合同法論文（實(shí)用21篇）

在合同中，雙方約定了具體的權(quán)利和義務(wù)，以確保合作的順利進(jìn)行。合同的編寫(xiě)需要嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致，避免遺漏重要的條款和細(xì)節(jié)。合同范文的目的是為了幫助您更好地理解和運(yùn)用合同條款。

合同法論文篇一

一位研究人力資本的并購(gòu)專家給出了一組觸目驚心的數(shù)字：全世界75%的并購(gòu)最后都是令人失望甚至徹底失敗的結(jié)局。這其中，由于資產(chǎn)處理失誤而導(dǎo)致的失敗鳳毛麟角，大部分是由于人員及其人員管理的整合失敗而導(dǎo)致的?！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》是中國(guó)繼1994年制定《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》以來(lái)最重要的勞動(dòng)立法，并且其對(duì)社會(huì)生活尤其是企業(yè)運(yùn)作所帶來(lái)的影響都是空前的，也必將對(duì)于企業(yè)并購(gòu)中員工勞動(dòng)關(guān)系的處理帶來(lái)重大影響，同時(shí)也會(huì)對(duì)企業(yè)制定規(guī)章制度帶來(lái)新的啟發(fā)。

關(guān)鍵詞：新勞動(dòng)合同法、企業(yè)并購(gòu)及企業(yè)并購(gòu)中勞動(dòng)關(guān)系的處理、企業(yè)的運(yùn)作、企業(yè)制定規(guī)章制度。

引言。

已于20xx年1月1日起正式施行的新《勞動(dòng)合同法》，是我國(guó)繼《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》施行后，勞動(dòng)法領(lǐng)域最重要的一部法律，其對(duì)社會(huì)生活尤其是企業(yè)運(yùn)作所帶來(lái)的影響都是空前的，也必將對(duì)于企業(yè)并購(gòu)中員工勞動(dòng)關(guān)系的處理帶來(lái)重大影響。企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)崗位管理、工作流程規(guī)范的實(shí)施基礎(chǔ)，是完成企業(yè)生產(chǎn)任務(wù)的基本保證，是企業(yè)平穩(wěn)、流暢、高效運(yùn)行的重要保障，也是企業(yè)文化的重要組成部分。新《勞動(dòng)合同法》對(duì)企業(yè)制定規(guī)章制度提出了更高要求，法律限制更趨嚴(yán)格。企業(yè)如何制定出一套行之有效且符合法律規(guī)定的規(guī)章制度，防范勞動(dòng)用工管理和人力資源管理風(fēng)險(xiǎn)，已成為企業(yè)必須認(rèn)真研究和處理的重要問(wèn)題。

1目前并購(gòu)中勞動(dòng)關(guān)系處理的主要問(wèn)題：

1.1并購(gòu)的勞動(dòng)法律屬性界定不清：

根據(jù)《大不列顛百科全書(shū)》，兼并一詞的解釋是：“指兩家或更多的獨(dú)立的企業(yè)、公司合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢(shì)的公司吸收一家或更多的公司。收購(gòu)是指一家企業(yè)用現(xiàn)金、股票或者債券等支付方式購(gòu)買另一家企業(yè)的股票或者資產(chǎn)，以獲得該企業(yè)的控制權(quán)的行為。由于勞動(dòng)關(guān)系的處理關(guān)鍵在于并購(gòu)本身對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系整體是否造成履行的影響，這與資產(chǎn)的處置既有關(guān)聯(lián)又有區(qū)別。事實(shí)上，這兩者并無(wú)法律上必然的因果關(guān)系，眾多員工的這種集體心理預(yù)期，都是由于并購(gòu)中對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的.長(zhǎng)期誤操作所造成的。因此，雖然從資產(chǎn)處置的角度，我們已經(jīng)建立了系統(tǒng)的并購(gòu)制度，但是從勞動(dòng)關(guān)系處置的角度，也需要建立相應(yīng)的制度體系，其中首要的就是對(duì)并購(gòu)在勞動(dòng)法上的屬性進(jìn)行界定。

1.2并購(gòu)中勞動(dòng)關(guān)系處理隨意性強(qiáng)：

由于并購(gòu)在勞動(dòng)法尚缺乏準(zhǔn)確的界定，因此在勞動(dòng)關(guān)系處理中并購(gòu)常被雙方當(dāng)事人所濫用。用人單位一方借并購(gòu)、重組的機(jī)會(huì)與員工集體解除勞動(dòng)合同，以此達(dá)到裁減人員或者重新簽訂勞動(dòng)合同的目的，這是目前造成群體勞動(dòng)關(guān)系不穩(wěn)定的重要因素之一。由于并購(gòu)與否以及如何并購(gòu)員工并不能發(fā)表任何有影響力的意見(jiàn)，因此員工在并購(gòu)中常處于被動(dòng)的局面。

1.3并購(gòu)中勞動(dòng)關(guān)系處理相關(guān)文件龐雜：

由于我國(guó)30年來(lái)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的特殊性，在經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，文件和政策都在改革中發(fā)揮了不可替代的重要作用，尤其在勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域。但是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到現(xiàn)階段，并購(gòu)所要求的大而統(tǒng)一的市場(chǎng)，透明的政策、法律，都與傳統(tǒng)文件、政策的形式相去甚遠(yuǎn)。勞動(dòng)關(guān)系所特有的地域性和持續(xù)性特點(diǎn)對(duì)勞動(dòng)關(guān)系處理方案廣度、深度方面提出了非常高的要求。

1.4并購(gòu)中勞動(dòng)關(guān)系處理的管理缺失：

我國(guó)的集體勞動(dòng)關(guān)系不發(fā)達(dá)，勞動(dòng)關(guān)系處理中缺乏集體談判的機(jī)制和傳統(tǒng)，因此政府相關(guān)行政部門的管理和監(jiān)督就變得尤為重要。但是由于我國(guó)勞動(dòng)法律制度也是傾向于個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)范，而疏于集體勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)范，因此造成勞動(dòng)行政部門在對(duì)并購(gòu)中勞動(dòng)關(guān)系處理的管理中缺乏有針對(duì)性的法律規(guī)定，只能借助于個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系的相關(guān)規(guī)定。而在個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系的解除中，勞動(dòng)行政部門無(wú)法在前期介入或者參與，只能在糾紛或者沖突發(fā)生后進(jìn)行管理和監(jiān)督，這造成管理的滯后。

2新《勞動(dòng)合同法》對(duì)并購(gòu)在勞動(dòng)關(guān)系處理上的影響：

2.1穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系將成為重要的處理原則：

《勞動(dòng)合同法》的重要立法目標(biāo)就是穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系，其中非常重要的就是勞動(dòng)合同履行中的穩(wěn)定，因此《勞動(dòng)合同法》在全國(guó)性勞動(dòng)立法中第一次提出了“繼續(xù)履行”的概念。第三十三條規(guī)定，“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項(xiàng)，不影響勞動(dòng)合同的履行?！钡谌臈l規(guī)定，“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。

2.2.勞動(dòng)關(guān)系處理的成本受到法律規(guī)范：

一方面，《勞動(dòng)合同法》拉平了終止與解除的經(jīng)濟(jì)待遇，客觀上影響了解除待遇的合理性?！秳趧?dòng)合同法》提高了終止的成本，必然造成解除的成本也水漲船高——雖然法律規(guī)定并未提高。另一方面，《勞動(dòng)合同法》對(duì)高收入、高工齡的勞動(dòng)者又做出了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)南拗疲洹叭丁焙汀笆€(gè)月”的封頂規(guī)定，使得管理層畸高的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金得到公平的限制。

2.3勞動(dòng)關(guān)系處理的程序要求民主化：

《勞動(dòng)合同法》雖然一方面大大增加了并購(gòu)中員工補(bǔ)償?shù)某杀?，但是更重大的影響在于《勞?dòng)合同法》對(duì)于勞動(dòng)者主體意識(shí)、集體意識(shí)的增強(qiáng)。隨著勞動(dòng)者主體意識(shí)、集體意識(shí)的增強(qiáng)，勞動(dòng)者對(duì)于主張并購(gòu)中勞動(dòng)關(guān)系處理方案乃至并購(gòu)整體方案的知情權(quán)和民主參與權(quán)的積極性都將大大提高。《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定，不僅規(guī)章制度，還有“重大事項(xiàng)”，都需要經(jīng)過(guò)法定的民主程序和公示。這對(duì)于并購(gòu)中勞動(dòng)關(guān)系處理的程序公正提出了全新的要求。

3幾點(diǎn)建議和對(duì)策：

3.1加強(qiáng)勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)查和梳理;。

3.2加強(qiáng)勞動(dòng)關(guān)系處理的程序民主;。

3.3加強(qiáng)與企業(yè)管理文化的融合。

4防范企業(yè)制定規(guī)章制度法律風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)策建議：

4.1成立職工代表大會(huì)，健全工會(huì)組織，發(fā)揮工會(huì)橋梁和監(jiān)督作用：

企業(yè)需建立健全職工代表大會(huì)和工會(huì)組織，在制定規(guī)章制度時(shí)，要與職工代表大會(huì)或工會(huì)充分協(xié)商，討論確定直接涉及勞動(dòng)者切身利益的內(nèi)容;實(shí)施時(shí)，要尊重職工個(gè)人或代表及工會(huì)的修改建議，完善規(guī)章制度相關(guān)內(nèi)容，充分發(fā)揮工會(huì)的橋梁和監(jiān)督作用。

4.2依法制定，確保合法有效：

企業(yè)制定規(guī)章制度必須做到制定主體適格、內(nèi)容合法、合理且程序完善，不得違反公序良俗，不得與勞動(dòng)合同和集體合同相沖突。實(shí)踐中，仲裁機(jī)構(gòu)和法院在衡量企業(yè)規(guī)章制度的效力時(shí)，往往會(huì)認(rèn)為，凡是應(yīng)當(dāng)由雙方協(xié)商確定的事項(xiàng)，如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)協(xié)商而由單位單方面在規(guī)章制度中進(jìn)行規(guī)定時(shí)，一般情況下都不會(huì)作為審理案件的依據(jù)。

4.3嚴(yán)格執(zhí)行，依章治企：

企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)的“法律”，只有做到“法律面前人人平等”，自覺(jué)地依據(jù)完善的規(guī)章制度實(shí)施管理，管理才會(huì)是行之有效的。企業(yè)職工對(duì)規(guī)章制度的意見(jiàn)經(jīng)常表現(xiàn)在執(zhí)行過(guò)程中的不公正，就是對(duì)違反規(guī)章制度職工處理的標(biāo)準(zhǔn)并不一致，管理者在實(shí)施規(guī)章制度時(shí)帶有非常大的人為因素，從而造成職工對(duì)規(guī)章制度的反感。

4.4清理現(xiàn)有規(guī)章制度，及時(shí)修改、重建與新《勞動(dòng)合同法》不一致的內(nèi)容，完善法定程序。

4.5提升企業(yè)文化內(nèi)涵，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。完善的規(guī)章制度體現(xiàn)了職、權(quán)、責(zé)的統(tǒng)一，能夠充分調(diào)動(dòng)企業(yè)部門、人員的積極性。通過(guò)對(duì)企業(yè)規(guī)章制度的良性實(shí)施，實(shí)現(xiàn)企業(yè)與職工發(fā)展的目標(biāo)、行為統(tǒng)一，在勞動(dòng)者身上體現(xiàn)企業(yè)精神，形成完整的企業(yè)文化，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。

合同法論文篇二

〈摘要〉 我國(guó)的《合同法》將大陸法系不安抗辯權(quán)制度和英美法系預(yù)期違約制度有機(jī)結(jié)合，形成了有中國(guó)特色的不安抗辯權(quán)制度，體現(xiàn)了大陸法系和英美法系融合的時(shí)代潮流，代表著世界民商法發(fā)展的趨勢(shì)。本文對(duì)《合同法》中有關(guān)不安抗辯權(quán)的規(guī)定進(jìn)行了分析，探討了其優(yōu)點(diǎn)和不足。

不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同成立后，應(yīng)當(dāng)先履行一方有確切證據(jù)證明對(duì)方將不能履行或者有不能履行合同義務(wù)的可能時(shí)，在對(duì)方?jīng)]有履行或者提供擔(dān)保之前，所擁有的拒絕先履行合同義務(wù)的權(quán)利。

不安抗辯權(quán)源于德國(guó)法，又稱拒絕權(quán)，不安抗辯權(quán)制度是大陸法系的一項(xiàng)傳統(tǒng)制度，它與英美法系的預(yù)期違約制度一起，對(duì)雙務(wù)合同中的先履行一方提供了法律保護(hù)。我國(guó)新修訂的《合同法》在承繼大陸法系不安抗辯權(quán)制度的同時(shí)，吸收和借鑒了英美法系的預(yù)期違約制度，并結(jié)合我國(guó)國(guó)情，對(duì)傳統(tǒng)不安抗辯權(quán)制度的不足加以改進(jìn)，在適用范圍、適用條件、救濟(jì)方法、對(duì)行使權(quán)利的限制和對(duì)濫用不安抗辯權(quán)的補(bǔ)救措施等方面都做出了明確規(guī)定，形成了一套比較完善的不安抗辯權(quán)制度體系。它體現(xiàn)了在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下防止合同欺詐、保障交易安全、實(shí)現(xiàn)有序競(jìng)爭(zhēng)的立法意圖，也體現(xiàn)了我國(guó)合同制度與西方發(fā)達(dá)國(guó)家合同制度及國(guó)際商務(wù)合同貿(mào)易規(guī)則的接軌。

《合同法》對(duì)不安抗辯權(quán)制度的規(guī)定

我國(guó)的《合同法》對(duì)不安抗辯權(quán)制度做出了如下規(guī)定：

“第六十八條 應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；

（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；

（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

當(dāng)事人沒(méi)有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第六十九條 當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。”

《合同法》中不安抗辯權(quán)制度的優(yōu)點(diǎn)

與傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家有關(guān)不安抗辯權(quán)的法律規(guī)定相比，我國(guó)的《合同法》有以下幾個(gè)優(yōu)點(diǎn)。

一、對(duì)行使條件作了更充分詳細(xì)的規(guī)定。

按照傳統(tǒng)理論，不安抗辯權(quán)的應(yīng)用應(yīng)具備如下條件：（1）須因雙務(wù)合同互負(fù)給付義務(wù)；（2）須合同雙方特別約定一方應(yīng)先履行義務(wù)；（3）須在雙務(wù)合同成立后對(duì)方發(fā)生財(cái)產(chǎn)狀況惡化；（4）須對(duì)方財(cái)產(chǎn)顯著減少，可能難以履行。然而財(cái)產(chǎn)的減少并不是相對(duì)人不能履行或不愿履行的唯一原因和表現(xiàn)，商業(yè)信譽(yù)的喪失，技術(shù)機(jī)密的泄露以及其它諸多原因都可能造成相對(duì)人履約能力的喪失。因此傳統(tǒng)大陸法中對(duì)不安抗辯權(quán)的行使條件僅限于“財(cái)產(chǎn)顯著減少，有難以履行的可能”的規(guī)定就顯得過(guò)于僵化，無(wú)法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。我國(guó)的《合同法》突破了這個(gè)限制，把商業(yè)信譽(yù)的喪失作為判斷相對(duì)人失去履約能力的標(biāo)準(zhǔn)之一，體現(xiàn)了誠(chéng)實(shí)信用的立法原則。同時(shí)，《合同法》還通過(guò)第六十八條第四款的概括性的規(guī)定，把一切有害于合同履行的行為都包括到相對(duì)人喪失履約能力的判定標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中，大大拓寬了不安抗辯權(quán)的使用范圍，給合同的先履行方提供了充分的法律保護(hù)。

二、既反映了先履行方的履行權(quán)益，又充分照顧到后履行一方當(dāng)事人的期限利益。

從《合同法》第六十九條的規(guī)定中可以看出，合同先履行方并沒(méi)有獲得要求對(duì)方提供擔(dān)?；蛘咭髮?duì)方提前履約的權(quán)利，在中止履約并盡了通知義務(wù)后，先履行方只能處于等待的狀態(tài)之中，而無(wú)權(quán)要求對(duì)方提供擔(dān)?；蛱崆奥募s。這一規(guī)定充分考慮了后履行方的期限利益。因?yàn)楹舐男蟹皆诼男衅谙迣脻M前，其履約能力降低、難以履行的狀態(tài)可能只是暫時(shí)的，在履行期限屆滿之前還可能恢復(fù)履行能力。如果在履行期限屆滿前就要求后履行方提供擔(dān)?；蛱崆奥男?，會(huì)對(duì)后履行方造成額外的負(fù)擔(dān)，進(jìn)一步降低其履約能力，這是明顯不公平的。法律不能為了避免一種不公平的后果而造成另一種不公平，因此不給予先履行方要求后履行方提供擔(dān)保和提前履約的權(quán)利體現(xiàn)了對(duì)后履行方的保護(hù)。同時(shí)，《合同法》對(duì)后履行方提供擔(dān)保的行為并未作任何的限制，后履行方為了避免對(duì)方中止履行后可能造成的損失，也可以自愿提供擔(dān)保。這一規(guī)定充分體現(xiàn)了《合同法》的先進(jìn)性。

三、進(jìn)一步完善了先履行方在行使不安抗辯權(quán)之后的救濟(jì)方式。

不安抗辯權(quán)規(guī)定先履行方在有充分證據(jù)證明后履行方喪失或可能喪失履約能力時(shí)可以中止對(duì)合同的履行，一旦對(duì)方提供了充分的擔(dān)保，則應(yīng)繼續(xù)履行義務(wù)。但如果后履行方不提供擔(dān)保，那么先履行方在行使不安抗辯權(quán)之后，是否可以接著解除合同呢？許多國(guó)家的法律對(duì)此的規(guī)定十分模糊。這種救濟(jì)方式的不明確導(dǎo)致了先履約方當(dāng)事人的利益得不到充分的保護(hù)。我國(guó)的《合同法》明確規(guī)定：后履約方“在合理期限內(nèi)未能恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同”并進(jìn)而要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)先履行方提供了明確的救濟(jì)。

《合同法》中不安抗辯權(quán)制度的不足

一、由英美法系預(yù)期違約制度引入的有關(guān)規(guī)定與不安抗辯權(quán)制度間存在矛盾。

第四款“喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形”，這時(shí)另一方當(dāng)事人只享有不安抗辯權(quán)，可以中止合同的履行，等待相對(duì)人提供履約保證，但無(wú)權(quán)直接解除合同，這是大陸法系對(duì)默示預(yù)期違約的處理方法。兩種不同的處理方法出現(xiàn)在了同一部法律里，造成了法律適用上的矛盾。如果賦予先履行人選擇適用第九十四條的權(quán)利，則極有可能造成先履行一方濫用合同解除權(quán)的局面，使得第六十八條所設(shè)置的一系列旨在保護(hù)后履行方合法權(quán)益的措施形同虛設(shè)，從而損害了后履行方的期限利益。這個(gè)問(wèn)題是我國(guó)新《合同法》對(duì)英美法系和大陸法系的相關(guān)制度的融合還不夠徹底造成的，需要通過(guò)司法解釋加以解決。

二、舉證責(zé)任過(guò)重。

與英美法系的默示預(yù)期違約制度和大陸法系的不安抗辯權(quán)制度允許有較低限度的主觀判斷不同，我國(guó)合同法對(duì)舉證責(zé)任的要求相當(dāng)嚴(yán)格?！逗贤ā返诹藯l規(guī)定：“當(dāng)事人沒(méi)有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任”。行使不安抗辯權(quán)的一方應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任，這是各國(guó)法律所認(rèn)同的，但即使在市場(chǎng)規(guī)則比較完善的國(guó)家，要取得“確切證據(jù)”也決非易事，更何況目前我國(guó)的法制環(huán)境還不完善，要掌握“確切證據(jù)”相當(dāng)?shù)乩щy，需要付出大量的人力和物力。因此不允許當(dāng)事人有較低限度的主觀判斷，雖然可以避免當(dāng)事人不當(dāng)行使或?yàn)E用不安抗辯權(quán)，但卻大大增加了當(dāng)事人使用不安抗辯權(quán)的成本，有違設(shè)立不安抗辯權(quán)的初衷。因此可以在要求先履行方負(fù)舉證責(zé)任的同時(shí)，要求后履行方負(fù)一定的反證責(zé)任，以減少不安抗辯權(quán)的使用成本。

三、“適當(dāng)擔(dān)?！焙x不清。

《合同法》第六十九條規(guī)定，當(dāng)后履行一方提供了“適當(dāng)擔(dān)?！焙?，先履行一方應(yīng)恢復(fù)合同的履行。但對(duì)于“適當(dāng)擔(dān)保”的“適當(dāng)”程度，法律并沒(méi)有做出明確的規(guī)定，這就給先履行一方留下了可乘之機(jī)。先履行一方可以以擔(dān)保不適當(dāng)為名拒絕履行其本不愿履行的合同，從而造成后履行一方的損失。因此應(yīng)當(dāng)對(duì)“適當(dāng)擔(dān)?！弊龀雒鞔_的司法解釋，使法律更清晰。

綜上所述可以看到，我國(guó)的《合同法》將大陸法系不安抗辯權(quán)制度和英美法系預(yù)期違約制度有機(jī)結(jié)合，形成了有中國(guó)特色的不安抗辯權(quán)制度，體現(xiàn)了大陸法系和英美法系融合的時(shí)代潮流，代表著世界民商法發(fā)展的趨勢(shì)。但是由于經(jīng)驗(yàn)不足，《合同法》中的不安抗辯權(quán)制度仍然存在一些問(wèn)題，需要通過(guò)司法解釋和庭審實(shí)踐共同加以解決。

勞動(dòng)合同期限與相應(yīng)試用期限對(duì)照表

關(guān)于試用期

在《勞動(dòng)合同法》背景下，用人單位任意約定試用期、任意延長(zhǎng)或縮短試用期、在試用期內(nèi)任意解除勞動(dòng)合同等做法是錯(cuò)誤的，這往往會(huì)遭受法律上的不利后果，增加用人單位的管理成本。其實(shí)，試用期約定是一把“雙刃劍”，即在相當(dāng)程度上約束著勞動(dòng)者，同時(shí)也在很大程度上約束著用人單位。 法律規(guī)定，只簽訂試用期合同的，試用期不成立，該試用期即為勞動(dòng)合同期限。關(guān)于試用期的工資約定，應(yīng)當(dāng)不抵于正常工資的80%。另外，試用期內(nèi)雙方的勞動(dòng)關(guān)系雖未最終穩(wěn)定，但確已形成，因此法律明確規(guī)定用人單位應(yīng)為試用期內(nèi)的員工繳納社保費(fèi)。

1、依據(jù)《勞動(dòng)合同法》，用人單位單獨(dú)約定的試用期合同，試用期合同不成立，該期限就是勞動(dòng)合同的期限。此種情況下，法律視用人單位放棄試用期。2、《勞動(dòng)合同法》將試用期上限與勞動(dòng)合同期限重新進(jìn)行了排列（見(jiàn)上表）。

3、《勞動(dòng)合同法》對(duì)試用期工資待遇作了下限規(guī)定：一是試用期工資最低不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的80%；二是按照80%的比例計(jì)算出來(lái)的最低工資還不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

4、《勞動(dòng)合同法》規(guī)定：違法約定的試用期無(wú)效，已經(jīng)履行的，由用人單位按照勞動(dòng)者月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按違法約定的試用期的期限向勞動(dòng)者支付賠償金。

帶薪年休假條例

第2條 、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個(gè)體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入。

國(guó)家法定休假日、休息日不計(jì)入年休假的假期。

（四） 累計(jì)工作滿10年不滿20年的職工，請(qǐng)病假累計(jì)3個(gè)月以上的；

（五） 累計(jì)工作滿20年以上的職工，請(qǐng)病假4個(gè)月以上的。第5條 單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。

年休假在1個(gè)年度內(nèi)可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。

單位確因工作需要不能安排職工年休假的，經(jīng)職工本人同意，可

以不安排職工休年休假。對(duì)職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報(bào)酬。

《勞動(dòng)保險(xiǎn)條例實(shí)施細(xì)則修正草案》

第16條 根據(jù)勞動(dòng)保險(xiǎn)條例第13條乙款的規(guī)定，應(yīng)由企業(yè)行政方

本人工資60%；已滿2年不滿4年者，為本人工資70%；已滿4年不滿6年者，為本人工資80%；已滿6年不滿8年者，為本人工資90%；已滿8年及8年以上者，為本人工資100%。

第17條 根據(jù)勞動(dòng)保險(xiǎn)條例第13標(biāo)準(zhǔn)如下：本企業(yè)工齡不滿1年者，為本人工資40%；已滿1年未滿3年者，為本人工資50%；3年及3年以上者，為本人工資60%。此項(xiàng)救濟(jì)費(fèi)付至能工作或確定為殘廢或死亡時(shí)止。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排工作的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，但是應(yīng)當(dāng)提前30日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或額外支付1個(gè)月工資，并依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)木唧w數(shù)額，按照員工其在本單位的工作年限，每滿1年發(fā)給相當(dāng)于1個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時(shí)還應(yīng)發(fā)給不低于6個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)?；贾夭『徒^癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的50%，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的100%。

職工醫(yī)療期規(guī)定

醫(yī)療期計(jì)算是從病休第一天開(kāi)始，累計(jì)計(jì)算。如，應(yīng)享受3個(gè)月醫(yī)療期的職工，如果從2009年6月5日起第一次病休，那么該職工的醫(yī)療期就應(yīng)在6月5日至12月5日之間確定（就是說(shuō)在這6個(gè)月的期間內(nèi)累計(jì)病休了3個(gè)月即視為醫(yī)療期滿）。其他依此類推。病休期間，公休、假日和法定節(jié)日包含在內(nèi)。

的工資。

員工假期一覽表

《勞動(dòng)合同法》勞動(dòng)關(guān)系處理案例解讀（上）

和諧的勞動(dòng)關(guān)系，是企業(yè)得以發(fā)展壯大的基礎(chǔ)。特別是在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展與用工環(huán)境發(fā)生巨大變化的當(dāng)下，用人單位面臨著由資源消耗為主向創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)轉(zhuǎn)變的轉(zhuǎn)型壓力，員工對(duì)體面勞動(dòng)的訴求也日趨強(qiáng)烈，用人單位只有秉承依法經(jīng)營(yíng)、依法用工的理念和方略才能取勝。為促進(jìn)和諧勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建，推動(dòng)企業(yè)加快轉(zhuǎn)型升級(jí)，本刊借“帶法回家”欄目刊登勞動(dòng)關(guān)系處理方面的典型案例，供廣大干部員工學(xué)習(xí)。

集團(tuán)下屬分公司勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)如何簽訂

某集團(tuán)公司下設(shè)許多分公司。

答：分公司在未經(jīng)集團(tuán)公司授權(quán)的情形下，可以與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。但是，由于分公司本身不具有獨(dú)立的法人資格，不能對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，因此，分公司簽訂的勞動(dòng)合同，還是應(yīng)該由集團(tuán)公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。同樣，經(jīng)過(guò)集團(tuán)公司授權(quán)的分公司，也可以與員工簽訂勞動(dòng)合同，但是，仍然由集團(tuán)公司承擔(dān)法律責(zé)任。至于勞動(dòng)合同蓋什么樣的公章，本身并沒(méi)有多大的法律意義，因?yàn)樯w分公司的章也是由集團(tuán)公司承擔(dān)責(zé)任的。在用人主體上，集團(tuán)公司是惟一的，承擔(dān)全部的法律責(zé)任。因此，對(duì)于分公司的具體用人問(wèn)題，主要在于集團(tuán)公司對(duì)分公司如何管理和監(jiān)控。

公司合并，勞動(dòng)合同如何變更

某單位是去年由兩家企業(yè)合并后成立的，合并后原單位與職工簽訂的勞動(dòng)合同順延下來(lái)，但原勞動(dòng)合同中約定的“工作崗位”和“工資發(fā)放時(shí)間”都有所變化。由于單位人員眾多，而且相對(duì)分散，如果一一變更恐怕過(guò)于煩瑣。

