾?jù)以認(rèn)定合理與否的標(biāo)準(zhǔn)、依據(jù)是客觀的，認(rèn)定的結(jié)論至少應(yīng)當(dāng)在客觀范圍之內(nèi)，認(rèn)定過程中排除任一當(dāng)事人單方的主觀認(rèn)識也排斥裁判者的個(gè)人恣意。
本文擬從認(rèn)定合理的應(yīng)有立場、認(rèn)定合理與否的依據(jù)及方法方面認(rèn)識合同法領(lǐng)域合理的適用，并認(rèn)為相關(guān)問題可以大而廣之。
一、認(rèn)定合理的理性人立場。
雖然合理與否對裁判者而言屬于客觀問題，但認(rèn)定合理的過程仍須依賴裁判者的主觀思維，因此，裁判者的立場對于合理結(jié)論的形成具有決定性意義。
對于裁判者的應(yīng)有立場，中立是最基本的要求，但僅有中立是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。
我們認(rèn)為，中立的理性人立場是認(rèn)定合理的應(yīng)有立場。
在英美法系，理性人的假設(shè)如同經(jīng)濟(jì)人在經(jīng)濟(jì)生活中一樣，貫穿于法律運(yùn)行的始終。
理性人指理性自覺之人，是一種理想的抽象的人的標(biāo)準(zhǔn)，是法律社會要求的優(yōu)秀公民具備的品德的化身。
《無照英美法詞典》中，reasonableperson即理性人，是指法律所擬制的，具有正常精神狀態(tài)、普遍知識與經(jīng)驗(yàn)及審慎處事能力的人。
在此，理性人并非實(shí)有其人，法律只是把它作為抽象的、客觀的標(biāo)準(zhǔn)，已確定注意的程度。
其中reasonable即理性的，是指理智的、明智的、正常的、適當(dāng)?shù)暮瓦m度的。
《牛津法律詞典》中，“合理的”是指“具有健全的判斷力，明智的，理智的”以及“不要求過分”的意思。
大陸法系雖然沒有英美法系那么依賴于理性人假設(shè)，但是，以理性人的假設(shè)去判斷當(dāng)事人的各項(xiàng)義務(wù)，以理性人的標(biāo)準(zhǔn)去衡量應(yīng)盡義務(wù)的度，也是常態(tài)。
因此，在當(dāng)事人對合同中的期限、方式、價(jià)格等合理與否發(fā)生爭議時(shí)，裁判者以理性人的立場來判斷合理是必要的。
裁判者將自己置于理性人的立場來評判案件事實(shí)，作出裁判結(jié)論，這很大程度上擺脫了個(gè)人主觀易受利害、偏好等個(gè)體因素影響的弊端，基本上容易得到一個(gè)比較客觀的判斷，盡管很難說有一個(gè)唯一標(biāo)準(zhǔn)的正確答案，但絕不會得出相差太遠(yuǎn)的答案。
如合同法解釋(二)第19條，對《合同法》第74條中“明顯不合理的低價(jià)”進(jìn)行界定，首先即規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷”來認(rèn)定是否“合理”。
其中，交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者就是指理性人，這就要求裁判者將自己置于“一般經(jīng)營者”這一理性人的立場認(rèn)定價(jià)格的合理與否。
所以，從理性人的立場出發(fā)，合理的認(rèn)定將變得明朗。
二、認(rèn)定合理的依據(jù)。
(一)合同本身是認(rèn)定合理的事實(shí)依據(jù)。
對合理的認(rèn)定，應(yīng)首先從合同的構(gòu)成要素本身出發(fā)，至少考慮以下方面：
1、合同的主體。
合同的主體，即合同的各方當(dāng)事人，是享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)的人。
合同當(dāng)事人之間的個(gè)體特征，如專業(yè)知識、特定資格和地位等互不相同，對當(dāng)事人履行合同義務(wù)的要求也存在差異，裁判者應(yīng)考慮各個(gè)當(dāng)事人的此類差異對當(dāng)事人履行義務(wù)的合理與否予以認(rèn)定。
如合同法要求提供格式條款的一方采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，在此，我們認(rèn)為，對提請注意的方式是否合理的認(rèn)定，應(yīng)主要考慮對專業(yè)知識、經(jīng)濟(jì)地位相對較弱的合同對方而言是否合理而不是相反，并且提供格式條款一方應(yīng)對自己已盡合理提示義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。