答：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，公司分立、合并的，由繼承的公司承擔(dān)原合同相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，即公司分立、合并不是必須要變更原勞動(dòng)合同。但是，前提是原勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容可以繼續(xù)履行。貴公司合并以后，原合同中約定的工作崗位和工資支付時(shí)間都發(fā)生了變化，因此，導(dǎo)致原勞動(dòng)合同無(wú)法繼續(xù)履行，應(yīng)當(dāng)予以變更。

變更勞動(dòng)合同，首先取決于員工是否同意變更；若員工不同意變更，那么合并后的公司可以解除其勞動(dòng)合同，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。若員工同意變更，那么可以采取變更勞動(dòng)合同的方式。由于涉及到的人比較多，在員工同意的情形下，可以通過(guò)民主程序制訂相應(yīng)的工資支付時(shí)間調(diào)整通知、崗位變更通知，并予以公布。若員工沒(méi)有異議，那么這也屬于變更的一種方式。

企業(yè)并購(gòu)：怎樣念好勞動(dòng)關(guān)系處理這本經(jīng)

近年來(lái)，由于經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響，同行業(yè)間企業(yè)發(fā)展態(tài)勢(shì)產(chǎn)生差異、重組并購(gòu)的新聞層出不窮。對(duì)于行業(yè)來(lái)說(shuō)，企業(yè)并購(gòu)帶來(lái)了行業(yè)資源整合的挑戰(zhàn)；而對(duì)于并購(gòu)企業(yè)來(lái)說(shuō)，對(duì)被并購(gòu)企業(yè)員工的安置問(wèn)題，更是對(duì)企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系處理能力的挑戰(zhàn)。

請(qǐng)問(wèn)：企業(yè)并購(gòu)在人員整合上有哪些關(guān)鍵的法律問(wèn)題呢？

勞動(dòng)，應(yīng)按國(guó)家有關(guān)規(guī)定辦理?！奔吹谝粋€(gè)月，公司有支付其合同約定工資的義務(wù)，自第二月開(kāi)始，由于全面停產(chǎn)整頓，員工沒(méi)有提供任何勞動(dòng)，因此，公司應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)，生活費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)在地方政府沒(méi)有特殊規(guī)定的情形下，一般參照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的70%來(lái)支付。

二是并購(gòu)前后的勞動(dòng)合同如何延續(xù)？依據(jù) 《勞動(dòng)合同法》第34條的規(guī)定： “用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行?！奔匆话愕脑瓌t是保持原勞動(dòng)合同不變，由并購(gòu)后的企業(yè)按照原合同約定的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)履行。但是，在堅(jiān)持基本原則之前，還要看被并購(gòu)的企業(yè)在并購(gòu)前處于什么狀況。如果處于破產(chǎn)狀況，并進(jìn)入破產(chǎn)程序，那么該企業(yè)自被宣布破產(chǎn)之日起就喪失了勞動(dòng)用工的主體資格，符合《勞動(dòng)合同法》第44條所規(guī)定的勞動(dòng)合同的終止條件，即該企業(yè)與員工原來(lái)簽訂的勞動(dòng)合同將自動(dòng)終止，由原企業(yè)按照破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定予以安置或補(bǔ)償。而對(duì)于通過(guò)破產(chǎn)拍賣程序完成對(duì)原企業(yè)并購(gòu)的公司，其買回的是原企業(yè)土地、建筑物的使用權(quán)以及機(jī)器設(shè)備、材料的所有權(quán)，并沒(méi)有安置或履行原企業(yè)員工或勞動(dòng)合同的義務(wù)。因此，在企業(yè)并購(gòu)的問(wèn)題上，被并購(gòu)企業(yè)的員工通過(guò)破產(chǎn)程序獲得安置或補(bǔ)償，其原勞動(dòng)合同在法律上并沒(méi)有繼續(xù)延續(xù)的基礎(chǔ)。當(dāng)然，如果在并購(gòu)過(guò)程中，雙方已就員工安置作出規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照并購(gòu)的協(xié)議來(lái)執(zhí)行。

三是原公司員工并購(gòu)前后的工作年限是否合并計(jì)算？一般情況下，為了充分利用人力資源，新組建公司肯定會(huì)整合被并購(gòu)企業(yè)銷售網(wǎng)絡(luò)、技術(shù)開(kāi)發(fā)方面的員工，這些員工在被并購(gòu)企業(yè)的工作年限與在新公司的工作年限是否應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算呢？依據(jù) 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的規(guī)定： “勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限?！奔垂ぷ髂晗奘欠襁B續(xù)計(jì)算，主要取決于員工本人是如何從原公司安排到新公司的。如果并購(gòu)企業(yè)在完成并購(gòu)的基礎(chǔ)上，對(duì)于被并購(gòu)企業(yè)的員工實(shí)行統(tǒng)一的招聘程序，按照組建公司的需要，重新招錄他們的員工，那么這應(yīng)當(dāng)屬于員工根據(jù)本人意愿，自己決定是否到新公司來(lái)工作，則那些愿意加入新公司的員工工作年限不需要連續(xù)計(jì)算；如果并購(gòu)企業(yè)直接把銷售網(wǎng)絡(luò)、技術(shù)研發(fā)部門的員工納入到新組建公司的銷售體系中來(lái)，則屬于非員工本人原因從一個(gè)單位被安排到了另一個(gè)單位，工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算。工作年限連續(xù)計(jì)算帶來(lái)的問(wèn)題就是無(wú)固定期勞動(dòng)合同的簽署、企業(yè)內(nèi)部的工作年限工資（工齡工資）、福利待遇等。因此，并購(gòu)后員工的工作年限是否連續(xù)計(jì)算，主要考慮并購(gòu)企業(yè)對(duì)被并購(gòu)企業(yè)員工繼續(xù)雇用所采用的方式。

公司合并、重組后如何確定勞動(dòng)合同簽訂的次數(shù)

某公司，在上海、杭州都有分公司，各分公司都以自己的名義在2008年之后與員工簽訂有勞動(dòng)合同。2009年8月，根據(jù)公司經(jīng)營(yíng)調(diào)整計(jì)劃，由上海分公司合并杭州分公司，并在此基礎(chǔ)上成立一家新的子公司。合并過(guò)程中，對(duì)于涉及到的員工勞動(dòng)合同的處理方式是，由各分公司與員工解除勞動(dòng)合同，然后再由新成立的子公司與其重新簽訂勞動(dòng)合同，工作年限連續(xù)計(jì)算，不再另行支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

答：公司合并過(guò)程中，關(guān)于勞動(dòng)合同的處理一般采取三種方式，第一種方式是解除原勞動(dòng)合同，并與新公司重新簽訂勞動(dòng)合同；第二種方式是新公司與員工變更原勞動(dòng)合同的主體，按照原合同的條款規(guī)定繼續(xù)履行原合同；第三種方式是對(duì)原合同不作處理，由新公司直接予以承繼。該公司的合并采取的就是第一種方式。

到勞動(dòng)合同主體的變更，依據(jù)最高人民法院的司法解釋，這屬于新公司對(duì)于原勞動(dòng)合同的承繼，如果原勞動(dòng)合同是在2008年之后簽訂的，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第34條的規(guī)定：“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行?！蹦敲淳涂梢哉J(rèn)定為新設(shè)公司與員工之間已經(jīng)簽訂過(guò)一次勞動(dòng)合同。但是，如果勞動(dòng)合同的變更，不僅涉及到主體的變更，而且也涉及到勞動(dòng)合同期限的變更，比如延長(zhǎng)勞動(dòng)合同的期限，可以理解為屬于第二次勞動(dòng)合同的簽訂。

不過(guò)，無(wú)論采用何種方式，對(duì)于工作年限，除非原公司在解除時(shí)支付過(guò)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，否則都應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算。

員工調(diào)動(dòng)，工作年限可以清零嗎

李某自1996年3月起一直在北京某外商獨(dú)資企業(yè)a公司任職，雙方?jīng)]有簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同。2008年 《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，雙方簽訂了一份勞動(dòng)合同，期限為兩年，自2008年1月1日起至2009年12月31日止。2008年10月，a公司在北京投資成立了另外一家內(nèi)資企業(yè)b公司，李某受公司安排從a公司調(diào)入b公司任職。2008年10月30日，a公司給李某發(fā)出 《調(diào)動(dòng)工作函》，內(nèi)容為： “因工作需要，經(jīng)協(xié)商一致，李某自2008年11月5日起調(diào)入b公司任職，職位及工資均保持不變。a公司自即日起解除與李某的勞動(dòng)合同，并按照法律規(guī)定向李某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5.3萬(wàn)元?！崩钅橙肼歜公司后，當(dāng)年12月，b公司提出與李某簽訂三年期勞動(dòng)合同，李某對(duì)此提出異議。

李某認(rèn)為： 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第10條規(guī)定 “勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限”，而他自1996年3月開(kāi)始在a公司工作，至今已經(jīng)超過(guò)十年，因此應(yīng)當(dāng)簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。但b公司認(rèn)為， 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第10條還規(guī)定“原用人單位已經(jīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動(dòng)合同計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r(shí)，不再計(jì)算勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限”。a公司已經(jīng)向李某支付了解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，因此李某在b公司的工作年限應(yīng)當(dāng)重新計(jì)算，李某不符合簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件。

請(qǐng)問(wèn)：b公司究竟應(yīng)不應(yīng)當(dāng)與李某簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同？

答：《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作滿十年的，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。因此，李某在a公司的工作年限是否合并計(jì)算為b公司的工作年限是解決本案的關(guān)鍵所在。 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第10條規(guī)定了勞動(dòng)者 “非因本人原因”被安排到新用人單位的，工作年限應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算。此條規(guī)定旨在防止用人單位將勞動(dòng)者在下屬子公司之間調(diào)動(dòng)，或者注冊(cè)新的用人單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，而避免訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的行為。但在適用計(jì)算解除、終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時(shí)，原單位已支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)扣減。為此，從a公司的 《調(diào)函》可以看出，a公司是“因工作需要”將李某調(diào)入b公司任職的，而且b公司也認(rèn)可這一事實(shí)，因此，李某的工作調(diào)動(dòng)符合 “非因本人原因”的條件，李某在a公司的工作年限應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算到在b公司的工作年限中，b公司應(yīng)當(dāng)與李某簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。當(dāng)b公司與李某解除或終止勞動(dòng)合同時(shí)，a公司已經(jīng)向李某支付過(guò)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)當(dāng)在b公司的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金中扣減。

可見(jiàn)，企業(yè)對(duì)員工進(jìn)行調(diào)動(dòng)，并不導(dǎo)致員工工作年限自然清零，是否簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的問(wèn)題不能以這樣簡(jiǎn)單的方法來(lái)解決，不恰當(dāng)?shù)姆绞椒炊鴷?huì)給企業(yè)造成更沉重的負(fù)擔(dān)。

企業(yè)薪酬調(diào)整：法律底線切勿逾越

國(guó)際金融危機(jī)下，為了讓一些在低谷中掙扎的企業(yè)節(jié)省生產(chǎn)成本，許多人力資源專家開(kāi)出了不同的薪酬“藥方”。然而，由于薪酬 “藥方”多以降薪為核心，員工難免士氣低落，有的 “藥方”甚至單純?yōu)榱丝刂迫肆Τ杀径鲆暦?，為另一?chǎng)危機(jī)的到來(lái)埋下了伏筆。

請(qǐng)問(wèn)：企業(yè)薪酬調(diào)整的底線又在哪里呢？

答：根據(jù) 《工資支付暫行規(guī)定》規(guī)定，用人單位在設(shè)置工資支付制度的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)通過(guò)職工大會(huì)、職工代表大會(huì)或者其他形式與職工代表協(xié)商確定，并告知本單位全體勞動(dòng)者，同時(shí)抄報(bào)當(dāng)?shù)貏趧?dòng)行政部門備案。由此可見(jiàn)，法律在企業(yè)決定薪酬方面給予了很大的自主權(quán)。但是法律同時(shí)也明確了工資支付項(xiàng)目、工資支付水平、工資支付形式、工資支付對(duì)象、工資支付時(shí)間以及特殊情況下的工資支付等要素，并要求這些都應(yīng)該在薪酬體系中有所體現(xiàn)。

那么法律到底為企業(yè)留下了多大空間。就工資支付項(xiàng)目而言，人力資源專家完全可以在激勵(lì)員工、崗位責(zé)任、績(jī)效考核等方面發(fā)揮工資的天然優(yōu)勢(shì)，設(shè)置優(yōu)化員工的工資類別。在薪酬體系的其他要素中，也處處可以遵循 “法不禁止即自由”的理念。

首先，工資應(yīng)當(dāng)以法定貨幣支付，不得以實(shí)物及有價(jià)證券替代貨幣支付。曾經(jīng)有過(guò)案例，由于企業(yè)產(chǎn)品滯銷就將實(shí)物發(fā)給員工，這顯然是違法的。也許有的企業(yè)會(huì)用期權(quán)來(lái)激勵(lì)員工，但是這同樣不能被視為工資。如果除去期權(quán)外，員工工資低于最低工資，這也是違法的。

其次，工資除了按照約定的數(shù)額發(fā)放外，還要按時(shí)發(fā)放，且每個(gè)月至少支付一次。有些企業(yè)為了吸引人才而設(shè)置了年薪制，但這種情況同樣需要每月支付一次工資。

值得一提的是，金融危機(jī)下企業(yè)可以合理使用年薪制這種薪酬制度。因?yàn)槟晷街剖且环N以年為計(jì)時(shí)單位結(jié)算和計(jì)發(fā)報(bào)酬的工資形式，從法律上講，單位只需在每月支付員工不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的工資，并在年底全部支付約定的工資。所以，對(duì)目前資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)困難的企業(yè)，可以在與員工協(xié)商的基礎(chǔ)上，調(diào)整員工工資的支付周期，企業(yè)還可以通過(guò)承諾在經(jīng)濟(jì)形勢(shì)好轉(zhuǎn)的時(shí)候增加工資等方法為企業(yè)贏得渡過(guò)寒冬的時(shí)間。

再次，企業(yè)因?yàn)橛唵螄?yán)重不足、產(chǎn)能過(guò)剩停工、停產(chǎn)造成員工放假待崗 （注意，這里的放假不是年休假或其他法定假期），如果待崗在一個(gè)月內(nèi)，那么企業(yè)仍然要按照勞動(dòng)合同約定支付正常工資。如果超過(guò)一個(gè)月，但是員工提供了正常勞動(dòng)，那么企業(yè)支付的工資不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；員工沒(méi)有提供勞動(dòng)的，企業(yè)就要按照當(dāng)?shù)氐囊?guī)定給員工支付生活費(fèi)。

最后，因?yàn)槠髽I(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)困難、經(jīng)濟(jì)效益受損，需要減發(fā)或延期支付員工工資的情形，法律同樣作出了相應(yīng)規(guī)定。根據(jù) 《對(duì) 〈工資支付暫行規(guī)定〉有關(guān)問(wèn)題的補(bǔ)充規(guī)定》 （原勞部發(fā) [1995]226號(hào)），企業(yè)工資總額可以與經(jīng)濟(jì)效益相聯(lián)系，當(dāng)經(jīng)濟(jì)效益下浮時(shí)，工資總額也可隨工資下浮，但是支付給勞動(dòng)者工資不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，如果企業(yè)僅僅是因?yàn)槎唐诶щy造成資金周轉(zhuǎn)不靈，而且也不愿意損害員工的忠誠(chéng)，那么就可以在征得本單位工會(huì)同意后，暫時(shí)延期支付勞動(dòng)者工資。至于延期時(shí)間的最長(zhǎng)限制一般由各省、自治區(qū)、直轄市人力資源和社會(huì)保障部門根據(jù)當(dāng)?shù)厍闆r確定。就目前各地法規(guī)來(lái)看，多數(shù)地區(qū)規(guī)定延期時(shí)間控制在一個(gè)月內(nèi)。

調(diào)薪換崗：企業(yè)優(yōu)化人員配置方略

答：工作崗位和勞動(dòng)報(bào)酬都是勞動(dòng)合同中的核心條款，是不能依單方意思而變更的。但是，在具備法定情形時(shí)，用人單位也可以單方行使合同變更權(quán)。這主要體現(xiàn)在《勞動(dòng)合同》。

合同法論文篇三

合同法基本原則的確立，對(duì)合同法立法、執(zhí)法、司法及其研究都有重要意義。如此，將什么原則確立為合同法基本原則本身即成了一個(gè)重要的問(wèn)題。從我國(guó)合同法的規(guī)定以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求來(lái)看，合同自由、誠(chéng)實(shí)信用、鼓勵(lì)交易應(yīng)是我國(guó)合同法的基本原則，該三原則構(gòu)成一個(gè)有機(jī)的整體。

（一）合同法基本原則的概念及內(nèi)涵。

法律原則指包括立法、司法、執(zhí)法和守法在內(nèi)的整個(gè)法制活動(dòng)的總的指導(dǎo)思想和根本法律準(zhǔn)則。

它是儲(chǔ)存于法律規(guī)定中的價(jià)值準(zhǔn)則，不是法律規(guī)定本身，不直接涵攝案件事實(shí)，須被法律規(guī)定或法條承載。但這種承載并非明白無(wú)誤地直接宣示。直接宣示只是部份法律原則的確定方式，但多數(shù)法律原則必須從法律規(guī)定中借助整體類推或回歸立法理由的辦法推求出來(lái)。

那些貫穿于某一類法中的最高層次的共同性價(jià)值準(zhǔn)則，可稱為該類法律的基本原則。具體到合同法的`基本原則，是指貫穿于整個(gè)合同法制度和規(guī)范中的價(jià)值準(zhǔn)則，是合同法的主旨和基本精神的集中體現(xiàn)，是制定、解釋、執(zhí)行和研究合同法的出發(fā)點(diǎn)。

（二）合同法基本原則的確立。

合同法基本原則既然是合同法的最高層次的價(jià)值準(zhǔn)則，就應(yīng)該能與整個(gè)合同法的內(nèi)容和功能結(jié)合起來(lái)，既要適用于整個(gè)合同法規(guī)范。

又能體現(xiàn)出合同法的基本價(jià)值；既不能將其他法律、特別是其上位法民法的基本原則當(dāng)作合同法的基本原則，那樣便體現(xiàn)不出其特殊性，同時(shí)，也不能將適用于某一合同制度的具體法律原則作為合同法的基本原則，如此便喪失了其價(jià)值承載功能。

為此，我認(rèn)為，合同法的基本原則應(yīng)為合同自由原則、誠(chéng)實(shí)信用原則和鼓勵(lì)交易原則。

三、基本原則之間的關(guān)系。

（一）合同自由是前提。

合同既是當(dāng)事人意思一致的結(jié)果，這種意思的表示就必須是自由的，不受非法干涉與強(qiáng)制的，才能體現(xiàn)主體的真實(shí)意思，才符合正義的要求。合同是當(dāng)事人之間的法律，當(dāng)事人須受自己意思表示的約束，如果這種意思表示不自由，將導(dǎo)致非正義的發(fā)生。

（二）誠(chéng)實(shí)信用矯正合同自由。

資本主義發(fā)展到現(xiàn)代，人類經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了深刻變化，原先完全競(jìng)爭(zhēng)的自由市場(chǎng)不復(fù)存在。隨著壟斷的出現(xiàn)，勞動(dòng)者與雇主、大企業(yè)與消費(fèi)者、出租者與租借者之間地位的不對(duì)等日益明顯，彼此之間的矛盾開(kāi)始激化；反映在民法領(lǐng)域。

傳統(tǒng)民法所推崇的合同自由原則受到懷疑。對(duì)合同正義的追求，成了現(xiàn)代合同法矯正合同自由的一把銳利武器，這種矯正主要體現(xiàn)在誠(chéng)實(shí)信用原則的確立。

合同自由原則以個(gè)人為本位，誠(chéng)實(shí)信用原則則以社會(huì)為本位。誠(chéng)實(shí)信用原則就是要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益均衡，以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益平衡的立法者意志，其有效彌補(bǔ)了合同自由對(duì)合同正義背離的不足。

（三）鼓勵(lì)交易是目的。

法是一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的反映，它必須為其所賴以建立的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)。合同法是規(guī)制市場(chǎng)交易的基本法，交易的繁榮是市場(chǎng)繁榮的體現(xiàn)，鼓勵(lì)交易是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然要求。為此，也要求合同法以鼓勵(lì)交易為目的。

合同自由是為了創(chuàng)造更多的交易機(jī)會(huì)，使更多的交易能夠成功；誠(chéng)實(shí)信用在一定程度上也保證了市場(chǎng)主體交易機(jī)會(huì)的獲得，并同時(shí)保證了交易的公平，公平的實(shí)現(xiàn)會(huì)激勵(lì)人們進(jìn)行更多的交易，從而同樣起到了鼓勵(lì)交易的目的。

合同法論文篇四

債務(wù)加入是債務(wù)承擔(dān)的一種形式。

我國(guó)合同法并未對(duì)債務(wù)加入予以規(guī)定。

但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)不斷深入，合同法的立法面臨完善與發(fā)展，本文通過(guò)合同法合同訂立的基本原理對(duì)債務(wù)加入以予探討，以便司法實(shí)踐中認(rèn)定以及未來(lái)合同法的修訂。

債務(wù)承擔(dān)債務(wù)加入意思表示。

主債務(wù)就是債權(quán)人與債務(wù)人間的合同。主債務(wù)的成立與生效及內(nèi)容的同一性是債務(wù)加入的前提。

首先，主債務(wù)有效性。第三人加入主債務(wù)承擔(dān)債務(wù)人的合同義務(wù)，此時(shí)，該合同義務(wù)必須依法成立生效，具有可履行性。如果是無(wú)效的合同義務(wù)，本身就不具備約束力，故第三人亦無(wú)法加入其中實(shí)際履行。對(duì)于可撤銷可變更的合同義務(wù)，在被撤銷或變更之前，第三人仍可加入履行。

其次，債務(wù)履行可替代性。債務(wù)加入是合同義務(wù)承擔(dān)主體的增加，第三人需要替代了債務(wù)人履行義務(wù)。那么，債的加入就要求被加入的主債務(wù)是可以由主債務(wù)人以外的人來(lái)替代履行的。例如，貨幣的支付及物的交付。但，如果該主債務(wù)不可替代履行，例如，葛優(yōu)出演賀歲電影，那么其他演員是無(wú)法替代的，則該演出之主債務(wù)亦不可替代。

債務(wù)加入歸根結(jié)底是民事法律行為，以意思表示為基礎(chǔ)形成特定人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只不過(guò)這種新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系與原合同相對(duì)人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并行而已，其認(rèn)定亦必須從合同訂立的基本原理即要約承諾的過(guò)程開(kāi)始。

首先，債務(wù)加入的方式。債的加入，需要第三人加入原債務(wù)的意思表示。根據(jù)《合同法》第十三條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。那么，第三人加入債務(wù)就需要向合同的當(dāng)事人發(fā)出承擔(dān)債務(wù)的意思表示，而這種意思表示需要表示行為即加入債務(wù)的邀約，而接受方無(wú)論是債權(quán)人還是債務(wù)人均需要做出接受第三人加入債務(wù)的承諾，而承諾到達(dá)第三人時(shí)債務(wù)加入的合意即告達(dá)成，第三人完成債務(wù)加入，此時(shí)，第三人與債務(wù)人共同承擔(dān)原債務(wù)。

其次，債務(wù)加入的形式?！逗贤ā返谑畻l規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。本文探討的形式主要依據(jù)第三人可以做出意思表示的對(duì)象和具體形式不同而分。可以肯定，合同作為雙方法律行為至少需要兩個(gè)以上主體間相互的合意完成，所以，可以將債務(wù)加入的形式歸結(jié)為以下三種：

1、三方合意，即債務(wù)人與債權(quán)人共同或分別與第三人就債務(wù)加入達(dá)成合意。

例如，三方協(xié)議。用以共同確認(rèn)第三人履行原債務(wù)的法律地位。也可以由債權(quán)人與債務(wù)人分別與第三人簽訂內(nèi)容相對(duì)應(yīng)的雙方協(xié)議。

問(wèn)題是，此情況下，如果兩份協(xié)議內(nèi)容不一致，例如（案例一）：債務(wù)人甲欠債權(quán)人乙10萬(wàn)元貨款本金及利息若干，第三人丙與甲達(dá)成一致，代替其向乙償還10萬(wàn)元本金，而與乙協(xié)議則是償還全部10萬(wàn)元本金及利息若干。

此時(shí)，盡管丙承諾甲僅代替其償還10萬(wàn)元本金部分，但由于其也已經(jīng)與乙達(dá)成全部?jī)斶€債務(wù)的意思表示，則，為保護(hù)債權(quán)人利益，以及債務(wù)加入的理論基礎(chǔ)在于便于實(shí)現(xiàn)債權(quán)的角度出發(fā)，丙亦應(yīng)當(dāng)就其向乙償還全部本金及利息。

但例如（案例二），如果丙與乙協(xié)議僅償還10萬(wàn)元本金，而與甲協(xié)議約定承諾10萬(wàn)元本金及額外的利息若干，此時(shí)，10萬(wàn)本金部分乙可向丙主張，但由于丙與其協(xié)議中未不涉及額外利息部分，即未就該部分債務(wù)加入達(dá)成合意，所以，額外利息部分乙仍應(yīng)向甲主張，而不得向丙主張。

2、雙方合意，雙方的合意僅指第三人與債權(quán)人的合意。

因?yàn)?，第三人即使與原債務(wù)人有加入債務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議，但由于，債務(wù)履行的相對(duì)一方是債權(quán)人，只有與債權(quán)人達(dá)成合意方可成立債務(wù)的加入，否則，債權(quán)人并不具備向第三人主張合同權(quán)利的合同主體地位。第三人可以與債權(quán)人簽訂債務(wù)加入的書(shū)面合同是典型形式。此外，第三人可以與債權(quán)人達(dá)成口頭協(xié)議，并以可記載的方式留存證據(jù)，以備訴訟。而現(xiàn)實(shí)中，有一種非典型方式，需要探討。

與上面案例一相同，債務(wù)人甲欠債權(quán)人乙10萬(wàn)元，第三人丙向乙開(kāi)出10萬(wàn)元轉(zhuǎn)賬支票，口頭約定替甲還10萬(wàn)元，后乙將支票承兌時(shí)，由于賬號(hào)資金不足被拒付，那么此時(shí)丙是否構(gòu)成債務(wù)加入，而實(shí)踐中乙是否可以憑此起訴丙共同承擔(dān)合同債務(wù)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為這屬于合同法規(guī)定的代為履行，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，代為履行是合同當(dāng)事人即債權(quán)人與債務(wù)人約定第三人履行合同義務(wù)，而合同相對(duì)性決定合同主體不得約定第三人義務(wù)，所以，第三人不代為履行時(shí)，債務(wù)主體仍為債務(wù)人。

但本案例情況是，丙已經(jīng)就償還債務(wù)人10萬(wàn)元錢出具償還的承諾，并出票，債權(quán)人乙接受丙的履行并收取票據(jù)，可見(jiàn)當(dāng)事人間合意已經(jīng)達(dá)成，而且該協(xié)議顯然是承諾到達(dá)丙處時(shí)債的加入的合同即告成立，丙已經(jīng)成為新加入的債務(wù)人，所以，丙當(dāng)然要負(fù)履行義務(wù)。

筆者同意這后一種觀點(diǎn)。盡管此時(shí)債權(quán)人甲并沒(méi)有與丙簽訂典型的債務(wù)加入的書(shū)面協(xié)議，但此節(jié)的事實(shí)認(rèn)定方面，在司法實(shí)踐中亦由《合同法解釋二》第二條所認(rèn)可。

3、單方承諾。

第三人的單方承諾表現(xiàn)形式上可能是單方出具的承諾書(shū)或承諾函，但由于此種形式往往體現(xiàn)了第三人對(duì)于原合同債務(wù)人及債權(quán)人的要約以后的承諾，所以，其特點(diǎn)與地位應(yīng)與雙方合意相同。

債務(wù)的加入是合同關(guān)系債務(wù)人的增加，更為主要的是原主債務(wù)人不脫離主債務(wù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

首先，債務(wù)人不脫離合同關(guān)系。民法意思自治原則表明，當(dāng)事人可以選擇加入既有之債權(quán)債務(wù)關(guān)系之中，自愿履行債務(wù)，但第三人的加入并不表明主債務(wù)人與債權(quán)人之間的合同隨即解除，因?yàn)楹贤P(guān)系須依法或依約定方得以解除，而合同法規(guī)定的合同的解除并不包括第三人加入債務(wù)的情況，同時(shí)，第三人的加入債務(wù)的合意也并不表明原債權(quán)債務(wù)人解除合同的合意，所以，原債務(wù)人并不脫離主債務(wù)關(guān)系。

其次，債務(wù)人與第三人共同責(zé)任。既然債務(wù)人仍為合同當(dāng)事人，故仍具有合同上之義務(wù)。此處，有種觀點(diǎn)認(rèn)為主債務(wù)人與債務(wù)加入人（第三人）具有連帶責(zé)任，這有待商榷。連帶責(zé)任依法定及約定而產(chǎn)生，債務(wù)加入后，只是債務(wù)人數(shù)目增加，卻缺乏連帶責(zé)任所需的法定或約定事由，所以筆者認(rèn)為，第三人與債務(wù)人向債權(quán)人負(fù)共同責(zé)任，而非連帶責(zé)任。

[1]王澤鑒、債法原理、中國(guó)政法大學(xué)出版社、2001年版、

[2]王家福主編、中國(guó)民法學(xué)民法債權(quán)、法律出版社、1991年版、

[3]史尚寬、債法總論、中國(guó)政法大學(xué)出版社、2000年版、

合同法論文篇五

房產(chǎn)交易向來(lái)是合同使用中的重要一部分。但是，有時(shí)簽了合同，卻也避免不了違約的現(xiàn)象。比如今年七月，就發(fā)生了這樣的事情：深圳一房主賣房后，因房?jī)r(jià)漲百萬(wàn)強(qiáng)行收回。

曾永科屬于換房族。他和妻子在三月底四月初與賣家簽訂買賣合同，以總價(jià)350萬(wàn)購(gòu)買坂田萬(wàn)科金色半山一套雙拼戶型，與此同時(shí)他賣掉了同一個(gè)片區(qū)上品雅園一套73平米的房子。

曾永科說(shuō)，在購(gòu)買金色半山房產(chǎn)時(shí)，他們已告訴賣家，要先賣才能買。最初買賣雙方的溝通是愉快的。不過(guò)隨著“3·30新政”之后房?jī)r(jià)暴漲，雙方蜜月期結(jié)束了。這套房產(chǎn)增值已超過(guò)100萬(wàn)。

曾永科在4月6日將自己的房產(chǎn)以203萬(wàn)賣出，目前房子已過(guò)戶。而現(xiàn)在這套房產(chǎn)已暴漲到300萬(wàn)。他說(shuō)他遵守合約，并沒(méi)有違約反價(jià)。然而他的賣家卻并不是這樣對(duì)他。謝國(guó)義夫婦坦承違約，以笑容面對(duì)鏡頭，表示要違約到底收回房產(chǎn)，再聽(tīng)候法院判決。而南都記者也從房產(chǎn)律師處了解到，二手房交易合同中對(duì)于違約賠償為雙倍定金或成交價(jià)的20%。

如果法院頂格判罰此案中違約金最高為70萬(wàn)，相對(duì)于暴漲百萬(wàn)的房?jī)r(jià)，仍有利可圖。當(dāng)然如果法院支持繼續(xù)履行合同，則賣方可能面臨竹籃打水一場(chǎng)空。（案例有刪減）。

看過(guò)這個(gè)事情后，我的心中有個(gè)小疑問(wèn)。賣方可以反方面終止合同么？在這件事情中，是可以的。合同雙方在簽訂合同后，并沒(méi)有辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，雖然房屋買賣合同生效，但是不發(fā)生房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)效力。所以顯然，在整件事情中，賣家更占優(yōu)勢(shì)。

之后我又了解到，在房屋買賣合同中，如果賣家反悔，那么買家如果想依照法律程序處理的話，訴訟成本很高，審核過(guò)程漫長(zhǎng)，即使勝訴，所得賠償金甚至不足以購(gòu)買類似或稍差一些的房子。而此案中，買方還有一個(gè)剛剛滿月的孩子，卻因此居無(wú)定所，令我感慨萬(wàn)千。

其次，本案例中，房屋所有權(quán)未發(fā)生移轉(zhuǎn)之時(shí)，曾永科已經(jīng)賣掉了自己的房子并移轉(zhuǎn)了所有權(quán)?；蛟S，如果他當(dāng)初選擇馬上把這個(gè)房子轉(zhuǎn)移到自己名下，或者推遲些賣掉房子，就不會(huì)發(fā)生這種悲劇了。

1、合同是雙方的法律行為，即需要兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人互為意思表示（意思表示就是將能夠發(fā)生民事法律效果的意思表現(xiàn)于外部的行為）。

2、雙方當(dāng)事人意思表示須達(dá)成協(xié)議，即意思表示要一致。

3、合同系以發(fā)生、變更、終止民事法律關(guān)系為目的。

4、合同是當(dāng)事人在符合法律規(guī)范要求條件下而達(dá)成的協(xié)議，故應(yīng)為合法行為。合同一經(jīng)成立即具有法律效力，在雙方當(dāng)事人之間就發(fā)生了權(quán)利、義務(wù)關(guān)系；或者使原有的民事法律關(guān)系發(fā)生變更或消滅。

當(dāng)事人一方或雙方未按合同履行義務(wù)，就要依照合同或法律承擔(dān)違約責(zé)任。因而簽訂合同之前要仔細(xì)閱讀，避免被套話，也就是沒(méi)有實(shí)質(zhì)懲罰的話語(yǔ)所欺騙，胡亂簽訂合同，受制于小人。

那么以下我列出一些注意事項(xiàng)。

一、弄清楚合同中的當(dāng)事人。

二、核實(shí)房屋狀況:在看房的時(shí)候從以下幾個(gè)方面入手了解:房屋建筑狀況、房屋小區(qū)狀況、房屋權(quán)利情況。這些情況的核實(shí)，有利于你控制好交易的實(shí)際成本和風(fēng)險(xiǎn)；違約責(zé)任。

這一點(diǎn)在購(gòu)房簽合同注意事項(xiàng)中是非常需要注意的，如果交易流程有那些都不知道的話，將來(lái)在過(guò)戶的時(shí)候會(huì)非常麻煩的，有可能為自己帶來(lái)?yè)p失。

四、明確違約責(zé)任:和賣方要明確嚴(yán)格的違約責(zé)任，是雙方誠(chéng)信履行二手房買賣合同的保障。實(shí)踐中，小額的定金處罰或簡(jiǎn)單的“違約方應(yīng)承擔(dān)守約方損失”，缺少實(shí)際效果。當(dāng)然，在本案例中，尤為重要的是第四條。

最后，希望各位簽合同時(shí)仔細(xì)閱讀，避免悲劇的發(fā)生。

合同法論文篇六

我國(guó)《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失?！?/p>

雖然在我國(guó)法律中并沒(méi)有明確出現(xiàn)期待利益的概念，但是提到這種利益是合同履行得到的利益，并且限定了不能超過(guò)訂立合同時(shí)所能預(yù)見(jiàn)的范圍。期待利益是指當(dāng)事人想通過(guò)訂立的合同履行后所能得到的利益的總和。

二、期待利益的特征。

通過(guò)對(duì)期待利益含義的界定，分析期待利益所具有的特征：

1、期待性。期待性是期待利益所具有的明顯的特征，因?yàn)槠诖媸钱?dāng)事人通過(guò)訂立合同到合同的履行完畢后所能得到的利益，這是當(dāng)事人對(duì)于合同履行后利益的一種期待。這種期待性不是隨意產(chǎn)生的，是根據(jù)合同訂立時(shí)的內(nèi)容和目的而確定的，而不能在確定期待利益的范圍時(shí)隨意假定，所以說(shuō)這種期待性是正當(dāng)?shù)摹?/p>

在違約行為發(fā)生以后，期待利益在一般情況下是根據(jù)守約方的`期待情況來(lái)確定，目的是能夠補(bǔ)償其所受的損失。合同法并不是對(duì)于合同所產(chǎn)生的損害都給予賠付和補(bǔ)救，要從合同的性質(zhì)和目的出發(fā)，是對(duì)受害方訂立合同時(shí)合理的預(yù)見(jiàn)性的利益提供補(bǔ)償。

當(dāng)然可以表述為在合同中雙方期待可以得到的利益，相對(duì)而言，就是在合同解除時(shí)，合同雙方可以預(yù)見(jiàn)的損失，他們是在不同說(shuō)法中相同的部分。

2、未來(lái)性。期待利益是具有未來(lái)性的。這是因?yàn)槠诖娌皇菣?quán)利人現(xiàn)實(shí)中已擁有的現(xiàn)實(shí)利益，而是對(duì)未來(lái)情況的一種期待，通過(guò)合同的履行能夠?qū)崿F(xiàn)的利益。

這也就說(shuō)明了期待利益不是當(dāng)事人已經(jīng)擁有的現(xiàn)實(shí)的利益，而是當(dāng)合同利益不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，通過(guò)違約方的補(bǔ)償所能彌補(bǔ)的利益。所因此，這種未來(lái)性是間隔于合同訂立與合同解除時(shí)間之差，合同的履行是期待利益產(chǎn)生的橋梁，使其具有了未來(lái)性。

3、現(xiàn)實(shí)性。雖然期待利益是一種未來(lái)的利益，在合同訂立的當(dāng)時(shí)雙方當(dāng)事人都沒(méi)有實(shí)際的占有這份利益，但是并不代表期待利益沒(méi)有現(xiàn)實(shí)性，它不是人們的想象和臆斷。

所以說(shuō)期待利益是具有現(xiàn)實(shí)性的。

4、確定性。盡管期待利益不是權(quán)利人實(shí)際享有的利益，而是一種期待的利益，但是這種利益不是沒(méi)有任何范圍限制的。一般情況下，合同雙方都會(huì)做充分的準(zhǔn)備，采取正當(dāng)?shù)拇胧?，保障它的?shí)現(xiàn)。

從法律角度講，法所規(guī)定的損失都應(yīng)該是確定的，法不可以自己去臆斷或者提前預(yù)支損害，這真是和法調(diào)節(jié)的滯后性相對(duì)應(yīng)的，否則，不能要求賠償。期待利益之所以能確定的現(xiàn)實(shí)依據(jù)則是交易的習(xí)慣或者市場(chǎng)的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，損失在現(xiàn)實(shí)中是有過(guò)存在的，只是在此還未發(fā)生。

所以，當(dāng)期待利益當(dāng)具備了實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)就轉(zhuǎn)化為實(shí)際利益，這個(gè)機(jī)會(huì)就是合同不能正常履行，說(shuō)明了期待利益的確定性，另外期待利益可以用金錢來(lái)衡量也是其確定性的一種表現(xiàn)。

5、延展性。期待利益不是一個(gè)本身可以單獨(dú)存在的利益，它是它是以一定的現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)為依托的，是通過(guò)訂立合同時(shí)雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的增值利益，是現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的一種延伸擴(kuò)大。

三、期待利益與相關(guān)概念的區(qū)別。

期待利益作為一個(gè)法律概念，有自己的內(nèi)涵和外延，為了更好的理解其含義和其他相似概念進(jìn)行區(qū)別比較。

1、期待利益與可得利益。期待利益和可得利益是一對(duì)既有聯(lián)系又相區(qū)別的概念，二者都是合同中當(dāng)事人想通過(guò)訂立合同得到的利益，并且都具有期待性。

但是二者也是互相區(qū)別的，期待利益是當(dāng)事人訂立合同，通過(guò)合同的履行想得到的所有的利益之和，包括合同的履行和通過(guò)合同得到的利益，而可得利益對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)只是想通過(guò)合同的履行得到的利益的部分，并不包括合同履行這個(gè)實(shí)際行為。

所以說(shuō)在范圍上講，期待利益是大于可得利益的，期待利益損失得到賠償?shù)臓顟B(tài)是合同達(dá)到完全履行的同等要求，也就是說(shuō)實(shí)現(xiàn)期待利益就等同于合同的履行，而可得利益只是當(dāng)事人通過(guò)合同的履行利益能夠增長(zhǎng)的部分。

2、期待利益與信賴?yán)妗．?dāng)事人的意思合意是合同成立的基礎(chǔ)，期待利益是產(chǎn)生于當(dāng)事人的合意之后的，那么期待利益也是合同法所保護(hù)的重要利益。期待利益的保護(hù)是著眼于合同的履行，使得債權(quán)人的權(quán)利能夠達(dá)到實(shí)現(xiàn)的同等狀態(tài)。

這就是說(shuō)明當(dāng)事人在合同履行后得到的是自己為合同支付的費(fèi)用或者財(cái)產(chǎn)，這部分是合同的成本，另外一部分是通過(guò)合同得到的利益。

在保護(hù)的目的上，期待利益是為了當(dāng)事人訂立合同時(shí)所能夠期待預(yù)見(jiàn)的正常的利益范圍之內(nèi)的利益，而信賴?yán)媸蔷S護(hù)當(dāng)事人雙方信賴的基礎(chǔ)以及因?yàn)檫@種信賴而支付的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值；在賠償?shù)姆秶?，期待利益是債?quán)人為了訂立合同所支付的所有的費(fèi)用以及不能履行合同時(shí)受到的利益的損失。

而信賴?yán)娴馁r償只是失去了另外不能締結(jié)合約的機(jī)會(huì)所造成的損失，或者另外締結(jié)所造成的利益差額；賠償所能達(dá)到的狀態(tài)，期待利益賠償后能夠達(dá)到和合同完成時(shí)達(dá)到的狀態(tài)，而信賴?yán)娴馁r償只是對(duì)這種違約行為的補(bǔ)償，不能達(dá)到完全相同的狀態(tài)。

3、期待利益與損害賠償。利益和賠償二者之間并沒(méi)有不可逾越的鴻溝，利益和損害是相對(duì)而言的，利益是相對(duì)一方而言，是在權(quán)利人對(duì)履行合同的期待，但它受到了侵害，不能得到實(shí)現(xiàn)時(shí)，對(duì)于權(quán)利人本身已經(jīng)不再是一種利益，而變成了損害。

因此，期待利益受到侵害時(shí)就產(chǎn)生了損害賠償，這時(shí)候期待利益就要通過(guò)這中賠償達(dá)到當(dāng)事人利益之間的平衡。在合同法中，損害賠償?shù)囊话闶峭ㄟ^(guò)兩種方式是實(shí)現(xiàn)的，能恢復(fù)原狀的恢復(fù)原狀，不能直接恢復(fù)的以財(cái)產(chǎn)的賠償形式實(shí)現(xiàn)。

不管是哪種方式，都是為了使受害者的利益能夠達(dá)到和實(shí)現(xiàn)其利益一樣的狀態(tài)。但是期待利益本身不僅僅是為了財(cái)產(chǎn)的利益，其含義中有合同履行的部分要求，這是損害賠償不能代替的。所以二者有區(qū)別的。

4、期待利益與返還利益的關(guān)系。期待利益是債權(quán)人由于合同不能按照原來(lái)的約定履行而沒(méi)有得到相應(yīng)的利益，而返還利益首先應(yīng)該有不當(dāng)?shù)美嬖?，一方由于沒(méi)有正當(dāng)?shù)睦碛苫蛘吆戏ǖ男袨槎@得的利益，這樣使得利益原來(lái)的所有人受到損失。

這樣的返還利益主要是維護(hù)原本的正義，還回利益本來(lái)的面貌，而期待利益的損害賠償是把當(dāng)事人的的利益達(dá)到與合同履行的狀態(tài)，從本質(zhì)上講，返還利益實(shí)質(zhì)上是想恢復(fù)利益的原狀，這種原狀不僅僅是指原來(lái)一模一樣的狀態(tài)，還包括數(shù)量的恢復(fù)和總量的平衡，但是期待利益的賠償實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不是利益的原來(lái)狀態(tài)。

因?yàn)楹贤穆男斜囟〞?huì)引起利益分配的變化，這本身就是一種變化。概括而言，返還利益和期待利益的產(chǎn)生條件不同，返還利益是建立在不當(dāng)?shù)美那闆r上的，期待利益的產(chǎn)生是比較寬泛的，當(dāng)事人對(duì)自己訂立的合同都是有期待的，那么就會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美?；保護(hù)的目的也是不同的。

返還利益是維護(hù)了公平正義，不能讓任何人因?yàn)椴环ㄐ袨榛蛘卟划?dāng)行為得到利益，期待利益是維護(hù)了交易，維護(hù)了當(dāng)事人之間利益的平衡。

合同法論文篇七

[案例]2012年7月22日，熊某、馬某與重慶市某煤業(yè)有限公司簽訂了勞動(dòng)合同，約定7月23日開(kāi)始上班，8月起參加了工傷保險(xiǎn)。同年8月20日被告在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院進(jìn)行體檢，檢查結(jié)果顯示本人身體健康。2014年9月11日，熊某被診斷為塵肺一期。2015年4月8日向重慶市疾病預(yù)防控制中心提出質(zhì)疑，經(jīng)專家鑒定，2012年8月20日在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院檢查所攝x光片，非熊某、馬某本人所攝。煤業(yè)公司為此以熊某、馬某入職時(shí)以欺詐手段與單位建立勞動(dòng)關(guān)系，要求解除雙方的勞動(dòng)合同。[1]在這個(gè)案例中如果熊某、馬某入職時(shí)確有以欺詐手段與單位簽訂勞動(dòng)合同，導(dǎo)致該勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效。勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效后，勞動(dòng)者在用人單位工作期間的勞動(dòng)關(guān)系是否成立或者有無(wú)效力？我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第26條和第28條規(guī)定了勞動(dòng)合同無(wú)效的情形及法律后果，第28條也僅僅規(guī)定“勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬?！保](méi)有明確勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效后勞動(dòng)關(guān)系的效力問(wèn)題，筆者將對(duì)勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效后勞動(dòng)關(guān)系的效力問(wèn)題進(jìn)行分析。

2勞動(dòng)合同無(wú)效與勞動(dòng)關(guān)系效力的關(guān)系。

2.1勞動(dòng)合同無(wú)效的法律后果。

《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)合同的無(wú)效的法律后果只規(guī)定了勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效后，由有過(guò)錯(cuò)的一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！秳趧?dòng)法》規(guī)定無(wú)效的勞動(dòng)合同，從訂立的時(shí)候起就沒(méi)有法律約束力。這與《合同法》中無(wú)效合同的法律規(guī)定一致。上述規(guī)定是我國(guó)現(xiàn)行勞動(dòng)法律制度中處理勞動(dòng)合同無(wú)效的法律依據(jù)，對(duì)比《合同法》中處理無(wú)效合同法律后果的規(guī)定，顯得十分不足，勞動(dòng)法沒(méi)有對(duì)勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效后雙方的法律關(guān)系如何處理作進(jìn)一步的說(shuō)明。

2.2勞動(dòng)合同無(wú)效與勞動(dòng)關(guān)系效力的關(guān)系分析。

實(shí)踐中出現(xiàn)不少像本案中熊某、馬某的狀況，因簽訂勞動(dòng)合同時(shí)的欺詐行為致使勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效，卻與用人單位存在事實(shí)上的用工關(guān)系，這種勞動(dòng)關(guān)系將如何認(rèn)定呢？合同被確認(rèn)無(wú)效后不應(yīng)當(dāng)再考慮勞動(dòng)關(guān)系成立與否的問(wèn)題，而應(yīng)當(dāng)考慮勞動(dòng)關(guān)系是否有效。因?yàn)閯趧?dòng)關(guān)系是一種事實(shí)行為，從用工之時(shí)起就已經(jīng)建立，既然已經(jīng)建立了，那么就沒(méi)有必要再討論成立與不成立的問(wèn)題，而應(yīng)當(dāng)考慮其效力問(wèn)題。在勞動(dòng)法中僅有對(duì)勞動(dòng)關(guān)系建立的表述，對(duì)因勞動(dòng)合同無(wú)效中勞動(dòng)關(guān)系的效力沒(méi)有明確的規(guī)定。如果僅從勞動(dòng)關(guān)系的.產(chǎn)生原因來(lái)看（自用工之日雙方建立勞動(dòng)關(guān)系），即使在勞動(dòng)合同無(wú)效的情況下，只要有用工的事實(shí)行為，雙方的勞動(dòng)關(guān)系還是存在的，勞動(dòng)者仍然可以依法請(qǐng)求確認(rèn)雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，然后依照勞動(dòng)法進(jìn)行維權(quán)。若雙方簽訂了有效的勞動(dòng)合同，但是未實(shí)際履行，即沒(méi)有產(chǎn)生事實(shí)上用工，雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系。[2]這樣看來(lái)，勞動(dòng)關(guān)系的效力似乎與勞動(dòng)合同的效力無(wú)關(guān)。

3確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系無(wú)效的必要性及建議。

目前的合同中，雙方簽約時(shí)一方存在欺詐行為，根據(jù)現(xiàn)行的合同法理論，不管是撤銷還是確認(rèn)無(wú)效后，都產(chǎn)生合同自始無(wú)效的法律后果，雙方之間被視為從訂立勞動(dòng)合同之時(shí)就不存在任何法律關(guān)系。在勞動(dòng)關(guān)系中，用工因?yàn)檫@種行為本身已經(jīng)發(fā)生了，你不可能否認(rèn)勞動(dòng)者沒(méi)在用人單位上班的事實(shí)，既然上過(guò)班肯定就存在勞動(dòng)關(guān)系，所以才出現(xiàn)了勞動(dòng)法中勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效而勞動(dòng)關(guān)系有效的結(jié)果。但是勞動(dòng)合同法為什么沒(méi)有規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系無(wú)效呢？[3]就本案而言，筆者認(rèn)為主要從三點(diǎn)考慮：

第一，從保護(hù)弱者的角度出發(fā)，員工作為弱勢(shì)群體，只要新的用人單位同意與之建立勞動(dòng)關(guān)系，先前的用人單位的責(zé)任及法律風(fēng)險(xiǎn)自然轉(zhuǎn)移到新的用人單位，無(wú)論是員工故意欺詐還是無(wú)意隱瞞，勞動(dòng)關(guān)系都應(yīng)當(dāng)有效。

第二，從公司管理角度出發(fā)，用人單位與勞動(dòng)者承擔(dān)的先合同義務(wù)的性質(zhì)不一樣，法律強(qiáng)化了用人單位在此過(guò)程中應(yīng)盡的注意義務(wù)。熊某在進(jìn)入煤業(yè)公司時(shí)，單位就有義務(wù)對(duì)該工人入職體檢、面試等進(jìn)行考查，如果單位出現(xiàn)了審查不嚴(yán)，責(zé)任理所當(dāng)然由單位自己來(lái)承擔(dān)。

第三，從社會(huì)和諧角度出發(fā)，對(duì)工傷保險(xiǎn)基金而言，即使熊某不到重慶市某煤業(yè)有限公司上班，之前所在的單位為其參加工傷保險(xiǎn)仍然要對(duì)兩人患?jí)m肺承擔(dān)責(zé)任，也就是說(shuō)，熊某在本案中并沒(méi)有損害國(guó)家的利益。就算熊某以欺詐手段參保（即之前的單位沒(méi)有參加保險(xiǎn)），但是從社會(huì)和諧以及保護(hù)勞動(dòng)者利益角度考慮，仍然要認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系有效，使勞動(dòng)者獲得保險(xiǎn)賠償。但是筆者認(rèn)為，這種考慮片面強(qiáng)調(diào)對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，一方面嚴(yán)重?fù)p害用人單位的利益，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；另一方面，也助長(zhǎng)社會(huì)不良風(fēng)俗，嚴(yán)重破壞了人類長(zhǎng)期以來(lái)建立起來(lái)的誠(chéng)實(shí)信用原則，從而會(huì)造成更多的社會(huì)矛盾。筆者建議用立法的方式明確規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系可以被確認(rèn)無(wú)效。在勞動(dòng)合同法加入勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效的，勞動(dòng)者和用人單位之前自始不存在勞動(dòng)關(guān)系或者勞動(dòng)關(guān)系無(wú)效。主要理由有三：首先，勞動(dòng)關(guān)系是一種特殊的合同關(guān)系，帶有一定的人身性質(zhì)，這種性質(zhì)好比婚姻法中的無(wú)效婚姻，但是由于建立時(shí)的違法性，法律可以對(duì)其效力予以否定。[4]其次，勞動(dòng)關(guān)系作為一種民事法律行為，根據(jù)民法理論，這種行為可以被確認(rèn)為無(wú)效，或者被撤銷或變更。最后，勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)無(wú)效是對(duì)勞動(dòng)合同法的一種完善，能夠強(qiáng)化人與人、人與社會(huì)之間的誠(chéng)實(shí)信用度，建立一種良好的社會(huì)秩序。

參考文獻(xiàn):。

[1]重慶市永川區(qū)人民法院2015年永法民初字第07599號(hào)民事判決書(shū)和第07598號(hào)民事判決書(shū)(即重慶市永興煤業(yè)(集團(tuán))有限公司訴熊心兵、馬科金勞動(dòng)合同爭(zhēng)議案).