具體如保險(xiǎn)合同，一方是單個(gè)的普通市民，一方是專業(yè)的保險(xiǎn)公司，保險(xiǎn)公司對保險(xiǎn)合同中格式條款可能對投保人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響的，應(yīng)當(dāng)予以合理提示。
這里的合理提示應(yīng)結(jié)合保險(xiǎn)合同雙方的不同情況予以認(rèn)定，既要考慮保險(xiǎn)人作為專業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的主體特征，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)明確告知該格式條款對雙方權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的影響，提示被保險(xiǎn)人潛在的風(fēng)險(xiǎn)，否則視保險(xiǎn)人沒有履行合理提示義務(wù)或提示不合理，進(jìn)而作出對保險(xiǎn)人不利的裁判。
更要考慮不同被保險(xiǎn)人的個(gè)體差異判斷保險(xiǎn)人履行提示、說明義務(wù)的方式是否是合理的。
2、合同的標(biāo)的。
作為合同中權(quán)利和義務(wù)所指向的對象，合同中的權(quán)利和義務(wù)皆是圍繞合同的標(biāo)的展開。
由此，標(biāo)的特別是標(biāo)的物的屬性不同，對合理與否的認(rèn)定自然也有所不同。
如《合同法》第311條關(guān)于貨物本身的合理損耗的規(guī)定，第111條中關(guān)于合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任的規(guī)定，第282條關(guān)于因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的規(guī)定等，均表明認(rèn)定是否屬于合理損耗、合理選擇、合理期限，應(yīng)以標(biāo)的物本身的不同屬性為依據(jù)。
標(biāo)的物不同，損耗是否屬于合理范圍，當(dāng)事人因標(biāo)的物質(zhì)量有瑕疵要求對方承擔(dān)違約責(zé)任的方式是否合理，標(biāo)的物的合理使用期限等，亦有所區(qū)別，對合理與否的認(rèn)定結(jié)論當(dāng)然亦各有不同。
3、合同的目的。
作為當(dāng)事人訂立合同所追求的目標(biāo)，當(dāng)事人期望通過合同實(shí)現(xiàn)的期待利益，合同的目的是裁判者在解釋合同時(shí)必須要考慮的。
同時(shí)，雖然合同目的有不同的層次，包括當(dāng)事人明示的目的、可以被推知的目的及同類交易的同類目的，但是，任何一種目的都應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定合理的依據(jù)。
如在適用合同法第94條，關(guān)于當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行對方可以解除合同的規(guī)定時(shí)，對寬限期是否合理，除應(yīng)考慮上述當(dāng)事人及標(biāo)的本身的性質(zhì)外，合同目的同樣是需要考慮的因素。
如甲向乙玩具廠訂購一批月餅，約定農(nóng)歷7月底交貨，期限屆滿后，乙表。
示需延期交付，甲表示5日內(nèi)必須交付。
后直到農(nóng)歷8月20日乙才表示可以交付。
在此，甲給乙5日的寬限期應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合理期間，因?yàn)楦鶕?jù)中國人的固有習(xí)慣，可以推知甲訂購月餅的合同目的是在中秋節(jié)前銷售，合理期間的認(rèn)定顯然應(yīng)結(jié)合中秋節(jié)前銷售這一可以推知的合同目的。
(二)誠實(shí)信用原則是認(rèn)定合理的根本依據(jù)。
法律基本原則是構(gòu)成法律規(guī)則的基礎(chǔ)性的原理和準(zhǔn)則，是法律精神的體現(xiàn)，反映了法律的價(jià)值追求。
誠實(shí)信用、地位平等、合同自由、公平正義、鼓勵(lì)交易、遵守法律和行政法規(guī)、尊重社會公德構(gòu)成了合同法律規(guī)則的基礎(chǔ)性的原理和準(zhǔn)則，是合同法的基本原則。
這些合同法的基本原則貫穿于合同法的始終，不僅是解釋和補(bǔ)充合同法的準(zhǔn)則，也有指導(dǎo)人們正確行使權(quán)利、適當(dāng)履行義務(wù)的規(guī)范作用。
當(dāng)然，這些基本原則也直接指導(dǎo)著裁判者對合理與否的認(rèn)定。
我們認(rèn)為，其中的誠實(shí)信用原則是認(rèn)定合理的根本依據(jù)。
合同法中的合理一詞，一方面為因當(dāng)事人就合同內(nèi)容約定不明或沒有約定的事項(xiàng)且事后不能達(dá)成一致的情況提供一個(gè)確定相應(yīng)事項(xiàng)的準(zhǔn)則和依據(jù);另一方面又為裁判者在對合同不明事項(xiàng)的確定時(shí)賦予裁判者以相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，盡管裁判過程排斥裁判者的個(gè)人恣意。
此時(shí)，誠實(shí)信用原則在兩個(gè)方面發(fā)揮其功能：_是以誠實(shí)信用原則對當(dāng)事人履行合同的行為是否合理予以評判。
合同關(guān)系并非總是一成不變，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)可能隨著合同的履行不斷發(fā)生變化，因此，認(rèn)定當(dāng)事人的行為合理與否，合同的履行行為也是一個(gè)重要依據(jù)，如果履行行為可以被認(rèn)定是出于誠信，一般也可以認(rèn)定行為本身是合理的。
如《合同法》第417條規(guī)定的行紀(jì)人在和委托人不能及時(shí)取得聯(lián)系時(shí)對有瑕疵或者容易腐爛、變質(zhì)的委托物的合理處分權(quán)，在此，認(rèn)定行紀(jì)人的處分行為是否合理，誠信原則是一個(gè)重要依據(jù)。
如果行紀(jì)人誠信、善意、適當(dāng)、妥善地處分委托物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其處分行為合理。
二是裁判者應(yīng)以誠實(shí)信用原則作出裁判，在裁判過程中，裁判者應(yīng)以中立的理性人立場，以誠實(shí)信用的態(tài)度。
充分考慮合同本身、當(dāng)事人的個(gè)體特征、當(dāng)事人履行義務(wù)的實(shí)際情況、市場環(huán)境等因素，進(jìn)而對相關(guān)事項(xiàng)合理與否形成自己的內(nèi)心確認(rèn)并作出認(rèn)定，以期兼顧公平與正義，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人、第三人及社會之間利益的平衡。
(三)交易習(xí)慣是認(rèn)定合理的補(bǔ)充依據(jù)。
雖然交易習(xí)慣是否可以構(gòu)成私法的淵源尚有爭議，但交易習(xí)慣是合同解釋、合同履行的重要依據(jù)，同時(shí)也是裁判的依據(jù)之一。
交易習(xí)慣包括特定當(dāng)事人之間的習(xí)慣、特定地域范圍的習(xí)慣及特定行業(yè)間的習(xí)慣，這些習(xí)慣都可以作為認(rèn)定合理與否的補(bǔ)充依據(jù)。
當(dāng)然，構(gòu)成交易習(xí)慣必須符合當(dāng)事人共同知曉、習(xí)慣本身不違反法律及當(dāng)事人未明確排除其適用三個(gè)條件，并且，在將交易習(xí)慣作為認(rèn)定合理與否的依據(jù)時(shí)，特定當(dāng)事人之間的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他習(xí)慣予以適用。
如對《合同法》第310條，關(guān)于在合理期限內(nèi)檢驗(yàn)貨物的規(guī)定中，在當(dāng)事人對檢驗(yàn)期限未能約定并在事后不能達(dá)成一致時(shí)，如果買賣雙方在此之前的相當(dāng)長的時(shí)間里已經(jīng)就合同項(xiàng)下貨物的檢驗(yàn)期限形成了雙方的默契，這種默契即可被認(rèn)定為雙方的習(xí)慣，并可以據(jù)此認(rèn)定合理的期限。
三、認(rèn)定合理的方法。
認(rèn)定當(dāng)事人權(quán)利的行使、義務(wù)的履行是否合理，除前述所涉應(yīng)持的立場及應(yīng)考慮的依據(jù)外，認(rèn)定的方法同樣重要。
一般而言，法律解釋方法、合同漏洞補(bǔ)充方法等同樣有適用的余地。
除此之外，我們認(rèn)為，尊重當(dāng)事人的意思是最基本的方法，在當(dāng)事人不能形成合意時(shí)，一般社會經(jīng)驗(yàn)法則的方法、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)方法具有一般性的意義。
(一)尊重當(dāng)事人的意思。