合同法論文篇八

[案例]7月22日，熊某、馬某與重慶市某煤業(yè)有限公司簽訂了勞動(dòng)合同，約定7月23日開(kāi)始上班，8月起參加了工傷保險(xiǎn)。同年8月20日被告在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院進(jìn)行體檢，檢查結(jié)果顯示本人身體健康。9月11日，熊某被診斷為塵肺一期。4月8日向重慶市疾病預(yù)防控制中心提出質(zhì)疑，經(jīng)專家鑒定，208月20日在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院檢查所攝x光片，非熊某、馬某本人所攝。煤業(yè)公司為此以熊某、馬某入職時(shí)以欺詐手段與單位建立勞動(dòng)關(guān)系，要求解除雙方的勞動(dòng)合同。[1]在這個(gè)案例中如果熊某、馬某入職時(shí)確有以欺詐手段與單位簽訂勞動(dòng)合同，導(dǎo)致該勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效。勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效后，勞動(dòng)者在用人單位工作期間的勞動(dòng)關(guān)系是否成立或者有無(wú)效力？我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第26條和第28條規(guī)定了勞動(dòng)合同無(wú)效的情形及法律后果，第28條也僅僅規(guī)定“勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬?！保](méi)有明確勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效后勞動(dòng)關(guān)系的效力問(wèn)題，筆者將對(duì)勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效后勞動(dòng)關(guān)系的效力問(wèn)題進(jìn)行分析。

2勞動(dòng)合同無(wú)效與勞動(dòng)關(guān)系效力的關(guān)系。

2.1勞動(dòng)合同無(wú)效的法律后果。

《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)合同的無(wú)效的法律后果只規(guī)定了勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效后，由有過(guò)錯(cuò)的一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！秳趧?dòng)法》規(guī)定無(wú)效的勞動(dòng)合同，從訂立的時(shí)候起就沒(méi)有法律約束力。這與《合同法》中無(wú)效合同的法律規(guī)定一致。上述規(guī)定是我國(guó)現(xiàn)行勞動(dòng)法律制度中處理勞動(dòng)合同無(wú)效的法律依據(jù)，對(duì)比《合同法》中處理無(wú)效合同法律后果的規(guī)定，顯得十分不足，勞動(dòng)法沒(méi)有對(duì)勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效后雙方的法律關(guān)系如何處理作進(jìn)一步的說(shuō)明。

2.2勞動(dòng)合同無(wú)效與勞動(dòng)關(guān)系效力的關(guān)系分析。

實(shí)踐中出現(xiàn)不少像本案中熊某、馬某的狀況，因簽訂勞動(dòng)合同時(shí)的欺詐行為致使勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效，卻與用人單位存在事實(shí)上的用工關(guān)系，這種勞動(dòng)關(guān)系將如何認(rèn)定呢？合同被確認(rèn)無(wú)效后不應(yīng)當(dāng)再考慮勞動(dòng)關(guān)系成立與否的問(wèn)題，而應(yīng)當(dāng)考慮勞動(dòng)關(guān)系是否有效。因?yàn)閯趧?dòng)關(guān)系是一種事實(shí)行為，從用工之時(shí)起就已經(jīng)建立，既然已經(jīng)建立了，那么就沒(méi)有必要再討論成立與不成立的問(wèn)題，而應(yīng)當(dāng)考慮其效力問(wèn)題。在勞動(dòng)法中僅有對(duì)勞動(dòng)關(guān)系建立的表述，對(duì)因勞動(dòng)合同無(wú)效中勞動(dòng)關(guān)系的效力沒(méi)有明確的規(guī)定。如果僅從勞動(dòng)關(guān)系的.產(chǎn)生原因來(lái)看（自用工之日雙方建立勞動(dòng)關(guān)系），即使在勞動(dòng)合同無(wú)效的情況下，只要有用工的事實(shí)行為，雙方的勞動(dòng)關(guān)系還是存在的，勞動(dòng)者仍然可以依法請(qǐng)求確認(rèn)雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，然后依照勞動(dòng)法進(jìn)行維權(quán)。若雙方簽訂了有效的勞動(dòng)合同，但是未實(shí)際履行，即沒(méi)有產(chǎn)生事實(shí)上用工，雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系。[2]這樣看來(lái)，勞動(dòng)關(guān)系的效力似乎與勞動(dòng)合同的效力無(wú)關(guān)。

3確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系無(wú)效的必要性及建議。

目前的合同中，雙方簽約時(shí)一方存在欺詐行為，根據(jù)現(xiàn)行的合同法理論，不管是撤銷還是確認(rèn)無(wú)效后，都產(chǎn)生合同自始無(wú)效的法律后果，雙方之間被視為從訂立勞動(dòng)合同之時(shí)就不存在任何法律關(guān)系。在勞動(dòng)關(guān)系中，用工因?yàn)檫@種行為本身已經(jīng)發(fā)生了，你不可能否認(rèn)勞動(dòng)者沒(méi)在用人單位上班的事實(shí)，既然上過(guò)班肯定就存在勞動(dòng)關(guān)系，所以才出現(xiàn)了勞動(dòng)法中勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效而勞動(dòng)關(guān)系有效的結(jié)果。但是勞動(dòng)合同法為什么沒(méi)有規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系無(wú)效呢？[3]就本案而言，筆者認(rèn)為主要從三點(diǎn)考慮：

第一，從保護(hù)弱者的角度出發(fā)，員工作為弱勢(shì)群體，只要新的用人單位同意與之建立勞動(dòng)關(guān)系，先前的用人單位的責(zé)任及法律風(fēng)險(xiǎn)自然轉(zhuǎn)移到新的用人單位，無(wú)論是員工故意欺詐還是無(wú)意隱瞞，勞動(dòng)關(guān)系都應(yīng)當(dāng)有效。

第二，從公司管理角度出發(fā)，用人單位與勞動(dòng)者承擔(dān)的先合同義務(wù)的性質(zhì)不一樣，法律強(qiáng)化了用人單位在此過(guò)程中應(yīng)盡的注意義務(wù)。熊某在進(jìn)入煤業(yè)公司時(shí)，單位就有義務(wù)對(duì)該工人入職體檢、面試等進(jìn)行考查，如果單位出現(xiàn)了審查不嚴(yán)，責(zé)任理所當(dāng)然由單位自己來(lái)承擔(dān)。

第三，從社會(huì)和諧角度出發(fā)，對(duì)工傷保險(xiǎn)基金而言，即使熊某不到重慶市某煤業(yè)有限公司上班，之前所在的單位為其參加工傷保險(xiǎn)仍然要對(duì)兩人患?jí)m肺承擔(dān)責(zé)任，也就是說(shuō)，熊某在本案中并沒(méi)有損害國(guó)家的利益。就算熊某以欺詐手段參保（即之前的單位沒(méi)有參加保險(xiǎn)），但是從社會(huì)和諧以及保護(hù)勞動(dòng)者利益角度考慮，仍然要認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系有效，使勞動(dòng)者獲得保險(xiǎn)賠償。但是筆者認(rèn)為，這種考慮片面強(qiáng)調(diào)對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，一方面嚴(yán)重?fù)p害用人單位的利益，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；另一方面，也助長(zhǎng)社會(huì)不良風(fēng)俗，嚴(yán)重破壞了人類長(zhǎng)期以來(lái)建立起來(lái)的誠(chéng)實(shí)信用原則，從而會(huì)造成更多的社會(huì)矛盾。筆者建議用立法的方式明確規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系可以被確認(rèn)無(wú)效。在勞動(dòng)合同法加入勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效的，勞動(dòng)者和用人單位之前自始不存在勞動(dòng)關(guān)系或者勞動(dòng)關(guān)系無(wú)效。主要理由有三：首先，勞動(dòng)關(guān)系是一種特殊的合同關(guān)系，帶有一定的人身性質(zhì)，這種性質(zhì)好比婚姻法中的無(wú)效婚姻，但是由于建立時(shí)的違法性，法律可以對(duì)其效力予以否定。[4]其次，勞動(dòng)關(guān)系作為一種民事法律行為，根據(jù)民法理論，這種行為可以被確認(rèn)為無(wú)效，或者被撤銷或變更。最后，勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)無(wú)效是對(duì)勞動(dòng)合同法的一種完善，能夠強(qiáng)化人與人、人與社會(huì)之間的誠(chéng)實(shí)信用度，建立一種良好的社會(huì)秩序。

參考文獻(xiàn):。

[1]重慶市永川區(qū)人民法院20永法民初字第07599號(hào)民事判決書(shū)和第07598號(hào)民事判決書(shū)(即重慶市永興煤業(yè)(集團(tuán))有限公司訴熊心兵、馬科金勞動(dòng)合同爭(zhēng)議案).

合同法論文篇九

摘要：合同成立與合同生效是兩個(gè)聯(lián)系緊密又互相區(qū)別的法律概念。正確區(qū)分合同成立與合同生效的基本含義和構(gòu)成要件不僅具有重要的法律理論意義，而且對(duì)合同當(dāng)事人簽訂合同、適當(dāng)履行合同義務(wù)也具有深遠(yuǎn)的司法實(shí)踐意義。在很多情況下，我們往往只是注重合同成立而忽略了合同生效，從而在不少方面失去了自己的合法利益。因此，合理的認(rèn)識(shí)合同成立與合同生效有助于我們更好的維護(hù)自己的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：合同成立；合同生效；法律意義；司法。

合同成立與合同生效是我們研究《合同法》時(shí)兩個(gè)經(jīng)常被提到和用到的概念。正確區(qū)分合同成立與合同生效的基本含義和構(gòu)成要件不僅具有重要的法律理論意義，而且對(duì)合同當(dāng)事人簽訂合同、適當(dāng)履行合同義務(wù)也具有深遠(yuǎn)的司法實(shí)踐意義。筆者在本文中就合同成立和合同生效的概念、構(gòu)成要件及意義進(jìn)行辨析。

一、合同成立和合同生效的概念。

關(guān)于合同成立，有兩層含義，第一層含義是指當(dāng)事人經(jīng)過(guò)要約、承諾這一合同訂立的過(guò)程最終以締結(jié)合同為目的就合同內(nèi)容達(dá)成的意思表示一致，反映的是是法律對(duì)當(dāng)事人意思自治和意思自由的尊重，也是合同法最基本的法律理念體現(xiàn)。本層含義的合同成立一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具有以下三個(gè)基本的構(gòu)成要件：

（1）有兩個(gè)或兩個(gè)以上的主體；

（2）意思表示一致；

（3）通過(guò)要約和承諾的過(guò)程。

合同成立的第二層含義指的是合同成立的時(shí)間，指的是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，該時(shí)間點(diǎn)是區(qū)分合同主體是否承擔(dān)合同責(zé)任的重要標(biāo)志。合同法25條規(guī)定承諾生效時(shí)合同成立，這是對(duì)合同成立時(shí)間的原則性規(guī)定。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定分析：合同成立的時(shí)間首先區(qū)分為諾成合同和實(shí)踐合同來(lái)分析：

1、諾成合同，是指當(dāng)事人意思表示一致合同即為成立，而不需要以交付標(biāo)的物為成立要件的合同。對(duì)于諾成合同的成立時(shí)間可以區(qū)別為當(dāng)事人采用書(shū)面合同和不采用書(shū)面合同的情況：

（1）不采用書(shū)面合同的情況，那么承諾生效時(shí)合同成立，承諾生效的形式可以是口頭、信件、數(shù)據(jù)電文等形式。我國(guó)對(duì)于承諾生效采用到達(dá)主義，即承諾到達(dá)要約人時(shí)承諾生效，合同成立。

（2）采用書(shū)面合同的情況，包括法律規(guī)定需要書(shū)面合同和當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的合同的情況，則合同的成立時(shí)間又可以分為兩種情況，一種情況是書(shū)面合同書(shū)簽訂的時(shí)間即是合同成立的時(shí)間，另外一種情況是書(shū)面合同書(shū)簽訂之前，當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要的義務(wù)，那么合同在當(dāng)事人履行主要義務(wù)的時(shí)候，合同就已經(jīng)成立了。

2、實(shí)踐合同是指除當(dāng)事人意思表示一致外，還需交付標(biāo)的物才能成立的合同，比如單純的私人之間的贈(zèng)與合同。對(duì)于此類合同，只靠單純的要約、承諾，合同是不能成立的，而合同的成立時(shí)間是贈(zèng)與物的交付時(shí)間。

（一）合同生效的概念。

的是已經(jīng)成立的合同怎樣獲得法律的肯定性評(píng)價(jià)和何時(shí)獲得法律的肯定性評(píng)價(jià)的問(wèn)題，應(yīng)該包括實(shí)質(zhì)要件和形式要件，實(shí)質(zhì)要件應(yīng)該符合《民法通則》55條規(guī)定的民事法律行為應(yīng)該具備的條件，即：

（1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；

（2）意思表示真實(shí)；

（3）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

而形式要件解決的是合同何時(shí)生效的問(wèn)題，合同法44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。合同法45條和46條還分別規(guī)定了附條件生效的合同和附期限生效的合同。那么對(duì)于符合合同生效實(shí)質(zhì)要件的合同，它生效的時(shí)間大多是成立時(shí)即可獲得法律的肯定性評(píng)價(jià)，而特殊情況又包括了：

（1）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。

（2）附條件和附期限生效的合同，這樣的合同最終是否生效，什么時(shí)候生效取決于所附的條件和期限。

（二）合同生效與有效合同之間的關(guān)系。

有效合同指的是基于法律對(duì)于已經(jīng)成立的合同進(jìn)行的肯定性評(píng)價(jià)的結(jié)果，和可撤銷合同、無(wú)效合同、效力待定合同處于同樣的層級(jí)。對(duì)于合同主體來(lái)講，有效合同可以獲違約責(zé)任。合同生效和有效合同是兩個(gè)非常相近而且非常容易混淆的概念。合同生效和有效合同之間的.關(guān)系，筆者認(rèn)為有效合同是合同生效后的一種法律肯定性評(píng)價(jià)的結(jié)果。

三、合同成立與合同生效的在法律建構(gòu)及司法實(shí)踐當(dāng)中的意義。

（一）合同成立與合同生效在法律建構(gòu)上的意義。

按照大陸法系的區(qū)分，合同法屬于私法的范疇，因此，合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)主要依據(jù)當(dāng)事人的意思自治，因此在合同從無(wú)到有的這個(gè)過(guò)程中，合同成立概念的出現(xiàn)體現(xiàn)的就是合同法對(duì)于合同主體意思自由的一種尊重。盡管合同法對(duì)于合同成立要經(jīng)過(guò)要約、承諾的過(guò)程以及關(guān)于合同成立構(gòu)成要件等內(nèi)容有相關(guān)的規(guī)定，而實(shí)質(zhì)上法律對(duì)于合同成立是采取了非常寬松的態(tài)度，比如合同法規(guī)定當(dāng)事人合同成立應(yīng)當(dāng)是對(duì)合同內(nèi)容達(dá)成意思表示的一致，但是在合同法61條又規(guī)定對(duì)于合同內(nèi)容約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充。因此，我們看到合同成立這一概念本身體現(xiàn)的即是合同法對(duì)于合同主體意思自治和意思自由的一種尊重。合同生效這一概念的法律建構(gòu)對(duì)于合同法來(lái)講體現(xiàn)的是法律對(duì)于已經(jīng)成立的合同的一種強(qiáng)制干預(yù)。這種強(qiáng)制干預(yù)的目的在于建構(gòu)一種更為誠(chéng)信的合同體系以使得合同主體在簽訂合同時(shí)不能任意妄為。但即使這樣，法律對(duì)于合同的干預(yù)也是被動(dòng)干預(yù)，而不是主動(dòng)干預(yù)。

（二）合同成立和合同生效在司法實(shí)踐意義。

合同成立在司法實(shí)踐中筆者認(rèn)為主要有兩個(gè)意義，一個(gè)是雙方當(dāng)事人確定合同成立后履行合同內(nèi)容的基礎(chǔ)，因此，對(duì)于合同主體來(lái)講合同成立的過(guò)程最重要的就是對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行詳盡的商榷，而第二個(gè)意義在于確定合同成立的時(shí)間，根據(jù)我們前述分析合同成立的時(shí)間可知，大多時(shí)候合同成立都是合同生效的時(shí)間，因此，合同成立后當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的內(nèi)容履行合同內(nèi)容，否則將承擔(dān)違約責(zé)任。合同生效的司法實(shí)踐意義筆者認(rèn)為有兩點(diǎn)，一是合同主體在簽訂合同時(shí)對(duì)于合同生效條件的認(rèn)識(shí)是合同主體對(duì)自己所簽訂合同的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)；二是合同法主體在合同成立后履行合同義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，合同主體首先應(yīng)當(dāng)判斷自己合同的效力，是否為有效合同，認(rèn)識(shí)自己所承擔(dān)的法律責(zé)任，以及相應(yīng)的救濟(jì)方式。

合同法論文篇十

筆者從事高職經(jīng)濟(jì)法課程教學(xué)多年，發(fā)現(xiàn)根本上高職院校經(jīng)濟(jì)及管理類學(xué)科都會(huì)開(kāi)設(shè)經(jīng)濟(jì)法課程，主要面向法律事務(wù)專業(yè)、工商管理專業(yè)、金融、財(cái)經(jīng)專業(yè)等，經(jīng)濟(jì)法課程教材固然多有不同，但是內(nèi)容和體系根本是相同的，大都包括了法律根底理論、公司企業(yè)法、合同法、反不合理競(jìng)爭(zhēng)法、財(cái)稅法等。隨著1月1日《勞動(dòng)合同法》實(shí)施，筆者以為，無(wú)論是從高職經(jīng)濟(jì)法特性、勞動(dòng)合同法作用還是從高職教育人才培育目的、高職學(xué)生的需求來(lái)看，將勞動(dòng)合同法內(nèi)容編入經(jīng)濟(jì)法課程里是相當(dāng)必要的。

一、高職經(jīng)濟(jì)法課程特征是《勞動(dòng)合同法》入編高職經(jīng)濟(jì)法課程前提條件。

經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)的總稱。筆者以為能夠從廣義和狹義兩個(gè)角度去了解。廣義的經(jīng)濟(jì)法指調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)總稱，如市場(chǎng)主體法、市場(chǎng)規(guī)制法、宏觀調(diào)控法、社會(huì)保證法，這些法律標(biāo)準(zhǔn)都是與經(jīng)濟(jì)關(guān)系親密相關(guān)的，所以都能夠稱之為經(jīng)濟(jì)法。狹義上，也就是嚴(yán)厲意義上經(jīng)濟(jì)法僅僅指市場(chǎng)規(guī)制法和宏觀調(diào)控法。而從經(jīng)濟(jì)法課程的授課對(duì)象來(lái)看，前者愈加契合高職學(xué)生的學(xué)習(xí)需求，然后者愈加契合本科及以上學(xué)歷學(xué)生的學(xué)習(xí)和研討需求。所以本文都是從廣義經(jīng)濟(jì)法的角度去討論問(wèn)題的。

（一）課程性質(zhì)。

高職經(jīng)濟(jì)法課程不同于本科經(jīng)濟(jì)法課程，后者主要面向法律專業(yè)，它強(qiáng)調(diào)內(nèi)容的深度，是為學(xué)生的研討提供條件的。高職經(jīng)濟(jì)法面向的范圍要更普遍。它強(qiáng)調(diào)廣度而不強(qiáng)調(diào)深度，強(qiáng)調(diào)適用性而不強(qiáng)調(diào)理論性。使高職學(xué)生控制專業(yè)學(xué)問(wèn)同時(shí)，學(xué)習(xí)必要的法律學(xué)問(wèn)，樹(shù)立合理的學(xué)問(wèn)構(gòu)造，樹(shù)立法律認(rèn)識(shí)，以順應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制化的請(qǐng)求，為日后理論打下法律根底。我們的學(xué)生未來(lái)都是在經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)的某一環(huán)節(jié)工作的，因而與經(jīng)濟(jì)有關(guān)，可以滿足大局部專業(yè)、大局部行業(yè)需求的法律都能夠在高職經(jīng)濟(jì)法課程里有所表現(xiàn)。比方《合同法》的內(nèi)容，嚴(yán)厲意義上應(yīng)該是民商法部門的，但由于其在經(jīng)濟(jì)范疇起著重要作用，《合同法》曾經(jīng)被歸入到高職經(jīng)濟(jì)法課程中，得到高職學(xué)生的肯定。

《勞動(dòng)合同法》主要是調(diào)整用人單位和勞動(dòng)者之間所產(chǎn)生勞動(dòng)合同權(quán)益和義務(wù)關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)，是經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定開(kāi)展必要保證，而我們的高職學(xué)生未來(lái)除了擔(dān)任公務(wù)員，或者入職事業(yè)單位并有編制之外，大局部都是要以勞動(dòng)者的身份入職公司、企業(yè)或者其他組織，剩余一局部可能會(huì)自主創(chuàng)業(yè)或者繼承家族事業(yè)，以用人單位的身份參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。對(duì)高職學(xué)生而言，《勞動(dòng)合同法》的作用是顯而易見(jiàn)的。因而，將《勞動(dòng)合同法》編入經(jīng)濟(jì)法課程是經(jīng)濟(jì)開(kāi)展的必然請(qǐng)求。

另外，學(xué)者普通以為經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)是以公法為主，兼有私法的性質(zhì)?！秳趧?dòng)合同法》固然調(diào)整的是用人單位和勞動(dòng)者之間的關(guān)系，但縱觀其內(nèi)容，不難看出，在尊重當(dāng)事人意義自治的前提下，還表現(xiàn)了國(guó)度干預(yù)。勞動(dòng)合同解除的規(guī)則、試用期的規(guī)則、違約金的規(guī)則等方面都反映了國(guó)度的請(qǐng)求?！秳趧?dòng)合同法》在維護(hù)現(xiàn)私人利益同時(shí)，也反映了公共利益。

（二）經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象和經(jīng)濟(jì)法的體系。

經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象是指經(jīng)濟(jì)法所干預(yù)、管理和調(diào)控的具有社會(huì)公共性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，傳統(tǒng)觀念能夠概括為以下幾點(diǎn)：1.國(guó)度標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)組織過(guò)程中發(fā)作的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。2.國(guó)度干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)過(guò)程中發(fā)作的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。3.國(guó)度管理、標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)次序過(guò)程中發(fā)作的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。4.國(guó)度在經(jīng)濟(jì)調(diào)控中發(fā)作的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。筆者以為經(jīng)濟(jì)法既然需求處理上述經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，那么對(duì)此過(guò)程中所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)行為停止監(jiān)管和約束的標(biāo)準(zhǔn)更應(yīng)該寫(xiě)進(jìn)經(jīng)濟(jì)法中，完成對(duì)經(jīng)濟(jì)的完好調(diào)整過(guò)程。

二、《勞動(dòng)合同法》自身作用是其入編高職經(jīng)濟(jì)法的法律保證。

《勞動(dòng)合同法》于201月1日起實(shí)施，主要是維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，統(tǒng)籌用人單位的權(quán)益，穩(wěn)定諧和經(jīng)濟(jì)關(guān)系。據(jù)人力資源和社會(huì)保證部統(tǒng)計(jì)，《勞動(dòng)合同法》施行后，多數(shù)省區(qū)市范圍以上企業(yè)勞動(dòng)合同簽署率在90%以上，且勞動(dòng)合同短期化現(xiàn)象減少，中長(zhǎng)期和無(wú)固定期限勞動(dòng)合同逐漸成為主流，社會(huì)保險(xiǎn)的購(gòu)置也可以得到保證。年國(guó)際金融危機(jī)，但在很多企業(yè)大量裁員狀況下，社會(huì)并未**不安，由于《勞動(dòng)合同法》嚴(yán)厲標(biāo)準(zhǔn)了勞動(dòng)關(guān)系的解除和中止。

原《勞動(dòng)法》的內(nèi)容沒(méi)有編入高職經(jīng)濟(jì)法也是有緣由的`。原《勞動(dòng)法》諸多詬病是顯而易見(jiàn)的：對(duì)勞動(dòng)者和用人單位的權(quán)益和義務(wù)規(guī)則過(guò)于粗糙、過(guò)于籠統(tǒng)。假如將之寫(xiě)進(jìn)經(jīng)濟(jì)法不能起到特別大的積極作用。由于法律假如規(guī)則了公民的權(quán)益卻讓公民無(wú)法完成本人的權(quán)益，那么法律就是一紙空文，并會(huì)讓公民對(duì)法律絕望。

《勞動(dòng)合同法》在很大水平上改動(dòng)了《勞動(dòng)法》中關(guān)于勞動(dòng)合同的內(nèi)容，使得勞動(dòng)合同的有關(guān)規(guī)則愈加科學(xué)、合理，并且使得勞資關(guān)系愈加諧和穩(wěn)定，更可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的開(kāi)展。這樣看來(lái)，相對(duì)健全的《勞動(dòng)合同法》內(nèi)容及其施行以來(lái)的積極作用都為其入編高職經(jīng)濟(jì)法提供了保證。

三、高職教育人才培育目的是《勞動(dòng)合同法》入編經(jīng)濟(jì)法課程的客觀請(qǐng)求。

以來(lái),國(guó)度高度注重職業(yè)教育開(kāi)展,出臺(tái)了一系列促進(jìn)職業(yè)教育開(kāi)展的有力舉措,我國(guó)高職教育呈現(xiàn)蓬勃開(kāi)展的勢(shì)頭。高職教育人才培育目的是向社會(huì)提供面向消費(fèi)、建立、效勞、管理第一線的高端技藝型人才。消費(fèi)、建立、效勞、管理第一線不斷以來(lái)是社會(huì)上發(fā)作勞資糾葛較多的范疇，不斷以來(lái)這些崗位上的勞動(dòng)者大多文化程度比擬低,對(duì)法律知之甚少,所以對(duì)本人的權(quán)益要么不知,要么不懂得假如維護(hù)本人的合法權(quán)益。如今我們倡導(dǎo)高職教育,一方面我們?yōu)樯鐣?huì)提供高素質(zhì)的一線勞動(dòng)者，一方面我們?yōu)樯鐣?huì)提供懂法律的一線勞動(dòng)者。勞動(dòng)者最關(guān)注的就是本人的勞動(dòng)權(quán)益能否得以完成。比方用人單位能否必需購(gòu)置社會(huì)保險(xiǎn)，不購(gòu)置如何處置；違約金能否有限制；勞動(dòng)合同能否只能按約解除；勞動(dòng)合同終止能否不能享用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等。

合同法論文篇十一

3.獨(dú)資企業(yè)轉(zhuǎn)讓后的法律責(zé)任。

4.商號(hào)的性質(zhì)分析。

5.商號(hào)的轉(zhuǎn)讓。

6.公司投資者所有權(quán)與管理權(quán)分離。

7.公司有限責(zé)任的優(yōu)缺點(diǎn)。

8.一人公司與公司社團(tuán)性的矛盾。

9.人身保險(xiǎn)中代位求償問(wèn)題分析。

10.公司利益最大化與公司社會(huì)責(zé)任。

11.公司發(fā)起人、發(fā)起協(xié)議的性質(zhì)分析。

12.先公司交易。

13.公司設(shè)立瑕疵。

14.公司轉(zhuǎn)投資的突破。

15.公司人格否認(rèn)制度。

16.公司出資限制問(wèn)題。

17.有限責(zé)任公司中股東資格的認(rèn)定。

18.股東訴權(quán)。

19.股份公司回購(gòu)本公司股票問(wèn)題。

20.股東表決權(quán)的限制。

21.股東中心主義到經(jīng)理層中心主義的演變。

民商法(三)：《合同法》論文選題(指導(dǎo)老師：王艷芳)。

1.論我國(guó)農(nóng)村房屋買賣合同的法律效力。

2.論合同權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)3.預(yù)期違約制度研究。

4.精神損害賠償在合同中的地位探討。

5.論合同解除權(quán)的行使。

6.論締約過(guò)失責(zé)任。

7.淺析違約責(zé)任中的可預(yù)見(jiàn)規(guī)則。

8.淺析《合同法》中不安抗辯權(quán)制度。

9.關(guān)于合同法中代位權(quán)制度的理解與適用。

10.淺議違約救濟(jì)中的違約金制度。

11.論可撤銷可變更制度。

12.論合同中的附隨義務(wù)。

13.論合同法中的情勢(shì)變更原則。

14.網(wǎng)絡(luò)拍賣合同的法律問(wèn)題研究。

15.論合同損害賠償責(zé)任的限制。

合同法論文篇十二

供方/乙方：

需方/甲方：

甲、乙雙方根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》及相關(guān)的法律法規(guī)之規(guī)定，本著友好合作、協(xié)商一致、共同發(fā)展的原則，就甲方向乙方采購(gòu)辦公用品及耗材事宜達(dá)成協(xié)議，自愿簽定本合同且共同遵守。

一、合作方式。

甲方向乙方購(gòu)買辦公用品及耗材，甲方可以任意選擇訂單或傳真訂購(gòu)方式，乙方應(yīng)向甲方免費(fèi)提供產(chǎn)品的送貨及售后退換等服務(wù)。

二、價(jià)格條款。

1、乙方應(yīng)根據(jù)報(bào)價(jià)單(標(biāo)書(shū))價(jià)格提供產(chǎn)品給甲方，按照?qǐng)?bào)價(jià)單中所提出的達(dá)到一定采購(gòu)量后享受優(yōu)惠價(jià)格執(zhí)行。

2、每個(gè)月結(jié)束前個(gè)工作日內(nèi)，乙方可對(duì)采購(gòu)清單根據(jù)市場(chǎng)情況進(jìn)行一次價(jià)格更新，個(gè)別產(chǎn)品價(jià)格調(diào)整浮動(dòng)時(shí)即可進(jìn)行更新(包括誤報(bào)的錯(cuò)誤價(jià)格)以書(shū)面方式通知，預(yù)期通知將計(jì)為下一個(gè)月(個(gè)別產(chǎn)品除外)。

3、甲方在接到乙方的價(jià)格調(diào)整通知后五個(gè)工作日內(nèi)，給予最終確認(rèn)(以書(shū)面確認(rèn)單為準(zhǔn))，如在規(guī)定時(shí)間內(nèi)未接到確認(rèn)單將視為已確認(rèn)，更新價(jià)格確認(rèn)即日起執(zhí)行新的價(jià)格。