合同是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果。
在私法尤其是合同領(lǐng)域，意思自治原則應(yīng)當(dāng)貫徹始終。
在訴訟或仲裁程序中，我國法律一貫強(qiáng)調(diào)調(diào)解的重要性，因此，裁判者對于訴爭雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、權(quán)利的行使及義務(wù)的履行行為是否合理，應(yīng)首先由當(dāng)事人自行協(xié)商解決，《合同法》第61條關(guān)于合同漏洞填補(bǔ)的規(guī)定也同樣規(guī)定了這一方法。
對于當(dāng)事人協(xié)商的結(jié)果，只要其內(nèi)容本身未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害社會公共利益及第三人利益，裁判者理應(yīng)予以尊重。
自無干涉的必要。
(二)一般社會經(jīng)驗(yàn)法則方法。
一般社會經(jīng)驗(yàn)法則在訴訟法和證據(jù)法中被經(jīng)常使用，也被稱為日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，是指人們在長期的生活經(jīng)驗(yàn)中獲得的對事物因果關(guān)系或?qū)傩缘姆▌t或知識。
實(shí)際上，經(jīng)驗(yàn)法則既有人所周知的知識的意思，也包含有依據(jù)這種人所周知的知識進(jìn)行思維和邏輯推理的意思。
在裁判過程中，一般社會經(jīng)驗(yàn)法則通常是裁判者認(rèn)定證據(jù)、評判證據(jù)價(jià)值的方法之一。
我們認(rèn)為，按照一般社會經(jīng)驗(yàn)法則的思維方法對當(dāng)事人的行為合理與否予以認(rèn)定，其結(jié)果應(yīng)該能夠大體符合人們的價(jià)值判斷，也更具有可靠性。
(三)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)方法。
經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的核心思想是效益最大化，成本越小而效益越大被視為理想狀態(tài)，其基本的方法是成本一效益分析方法。
根據(jù)科斯定理，在交易成本為零的情況下，契約法的功能在于幫助契約的締結(jié)和順利履約以效率為最優(yōu)追求目標(biāo)。
為了達(dá)到最高經(jīng)濟(jì)效率的目的，契約法的履行所發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人中能以較低成本消化該風(fēng)險(xiǎn)的一方承擔(dān)，即優(yōu)勢風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)從而實(shí)現(xiàn)對效率的終極訴求。
事實(shí)上，人們在從事某項(xiàng)交易時(shí)，自覺不自覺地都使用成本一效益分析方法以決定交易的內(nèi)容。
裁判者同樣可以運(yùn)用這一方法尋求當(dāng)事人之間的利益平衡，尋求公共利益和私人利益的均衡，綜合考量公共利益與私人利益之得失，以期用最小的成本獲取社會福利的最大增加。
如《合同法》第338條規(guī)定，“在技術(shù)開發(fā)合同履行過程中，因出現(xiàn)無法克服的技術(shù)困難，致使研究開發(fā)失敗或者部分失敗的，該風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由當(dāng)事人約定。
沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由當(dāng)事人合理分擔(dān)”。
此處，結(jié)合技術(shù)開發(fā)合同履行的具體情況，從開發(fā)項(xiàng)目的情況、完成的難易程度、主客觀條件限制來看，對合同風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測最有利的一方，應(yīng)認(rèn)定為風(fēng)險(xiǎn)防范成本最低的一方，其分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)更多一些。
合同法論文篇十九
案例：
雜志社采用了稿件，并寄給李某1千元。
請問：雜志社啟事、李某投稿和雜志社采用稿件行為分別屬于何種性質(zhì)?合同何時(shí)成立?