4、本合同貨款單價(jià)已包括貨物移交至甲方所需的一切稅費(fèi)。

三支付方式。

1、貨到甲方指定地點(diǎn)，甲、乙雙方共同進(jìn)行驗(yàn)收，每個(gè)月結(jié)束前五個(gè)工作日內(nèi)，乙方需提供甲方本月所需產(chǎn)品對(duì)帳清單及發(fā)票，經(jīng)甲方核實(shí)后，按實(shí)際貨款付清。

2、甲方可選擇用現(xiàn)金、支票或轉(zhuǎn)帳的方式來(lái)支付乙方的貨款，乙方結(jié)算人員需持加蓋乙方公章的結(jié)算委托書(shū)進(jìn)行結(jié)算，甲方在未確認(rèn)上門收款人員身份之前可拒絕付款。

四、交貨方式。

1、自本合同生效之日起，一般送貨時(shí)間為兩個(gè)工作日或以訂單甲方要求時(shí)間為準(zhǔn)，如遇采購(gòu)方有急用商品訂單，則當(dāng)日以最短時(shí)間針對(duì)甲方所訂貨物送到指定地點(diǎn)(特殊商品除外)。

2、貨到甲方后，甲方按送貨單內(nèi)容收貨，確認(rèn)產(chǎn)品符合要求后甲方在驗(yàn)收單上簽字確認(rèn)，月末結(jié)款時(shí)以驗(yàn)收單上產(chǎn)品數(shù)量?jī)r(jià)格為準(zhǔn)，對(duì)于更換的產(chǎn)品需在驗(yàn)收單上注明，對(duì)于增加產(chǎn)品或價(jià)格有變動(dòng)的產(chǎn)品，需另外填寫(xiě)驗(yàn)收單。

3、乙方應(yīng)保證所提供產(chǎn)品為報(bào)價(jià)單中所規(guī)定之原廠產(chǎn)品，質(zhì)量要符合報(bào)價(jià)單中規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，如甲方發(fā)現(xiàn)乙方所售產(chǎn)品存在任何瑕疵，有權(quán)要求乙方進(jìn)行換貨。

五、違約責(zé)任。

1、甲、乙雙方如有一方違約，由違約方承擔(dān)由此給守約方造成的經(jīng)濟(jì)損失，且守約方有權(quán)解除本合同。

2、甲方未按合同規(guī)定時(shí)間付款，每延期一日應(yīng)向乙方支付總貨款千分之三的違約金，但總計(jì)不超過(guò)總價(jià)的百分之五。

3、乙方未規(guī)定送貨，甲方有權(quán)退貨。

六、合同附則。

1、本合同的任何修改或補(bǔ)充，只有在雙方授權(quán)代表簽字后生效，并成為本合同不可分割的組成部分，與本合同具有同等法律效力。

2、除非遇到不可抗力因素導(dǎo)致本合同不能履行，未經(jīng)甲、乙雙方一致書(shū)面同意，任何單方無(wú)權(quán)變更合同內(nèi)容。

3、本合同一式兩份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，雙方簽字蓋章之日起生效，有效期年，到期后若雙方未書(shū)面提出終止則合同順延，繼續(xù)生效。

4、本合同未盡事宜由甲、乙雙方協(xié)調(diào)解決，甲、乙雙方如有任何爭(zhēng)議，應(yīng)由雙方自愿提交法律仲裁委員會(huì)給予解決。

甲方：（蓋章）____________乙方：（蓋章）_____________。

合同法論文篇十三

我國(guó)《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。”

雖然在我國(guó)法律中并沒(méi)有明確出現(xiàn)期待利益的概念，但是提到這種利益是合同履行得到的利益，并且限定了不能超過(guò)訂立合同時(shí)所能預(yù)見(jiàn)的范圍。期待利益是指當(dāng)事人想通過(guò)訂立的合同履行后所能得到的利益的總和。

二、期待利益的特征。

通過(guò)對(duì)期待利益含義的界定，分析期待利益所具有的特征：

1.期待性。期待性是期待利益所具有的明顯的特征，因?yàn)槠诖媸钱?dāng)事人通過(guò)訂立合同到合同的履行完畢后所能得到的利益，這是當(dāng)事人對(duì)于合同履行后利益的一種期待。這種期待性不是隨意產(chǎn)生的，是根據(jù)合同訂立時(shí)的內(nèi)容和目的而確定的，而不能在確定期待利益的范圍時(shí)隨意假定，所以說(shuō)這種期待性是正當(dāng)?shù)摹?/p>

在違約行為發(fā)生以后，期待利益在一般情況下是根據(jù)守約方的期待情況來(lái)確定，目的是能夠補(bǔ)償其所受的損失。合同法并不是對(duì)于合同所產(chǎn)生的損害都給予賠付和補(bǔ)救，要從合同的性質(zhì)和目的出發(fā)，是對(duì)受害方訂立合同時(shí)合理的預(yù)見(jiàn)性的利益提供補(bǔ)償。

當(dāng)然可以表述為在合同中雙方期待可以得到的利益，相對(duì)而言，就是在合同解除時(shí)，合同雙方可以預(yù)見(jiàn)的損失，他們是在不同說(shuō)法中相同的部分。

2.未來(lái)性。期待利益是具有未來(lái)性的。這是因?yàn)槠诖娌皇菣?quán)利人現(xiàn)實(shí)中已擁有的現(xiàn)實(shí)利益，而是對(duì)未來(lái)情況的一種期待，通過(guò)合同的履行能夠?qū)崿F(xiàn)的利益。

這也就說(shuō)明了期待利益不是當(dāng)事人已經(jīng)擁有的現(xiàn)實(shí)的利益，而是當(dāng)合同利益不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，通過(guò)違約方的補(bǔ)償所能彌補(bǔ)的利益。所因此，這種未來(lái)性是間隔于合同訂立與合同解除時(shí)間之差，合同的履行是期待利益產(chǎn)生的橋梁，使其具有了未來(lái)性。

3.現(xiàn)實(shí)性。雖然期待利益是一種未來(lái)的利益，在合同訂立的當(dāng)時(shí)雙方當(dāng)事人都沒(méi)有實(shí)際的占有這份利益，但是并不代表期待利益沒(méi)有現(xiàn)實(shí)性，它不是人們的想象和臆斷。

所以說(shuō)期待利益是具有現(xiàn)實(shí)性的。

4.確定性。盡管期待利益不是權(quán)利人實(shí)際享有的利益，而是一種期待的利益，但是這種利益不是沒(méi)有任何范圍限制的。一般情況下，合同雙方都會(huì)做充分的準(zhǔn)備，采取正當(dāng)?shù)拇胧Ｕ纤膶?shí)現(xiàn)。

從法律角度講，法所規(guī)定的損失都應(yīng)該是確定的，法不可以自己去臆斷或者提前預(yù)支損害，這真是和法調(diào)節(jié)的滯后性相對(duì)應(yīng)的，否則，不能要求賠償。期待利益之所以能確定的現(xiàn)實(shí)依據(jù)則是交易的習(xí)慣或者市場(chǎng)的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，損失在現(xiàn)實(shí)中是有過(guò)存在的，只是在此還未發(fā)生。

所以，當(dāng)期待利益當(dāng)具備了實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)就轉(zhuǎn)化為實(shí)際利益，這個(gè)機(jī)會(huì)就是合同不能正常履行，說(shuō)明了期待利益的確定性，另外期待利益可以用金錢來(lái)衡量也是其確定性的一種表現(xiàn)。

5.延展性。期待利益不是一個(gè)本身可以單獨(dú)存在的利益，它是它是以一定的現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)為依托的，是通過(guò)訂立合同時(shí)雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的增值利益，是現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的一種延伸擴(kuò)大。

三、期待利益與相關(guān)概念的區(qū)別。

期待利益作為一個(gè)法律概念，有自己的內(nèi)涵和外延，為了更好的理解其含義和其他相似概念進(jìn)行區(qū)別比較。

1.期待利益與可得利益。期待利益和可得利益是一對(duì)既有聯(lián)系又相區(qū)別的概念，二者都是合同中當(dāng)事人想通過(guò)訂立合同得到的利益，并且都具有期待性。

但是二者也是互相區(qū)別的，期待利益是當(dāng)事人訂立合同，通過(guò)合同的履行想得到的所有的利益之和，包括合同的履行和通過(guò)合同得到的利益，而可得利益對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)只是想通過(guò)合同的履行得到的利益的部分，并不包括合同履行這個(gè)實(shí)際行為。

所以說(shuō)在范圍上講，期待利益是大于可得利益的，期待利益損失得到賠償?shù)臓顟B(tài)是合同達(dá)到完全履行的同等要求，也就是說(shuō)實(shí)現(xiàn)期待利益就等同于合同的履行，而可得利益只是當(dāng)事人通過(guò)合同的履行利益能夠增長(zhǎng)的部分。

2.期待利益與信賴?yán)?。?dāng)事人的意思合意是合同成立的基礎(chǔ)，期待利益是產(chǎn)生于當(dāng)事人的合意之后的，那么期待利益也是合同法所保護(hù)的重要利益。期待利益的保護(hù)是著眼于合同的履行，使得債權(quán)人的權(quán)利能夠達(dá)到實(shí)現(xiàn)的同等狀態(tài)。

這就是說(shuō)明當(dāng)事人在合同履行后得到的是自己為合同支付的費(fèi)用或者財(cái)產(chǎn)，這部分是合同的成本，另外一部分是通過(guò)合同得到的利益。

在保護(hù)的目的上，期待利益是為了當(dāng)事人訂立合同時(shí)所能夠期待預(yù)見(jiàn)的正常的利益范圍之內(nèi)的利益，而信賴?yán)媸蔷S護(hù)當(dāng)事人雙方信賴的基礎(chǔ)以及因?yàn)檫@種信賴而支付的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值;在賠償?shù)姆秶?，期待利益是債?quán)人為了訂立合同所支付的所有的費(fèi)用以及不能履行合同時(shí)受到的利益的損失。

而信賴?yán)娴馁r償只是失去了另外不能締結(jié)合約的機(jī)會(huì)所造成的損失，或者另外締結(jié)所造成的利益差額;賠償所能達(dá)到的狀態(tài)，期待利益賠償后能夠達(dá)到和合同完成時(shí)達(dá)到的狀態(tài)，而信賴?yán)娴馁r償只是對(duì)這種違約行為的補(bǔ)償，不能達(dá)到完全相同的狀態(tài)。

3.期待利益與損害賠償。利益和賠償二者之間并沒(méi)有不可逾越的鴻溝，利益和損害是相對(duì)而言的，利益是相對(duì)一方而言，是在權(quán)利人對(duì)履行合同的期待，但它受到了侵害，不能得到實(shí)現(xiàn)時(shí)，對(duì)于權(quán)利人本身已經(jīng)不再是一種利益，而變成了損害。

因此，期待利益受到侵害時(shí)就產(chǎn)生了損害賠償，這時(shí)候期待利益就要通過(guò)這中賠償達(dá)到當(dāng)事人利益之間的平衡。在合同法中，損害賠償?shù)囊话闶峭ㄟ^(guò)兩種方式是實(shí)現(xiàn)的，能恢復(fù)原狀的恢復(fù)原狀，不能直接恢復(fù)的以財(cái)產(chǎn)的賠償形式實(shí)現(xiàn)。

不管是哪種方式，都是為了使受害者的利益能夠達(dá)到和實(shí)現(xiàn)其利益一樣的狀態(tài)。但是期待利益本身不僅僅是為了財(cái)產(chǎn)的利益，其含義中有合同履行的部分要求，這是損害賠償不能代替的。所以二者有區(qū)別的。

4.期待利益與返還利益的關(guān)系。期待利益是債權(quán)人由于合同不能按照原來(lái)的約定履行而沒(méi)有得到相應(yīng)的利益，而返還利益首先應(yīng)該有不當(dāng)?shù)美嬖?，一方由于沒(méi)有正當(dāng)?shù)睦碛苫蛘吆戏ǖ男袨槎@得的利益，這樣使得利益原來(lái)的所有人受到損失。

這樣的返還利益主要是維護(hù)原本的正義，還回利益本來(lái)的面貌，而期待利益的損害賠償是把當(dāng)事人的的利益達(dá)到與合同履行的狀態(tài)，從本質(zhì)上講，返還利益實(shí)質(zhì)上是想恢復(fù)利益的原狀，這種原狀不僅僅是指原來(lái)一模一樣的狀態(tài)，還包括數(shù)量的恢復(fù)和總量的平衡，但是期待利益的賠償實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不是利益的原來(lái)狀態(tài)。

因?yàn)楹贤穆男斜囟〞?huì)引起利益分配的變化，這本身就是一種變化。概括而言，返還利益和期待利益的產(chǎn)生條件不同，返還利益是建立在不當(dāng)?shù)美那闆r上的，期待利益的產(chǎn)生是比較寬泛的，當(dāng)事人對(duì)自己訂立的合同都是有期待的，那么就會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美?保護(hù)的目的也是不同的。

返還利益是維護(hù)了公平正義，不能讓任何人因?yàn)椴环ㄐ袨榛蛘卟划?dāng)行為得到利益，期待利益是維護(hù)了交易，維護(hù)了當(dāng)事人之間利益的平衡。

合同法論文篇十四

摘要：本文列舉《勞動(dòng)合同法》中有關(guān)工會(huì)的具體規(guī)定，并對(duì)其進(jìn)行分析，試說(shuō)明工會(huì)在現(xiàn)代勞動(dòng)關(guān)系中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同、用人單位、工會(huì)。

1月1日，《勞動(dòng)合同法》正式實(shí)施，這是一部亮點(diǎn)頗多的法律，開(kāi)宗明義要保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，綜觀所有條文，有十條涉及到了工會(huì)組織。

工會(huì)是職工自愿結(jié)合工人階級(jí)的群眾組織，我國(guó)目前有工會(huì)組織一百多萬(wàn)，覆蓋單位達(dá)到三百多萬(wàn)，隨著社會(huì)的發(fā)展，工會(huì)在保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益方面發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。

那么《勞動(dòng)合同法》中對(duì)工會(huì)是如何規(guī)定的呢?本文將逐條進(jìn)行分析。

第四條：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過(guò)程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過(guò)協(xié)商予以修改完善?！?/p>

此條將工會(huì)組織的作用推到了企業(yè)制定規(guī)章制度的前期階段，職工參與企業(yè)民主管理，是現(xiàn)代企業(yè)管理制度的一個(gè)重要內(nèi)容，何況，涉及職工切身利益的事項(xiàng)，屬于“共決權(quán)”，理應(yīng)由用人單位和職工雙方共同決定，工會(huì)組織代表了所有職工的利益，參與企業(yè)管理，和用人單位平等協(xié)商規(guī)章制度，這不僅僅是《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的，在《工會(huì)法》、《公司法》等其他法律里都有具體規(guī)定。

第五條：“縣級(jí)以上人民政府勞動(dòng)行政部門會(huì)同工會(huì)和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系三方機(jī)制，共同研究解決有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的重大問(wèn)題?！眲趧?dòng)關(guān)系三方協(xié)商機(jī)制，也稱勞動(dòng)關(guān)系三方原則，是指政府(通常是勞動(dòng)行政部門)、雇主組織和工會(huì)通過(guò)一定的組織機(jī)構(gòu)和運(yùn)作機(jī)制共同處理所涉及勞動(dòng)關(guān)系的問(wèn)題。

目前，全國(guó)省市級(jí)的三方機(jī)制已經(jīng)基本建立，正在逐步向縣區(qū)級(jí)延伸。

當(dāng)三方協(xié)商機(jī)制的作用全部發(fā)揮出來(lái)后，我國(guó)的勞動(dòng)關(guān)系將更加和諧。

第六條：“工會(huì)應(yīng)當(dāng)幫助、指導(dǎo)勞動(dòng)者與用人單位依法訂立和履行勞動(dòng)合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機(jī)制，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益?！贝藯l講的是工會(huì)的指導(dǎo)作用，現(xiàn)階段，我國(guó)大量的勞動(dòng)者知識(shí)水平不高，尤其是2億左右的農(nóng)民工對(duì)勞動(dòng)法知之慎少，更不知道如何簽訂合同，工會(huì)應(yīng)該對(duì)勞動(dòng)者加強(qiáng)培訓(xùn)和指導(dǎo)，發(fā)揮工會(huì)的積極作用。

第四十一條：“用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說(shuō)明情況，聽(tīng)取工會(huì)或者職工的意見(jiàn)后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員”。

經(jīng)濟(jì)性裁員涉及很多勞動(dòng)者的權(quán)益，對(duì)勞動(dòng)者本人和整個(gè)社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)都有著莫大的影響，因此本條規(guī)定了裁員必須履行一定的程序，告知工會(huì)即是，工會(huì)此時(shí)應(yīng)該充分了解裁員的背景，以及裁員要遵循的公平和社會(huì)福利原則和被裁減人員的優(yōu)先就業(yè)權(quán)等，緩和矛盾，減少爭(zhēng)議發(fā)生等。

第五十一條：“集體合同由工會(huì)代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立;尚未建立工會(huì)的用人單位，由上級(jí)工會(huì)指導(dǎo)勞動(dòng)者推舉的代表與用人單位訂立。”集體合同適用面廣，涉及大量的勞動(dòng)者，本條規(guī)定了簽訂集體合同的主體是用人單位和工會(huì)或者職工代表。

需要強(qiáng)調(diào)的是，此處的職工代表不能由某個(gè)群體的勞動(dòng)者隨便推舉，而是要接受上級(jí)工會(huì)的指導(dǎo)。

這樣規(guī)定是為了維護(hù)職工代表的普遍性、權(quán)威性和公正性。

第五十六條：“用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動(dòng)權(quán)益的，工會(huì)可以依法要求用人單位承擔(dān)責(zé)任;因履行集體合同發(fā)生爭(zhēng)議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會(huì)可以依法申請(qǐng)仲裁、提起訴訟?！碑?dāng)用人單位違反集體合同時(shí)，必然侵犯了多數(shù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，作為集體合同的一方當(dāng)事人和勞動(dòng)者權(quán)益代表，工會(huì)當(dāng)然有權(quán)要求違約方承擔(dān)責(zé)任。

工會(huì)在處理集體合同爭(zhēng)議時(shí)，首先要和用人單位協(xié)商，這是必經(jīng)程序，協(xié)商不成的，工會(huì)可以選擇或仲裁或訴訟來(lái)維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，仲裁不再是訴訟的前置程序。

第六十四條：“被派遣勞動(dòng)者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會(huì)，維護(hù)自身的合法權(quán)益?！北慌汕矂趧?dòng)者在用工單位里同樣從事勞動(dòng)，具有勞動(dòng)者的身份，工會(huì)既然是工人階級(jí)自發(fā)的群眾行組織，當(dāng)然不能排斥。

第七十三條：“縣級(jí)以上各級(jí)人民政府勞動(dòng)行政部門在勞動(dòng)合同制度實(shí)施的監(jiān)督管理工作中，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取工會(huì)、企業(yè)方面代表以及有關(guān)行業(yè)主管部門的意見(jiàn)?！贝藯l的主體是勞動(dòng)行政部門，工會(huì)只是協(xié)助其監(jiān)督管理工作。

第七十八條：“工會(huì)依法維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，對(duì)用人單位履行勞動(dòng)合同、集體合同的情況進(jìn)行監(jiān)督。

用人單位違反勞動(dòng)法律、法規(guī)和勞動(dòng)合同、集體合同的，工會(huì)有權(quán)提出意見(jiàn)或者要求糾正;勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁、提起訴訟的，工會(huì)依法給予支持和幫助?！贝藯l賦予工會(huì)監(jiān)督檢查權(quán)，中華全國(guó)總工會(huì)曾發(fā)布條例，規(guī)定了兩種制度保證工會(huì)監(jiān)督權(quán)的實(shí)現(xiàn)：一是建立勞動(dòng)法律監(jiān)督委員會(huì)，監(jiān)督有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、保險(xiǎn)福利等;二是建立勞動(dòng)保護(hù)監(jiān)督檢查委員會(huì)，監(jiān)督重大事故隱患、職業(yè)危害建檔跟蹤等。

當(dāng)勞動(dòng)者個(gè)人申請(qǐng)仲裁或提起訴訟時(shí)，工會(huì)應(yīng)該給予支持和幫助，勞動(dòng)者是弱勢(shì)群體，面對(duì)的是強(qiáng)大的用人單位，作為職工的權(quán)益代表，做勞動(dòng)者的堅(jiān)強(qiáng)后盾，工會(huì)責(zé)無(wú)旁貸。

統(tǒng)觀整部勞動(dòng)合同法，工會(huì)在勞動(dòng)關(guān)系中的作用可以歸納為：“指導(dǎo)、表達(dá)、維護(hù)、制約、協(xié)助、監(jiān)督”十二字，指導(dǎo)勞動(dòng)者簽訂合同;表達(dá)勞動(dòng)者的利益訴求;維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益;制約用人單位的強(qiáng)勢(shì)地位;協(xié)助行政部門管理工作;監(jiān)督他方尤其是用人單位的工作。

當(dāng)然工會(huì)的作用不僅于此，但只要工會(huì)履行了以上法定職責(zé)，勞動(dòng)爭(zhēng)議將會(huì)大大減少，社會(huì)也更加和諧。

有關(guān)合同法的小論文：《勞動(dòng)合同法》有關(guān)“競(jìng)業(yè)限制”的解讀。

摘要：《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的競(jìng)業(yè)限制起源于《公司法》中董事、經(jīng)理競(jìng)業(yè)禁止制度。目的是防止董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員利用其特殊地位損害公司利益。我國(guó)把競(jìng)業(yè)禁止制度類推、擴(kuò)大適用到用人單位勞動(dòng)者，本文試就《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的競(jìng)業(yè)限制進(jìn)行分析解讀。

《勞動(dòng)合同法》第一次明確提出了競(jìng)業(yè)限制的概念，是第一部有關(guān)競(jìng)業(yè)限制條款(協(xié)議)的法律。這有利于保護(hù)用人單位商業(yè)秘密、知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也有利于保障勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)益。本文就《勞動(dòng)合同法》中“競(jìng)業(yè)限制”條文涉及的、實(shí)踐中容易產(chǎn)生糾紛的一些問(wèn)題進(jìn)行解讀。

一、什么叫“競(jìng)業(yè)限制”?

競(jìng)業(yè)限制又稱競(jìng)業(yè)禁止，是指用人單位的員工在職期間或離職后一段時(shí)間內(nèi)不得從事與本用人單位相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。競(jìng)業(yè)限制分為兩種，一種是法定的競(jìng)業(yè)限制，一種是約定的競(jìng)業(yè)限制。

法定的競(jìng)業(yè)限制由法律直接規(guī)定，是一種強(qiáng)制性規(guī)范，如《公司法》、《合伙企業(yè)法》對(duì)于公司的董事、經(jīng)理、合伙人等高級(jí)管理人員作出競(jìng)業(yè)限制的規(guī)定。約定的競(jìng)業(yè)限制則是由當(dāng)事人合同約定產(chǎn)生的，《勞動(dòng)合同法》中競(jìng)業(yè)限制就是約定的競(jìng)業(yè)限制。本文所講就是約定的競(jìng)業(yè)限制。

二、保密協(xié)議與競(jìng)業(yè)限制條款的關(guān)系。

保密協(xié)議與競(jìng)業(yè)限制條款的目的是相同的，都是為了保護(hù)用人單位商業(yè)秘密、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的利益。保密義務(wù)是一種法定的義務(wù)，是基于勞動(dòng)合同的一種附隨義務(wù)，不管用人單位與勞動(dòng)者是否簽有保密協(xié)議，勞動(dòng)者在在職期間及離職后都有義務(wù)保守原用人單位商業(yè)秘密，保密協(xié)議是以書(shū)面形式確定勞動(dòng)者保守商業(yè)秘密的內(nèi)容。

而競(jìng)業(yè)限制條款是基于雙方當(dāng)事人之間的約定而產(chǎn)生的，沒(méi)有約定則沒(méi)有義務(wù)。競(jìng)業(yè)限制條款既可以在勞動(dòng)合同約定，也可以在保密協(xié)議中約定。

兩者的法律效力也不一致，當(dāng)原用人單位商業(yè)秘密一旦公開(kāi)或知識(shí)產(chǎn)權(quán)超過(guò)法定保護(hù)期限，成為全社會(huì)共同財(cái)富，勞動(dòng)者就不必遵守保密義務(wù)。競(jìng)業(yè)限制也有一定期限，當(dāng)勞動(dòng)者解除競(jìng)業(yè)限制重新就業(yè)時(shí)，并不影響其繼續(xù)保守商業(yè)秘密的義務(wù)。

三、競(jìng)業(yè)限制人員、范圍、地域、期限如何把握。

競(jìng)業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。高級(jí)管理人員包括董事、經(jīng)理、副經(jīng)理等，高級(jí)技術(shù)人員指技術(shù)研究開(kāi)發(fā)人員，其他負(fù)有保密義務(wù)的人員有財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，資料、檔案管理員，直接接觸或可能接觸到產(chǎn)品技術(shù)秘密的人員等等。

競(jìng)業(yè)限制的范圍應(yīng)以勞動(dòng)者在用人單位從事的工作范圍相一致。

競(jìng)業(yè)限制約定的.區(qū)域范圍應(yīng)當(dāng)結(jié)合用人單位擁有商業(yè)秘密范圍來(lái)確定，區(qū)域的大小一般與原用人單位的業(yè)務(wù)影響區(qū)域以及市場(chǎng)份額等因素相關(guān)。用人單位不得任意擴(kuò)大競(jìng)業(yè)限制的區(qū)域或一概規(guī)定不得從事同行業(yè)。如果用人單位作出類似約定，則該約定是無(wú)效的，因?yàn)檫@構(gòu)成了對(duì)勞動(dòng)者擇業(yè)自主權(quán)的侵犯。

競(jìng)業(yè)限制的期限是不超過(guò)兩年。

四、競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)支付給勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按何標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?

《勞動(dòng)合同法》對(duì)此問(wèn)題沒(méi)有做出明確規(guī)定，只說(shuō)明是按月支付，有待以后出臺(tái)司法解釋來(lái)確定。

一些地方性法規(guī)做出了規(guī)定，如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第17條規(guī)定：競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議約定的補(bǔ)償費(fèi)按年計(jì)算不得少于該員工離開(kāi)企業(yè)前最后一個(gè)年度從該企業(yè)獲得的報(bào)酬總額的2/3。

12月，北京市人大通過(guò)的《中關(guān)村科技園區(qū)條例》中明確了企業(yè)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)“應(yīng)當(dāng)依照競(jìng)業(yè)限制合同的約定，向負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的原員工按年度支付一定的補(bǔ)償費(fèi)，補(bǔ)償數(shù)額不得少于該員工在企業(yè)最后一年年收入的二分之一?！?/p>

五、勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制條款，給用人單位造成損失的，賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何確定?

如果競(jìng)業(yè)限制條款中約定了違約金，那么勞動(dòng)者直接按照條款約定支付違約金。

如果競(jìng)業(yè)限制條款中沒(méi)有約定違約金，《勞動(dòng)合同法》對(duì)此問(wèn)題沒(méi)有做出明確規(guī)定。司法實(shí)踐中，可參照以下法律或司法解釋。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條經(jīng)營(yíng)者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

(三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條：確定反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。

而侵犯確定侵犯專利權(quán)的損害數(shù)額一般按以下方式計(jì)算：

(1)按照專利權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失作為賠償額;。

(2)按照侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益作為賠償額;。

(3)參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。

以上三種計(jì)算方法，由法院根據(jù)專利權(quán)人的請(qǐng)求或案情，選擇適用其中的一種。

如果競(jìng)業(yè)限制條款沒(méi)有約定必須給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這樣的條款由于顯示公平，根據(jù)《合同法》第五十四條的規(guī)定，勞動(dòng)者有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或撤銷;如果該條款為格式條款，根據(jù)《合同法》第四十條有關(guān)提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的規(guī)定，該條款無(wú)效。勞動(dòng)者無(wú)需遵守競(jìng)業(yè)限制條款的規(guī)定。

如果競(jìng)業(yè)限制條款約定了給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而用人單位不支付或無(wú)正當(dāng)理由拖欠補(bǔ)償金，由于用人單位違約在先，勞動(dòng)者亦無(wú)需遵守競(jìng)業(yè)限制條款的規(guī)定。

七、競(jìng)業(yè)限制糾紛的性質(zhì)是勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛還是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛?

競(jìng)業(yè)限制糾紛是否屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，是否須經(jīng)過(guò)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁前置程序?！秳趧?dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》均未作出規(guī)定。

7月2日，國(guó)家科委印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見(jiàn)》第七條第三款，單位與有關(guān)人員就競(jìng)業(yè)限制條款發(fā)生爭(zhēng)議的，任何一方有權(quán)依法向有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁或向人民法院起訴。

年7月7日，勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳給河南省勞動(dòng)廳《關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問(wèn)題》的復(fù)函，第二條：勞動(dòng)合同中如果明確約定了有關(guān)保守商業(yè)秘密的內(nèi)容，由于勞動(dòng)者未履行，造成用人單位商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)受理，并依據(jù)有關(guān)規(guī)定和勞動(dòng)合同的約定作出裁決。

從以上規(guī)定可以看出，競(jìng)業(yè)限制糾紛可以通過(guò)仲裁或訴訟解決，不要求仲裁前置。

筆者認(rèn)為，競(jìng)業(yè)限制條款有雙重性，既可以作為勞動(dòng)合同的一部分，又可以獨(dú)立于勞動(dòng)合同作為保護(hù)商業(yè)技術(shù)秘密的措施條款而存在。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制條款會(huì)產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟的競(jìng)合。前者是基于勞動(dòng)合同關(guān)系產(chǎn)生的合同之訴，后者是基于侵犯商業(yè)秘密產(chǎn)生的侵權(quán)之訴。用人單位可以選擇其中一種進(jìn)行訴訟。

在勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟中，原用人單位無(wú)需舉證其商業(yè)秘密是否被侵犯，因?yàn)楦?jìng)業(yè)禁止協(xié)議只要是雙方真實(shí)意思表示且不違反法律禁止性規(guī)定，勞動(dòng)者就應(yīng)當(dāng)遵守，應(yīng)負(fù)有約定不作為義務(wù)。

而不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟則不同，它屬于侵犯商業(yè)秘密的侵權(quán)糾紛，原用人單位必須證明其商業(yè)秘密確被離職后的勞動(dòng)者侵犯，且還需證明該商業(yè)秘密是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條規(guī)定的“商業(yè)秘密”。

競(jìng)業(yè)限制條款只能約束合同雙方當(dāng)事人，而對(duì)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之訴原用人單位還可以要求離職后勞動(dòng)者服務(wù)的新用人單位承擔(dān)共同侵權(quán)產(chǎn)生的連帶責(zé)任。

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合同法論文篇十五

本文首先概述了中外法制史上反欺詐法律制度的沿革，分析了商業(yè)欺詐產(chǎn)生的原因和造成的消極影響。

在此基礎(chǔ)上，深入分析了商業(yè)欺詐的概念、法律特征和五個(gè)構(gòu)成要件，包括實(shí)質(zhì)性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘原告信賴之意圖、原告合理信賴并據(jù)此行為和損害事實(shí)。

最后，提出了建立我國(guó)商業(yè)欺詐法律控制體系的對(duì)策建議，包括完善制度和機(jī)構(gòu)建設(shè)，希望對(duì)我國(guó)侵權(quán)法的完善有所助益。

欺詐;懲罰性賠償;虛假陳述。

古語(yǔ)有云“人無(wú)信不立”。

我國(guó)明清時(shí)代的晉商、徽商之所以能維持?jǐn)?shù)百家基業(yè)不倒，享譽(yù)全國(guó)，與其言而有信和“言必行、行必果”的誠(chéng)信品格有著直接的關(guān)系。

在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，很多企業(yè)和公司鼠目寸光，不惜通過(guò)欺詐蒙騙客戶來(lái)獲取不當(dāng)?shù)暮贤妗?/p>

這不僅侵害了相對(duì)人的合法權(quán)益，破壞了市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)，還影響了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，嚴(yán)重阻礙了社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建和中國(guó)夢(mèng)的實(shí)現(xiàn)。

隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展尤其是信息技術(shù)的不斷更新，商業(yè)詐騙也隨之不斷換代，欺詐的主體和行為更加多樣化，手段不斷翻新，應(yīng)對(duì)也更加棘手。

國(guó)內(nèi)著名的lg“巧克力手機(jī)案”，“三鹿門”事件等都是典型的商業(yè)欺詐。

如何應(yīng)對(duì)日趨嚴(yán)重的商業(yè)欺詐現(xiàn)象，成為我們不容回避的問(wèn)題。

1.我國(guó)古代法中“欺詐”規(guī)定。

我國(guó)的欺詐立法，最早可見(jiàn)于三國(guó)魏律中“詐偽”罪，北齊時(shí)改為“詐欺”，北周時(shí)復(fù)為“詐偽”，后為歷代沿用;唐律第九篇為《詐偽》，共27條，專門規(guī)定國(guó)家對(duì)詐欺和偽造的懲治。

“詐偽”既包括危害國(guó)家安全和經(jīng)濟(jì)利益的公罪(政治性的偽詐)，如偽造皇帝印章、官文書(shū)、兵符等，處刑極重;也包括侵財(cái)?shù)乃阶铮幮獭皽?zhǔn)(竊)盜論”。

大明律亦設(shè)詐偽一卷。

我國(guó)古代法“民刑合一、諸法合體”的特點(diǎn)，使得有關(guān)“欺詐”的規(guī)定僅限于刑法，從未從民法角度予以規(guī)制，與現(xiàn)代法中的欺詐制度相去甚遠(yuǎn)。

但對(duì)欺詐行為的嚴(yán)厲打擊，無(wú)疑對(duì)我國(guó)當(dāng)代法治建設(shè)具有積極意義。

2.西方法律制度中的欺詐規(guī)定。

在西方，公元15世紀(jì)的西歐城市法“嚴(yán)格禁止其會(huì)員在工商業(yè)活動(dòng)中的欺詐行為”，羅馬法也有欺詐侵權(quán)的規(guī)定，優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》第四卷第四篇規(guī)定“不法侵害”包括“實(shí)施惡意欺詐，導(dǎo)致某些事情作成，也實(shí)施了不法侵害?！币虼?，一般而言，羅馬法讓欺詐得作為侵權(quán)法之內(nèi)容。

有關(guān)欺詐的侵權(quán)法律制度在資本主義發(fā)展中不斷完善。

1804年的《法國(guó)民法典》規(guī)定了欺詐的概念、法律構(gòu)成要件和法律后果等，為世界民法理論的完善作出了重要貢獻(xiàn);最初，大陸法系國(guó)家是從契約角度對(duì)欺詐行為進(jìn)行懲治的，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法德等國(guó)開(kāi)始在司法解釋或判例中確立欺詐為侵權(quán)行為，同時(shí)制定特別法如反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，對(duì)具體的欺詐行為進(jìn)行規(guī)制。

在自由資本主義時(shí)期，英美法系國(guó)家信奉絕對(duì)的市場(chǎng)主義，認(rèn)為要求市場(chǎng)主體對(duì)經(jīng)濟(jì)損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，會(huì)妨害意思自治。

早期法律或判例中的欺詐僅限于故意的不實(shí)陳述，隨著各國(guó)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的重視，誠(chéng)實(shí)信用原則在立法和司法實(shí)踐中不斷強(qiáng)化，過(guò)失的虛假陳述也被認(rèn)定為侵權(quán)行為。

1.商業(yè)欺詐存在的原因。

首先，經(jīng)濟(jì)學(xué)博弈。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級(jí)階段，商業(yè)欺詐會(huì)不可避免的大量存在。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，交易雙方都是理性的經(jīng)濟(jì)人，假設(shè)誠(chéng)實(shí)交易能給雙方分別帶來(lái)10個(gè)單位的收益，則欺詐交易會(huì)給欺詐者帶來(lái)20個(gè)單位的收益，當(dāng)然他也會(huì)失去與相對(duì)方下次交易的機(jī)會(huì)。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，當(dāng)法律監(jiān)督不夠時(shí)，欺詐交易的收益會(huì)大于其違法成本和誠(chéng)信交易的收益，企業(yè)選擇欺詐的可能性就會(huì)大增。

其次，法律本身存在缺陷。

外在的監(jiān)督無(wú)疑會(huì)對(duì)交易中的欺詐形成威懾。

作為最有強(qiáng)制力的監(jiān)督懲治手段，法律理應(yīng)成為打擊欺詐的首要選擇。

然而，違法行為的發(fā)生，是因?yàn)檫`法者認(rèn)為違法的預(yù)期收益大于預(yù)期成本。

我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)商業(yè)欺詐的立法不完善、執(zhí)法不嚴(yán)、懲罰不重等諸多問(wèn)題使現(xiàn)實(shí)中欺詐收益遠(yuǎn)大于欺詐成本，導(dǎo)致欺詐交易“野火燒不盡，春風(fēng)吹又生”。

再次，公眾的法律意識(shí)淡薄。

徒法不足以自行，欺詐現(xiàn)象的遏制，還需要公眾的'積極舉報(bào)和配合執(zhí)法。

但我國(guó)民眾對(duì)欺詐行為“大事化小、小事化了”，無(wú)疑助長(zhǎng)了欺詐者的囂張氣焰，不利于打擊欺詐法律制度的實(shí)行。

2.商業(yè)欺詐的影響。

商業(yè)欺詐嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的權(quán)益，不僅使消費(fèi)者蒙受經(jīng)濟(jì)損失，有時(shí)甚至帶來(lái)人身傷害，如山西發(fā)生的酒精勾兌白酒案致人失明甚至死亡。

若企業(yè)一味依賴假冒別人，不注重自身品牌建設(shè)，最終可能面臨法律嚴(yán)懲甚至陷入企業(yè)破產(chǎn)倒閉的困境。

1.商業(yè)欺詐的概念。

欺詐通常以故意做虛假陳述，或作出本人不信的陳述，或不顧其真實(shí)性而進(jìn)行陳述等方式構(gòu)成，并意圖使人據(jù)此作出行為?！弊鳛閷I(yè)法律術(shù)語(yǔ)，欺詐與現(xiàn)實(shí)中的欺騙有所不同。

商人對(duì)產(chǎn)品的吹噓，廣告對(duì)商品性能的夸張等，大家司空見(jiàn)慣，雖有欺騙性質(zhì)，但未必構(gòu)成欺詐。

現(xiàn)實(shí)生活中的欺詐既可能發(fā)生在交易領(lǐng)域，也可能發(fā)生在生產(chǎn)領(lǐng)域，商業(yè)欺詐只是欺詐的一種。

2.商業(yè)欺詐的特點(diǎn)。

首先，欺詐發(fā)生的領(lǐng)域?yàn)樯虡I(yè)領(lǐng)域，即交易領(lǐng)域。

但若商業(yè)欺詐中的商業(yè)作此種解釋，會(huì)縮小其適用范圍，不利于其救濟(jì)功能的發(fā)揮。

服務(wù)行業(yè)的欺詐也應(yīng)歸入商業(yè)欺詐范疇，以遏制服務(wù)行業(yè)的欺詐之風(fēng)。

因此，此處的“商業(yè)”不僅包括商品交易領(lǐng)域，凡涉及經(jīng)濟(jì)交易的行業(yè)都屬商業(yè)領(lǐng)域，如服務(wù)業(yè)、廣告業(yè)等。

其次，侵權(quán)主體的廣泛性，商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體不限于商事主體，自然人也可成為商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體。

利益游離在法律之外，被稱為“法益”，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)利益加以保護(hù)，在于法無(wú)據(jù)時(shí)，可類推其他權(quán)利，或適用民法基本原則進(jìn)行保護(hù)。

同樣地，欺詐侵權(quán)的客體包括財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。

欺詐使對(duì)方當(dāng)事人意思表示不自由，侵犯他人之自由權(quán)，自由權(quán)在法理上屬人格權(quán)。

3.商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件。

侵權(quán)行為主客觀要件的齊備是侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提條件，也是法官據(jù)以判案的定性標(biāo)準(zhǔn)。

商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件有五個(gè)方面，即實(shí)質(zhì)性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘受害人信賴的意圖、受害人合理信賴并據(jù)此行為和損害事實(shí)。

第一，實(shí)質(zhì)性虛假陳述。

欺詐的核心是實(shí)質(zhì)性的虛假陳述，即陳述為受害人決定是否交易或作出行為的關(guān)鍵依據(jù)，對(duì)受害人的決斷影響重大。

其內(nèi)容是對(duì)事實(shí)的虛假陳述，而對(duì)觀點(diǎn)、意圖、法律的虛假陳述一般不構(gòu)成欺詐。

但有原則就有例外。

美國(guó)判例法規(guī)定了如下例外情況：

(2)雙方之間有信托關(guān)系，如當(dāng)事人與其代理律師。

(3)被告謀取了原告之信任。

(4)若意見(jiàn)是對(duì)既存事實(shí)的陳述，則聽(tīng)者可信賴之。

(5)被告明故意利用原告弱點(diǎn)，如文盲等。

(6)被告阻止原告調(diào)查事實(shí)。

虛假陳述之方式，除故意提供虛假信息或?qū)φ鎸?shí)狀況進(jìn)行歪曲外，還包括隱瞞影響交易、構(gòu)成交易重大前提的信息。

虛假陳述多以謊言為主，但不限于此，還包括如下方式：

(1)行為，如出賣二手車時(shí)將里程表調(diào)回;。

(2)隱瞞，如出賣房屋時(shí)將滲水處進(jìn)行遮蓋;。

(3)沉默，特殊主體負(fù)有披露義務(wù)而未向相對(duì)人披露。

第二，知悉陳述的虛假性，包括明知陳述虛假和對(duì)虛假陳述不負(fù)責(zé)任。

明知陳述虛假而向相對(duì)人陳述，是直接故意欺詐。

未知陳述內(nèi)容的真實(shí)性仍向相對(duì)人陳述，是間接故意欺詐。

我國(guó)在確立商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件時(shí)，其主觀要件可確立為故意，包括明知陳述不真實(shí)和嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。

第三，引誘他人信賴之期望。

虛假陳述或被轉(zhuǎn)述進(jìn)而影響第三人。

但并不要求虛假陳述者對(duì)所有不特定之人承擔(dān)責(zé)任，而僅限于陳述者故意引誘之對(duì)象。

但若表述者明知虛假信息會(huì)傳播到第三人，且會(huì)對(duì)其行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，也需對(duì)該第三人所受損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第四，原告信賴并據(jù)虛假陳述而行為。

若原告未虛假陳述影響，則不構(gòu)成欺詐侵權(quán)。

此外，原告行為方式須與被告所希望的一致，否則仍不構(gòu)成侵權(quán)。

當(dāng)然，并不要求原告所信賴的虛假陳述是其行為的惟一依據(jù)，只要虛假陳述足以促成其行為即可。

合理信賴的標(biāo)準(zhǔn)以普通人為準(zhǔn)。

第五，損害后果。

損害須是欺詐行為所導(dǎo)致的直接后果，即受害者因信賴謊言而行為的后果，包括有形后果和無(wú)形后果。

無(wú)形損失指精神損失，當(dāng)然可根據(jù)精神損失對(duì)侵權(quán)人處以懲罰性賠償。

我國(guó)商業(yè)欺詐法律控制體系應(yīng)包括制度建設(shè)和機(jī)構(gòu)建設(shè)兩個(gè)方面：

1.制度建設(shè)。

(1)損害賠償制度。

根據(jù)民商法損害賠償制度的宗旨，損害賠償是對(duì)受害者權(quán)利和利益的補(bǔ)救，使其恢復(fù)到受侵犯之前的狀態(tài)。

損害賠償重彌補(bǔ)不重懲罰。

因此，商業(yè)欺詐之損害賠償?shù)姆秶?，通常是賠償實(shí)際損失。

但實(shí)際損失原則不能對(duì)欺詐者發(fā)揮警示和懲戒作用，且客觀上欺詐者并未實(shí)際受懲罰。

鑒于實(shí)際損害規(guī)則的局限，美國(guó)法院在實(shí)踐中發(fā)展了交易可得利益規(guī)則，即原告為交易付出的實(shí)際價(jià)值和被告所述可得之利益的差額應(yīng)予補(bǔ)償。

從維護(hù)誠(chéng)信出發(fā)，立法可允許誠(chéng)信的市場(chǎng)主體選擇對(duì)自己最有利的規(guī)則適用。

通說(shuō)認(rèn)為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國(guó)判例hucklev.money案。

早期的懲罰性賠償主要適用于誹謗、奸、惡意攻擊、私通、誣告等造成名譽(yù)損害和精神痛苦的案件。

1850年代后，懲罰性賠償廣泛適用于各類案件。

我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用的一倍。

學(xué)界一般認(rèn)為這就是我國(guó)法律中的懲罰性賠償。

毋庸置疑，這一規(guī)定對(duì)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和懲戒不法商家具有積極意義，但該法條僅適用于消費(fèi)者，適用范圍過(guò)窄，而雙倍賠償?shù)膽徒渥饔糜邢?，且?duì)責(zé)任的性質(zhì)含混不清。

筆者認(rèn)為，建立懲罰性賠償制度，需包括兩個(gè)方面。

一是適用條件。

首先，主觀要件包括故意、被告具有惡意或具有惡劣動(dòng)機(jī)、毫不不尊重他的權(quán)利、重大過(guò)失。

其次，造成損害后果。

二是賠償數(shù)額的確定。

英美國(guó)家的懲罰性賠償最大的問(wèn)題就是賠償數(shù)額的不確定性，但這不是廢棄懲罰性賠償制度的理由。

(2)社會(huì)信用制度。

當(dāng)前我國(guó)欺詐現(xiàn)象如此嚴(yán)重的一個(gè)重要原因是社會(huì)信用制度的不完善。

欺詐交易成本低收益高，且即使欺詐敗露，對(duì)自身名譽(yù)影響不大，這就是欺詐者肆意橫行。

反觀發(fā)達(dá)國(guó)家，系統(tǒng)完善的信用制度體系使失信者無(wú)立足之地，個(gè)人的信用記錄有存檔，而失信記錄會(huì)影響其未來(lái)的交易甚至日常生活。

我國(guó)也應(yīng)建立信用體系，建立誠(chéng)信檔案，使市場(chǎng)主體能夠查閱到欺詐者的失信記錄，提高交易的安全性和可靠性。

(3)市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。

市場(chǎng)準(zhǔn)入制度的建立可避免不具有相應(yīng)資質(zhì)的主體進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易，從而防止一些非法企業(yè)欺詐消費(fèi)者。

市場(chǎng)準(zhǔn)入制度需對(duì)進(jìn)入市場(chǎng)的主體條件進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定和嚴(yán)格審查，可有效減少虛假注冊(cè)公司的欺詐行為。

2.機(jī)構(gòu)建設(shè)。

反商業(yè)欺詐需大量的專業(yè)人才和財(cái)政投入，一般的政府機(jī)構(gòu)往往難以勝任。

建立專業(yè)機(jī)構(gòu)是打擊商業(yè)欺詐的決定性舉措之一。

1985年，美國(guó)成立了國(guó)家衛(wèi)生保健反欺詐協(xié)會(huì);1999年，歐盟成立了歐盟反欺詐辦公室。

這些專業(yè)機(jī)構(gòu)在反欺詐中的作用十分顯著。

我國(guó)也可建立專門的反商業(yè)欺詐機(jī)構(gòu)，使其獨(dú)立于政府，以保證其更好的開(kāi)展工作，在案件處理中能保持公平和公正。

[1]羅結(jié)珍譯.《法國(guó)民法典》.法律出版社，2009年版。

[2]徐愛(ài)國(guó).《英美侵權(quán)行為法學(xué)》.北京大學(xué)出版社，2010年版。

[3]胡雪梅.《英國(guó)侵權(quán)法》.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011年版。

[4]石宏，許傳璽譯.《侵權(quán)法重述――綱要》.法律出版社，2011年版。

[5]葉孝信.《中國(guó)法制史》.北京大學(xué)出版社，1996年版，第161頁(yè)。

[6]林蓉平.《中外法制史》.中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999年版，第121頁(yè)。

[8]《牛津法律大辭典》[z].光明日?qǐng)?bào)出版社1998年版，第350頁(yè)。

合同法論文篇十六

新事物總是在人類社會(huì)的不斷進(jìn)步中產(chǎn)生的，其中有生命力的新事物又在推動(dòng)著社會(huì)的不斷發(fā)展。

人類在這樣一個(gè)總體前進(jìn)的過(guò)程中，享受到了眾多科技成果的同時(shí)，卻也在社會(huì)道德方面出現(xiàn)了很多問(wèn)題。

這些問(wèn)題的存在，對(duì)于社會(huì)整體道德水平的提升是非常不利的。

然而，面對(duì)這些問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行的法律當(dāng)中卻沒(méi)有與之相對(duì)應(yīng)的具體規(guī)定和依據(jù)，這大大加劇了社會(huì)道德敗壞行為。

要解決這一問(wèn)題，就需要采取多方面的措施。

公序良俗原則在法律包括合同法條文中的出現(xiàn)，無(wú)疑成為解決目前社會(huì)道德問(wèn)題的福音。

公序良俗最早是以觀念的形式產(chǎn)生的，其中對(duì)于公序這一原則最早的規(guī)定是對(duì)公民享受到的權(quán)利和利益，而良俗則是公民應(yīng)當(dāng)具備的一般道德準(zhǔn)則。

但是這兩項(xiàng)含義并非一成不變的，其隨著時(shí)間和空間的變化而變化。

這一原則的存在，毫無(wú)疑問(wèn)地起到了彌補(bǔ)法律漏洞的作用。

但是，由于其本身沒(méi)有被賦予法律地位，因?yàn)橐矝](méi)有得到普通大眾的足夠重視，因而沒(méi)有發(fā)揮出更大的社會(huì)作用。

為了強(qiáng)化這一原則的重要性，之后的西方資本主義國(guó)家，都開(kāi)始將這一原則引入到法律條文當(dāng)中。

我國(guó)也開(kāi)始在清末時(shí)期，在民法典中對(duì)公序原則有了一定的提及，但是對(duì)善良風(fēng)俗的內(nèi)容卻沒(méi)有做出必要的規(guī)定。

一直到新中國(guó)成立，我國(guó)法律中對(duì)社會(huì)利益與社會(huì)公德進(jìn)行了必要的規(guī)定，標(biāo)志著公序良俗這一原則在法律中的地位得到正式的肯定。

在《合同法》中的第七條規(guī)定，所有從事民事活動(dòng)的企業(yè)或者個(gè)人，都應(yīng)當(dāng)遵守社會(huì)公德，并要維護(hù)社會(huì)公共利益。

公序良俗原則所適用的主體是所有從事民事活動(dòng)的人，并要求這些民事主體在行使權(quán)力和履行義務(wù)的過(guò)程中，能夠按照社會(huì)公共秩序辦事，并能夠尊崇善良風(fēng)俗，否則就可以據(jù)此判定民事主體的行為是無(wú)效的。

但是學(xué)術(shù)界對(duì)于公共秩序并沒(méi)有形成一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)知。

不過(guò)其大致的范圍可以歸結(jié)為法律和政治范疇。

這種界定的模糊性，也使得公共秩序一直隨著時(shí)代的變遷在變化。

而善良風(fēng)俗不同，它本身源自于大眾所普遍接受的道德和價(jià)值觀念。

所有與之相違背的行為，都應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的，被摒棄的。

這樣看來(lái)，善良風(fēng)俗具有一般法律價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，也是最為基本的道德規(guī)范。

范圍

公序良俗原則有著非常廣闊的外延空間，在這一外延空間之下，公序良俗原則所涵蓋的內(nèi)容不僅僅局限于法律中的公共秩序當(dāng)中，而且還涵蓋了法律中未包含的秩序。

這種更加自由的設(shè)定，使得公序良俗原則能夠被靈活地引入到法律體系之內(nèi)。

這樣一來(lái)，法律某些方面的制定滯后性就得到了有效的彌補(bǔ)，對(duì)于完善整個(gè)法律體系，以及促進(jìn)法律帶動(dòng)社會(huì)發(fā)展具有非常重要的意義。

合同法是我國(guó)的一項(xiàng)重要的法律。

這項(xiàng)法律也因其開(kāi)放性具有了強(qiáng)大的生命力。

而且，合同法的第七條明確對(duì)公序良俗原則進(jìn)行了規(guī)定和闡明。

但是，作為合同法中的一項(xiàng)非常重要的基本原則，在具體的裁定上也由于自身的消極適用性，而無(wú)法作為優(yōu)先使用的原則。

只有當(dāng)沒(méi)有明確的`法律條文作為判定依據(jù)時(shí)，公序良俗原則才能夠作為依據(jù)的條文，進(jìn)行違反合同法規(guī)定的裁定。

公序良俗原則不同于法律條文，其主要內(nèi)容是公共秩序和善良風(fēng)俗這兩個(gè)方面。

不論是哪一個(gè)層面，其具體的界定和量化都沒(méi)有明確的規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)。

雖然《合同法》第七條闡明了公序良俗的法律原則，但是目前人們?cè)谟喠⒒蛘呗男泻贤瑫r(shí)，違反公序良俗原則的現(xiàn)象依然屢見(jiàn)不鮮，主要原因?yàn)橐韵聨讉€(gè)方面：第一，約束性不強(qiáng)。

公序良俗原則雖然已經(jīng)在多部法律中有了一定的規(guī)定，但是就具體實(shí)施來(lái)看，更多的是需要從事民事活動(dòng)的主體能夠自覺(jué)按規(guī)矩辦事。

這種狀態(tài)之下，一些不法分子很容易鉆空子。

公序良俗本身具有弱特定性和強(qiáng)開(kāi)發(fā)性這兩大特征。

這兩個(gè)特征的存在使得法官在判定違反公序良俗原則的行為時(shí)，具有較廣泛性選擇，而且無(wú)可避免地會(huì)受到自身法律素養(yǎng)和道德素養(yǎng)水平的影響。

這種主觀影響因素的存在，也使得公序良俗原則的執(zhí)行上沒(méi)有形成更為有效的約束作用。

公序良俗原則屬于最為基本的法律內(nèi)容。

也就是說(shuō)，如果有比較明確的法律規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律條文，而不是公序良俗原則。

這種消極的適用性，使得公序良俗原則的地位被大大削弱。

公序良俗原則是合同法中的一項(xiàng)非常重要的原則，其本身對(duì)于維護(hù)合同法的完整和有效具有非常重要的作用。

因此，必須要充分發(fā)揮出公序良俗原則的作用。

而要想將這一效用發(fā)揮到最大，就應(yīng)當(dāng)明確哪些行為是違反公序良俗的行為，并要把握公序良俗原則運(yùn)用中的注意事項(xiàng)。

(一)明確哪些行為是違反公序良俗的行為

每個(gè)人的生活背景和價(jià)值觀念，以及接受到的教育程度不同，這就使得人們對(duì)于公序良俗原則的認(rèn)識(shí)上會(huì)有很大的差異。

而且，公序良俗的定義本身就有很廣闊的外延空間。

這就需要判定違反公序良俗行為的法官具有很強(qiáng)的辦案能力、法律素養(yǎng)和道德素養(yǎng)。

根據(jù)有關(guān)學(xué)者的分析來(lái)看，違反公序良俗的行為大致可以分為危害國(guó)家、家庭關(guān)系的行為、違反性道德的行為、射幸行為、違反人權(quán)、侵犯他人尊嚴(yán)、限制經(jīng)濟(jì)自由、公平競(jìng)爭(zhēng)和消費(fèi)者保護(hù)行為、暴力行為等等。