摘要:在當(dāng)今社會背景下，合同是我們一定會接觸的內(nèi)容，因此了解合同及與合同相關(guān)的法律條文是至關(guān)重要的。本文將通對一個(gè)案例的分析使大家對合同的概念、合同成立的方式、合同成立需要滿足的條件、合同成立的時(shí)間以及合同訂立的過程有個(gè)直觀的認(rèn)識。
關(guān)鍵字：合同法;要約;承諾;成立時(shí)間。
根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。”《中華人民共和國合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份的協(xié)議，使用其他法律的規(guī)定?！睂τ诤贤腵特征有以下三點(diǎn)，首先，合同是一種雙方民事法律行為;其次，合同產(chǎn)生于平等主體之間;最后，合同的目的在于產(chǎn)生具體的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)。
已經(jīng)了解了合同的概念和特征，下面我們就要來來討論下合同的成立。
合同成立前要先經(jīng)過合同的訂立，只有合同訂立完成后才能進(jìn)一步是合同成立。
因此在討論合同成立前，我們有必要先了解下合同的訂立。
合同的訂立又稱為締約，是當(dāng)事人為設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)而進(jìn)行協(xié)商、達(dá)成協(xié)議的過程，合同訂立的過程一般包括要約和承諾兩個(gè)階段。
我們先來看一下要約。
根據(jù)《合同法》第14條規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，一方當(dāng)事人以訂約合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對方當(dāng)事人接受的意思表示。
商業(yè)活動(dòng)中的一些術(shù)語，如發(fā)價(jià)、報(bào)價(jià)、發(fā)盤、出盤等，即屬要約。
要約的構(gòu)成要件：第一，要約必須是特定人所為的意思表示。
要約人必須是訂立合同的一方當(dāng)事人或其代理人。
要約人必須是特定的，在客觀上可以確定的人。
否則，受要約人接到要約后將無從承諾。
第二，要約必須向相對人發(fā)出。
由于要約須經(jīng)受要約人承諾方可成立合同，所以要約必須向受要約人發(fā)出。
第三，要約必須具有明確的締結(jié)合同的目的。
要約人發(fā)出要約，其目的在于通過發(fā)出要約的行為與相對人訂立合同。
這種訂立合同的目的須在要約中明確表達(dá)出來，表明一經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。
第四，要約的內(nèi)容須具體、確定。
要約人發(fā)出要約后，一旦受要約人承諾，合同即告成立，所以，要約內(nèi)容應(yīng)具體、確定。
案例中雜志社發(fā)布的征稿啟事，符合了要約的四個(gè)要件，因此它確實(shí)是要約，完成了合同訂立的第一步。
下面再來看一下合同訂立的另一階段承諾。
根據(jù)《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！蓖庖s的受要約人，即為承諾人。
承諾意味著受要約人完全同意要約人提出的條件，否則該意思表示不能視為承諾，應(yīng)視為反要約。
承諾的要件有四條：
第一，承諾必須由受要約人向要約人作出;。
第二，承諾必須在要約有效期內(nèi)作出?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)達(dá)到要約人。”