這些行為的分類和定性，對(duì)于法官判斷某些行為是否屬于違反合同法中公序良俗原則的行為，有著很大的幫助。

而且，這些公序良俗所約束的行為，大眾已達(dá)成了共識(shí)，這對(duì)于推動(dòng)合同法的不斷完善具有重要的意義。

公序良俗作為法律的底線原則，其本身不具備優(yōu)先使用地位。

因此，在合同法實(shí)務(wù)中運(yùn)用這一原則必須要特別注意兩大問(wèn)題：第一，防止出現(xiàn)“向一般條款逃避”的問(wèn)題。

公序良俗是作為基本的道德規(guī)范，是最為一般的法律規(guī)定。

而且，公序良俗本身所具有的消極適用性原則，都決定了其在使用上落后于其他法律條文的地位。

也就是說(shuō)，公序良俗不能夠作為裁定的直接依據(jù)，只有當(dāng)沒(méi)有明確的法律規(guī)定時(shí)，才可以使用公序良俗原則。

如果沒(méi)有按照這些程序進(jìn)行，而直接使用公序良俗原則，就出現(xiàn)了“向一般條款逃避”的行為。

所以，當(dāng)簽訂合同契約關(guān)系的雙方，其中有任意一方認(rèn)為另一方存在違背合同契約關(guān)系的行為時(shí)，都應(yīng)當(dāng)先從合同法中的明文規(guī)定中查找相關(guān)的法律依據(jù)，實(shí)在沒(méi)有的，才可以使用公序良俗原則。

道德與法律完成有效結(jié)合的溝通橋梁就是公序良俗原則。

但是法律與道德之間又有著明顯的差異。

在使用公序良俗原則時(shí)，必須要認(rèn)識(shí)到這一原則是道德的法律化，同時(shí)又必須把握住道德滲入的程度，避免將過(guò)高的道德標(biāo)準(zhǔn)融入這原則當(dāng)中，而導(dǎo)致不良后果的出現(xiàn)。

因此，在合同法實(shí)務(wù)中運(yùn)用公序良俗原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照法律的相關(guān)程序進(jìn)行，不能憑借主觀的道德觀念對(duì)民事主體的行為進(jìn)行裁定，以防止出現(xiàn)更為惡劣的合同糾紛行為。

時(shí)代在不斷變化發(fā)展，它也推動(dòng)客觀事物發(fā)生不斷的變化，而同時(shí)人們對(duì)于事物的認(rèn)知也在不斷地更新。

在這種情況之下，大眾對(duì)于公序良俗原則的界定也會(huì)隨著社會(huì)的進(jìn)步而改變。

所以，人們必須以發(fā)展的眼光對(duì)待公序良俗原則，并能夠以客觀的態(tài)度認(rèn)識(shí)社會(huì)發(fā)展中向公序良俗原則注入的新元素。

與此同時(shí)，大眾也應(yīng)當(dāng)不斷更新自身的觀念，加強(qiáng)對(duì)于公序良俗原則的認(rèn)識(shí)。

另外，任何一項(xiàng)事物的發(fā)展都有其規(guī)律可循，公序良俗原則也不例外。

所以，無(wú)論是法律的執(zhí)行者還是制定者，都應(yīng)當(dāng)抓住這一規(guī)律，并能夠按照這一規(guī)律行事。

只有將這幾個(gè)方面的影響因素綜合起來(lái)，才能夠保證公序良俗原則發(fā)揮出自身最大的效用。

合同法論文篇十七

摘要206月29日，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議審議通過(guò)了《勞動(dòng)合同法》?！秳趧?dòng)合同法》將于1月1日起施行，全文共八章九十八條。

《勞動(dòng)合同法》從勞動(dòng)合同的訂立、履行和變更、解除和終止等多個(gè)方面，進(jìn)一步完善了勞動(dòng)合同制度，在明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)、保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益、構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系等方面有著諸多的亮點(diǎn)，文章試對(duì)其亮點(diǎn)進(jìn)行分析。

關(guān)鍵詞勞動(dòng)合同法;用人單位;勞動(dòng)者;權(quán)利和義務(wù)。

年6月29日，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議審議通過(guò)《勞動(dòng)合同法》?！秳趧?dòng)合同法》將于201月1日起施行。

1995年1月1日《勞動(dòng)法》施行后，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，一些新的用工主體、用工形式不斷出現(xiàn)。《勞動(dòng)合同法》在總結(jié)勞動(dòng)合同制度實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，為解決勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題，對(duì)勞動(dòng)合同制度在法律層面上作了進(jìn)一步的規(guī)范和完善。

在《勞動(dòng)法》所確立的勞動(dòng)合同制度基本原則和框架的基礎(chǔ)上，既對(duì)原有勞動(dòng)合同制度作了進(jìn)一步完善，又確立了新型用工形式的法律規(guī)范?！秳趧?dòng)合同法》擴(kuò)大了《勞動(dòng)法》的適用范圍。

《勞動(dòng)合同法》在規(guī)范用人單位行為、保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，預(yù)防和減少勞動(dòng)爭(zhēng)議的發(fā)生，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系等方面有諸多的亮點(diǎn)，受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。本文試對(duì)其亮點(diǎn)進(jìn)行分析。

一、《勞動(dòng)合同法》擴(kuò)大了適用范圍。

當(dāng)今，一些新的用工主體和用工形式不斷出現(xiàn)，如，民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)、合作或合伙律師事務(wù)所等新單位類型出現(xiàn);一些國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體在編制外招用勞動(dòng)者;國(guó)家在事業(yè)單位試行人員聘用制度。為應(yīng)對(duì)新的用工主體和用工形式，《勞動(dòng)合同法》擴(kuò)大了《勞動(dòng)法》的適用范圍。

1、《勞動(dòng)法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法?！?/p>

《勞動(dòng)合同法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或終止勞動(dòng)合同，適用本法。”

在這里，《勞動(dòng)合同法》在適用范圍中增加了民辦非企業(yè)單位等組織及其勞動(dòng)者，明確規(guī)定了民辦非企業(yè)單位與其勞動(dòng)者適用《勞動(dòng)合同法》。與《勞動(dòng)法》相比，進(jìn)一步擴(kuò)大了《勞動(dòng)合同法》的適用范圍。

2、《勞動(dòng)合同法》第二條第二款規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，依照本法執(zhí)行。”這里明確規(guī)定了國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，依照《勞動(dòng)合同法》執(zhí)行。

這里說(shuō)的“勞動(dòng)者”，在《勞動(dòng)法》中指的是上述單位中簽訂勞動(dòng)合同的工勤人員;在《勞動(dòng)合同法》中指的是除公務(wù)員和參照《公務(wù)員法》管理的人員以外的其他勞動(dòng)者，適用范圍擴(kuò)大。

由于考慮到事業(yè)單位中實(shí)行的聘用制度與一般勞動(dòng)合同制度在權(quán)利義務(wù)、管理體制方面存在一定的差別，《勞動(dòng)合同法》在明確聘用合同也是勞動(dòng)合同的同時(shí)，允許其優(yōu)先適用特別規(guī)定?！秳趧?dòng)合同法》第九十六條規(guī)定：“事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或終止勞動(dòng)合同，法律、行政法規(guī)或國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定;未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！?/p>

二、《勞動(dòng)合同法》加大了對(duì)試用期勞動(dòng)者的保護(hù)力度。

在現(xiàn)實(shí)生活中，存在著一些用人單位濫用試用期、侵害勞動(dòng)者權(quán)益的現(xiàn)象?！秳趧?dòng)合同法》針對(duì)此問(wèn)題限定了試用期期限，限定了試用次數(shù)，限定了試用期的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

1、關(guān)于試用期期限。《勞動(dòng)合同法》第十九條第一款規(guī)定：“勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月;勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月;三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月?！?/p>

《勞動(dòng)合同法》第十九條第三款規(guī)定：“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。”

2、關(guān)于試用次數(shù)。《勞動(dòng)合同法》第十九條第二款規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期?！?/p>

3、關(guān)于試用期工資?！秳趧?dòng)合同法》第二十條規(guī)定：“勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

《勞動(dòng)合同法》還規(guī)定用人單位不得隨意解聘試用期勞動(dòng)者?！秳趧?dòng)合同法》第二十一條規(guī)定了在試用期中，除有法定事由外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說(shuō)明理由。

這些限定從法律的角度加大了對(duì)試用期勞動(dòng)者的保護(hù)力度。

三、《勞動(dòng)合同法》加大了用人單位不訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。

一些用人單位為規(guī)避對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)，不訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，這在現(xiàn)實(shí)生活中并不少見(jiàn)。《勞動(dòng)合同法》針對(duì)這種情況，作出了規(guī)定。

《勞動(dòng)合同法》第十條第二款規(guī)定：“已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。”

《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款規(guī)定：“用人單位白用工之日超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資?！?/p>

《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同?！?/p>

《勞動(dòng)合同法》的這些規(guī)定，加大了用人單位不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任，將訂立書(shū)面勞動(dòng)合同作為用人單位的一項(xiàng)法律義務(wù)，以切實(shí)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

四、《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了用人單位裁員應(yīng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任。

為了降低裁員對(duì)勞動(dòng)者的影響，《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》相比，補(bǔ)充規(guī)定了用人單位在裁減人員中應(yīng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任。

《勞動(dòng)合同法》第四十一條第二款規(guī)定：“裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：(一)與本單位訂立較長(zhǎng)期限的固定期限勞動(dòng)合同的;(二)與本單位訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的;(三)家庭無(wú)其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的?！?/p>

《勞動(dòng)合同法》第四十一條第三款規(guī)定：“在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。”

五、《勞動(dòng)合同法》引導(dǎo)用人單位與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

成為勞動(dòng)合同制度運(yùn)行中突出的問(wèn)題之一，它嚴(yán)重影響了勞動(dòng)者的權(quán)益。為了解決勞動(dòng)合同短期化的問(wèn)題，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，《勞動(dòng)合同法》對(duì)此作出了規(guī)定。

《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定：“無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無(wú)確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同?！?/p>

用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同：

(一)勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;。

(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同?！?/p>

其中，對(duì)連續(xù)二次訂立固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者提出續(xù)訂勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，這是《勞動(dòng)合同法》對(duì)《勞動(dòng)法》的重大突破之一。它用法律手段引導(dǎo)用人單位訂立固定期限勞動(dòng)合同和無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，以解決勞動(dòng)合同短期化問(wèn)題，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

六、《勞動(dòng)合同法》對(duì)約定服務(wù)期作了規(guī)定。

《勞動(dòng)合同法》第二十二條第一款規(guī)定：“用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期?！?/p>

從這里可以看出，《勞動(dòng)合同法》對(duì)約定服務(wù)期作了明確規(guī)定：用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可約定服務(wù)期，否則是不能約定服務(wù)期的。

七、《勞動(dòng)合同法》對(duì)競(jìng)業(yè)限制作了具體規(guī)定。

《勞動(dòng)合同法》第二十三條第二款規(guī)定：“對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?/p>

《勞動(dòng)合同法》第二十四條規(guī)定：“競(jìng)業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競(jìng)業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位工作，或者自己開(kāi)業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競(jìng)業(yè)限制期限，不得超過(guò)二年?！?/p>

從上述法律規(guī)定可以看出，《勞動(dòng)合同法》對(duì)競(jìng)業(yè)限制作了具體的規(guī)定：競(jìng)業(yè)限制的人員僅限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員;競(jìng)業(yè)限制的業(yè)務(wù)范圍和地域范圍由用人單位與勞動(dòng)者雙方約定;競(jìng)業(yè)限制的期限由用人單位與勞動(dòng)者雙方約定，但最長(zhǎng)不得超過(guò)二年。

對(duì)違反競(jìng)業(yè)限制約定的應(yīng)負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。勞動(dòng)者接受用人單位按月支付的競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償而違反競(jìng)業(yè)限制約定，到與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位工作，或者自己開(kāi)業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

八、《勞動(dòng)合同法》完善了違約金規(guī)定。

勞動(dòng)合同約定的違約金，指的是勞動(dòng)合同中約定的在用人單位或者勞動(dòng)者違反了勞動(dòng)合同中其他有關(guān)約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兜馁r償金。

在現(xiàn)實(shí)中，一些用人單位濫用違約金條款，侵害了勞動(dòng)者依法解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，侵害了勞動(dòng)者的自主擇業(yè)權(quán)。

為了防止這類侵權(quán)行為的發(fā)生，完善違約金規(guī)定，維護(hù)勞動(dòng)者擇業(yè)自由和勞動(dòng)力合理流動(dòng)，《勞動(dòng)合同法》對(duì)違約金作了規(guī)定。

《勞動(dòng)合同法》第二十二條第二款規(guī)定：“勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?/p>

《勞動(dòng)合同法》第二十三條第二款規(guī)定：“勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。”

《勞動(dòng)合同法》第二十五條規(guī)定：“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。”

從上述法律規(guī)定我們可以知道，《勞動(dòng)合同法》對(duì)違約金采取了限制適用的規(guī)定，以法律的形式明確和統(tǒng)一了違約金的適用問(wèn)題?！秳趧?dòng)合同法》明確規(guī)定，除了勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定和違反競(jìng)業(yè)限制約定應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金這兩種法定情形外，用人單位不得約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。

《勞動(dòng)合同法》的公布實(shí)施，對(duì)完善我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，健全適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的勞動(dòng)合同制度，明確和規(guī)范勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，發(fā)展穩(wěn)定和諧的勞動(dòng)關(guān)系，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，推動(dòng)構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，都具有著重要的意義。

[摘要]合同法中廣泛使用了“合理”一詞，合理即合乎常理、道理、法理。

法院及仲裁機(jī)構(gòu)在認(rèn)定是否“合理”時(shí)，要以理性人的應(yīng)有立場(chǎng)，采取適當(dāng)?shù)姆煞椒ǎ⒁罁?jù)合同的構(gòu)成要素、誠(chéng)實(shí)信用原則及交易習(xí)慣來(lái)判斷。

[關(guān)鍵詞]合理;理性人;依據(jù);方法。

合同法及其司法解釋大量地將“合理”作為規(guī)范用語(yǔ)加以使用，其中合同法有33處，合同法解釋(二)有6處。

其主要將合理使用于界定“期限”、“期間”、“方式”、“價(jià)格”等場(chǎng)合，并以此確定當(dāng)事人權(quán)利行使、義務(wù)履行的合理性。

與此相同，《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》中也有47處使用合理。

可見(jiàn)在合同法領(lǐng)域已經(jīng)形成對(duì)合理一詞的依賴。

所謂合理即合乎常理、道理、法理。

合同法領(lǐng)域中的合理，既是一個(gè)主觀問(wèn)題又是一個(gè)客觀問(wèn)題。

由于合理一詞的功能在于解釋當(dāng)事人的意思表示，彌補(bǔ)當(dāng)事人意思表示的不足。

因此，在交易的期限、期間、方式、內(nèi)容等約定不明時(shí)，需要交易雙方首先就這些方面再行協(xié)商。

此時(shí)，期限、期間、方式、內(nèi)容等是否合理，屬于行為人主觀判斷范疇。

只要行為雙方均認(rèn)為合理即可，他人自無(wú)評(píng)判的必要。

但是，一旦雙方發(fā)生爭(zhēng)議且就爭(zhēng)議部分不能形成一致，進(jìn)而提起訴訟或仲裁時(shí)，法院及仲裁機(jī)構(gòu)即應(yīng)對(duì)合理與否作出判斷，以確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，于此場(chǎng)合，合理則是一個(gè)客觀問(wèn)題而不是或者說(shuō)主要不是裁判者的主觀認(rèn)識(shí)。

因?yàn)閾?jù)以認(rèn)定合理與否的標(biāo)準(zhǔn)、依據(jù)是客觀的，認(rèn)定的結(jié)論至少應(yīng)當(dāng)在客觀范圍之內(nèi)，認(rèn)定過(guò)程中排除任一當(dāng)事人單方的主觀認(rèn)識(shí)也排斥裁判者的個(gè)人恣意。

本文擬從認(rèn)定合理的應(yīng)有立場(chǎng)、認(rèn)定合理與否的依據(jù)及方法方面認(rèn)識(shí)合同法領(lǐng)域合理的適用，并認(rèn)為相關(guān)問(wèn)題可以大而廣之。

一、認(rèn)定合理的理性人立場(chǎng)。

雖然合理與否對(duì)裁判者而言屬于客觀問(wèn)題，但認(rèn)定合理的過(guò)程仍須依賴裁判者的主觀思維，因此，裁判者的立場(chǎng)對(duì)于合理結(jié)論的形成具有決定性意義。

對(duì)于裁判者的應(yīng)有立場(chǎng)，中立是最基本的要求，但僅有中立是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

我們認(rèn)為，中立的理性人立場(chǎng)是認(rèn)定合理的應(yīng)有立場(chǎng)。

在英美法系，理性人的假設(shè)如同經(jīng)濟(jì)人在經(jīng)濟(jì)生活中一樣，貫穿于法律運(yùn)行的始終。

理性人指理性自覺(jué)之人，是一種理想的抽象的人的標(biāo)準(zhǔn)，是法律社會(huì)要求的優(yōu)秀公民具備的品德的化身。

《無(wú)照英美法詞典》中，reasonableperson即理性人，是指法律所擬制的，具有正常精神狀態(tài)、普遍知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)及審慎處事能力的人。

在此，理性人并非實(shí)有其人，法律只是把它作為抽象的、客觀的標(biāo)準(zhǔn)，已確定注意的程度。

其中reasonable即理性的，是指理智的、明智的、正常的、適當(dāng)?shù)暮瓦m度的。

《牛津法律詞典》中，“合理的”是指“具有健全的判斷力，明智的，理智的”以及“不要求過(guò)分”的意思。

大陸法系雖然沒(méi)有英美法系那么依賴于理性人假設(shè)，但是，以理性人的假設(shè)去判斷當(dāng)事人的各項(xiàng)義務(wù)，以理性人的標(biāo)準(zhǔn)去衡量應(yīng)盡義務(wù)的度，也是常態(tài)。

因此，在當(dāng)事人對(duì)合同中的期限、方式、價(jià)格等合理與否發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，裁判者以理性人的立場(chǎng)來(lái)判斷合理是必要的。

裁判者將自己置于理性人的立場(chǎng)來(lái)評(píng)判案件事實(shí)，作出裁判結(jié)論，這很大程度上擺脫了個(gè)人主觀易受利害、偏好等個(gè)體因素影響的弊端，基本上容易得到一個(gè)比較客觀的判斷，盡管很難說(shuō)有一個(gè)唯一標(biāo)準(zhǔn)的正確答案，但絕不會(huì)得出相差太遠(yuǎn)的答案。

如合同法解釋(二)第19條，對(duì)《合同法》第74條中“明顯不合理的低價(jià)”進(jìn)行界定，首先即規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營(yíng)者的判斷”來(lái)認(rèn)定是否“合理”。

其中，交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營(yíng)者就是指理性人，這就要求裁判者將自己置于“一般經(jīng)營(yíng)者”這一理性人的立場(chǎng)認(rèn)定價(jià)格的合理與否。

所以，從理性人的立場(chǎng)出發(fā)，合理的認(rèn)定將變得明朗。

二、認(rèn)定合理的依據(jù)。

(一)合同本身是認(rèn)定合理的事實(shí)依據(jù)。

對(duì)合理的認(rèn)定，應(yīng)首先從合同的構(gòu)成要素本身出發(fā)，至少考慮以下方面：

1、合同的主體。

合同的主體，即合同的各方當(dāng)事人，是享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)的人。

合同當(dāng)事人之間的個(gè)體特征，如專業(yè)知識(shí)、特定資格和地位等互不相同，對(duì)當(dāng)事人履行合同義務(wù)的要求也存在差異，裁判者應(yīng)考慮各個(gè)當(dāng)事人的此類差異對(duì)當(dāng)事人履行義務(wù)的合理與否予以認(rèn)定。

如合同法要求提供格式條款的一方采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，在此，我們認(rèn)為，對(duì)提請(qǐng)注意的方式是否合理的認(rèn)定，應(yīng)主要考慮對(duì)專業(yè)知識(shí)、經(jīng)濟(jì)地位相對(duì)較弱的合同對(duì)方而言是否合理而不是相反，并且提供格式條款一方應(yīng)對(duì)自己已盡合理提示義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

具體如保險(xiǎn)合同，一方是單個(gè)的普通市民，一方是專業(yè)的保險(xiǎn)公司，保險(xiǎn)公司對(duì)保險(xiǎn)合同中格式條款可能對(duì)投保人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響的，應(yīng)當(dāng)予以合理提示。

這里的合理提示應(yīng)結(jié)合保險(xiǎn)合同雙方的不同情況予以認(rèn)定，既要考慮保險(xiǎn)人作為專業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的主體特征，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)明確告知該格式條款對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的影響，提示被保險(xiǎn)人潛在的風(fēng)險(xiǎn)，否則視保險(xiǎn)人沒(méi)有履行合理提示義務(wù)或提示不合理，進(jìn)而作出對(duì)保險(xiǎn)人不利的裁判。

更要考慮不同被保險(xiǎn)人的個(gè)體差異判斷保險(xiǎn)人履行提示、說(shuō)明義務(wù)的方式是否是合理的。

2、合同的標(biāo)的。

作為合同中權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象，合同中的權(quán)利和義務(wù)皆是圍繞合同的標(biāo)的展開(kāi)。

由此，標(biāo)的特別是標(biāo)的物的屬性不同，對(duì)合理與否的認(rèn)定自然也有所不同。

如《合同法》第311條關(guān)于貨物本身的合理?yè)p耗的規(guī)定，第111條中關(guān)于合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任的規(guī)定，第282條關(guān)于因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的規(guī)定等，均表明認(rèn)定是否屬于合理?yè)p耗、合理選擇、合理期限，應(yīng)以標(biāo)的物本身的不同屬性為依據(jù)。

標(biāo)的物不同，損耗是否屬于合理范圍，當(dāng)事人因標(biāo)的物質(zhì)量有瑕疵要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的方式是否合理，標(biāo)的物的合理使用期限等，亦有所區(qū)別，對(duì)合理與否的認(rèn)定結(jié)論當(dāng)然亦各有不同。

3、合同的目的。

作為當(dāng)事人訂立合同所追求的目標(biāo)，當(dāng)事人期望通過(guò)合同實(shí)現(xiàn)的期待利益，合同的目的是裁判者在解釋合同時(shí)必須要考慮的。

同時(shí)，雖然合同目的有不同的層次，包括當(dāng)事人明示的目的、可以被推知的目的及同類交易的同類目的，但是，任何一種目的都應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定合理的依據(jù)。

如在適用合同法第94條，關(guān)于當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行對(duì)方可以解除合同的規(guī)定時(shí)，對(duì)寬限期是否合理，除應(yīng)考慮上述當(dāng)事人及標(biāo)的本身的性質(zhì)外，合同目的同樣是需要考慮的因素。

如甲向乙玩具廠訂購(gòu)一批月餅，約定農(nóng)歷7月底交貨，期限屆滿后，乙表。

示需延期交付，甲表示5日內(nèi)必須交付。

后直到農(nóng)歷8月20日乙才表示可以交付。

在此，甲給乙5日的寬限期應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合理期間，因?yàn)楦鶕?jù)中國(guó)人的固有習(xí)慣，可以推知甲訂購(gòu)月餅的合同目的是在中秋節(jié)前銷售，合理期間的認(rèn)定顯然應(yīng)結(jié)合中秋節(jié)前銷售這一可以推知的合同目的。

(二)誠(chéng)實(shí)信用原則是認(rèn)定合理的根本依據(jù)。

法律基本原則是構(gòu)成法律規(guī)則的基礎(chǔ)性的原理和準(zhǔn)則，是法律精神的體現(xiàn)，反映了法律的價(jià)值追求。

誠(chéng)實(shí)信用、地位平等、合同自由、公平正義、鼓勵(lì)交易、遵守法律和行政法規(guī)、尊重社會(huì)公德構(gòu)成了合同法律規(guī)則的基礎(chǔ)性的原理和準(zhǔn)則，是合同法的基本原則。

這些合同法的基本原則貫穿于合同法的始終，不僅是解釋和補(bǔ)充合同法的準(zhǔn)則，也有指導(dǎo)人們正確行使權(quán)利、適當(dāng)履行義務(wù)的規(guī)范作用。

當(dāng)然，這些基本原則也直接指導(dǎo)著裁判者對(duì)合理與否的認(rèn)定。

我們認(rèn)為，其中的誠(chéng)實(shí)信用原則是認(rèn)定合理的根本依據(jù)。

合同法中的合理一詞，一方面為因當(dāng)事人就合同內(nèi)容約定不明或沒(méi)有約定的事項(xiàng)且事后不能達(dá)成一致的情況提供一個(gè)確定相應(yīng)事項(xiàng)的準(zhǔn)則和依據(jù);另一方面又為裁判者在對(duì)合同不明事項(xiàng)的確定時(shí)賦予裁判者以相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，盡管裁判過(guò)程排斥裁判者的個(gè)人恣意。

此時(shí)，誠(chéng)實(shí)信用原則在兩個(gè)方面發(fā)揮其功能：_是以誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)當(dāng)事人履行合同的行為是否合理予以評(píng)判。

合同關(guān)系并非總是一成不變，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)可能隨著合同的履行不斷發(fā)生變化，因此，認(rèn)定當(dāng)事人的行為合理與否，合同的履行行為也是一個(gè)重要依據(jù)，如果履行行為可以被認(rèn)定是出于誠(chéng)信，一般也可以認(rèn)定行為本身是合理的。

如《合同法》第417條規(guī)定的行紀(jì)人在和委托人不能及時(shí)取得聯(lián)系時(shí)對(duì)有瑕疵或者容易腐爛、變質(zhì)的委托物的合理處分權(quán)，在此，認(rèn)定行紀(jì)人的處分行為是否合理，誠(chéng)信原則是一個(gè)重要依據(jù)。

如果行紀(jì)人誠(chéng)信、善意、適當(dāng)、妥善地處分委托物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其處分行為合理。

二是裁判者應(yīng)以誠(chéng)實(shí)信用原則作出裁判，在裁判過(guò)程中，裁判者應(yīng)以中立的理性人立場(chǎng)，以誠(chéng)實(shí)信用的態(tài)度。

充分考慮合同本身、當(dāng)事人的個(gè)體特征、當(dāng)事人履行義務(wù)的實(shí)際情況、市場(chǎng)環(huán)境等因素，進(jìn)而對(duì)相關(guān)事項(xiàng)合理與否形成自己的內(nèi)心確認(rèn)并作出認(rèn)定，以期兼顧公平與正義，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人、第三人及社會(huì)之間利益的平衡。

(三)交易習(xí)慣是認(rèn)定合理的補(bǔ)充依據(jù)。

雖然交易習(xí)慣是否可以構(gòu)成私法的淵源尚有爭(zhēng)議，但交易習(xí)慣是合同解釋、合同履行的重要依據(jù)，同時(shí)也是裁判的依據(jù)之一。

交易習(xí)慣包括特定當(dāng)事人之間的習(xí)慣、特定地域范圍的習(xí)慣及特定行業(yè)間的習(xí)慣，這些習(xí)慣都可以作為認(rèn)定合理與否的補(bǔ)充依據(jù)。

當(dāng)然，構(gòu)成交易習(xí)慣必須符合當(dāng)事人共同知曉、習(xí)慣本身不違反法律及當(dāng)事人未明確排除其適用三個(gè)條件，并且，在將交易習(xí)慣作為認(rèn)定合理與否的依據(jù)時(shí)，特定當(dāng)事人之間的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他習(xí)慣予以適用。

如對(duì)《合同法》第310條，關(guān)于在合理期限內(nèi)檢驗(yàn)貨物的規(guī)定中，在當(dāng)事人對(duì)檢驗(yàn)期限未能約定并在事后不能達(dá)成一致時(shí)，如果買賣雙方在此之前的相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里已經(jīng)就合同項(xiàng)下貨物的檢驗(yàn)期限形成了雙方的默契，這種默契即可被認(rèn)定為雙方的習(xí)慣，并可以據(jù)此認(rèn)定合理的期限。