第三，承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的主要內(nèi)容相一致;《合同法》第30條規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更?！?/p>
第四，承諾應(yīng)以要約要求的方式作出?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！?/p>
根據(jù)案例，李某給雜志社寄去稿件，則是對雜志社的要約做出了承諾，這是對要約的內(nèi)容表示同意，因此雜志社和李某之間完成了合同的訂立。
至于合同是否成立，我們就要先來了解合同成立的相關(guān)法律規(guī)定了。
合同成立需要具備兩個(gè)要件，第一，有兩個(gè)或兩個(gè)以上的訂約當(dāng)事人。
合同是雙方或多方的法律行為，因此，要有雙方或多方的當(dāng)事人才能成立;第二訂約各方須為意思表示且意思表示一致，即達(dá)成合意。
訂約當(dāng)事人須為訂約的意思表示，才能進(jìn)入訂約的程序;而且意思表示一致是指訂約人就合同條款達(dá)成一致意見。
如果僅有當(dāng)事人之間相互為意思表示，但意思表示不能達(dá)成一致，合同也不能成立。
為了貫徹鼓勵(lì)交易原則，我國《合同法》大大減少了在合同成立方面的不必要限制。
當(dāng)事人未依法定或約定方式訂立合同，在當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)而對方已接受履行的情況下，仍可認(rèn)定合同成立。
本案例中，雜志社和李某完成了合同的訂立，而且雜志社采用了李某的稿件，并按照征稿啟事的內(nèi)容寄給了李某1000元，這一過程符合了合同成立的條件，因此，李某和雜志社之間的合同是成立的。
對于合同成立的時(shí)間，我國采取的是到達(dá)主義，即承諾的意思表示到達(dá)要約人支配的范圍內(nèi)時(shí)，承諾發(fā)生法律效力。
承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用于有關(guān)要約的規(guī)定。
因此當(dāng)雜志社收到李某稿件的時(shí)候，承諾生效，即雜志社收到稿件的時(shí)間為合同生效的時(shí)間。
參考文獻(xiàn)。
[1]王玉梅.合同法[m].北京：中國政法大學(xué)，20版。
合同法論文篇二十
我國《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！?/p>
雖然在我國法律中并沒有明確出現(xiàn)期待利益的概念，但是提到這種利益是合同履行得到的利益，并且限定了不能超過訂立合同時(shí)所能預(yù)見的范圍。期待利益是指當(dāng)事人想通過訂立的合同履行后所能得到的利益的總和。
二、期待利益的特征。
通過對期待利益含義的界定，分析期待利益所具有的特征：
1.期待性。期待性是期待利益所具有的明顯的特征，因?yàn)槠诖媸钱?dāng)事人通過訂立合同到合同的履行完畢后所能得到的利益，這是當(dāng)事人對于合同履行后利益的一種期待。這種期待性不是隨意產(chǎn)生的，是根據(jù)合同訂立時(shí)的內(nèi)容和目的而確定的，而不能在確定期待利益的范圍時(shí)隨意假定，所以說這種期待性是正當(dāng)?shù)摹?/p>
在違約行為發(fā)生以后，期待利益在一般情況下是根據(jù)守約方的期待情況來確定，目的是能夠補(bǔ)償其所受的損失。合同法并不是對于合同所產(chǎn)生的損害都給予賠付和補(bǔ)救，要從合同的性質(zhì)和目的出發(fā)，是對受害方訂立合同時(shí)合理的預(yù)見性的利益提供補(bǔ)償。
當(dāng)然可以表述為在合同中雙方期待可以得到的利益，相對而言，就是在合同解除時(shí)，合同雙方可以預(yù)見的損失，他們是在不同說法中相同的部分。
2.未來性。期待利益是具有未來性的。這是因?yàn)槠诖娌皇菣?quán)利人現(xiàn)實(shí)中已擁有的現(xiàn)實(shí)利益，而是對未來情況的一種期待，通過合同的履行能夠?qū)崿F(xiàn)的利益。
這也就說明了期待利益不是當(dāng)事人已經(jīng)擁有的現(xiàn)實(shí)的利益，而是當(dāng)合同利益不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，通過違約方的補(bǔ)償所能彌補(bǔ)的利益。所因此，這種未來性是間隔于合同訂立與合同解除時(shí)間之差，合同的履行是期待利益產(chǎn)生的橋梁，使其具有了未來性。
3.現(xiàn)實(shí)性。雖然期待利益是一種未來的利益，在合同訂立的當(dāng)時(shí)雙方當(dāng)事人都沒有實(shí)際的占有這份利益，但是并不代表期待利益沒有現(xiàn)實(shí)性，它不是人們的想象和臆斷。
所以說期待利益是具有現(xiàn)實(shí)性的。
4.確定性。盡管期待利益不是權(quán)利人實(shí)際享有的利益，而是一種期待的利益，但是這種利益不是沒有任何范圍限制的。一般情況下，合同雙方都會做充分的準(zhǔn)備，采取正當(dāng)?shù)拇胧?，保障它的?shí)現(xiàn)。
從法律角度講，法所規(guī)定的損失都應(yīng)該是確定的，法不可以自己去臆斷或者提前預(yù)支損害，這真是和法調(diào)節(jié)的滯后性相對應(yīng)的，否則，不能要求賠償。期待利益之所以能確定的現(xiàn)實(shí)依據(jù)則是交易的習(xí)慣或者市場的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，損失在現(xiàn)實(shí)中是有過存在的，只是在此還未發(fā)生。
所以，當(dāng)期待利益當(dāng)具備了實(shí)現(xiàn)的機(jī)會就轉(zhuǎn)化為實(shí)際利益，這個(gè)機(jī)會就是合同不能正常履行，說明了期待利益的確定性，另外期待利益可以用金錢來衡量也是其確定性的一種表現(xiàn)。
5.延展性。期待利益不是一個(gè)本身可以單獨(dú)存在的利益，它是它是以一定的現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)為依托的，是通過訂立合同時(shí)雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的增值利益，是現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的一種延伸擴(kuò)大。
三、期待利益與相關(guān)概念的區(qū)別。
期待利益作為一個(gè)法律概念，有自己的內(nèi)涵和外延，為了更好的理解其含義和其他相似概念進(jìn)行區(qū)別比較。
1.期待利益與可得利益。期待利益和可得利益是一對既有聯(lián)系又相區(qū)別的概念，二者都是合同中當(dāng)事人想通過訂立合同得到的利益，并且都具有期待性。
但是二者也是互相區(qū)別的，期待利益是當(dāng)事人訂立合同，通過合同的履行想得到的所有的利益之和，包括合同的履行和通過合同得到的利益，而可得利益對于當(dāng)事人來說只是想通過合同的履行得到的利益的部分，并不包括合同履行這個(gè)實(shí)際行為。
所以說在范圍上講，期待利益是大于可得利益的，期待利益損失得到賠償?shù)臓顟B(tài)是合同達(dá)到完全履行的同等要求，也就是說實(shí)現(xiàn)期待利益就等同于合同的履行，而可得利益只是當(dāng)事人通過合同的履行利益能夠增長的部分。
2.期待利益與信賴?yán)妗．?dāng)事人的意思合意是合同成立的基礎(chǔ)，期待利益是產(chǎn)生于當(dāng)事人的合意之后的，那么期待利益也是合同法所保護(hù)的重要利益。期待利益的保護(hù)是著眼于合同的履行，使得債權(quán)人的權(quán)利能夠達(dá)到實(shí)現(xiàn)的同等狀態(tài)。
這就是說明當(dāng)事人在合同履行后得到的是自己為合同支付的費(fèi)用或者財(cái)產(chǎn)，這部分是合同的成本，另外一部分是通過合同得到的利益。
在保護(hù)的目的上，期待利益是為了當(dāng)事人訂立合同時(shí)所能夠期待預(yù)見的正常的利益范圍之內(nèi)的利益，而信賴?yán)媸蔷S護(hù)當(dāng)事人雙方信賴的基礎(chǔ)以及因?yàn)檫@種信賴而支付的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值;在賠償?shù)姆秶?，期待利益是債?quán)人為了訂立合同所支付的所有的費(fèi)用以及不能履行合同時(shí)受到的利益的損失。
而信賴?yán)娴馁r償只是失去了另外不能締結(jié)合約的機(jī)會所造成的損失，或者另外締結(jié)所造成的利益差額;賠償所能達(dá)到的狀態(tài)，期待利益賠償后能夠達(dá)到和合同完成時(shí)達(dá)到的狀態(tài)，而信賴?yán)娴馁r償只是對這種違約行為的補(bǔ)償，不能達(dá)到完全相同的狀態(tài)。
3.期待利益與損害賠償。利益和賠償二者之間并沒有不可逾越的鴻溝，利益和損害是相對而言的，利益是相對一方而言，是在權(quán)利人對履行合同的期待，但它受到了侵害，不能得到實(shí)現(xiàn)時(shí)，對于權(quán)利人本身已經(jīng)不再是一種利益，而變成了損害。
因此，期待利益受到侵害時(shí)就產(chǎn)生了損害賠償，這時(shí)候期待利益就要通過這中賠償達(dá)到當(dāng)事人利益之間的平衡。在合同法中，損害賠償?shù)囊话闶峭ㄟ^兩種方式是實(shí)現(xiàn)的，能恢復(fù)原狀的恢復(fù)原狀，不能直接恢復(fù)的以財(cái)產(chǎn)的賠償形式實(shí)現(xiàn)。
不管是哪種方式，都是為了使受害者的利益能夠達(dá)到和實(shí)現(xiàn)其利益一樣的狀態(tài)。但是期待利益本身不僅僅是為了財(cái)產(chǎn)的利益，其含義中有合同履行的部分要求，這是損害賠償不能代替的。所以二者有區(qū)別的。
4.期待利益與返還利益的關(guān)系。期待利益是債權(quán)人由于合同不能按照原來的約定履行而沒有得到相應(yīng)的利益，而返還利益首先應(yīng)該有不當(dāng)?shù)美嬖?，一方由于沒有正當(dāng)?shù)睦碛苫蛘吆戏ǖ男袨槎@得的利益，這樣使得利益原來的所有人受到損失。
這樣的返還利益主要是維護(hù)原本的正義，還回利益本來的面貌，而期待利益的損害賠償是把當(dāng)事人的的利益達(dá)到與合同履行的狀態(tài)，從本質(zhì)上講，返還利益實(shí)質(zhì)上是想恢復(fù)利益的原狀，這種原狀不僅僅是指原來一模一樣的狀態(tài)，還包括數(shù)量的恢復(fù)和總量的平衡，但是期待利益的賠償實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不是利益的原來狀態(tài)。
因?yàn)楹贤穆男斜囟〞鹄娣峙涞淖兓?，這本身就是一種變化。概括而言，返還利益和期待利益的產(chǎn)生條件不同，返還利益是建立在不當(dāng)?shù)美那闆r上的，期待利益的產(chǎn)生是比較寬泛的，當(dāng)事人對自己訂立的合同都是有期待的，那么就會產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美?保護(hù)的目的也是不同的。
返還利益是維護(hù)了公平正義，不能讓任何人因?yàn)椴环ㄐ袨榛蛘卟划?dāng)行為得到利益，期待利益是維護(hù)了交易，維護(hù)了當(dāng)事人之間利益的平衡。
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