三、認(rèn)定合理的方法。

認(rèn)定當(dāng)事人權(quán)利的行使、義務(wù)的履行是否合理，除前述所涉應(yīng)持的立場(chǎng)及應(yīng)考慮的依據(jù)外，認(rèn)定的方法同樣重要。

一般而言，法律解釋方法、合同漏洞補(bǔ)充方法等同樣有適用的余地。

除此之外，我們認(rèn)為，尊重當(dāng)事人的意思是最基本的方法，在當(dāng)事人不能形成合意時(shí)，一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則的方法、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)方法具有一般性的意義。

(一)尊重當(dāng)事人的意思。

合同是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果。

在私法尤其是合同領(lǐng)域，意思自治原則應(yīng)當(dāng)貫徹始終。

在訴訟或仲裁程序中，我國(guó)法律一貫強(qiáng)調(diào)調(diào)解的重要性，因此，裁判者對(duì)于訴爭(zhēng)雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、權(quán)利的行使及義務(wù)的履行行為是否合理，應(yīng)首先由當(dāng)事人自行協(xié)商解決，《合同法》第61條關(guān)于合同漏洞填補(bǔ)的規(guī)定也同樣規(guī)定了這一方法。

對(duì)于當(dāng)事人協(xié)商的結(jié)果，只要其內(nèi)容本身未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害社會(huì)公共利益及第三人利益，裁判者理應(yīng)予以尊重。

自無(wú)干涉的必要。

(二)一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則方法。

一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則在訴訟法和證據(jù)法中被經(jīng)常使用，也被稱為日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，是指人們?cè)陂L(zhǎng)期的生活經(jīng)驗(yàn)中獲得的對(duì)事物因果關(guān)系或?qū)傩缘姆▌t或知識(shí)。

實(shí)際上，經(jīng)驗(yàn)法則既有人所周知的知識(shí)的意思，也包含有依據(jù)這種人所周知的知識(shí)進(jìn)行思維和邏輯推理的意思。

在裁判過(guò)程中，一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則通常是裁判者認(rèn)定證據(jù)、評(píng)判證據(jù)價(jià)值的方法之一。

我們認(rèn)為，按照一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則的思維方法對(duì)當(dāng)事人的行為合理與否予以認(rèn)定，其結(jié)果應(yīng)該能夠大體符合人們的價(jià)值判斷，也更具有可靠性。

(三)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)方法。

經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的核心思想是效益最大化，成本越小而效益越大被視為理想狀態(tài)，其基本的方法是成本一效益分析方法。

根據(jù)科斯定理，在交易成本為零的情況下，契約法的功能在于幫助契約的締結(jié)和順利履約以效率為最優(yōu)追求目標(biāo)。

為了達(dá)到最高經(jīng)濟(jì)效率的目的，契約法的履行所發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人中能以較低成本消化該風(fēng)險(xiǎn)的一方承擔(dān)，即優(yōu)勢(shì)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)從而實(shí)現(xiàn)對(duì)效率的終極訴求。

事實(shí)上，人們?cè)趶氖履稠?xiàng)交易時(shí)，自覺(jué)不自覺(jué)地都使用成本一效益分析方法以決定交易的內(nèi)容。

裁判者同樣可以運(yùn)用這一方法尋求當(dāng)事人之間的利益平衡，尋求公共利益和私人利益的均衡，綜合考量公共利益與私人利益之得失，以期用最小的成本獲取社會(huì)福利的最大增加。

如《合同法》第338條規(guī)定，“在技術(shù)開(kāi)發(fā)合同履行過(guò)程中，因出現(xiàn)無(wú)法克服的技術(shù)困難，致使研究開(kāi)發(fā)失敗或者部分失敗的，該風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由當(dāng)事人約定。

沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由當(dāng)事人合理分擔(dān)”。

此處，結(jié)合技術(shù)開(kāi)發(fā)合同履行的具體情況，從開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的情況、完成的難易程度、主客觀條件限制來(lái)看，對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè)最有利的一方，應(yīng)認(rèn)定為風(fēng)險(xiǎn)防范成本最低的一方，其分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)更多一些。

合同法論文篇十八

案例：

雜志社采用了稿件，并寄給李某1千元。

請(qǐng)問(wèn)：雜志社啟事、李某投稿和雜志社采用稿件行為分別屬于何種性質(zhì)?合同何時(shí)成立?

摘要:在當(dāng)今社會(huì)背景下，合同是我們一定會(huì)接觸的內(nèi)容，因此了解合同及與合同相關(guān)的法律條文是至關(guān)重要的。本文將通對(duì)一個(gè)案例的分析使大家對(duì)合同的概念、合同成立的方式、合同成立需要滿足的條件、合同成立的時(shí)間以及合同訂立的過(guò)程有個(gè)直觀的認(rèn)識(shí)。

關(guān)鍵字：合同法;要約;承諾;成立時(shí)間。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議?！薄吨腥A人民共和國(guó)合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份的協(xié)議，使用其他法律的規(guī)定?！睂?duì)于合同的`特征有以下三點(diǎn)，首先，合同是一種雙方民事法律行為;其次，合同產(chǎn)生于平等主體之間;最后，合同的目的在于產(chǎn)生具體的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)。

已經(jīng)了解了合同的概念和特征，下面我們就要來(lái)來(lái)討論下合同的成立。

合同成立前要先經(jīng)過(guò)合同的訂立，只有合同訂立完成后才能進(jìn)一步是合同成立。

因此在討論合同成立前，我們有必要先了解下合同的訂立。

合同的訂立又稱為締約，是當(dāng)事人為設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)而進(jìn)行協(xié)商、達(dá)成協(xié)議的過(guò)程，合同訂立的過(guò)程一般包括要約和承諾兩個(gè)階段。

我們先來(lái)看一下要約。

根據(jù)《合同法》第14條規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，一方當(dāng)事人以訂約合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對(duì)方當(dāng)事人接受的意思表示。

商業(yè)活動(dòng)中的一些術(shù)語(yǔ)，如發(fā)價(jià)、報(bào)價(jià)、發(fā)盤(pán)、出盤(pán)等，即屬要約。

要約的構(gòu)成要件：第一，要約必須是特定人所為的意思表示。

要約人必須是訂立合同的一方當(dāng)事人或其代理人。

要約人必須是特定的，在客觀上可以確定的人。

否則，受要約人接到要約后將無(wú)從承諾。

第二，要約必須向相對(duì)人發(fā)出。

由于要約須經(jīng)受要約人承諾方可成立合同，所以要約必須向受要約人發(fā)出。

第三，要約必須具有明確的締結(jié)合同的目的。

要約人發(fā)出要約，其目的在于通過(guò)發(fā)出要約的行為與相對(duì)人訂立合同。

這種訂立合同的目的須在要約中明確表達(dá)出來(lái)，表明一經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

第四，要約的內(nèi)容須具體、確定。

要約人發(fā)出要約后，一旦受要約人承諾，合同即告成立，所以，要約內(nèi)容應(yīng)具體、確定。

案例中雜志社發(fā)布的征稿啟事，符合了要約的四個(gè)要件，因此它確實(shí)是要約，完成了合同訂立的第一步。

下面再來(lái)看一下合同訂立的另一階段承諾。

根據(jù)《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！蓖庖s的受要約人，即為承諾人。

承諾意味著受要約人完全同意要約人提出的條件，否則該意思表示不能視為承諾，應(yīng)視為反要約。

承諾的要件有四條：

第一，承諾必須由受要約人向要約人作出;。

第二，承諾必須在要約有效期內(nèi)作出?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)達(dá)到要約人?！?/p>

第三，承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的主要內(nèi)容相一致;《合同法》第30條規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更?！?/p>

第四，承諾應(yīng)以要約要求的方式作出。《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。”

根據(jù)案例，李某給雜志社寄去稿件，則是對(duì)雜志社的要約做出了承諾，這是對(duì)要約的內(nèi)容表示同意，因此雜志社和李某之間完成了合同的訂立。

至于合同是否成立，我們就要先來(lái)了解合同成立的相關(guān)法律規(guī)定了。

合同成立需要具備兩個(gè)要件，第一，有兩個(gè)或兩個(gè)以上的訂約當(dāng)事人。

合同是雙方或多方的法律行為，因此，要有雙方或多方的當(dāng)事人才能成立;第二訂約各方須為意思表示且意思表示一致，即達(dá)成合意。

訂約當(dāng)事人須為訂約的意思表示，才能進(jìn)入訂約的程序;而且意思表示一致是指訂約人就合同條款達(dá)成一致意見(jiàn)。

如果僅有當(dāng)事人之間相互為意思表示，但意思表示不能達(dá)成一致，合同也不能成立。

為了貫徹鼓勵(lì)交易原則，我國(guó)《合同法》大大減少了在合同成立方面的不必要限制。

當(dāng)事人未依法定或約定方式訂立合同，在當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)而對(duì)方已接受履行的情況下，仍可認(rèn)定合同成立。

本案例中，雜志社和李某完成了合同的訂立，而且雜志社采用了李某的稿件，并按照征稿啟事的內(nèi)容寄給了李某1000元，這一過(guò)程符合了合同成立的條件，因此，李某和雜志社之間的合同是成立的。

對(duì)于合同成立的時(shí)間，我國(guó)采取的是到達(dá)主義，即承諾的意思表示到達(dá)要約人支配的范圍內(nèi)時(shí)，承諾發(fā)生法律效力。

承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用于有關(guān)要約的規(guī)定。

因此當(dāng)雜志社收到李某稿件的時(shí)候，承諾生效，即雜志社收到稿件的時(shí)間為合同生效的時(shí)間。

參考文獻(xiàn)。

[1]王玉梅.合同法[m].北京：中國(guó)政法大學(xué)，20版。

合同法論文篇十九

[摘要]合同目的是合同所訂立的指導(dǎo)方針，其對(duì)于合同的簽訂、履行及解除都意義重大，同時(shí)，正確認(rèn)識(shí)合同目的與合同內(nèi)容及合同動(dòng)機(jī)的區(qū)別，理解合同目的的含義與特點(diǎn)，對(duì)于實(shí)踐中處理合同糾紛具有重要的作用。

文章通過(guò)對(duì)合同目的進(jìn)行定位，結(jié)合《合同法》中有關(guān)合同目的的規(guī)定，闡述合同目的在合同法中的重要意義。

[關(guān)鍵詞]合同目的;區(qū)別;定位;意義。

《合同法》并未對(duì)合同目的一詞做出明確的解釋，但如今諸多條款都出現(xiàn)了這一詞匯，合同法中諸如合同履行、解釋、解除制度等的具體制度都與“合同目的”相關(guān)。

合同的有效性取決于合同目的的合法與否;合同最終是否能夠得以貫徹落實(shí)取決于合同目的是否能夠?qū)崿F(xiàn);此外，對(duì)于合同中重大誤解、根本違約等的判定都要求要通過(guò)對(duì)合同目的這一理論的解釋來(lái)實(shí)現(xiàn)。

對(duì)于合同目的的探討如同“立法旨趣之探求，是闡釋法律疑義之鑰匙”，也是非常關(guān)鍵的。

因此對(duì)“合同目的”一詞的法律內(nèi)涵及其特性做出正確的解釋，能夠在理論層面為上面所論述的合同制度的適用提供有價(jià)值的引導(dǎo)。

一、合同目的的界定。

(一)合同目的與經(jīng)濟(jì)利益。

著眼于不同角度對(duì)合同目的所做出的解釋會(huì)存在一定的差異。

部分專家提出“合同是當(dāng)事人根據(jù)此來(lái)達(dá)到彼此利益變動(dòng)的一種協(xié)議，合同目的即為利益的變動(dòng)，因此合同活動(dòng)目的在于利益的變動(dòng)”。

還有一些專家則提出“當(dāng)事人之間簽訂了合同，且落實(shí)合同相關(guān)條約從而獲得一些特定結(jié)果的心理狀態(tài)即為合同目的”。

一些專家著眼于經(jīng)濟(jì)學(xué)這一層面對(duì)合同目的一詞進(jìn)行了解釋，提出“當(dāng)事人借助合同來(lái)達(dá)到其期望的經(jīng)濟(jì)目的即為合同目的。

是當(dāng)事人借助合同的簽訂來(lái)獲得其所期望的效果，也就是其所希望獲得的經(jīng)濟(jì)利益”。

之所以會(huì)將合同目的解釋成某種經(jīng)濟(jì)利益有著復(fù)雜的歷史淵源。

關(guān)于“合同目的”一詞的解釋，《合同法》在立法之初就經(jīng)過(guò)了一番討論與推敲，討論的焦點(diǎn)在于使用“合同目的”一詞更妥當(dāng)還是“經(jīng)濟(jì)利益”一詞更妥當(dāng)。

此后的三年時(shí)間，法工委針對(duì)此反復(fù)修改了多次，最終才明確采納“合同目的”這一解釋。

由此可知，“合同目的”“所期望的經(jīng)濟(jì)利益”兩個(gè)詞匯的含義有著較高的相似性，因此導(dǎo)致上述爭(zhēng)議。

最后明確“合同目的”一詞意味著經(jīng)濟(jì)利益并非合同目的的唯一含義，如果只是將合同目的視為某種經(jīng)濟(jì)利益，并不合理。

合同目的不能夠?qū)⑻厥鉅顟B(tài)中的一些非經(jīng)濟(jì)利益排除在外，它并非僅僅屬于某種經(jīng)濟(jì)利益。

例如，無(wú)償贈(zèng)與合同中，無(wú)償贈(zèng)與人贈(zèng)與財(cái)物的行為并未獲得經(jīng)濟(jì)利益。

《合同法》第2條明確指出，“此法提及的‘合同’一詞是指那些平等主體的法人、自由人及另外一些組織間就民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行設(shè)立、變更及終止而約定的協(xié)議。

”所以，關(guān)于合同目的，筆者認(rèn)為是合同當(dāng)事人借助簽訂合同、履行合同來(lái)獲得其所期望的物品、達(dá)到其所需狀態(tài)，一般而言，大部分人都可以明晰“合同目的”這一詞匯的內(nèi)涵，但在真正實(shí)踐的過(guò)程中，合同目的界定并非易事，合同目的是指已成立的合同的目的，還是指訂立合同之前當(dāng)事人各自所持的訂立合同的目的?或者說(shuō)是當(dāng)事人合意以后的目的還是合意以前目的?要準(zhǔn)確理解合同目的的含義，就要把握好合同目的與合同動(dòng)機(jī)、合同目的與合同內(nèi)容之間的區(qū)別。

(二)合同目的與合同動(dòng)機(jī)。

與刑法學(xué)中有關(guān)“犯罪目的”“犯罪動(dòng)機(jī)”之間區(qū)別的論述相類比，當(dāng)事人簽訂合同、履行合同從而獲得某些特定結(jié)果的心理態(tài)度即為合同目的，而合同動(dòng)機(jī)是當(dāng)事人簽訂合同、到合同目的的內(nèi)部推動(dòng)力。

合同目的最重要的特點(diǎn)是具有合意性，是雙方當(dāng)事人通過(guò)談判等措施達(dá)到的一致。

而合同動(dòng)機(jī)是指當(dāng)事人在訂立合同之前所各自持有的目的，不具有合意性，合同動(dòng)機(jī)對(duì)相對(duì)方?jīng)]有任何約束人，所以無(wú)法將其視為判定合同目的的唯一根據(jù)。

但是兩者間是存在內(nèi)在聯(lián)系的，在特定條件下前者可以由后者轉(zhuǎn)化而成。

“只是在一般狀況下不能將合同動(dòng)機(jī)等同于合同目的，仍有一些情況是可以例外的。

例如當(dāng)事人將訂立合同的動(dòng)機(jī)明確告知對(duì)方當(dāng)事人，將此視作合同條件及成交前提;此外，盡管訂立合同過(guò)程中當(dāng)事人并未明確告知，且合同并未把合同簽訂動(dòng)機(jī)以條款的形式確定下來(lái)，假若當(dāng)事人能夠提供證據(jù)表明此合同成立的前提是此動(dòng)機(jī)，那么此時(shí)合同動(dòng)機(jī)與合同目的是一致的。

”進(jìn)一步說(shuō)，前者的內(nèi)在基礎(chǔ)是后者，前者還是后者的具體外化。

抽象性是合同動(dòng)機(jī)的顯著特性，由此也導(dǎo)致實(shí)踐過(guò)程對(duì)于合同動(dòng)機(jī)的認(rèn)定難度非常大，但是對(duì)合同目的的把握卻相對(duì)容易很多。

一般意義上，合同的雙方當(dāng)事人都有著自己的合同目的、合同動(dòng)機(jī)的，由于合同目的、合同動(dòng)機(jī)在法律上并非同一個(gè)概念，因此僅僅在明確告知對(duì)方當(dāng)事人，且兩者達(dá)成共識(shí)情況下，合同動(dòng)機(jī)才具有轉(zhuǎn)化成合同目的的資質(zhì)，基于此，合同目的的法律評(píng)價(jià)價(jià)值才能得以實(shí)現(xiàn)。

《合同法》第52條明確指出，“通過(guò)合法手段將其非法目的掩蓋的合同是沒(méi)有法律效用的。”

那么該如何解釋此處的“目的”一詞?是該理解為前文所說(shuō)的合同目的還是合同動(dòng)機(jī)?假若理解為后者，如果當(dāng)事人一方為獲得賭博的資本向他人借款，但是對(duì)方卻對(duì)此毫不知情，抑或是當(dāng)事人一方購(gòu)買刀具作為不法用途，但此時(shí)出賣人不知情，這些借款合同、買賣合同是否有效?筆者傾向于認(rèn)為上述行為屬于合同動(dòng)機(jī)違法，但上述合同有效。

《合同法》第52條的合法形式指合同形式合法，只是合同的內(nèi)容及所要直接達(dá)成的狀態(tài)不合法，比如為了傷害他人購(gòu)買刀具，其簽訂買賣合同的直接狀態(tài)是擁有刀具的所有權(quán)，這是合同目的，而合同動(dòng)機(jī)則是傷害他人，其后續(xù)用刀傷害人的行為并非買賣行為所造成的狀態(tài);而在以合法的買賣形式來(lái)達(dá)到轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的情況中，此處買賣的目的應(yīng)認(rèn)定為合同目的而非合同動(dòng)機(jī)，因?yàn)榇藭r(shí)當(dāng)事人買賣行為造成了轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)的狀態(tài)。

因此往往動(dòng)機(jī)不應(yīng)該對(duì)合同效力產(chǎn)生影響，不能夠因?yàn)楹贤瑒?dòng)機(jī)違背相關(guān)法律而將合同的法律效力全面否決。

原因在于合同動(dòng)機(jī)只是當(dāng)事人主觀上的意識(shí)，往往不能夠?qū)Υ诉M(jìn)行評(píng)價(jià)，法律無(wú)法對(duì)人的思想進(jìn)行懲罰。

“動(dòng)機(jī)僅僅是一個(gè)心理歷程，結(jié)果會(huì)因此產(chǎn)生效果意識(shí)，在法律上是沒(méi)有任何意義的，所以并非意思表示的組成要素。

法律行為的效力一般不會(huì)受到動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的影響，但也有例外情況，例如合同雙方當(dāng)事人都明晰合同動(dòng)機(jī)，此時(shí)就會(huì)對(duì)法律行為的效力產(chǎn)生較大的影響?！焙贤康?則具有特定的法律功效，是受到法律的嚴(yán)格調(diào)整的，假若當(dāng)事人所簽訂合同條約中明確闡述了違法動(dòng)機(jī)，抑或雙方都將其視作合同內(nèi)容之一、相對(duì)人對(duì)動(dòng)機(jī)違法這一事實(shí)是有認(rèn)知的，在這些情況下，合同都是沒(méi)有法律效力的。

摘要：1月1日正式實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》，明確了保護(hù)勞動(dòng)者的價(jià)值取向，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益;明確了勞動(dòng)雙方的勞動(dòng)關(guān)系的權(quán)利義務(wù)，構(gòu)建了和諧的勞動(dòng)關(guān)系，從而加強(qiáng)了和諧社會(huì)的建設(shè)。

但是在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施中存在許多問(wèn)題，本文針對(duì)于這些問(wèn)題給予分析，并給出相應(yīng)對(duì)策。

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同;勞動(dòng)立法;勞動(dòng)者;用人單位;對(duì)策。

我國(guó)自1995年的1月1日起實(shí)施的《勞動(dòng)法》，在建立和維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的勞動(dòng)制度，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定，起到歷史性的作用，但因其歷史局限性和操作性的原因，目前它已不能完全切實(shí)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，影響到勞動(dòng)關(guān)系的和諧，甚至影響到社會(huì)的穩(wěn)定。

從1994年的開(kāi)始啟動(dòng)立法程序到6月29日頒布，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的起草，修改，多方的調(diào)研權(quán)衡，并經(jīng)過(guò)全國(guó)人大常委會(huì)三次會(huì)議審議，于201月1日正式施行的《勞動(dòng)合同法》。

它是一個(gè)法治國(guó)家文明的法律基礎(chǔ)，其對(duì)于構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系起到重要的作用。

相較于舊的勞動(dòng)法，新的《勞動(dòng)合同法》對(duì)于“用人單位”新的解釋間接的擴(kuò)大了《勞動(dòng)合同法》的使用范圍，在合同的訂立方面對(duì)于是否固定期限勞動(dòng)合同的修改，試用期的解釋，簽訂勞動(dòng)合同的條件的要求，在合同履行，接觸，終止方面以及相關(guān)的特別規(guī)定，都在不斷規(guī)范著勞動(dòng)合同。

其中特別是，對(duì)于工會(huì)，集體合同，勞務(wù)派遣等方面的首次提出，對(duì)于完善各市場(chǎng)勞動(dòng)關(guān)系有著重要的作用。

但是隨著中國(guó)國(guó)際地位的不斷提高，特別是以來(lái)，中國(guó)超越日本成為世界經(jīng)濟(jì)第二大國(guó)，對(duì)于規(guī)范勞動(dòng)合同不僅關(guān)系的個(gè)人的生活，還關(guān)系到中國(guó)在國(guó)際市場(chǎng)上的位置。

由此看來(lái)，解決《勞動(dòng)合同法》存在的問(wèn)題的就刻不容緩，筆者愿談一些自己的管錐之見(jiàn)。

(一)全面推行勞動(dòng)合同制度，加大監(jiān)察力度。

1、全面推行勞動(dòng)合同制度。

使《勞動(dòng)合同法》真正成為維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的法律武器。

政府有關(guān)部門及工會(huì)等群眾組織，要運(yùn)用多種形式，大力宣傳《勞動(dòng)合同法》，使《勞動(dòng)合同法》進(jìn)入社區(qū)、企業(yè)和用人單位，使用人單位與勞動(dòng)者真正認(rèn)識(shí)簽訂勞動(dòng)合同的重要性。

在宣傳教育中，深刻結(jié)合企業(yè)主與管理者的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，加強(qiáng)宣傳貫徹實(shí)施《勞動(dòng)合同法》的現(xiàn)實(shí)意義，更進(jìn)一步明確用工單位與勞動(dòng)者的權(quán)利義務(wù)，提高他們的法律意識(shí)，從而更好的執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》，形成自覺(jué)簽訂勞動(dòng)合同氛圍，使用工單位自覺(jué)認(rèn)識(shí)到與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。

2、加大對(duì)勞動(dòng)合同簽訂和履行情況的監(jiān)察力度。

勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)全面的積極地行使監(jiān)察職能,監(jiān)察內(nèi)容主要包括：勞動(dòng)合同是否依法簽訂，勞動(dòng)合同內(nèi)容是否合法、完善、程序是否正當(dāng)，勞動(dòng)合同續(xù)簽、終止是否合法，是否依法支付賠償金，勞動(dòng)合同是否依法履行或變更，對(duì)于未簽訂《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)單位，令其擇期簽訂合同。

對(duì)勞動(dòng)合同制度進(jìn)行中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和難點(diǎn)問(wèn)題，勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)主動(dòng)出擊，及時(shí)檢查，通過(guò)年齡、日常巡視和專項(xiàng)整治活動(dòng)。

及時(shí)發(fā)現(xiàn)制止和糾正違法違規(guī)行為，確保勞動(dòng)合同制度實(shí)施工作順利進(jìn)行。

3、勞動(dòng)社會(huì)保障部門充分發(fā)揮其服務(wù)職能。

提供勞動(dòng)合同規(guī)定文本、錄用、以及備案服務(wù)、勞動(dòng)合同簽訂服務(wù)及《勞動(dòng)合同法》等有關(guān)宣傳資料。

4、人事勞動(dòng)社會(huì)保障部門要與其他勞動(dòng)部門配合。

按照勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫(kù)中企業(yè)和勞動(dòng)者的名單，提供以勞動(dòng)合同為依據(jù)各項(xiàng)服務(wù)。

包括企業(yè)工效、技術(shù)職能的評(píng)定、工傷認(rèn)定、工資調(diào)整、勞動(dòng)糾紛整理等項(xiàng)目，凡是行政部門服務(wù)的，勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫(kù)中必須有的基本信息。

特別是在社會(huì)保險(xiǎn)拖欠或者未足額繳納上。

5、建議加強(qiáng)工商、稅務(wù)、勞動(dòng)監(jiān)察之間的聯(lián)動(dòng)。

在區(qū)域范圍內(nèi)對(duì)用人單位進(jìn)行專項(xiàng)調(diào)查，加大對(duì)于違法情況的處罰力度。

進(jìn)一步合法、有效的處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件。

簡(jiǎn)化勞動(dòng)仲裁的程序，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)爭(zhēng)議的快審，快結(jié)。

合理根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要，合理有效配備相應(yīng)的處理勞動(dòng)關(guān)系的人才。

健全勞動(dòng)關(guān)系的信息平臺(tái)，發(fā)揮其在勞動(dòng)關(guān)系中基礎(chǔ)作用，實(shí)現(xiàn)管理與服務(wù)的齊頭并進(jìn)。

(二)立法部門完善相關(guān)的配套法規(guī)和政策。

隨著社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生深刻的變化，相關(guān)的立法也應(yīng)該對(duì)新事物和立法盲點(diǎn)給予相應(yīng)完善。

針對(duì)與我國(guó)現(xiàn)行的《勞動(dòng)合同法》存在的缺陷，應(yīng)根據(jù)我國(guó)社會(huì)發(fā)生的深刻變化以及完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的需要，借鑒國(guó)外有關(guān)勞動(dòng)立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)《勞動(dòng)合同法》進(jìn)行前瞻性的修改，其方向是使它的保護(hù)范圍更廣泛。

1、《勞動(dòng)合同法》加強(qiáng)程序性的法律的修改。

另外，要盡快制定與《勞動(dòng)合同法》相配套的法律法規(guī)。

目前，應(yīng)在抓緊實(shí)施《勞動(dòng)合同法》、《就業(yè)促進(jìn)法》的同時(shí)，制定“農(nóng)民工權(quán)益保障法”、“企業(yè)工資條例”、“工薪保障條例”等法律法規(guī)。

2、加大對(duì)于違反《勞動(dòng)合同法》的行為的處罰力度。

特別是欠薪，拒付賠償金，不簽訂勞動(dòng)合同等違法行為。

同時(shí)建議結(jié)合我過(guò)刑法，對(duì)于不依法提供勞動(dòng)保護(hù)條件，并造成勞動(dòng)者人身權(quán)益受到傷害的行為，可以追究有關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。

同時(shí)，各級(jí)地方政府及相關(guān)部門應(yīng)廢除同《勞動(dòng)合同法》相抵觸的地方性法規(guī)，維護(hù)《勞動(dòng)合同法》在于勞動(dòng)關(guān)系方面的權(quán)威，不得干涉企業(yè)自由合法使用勞動(dòng)者的權(quán)利。

3、對(duì)于勞動(dòng)合同法中存在的一些有待明確的概念和法律漏洞。

如對(duì)有行業(yè)淡季、旺季的工作如何解釋“連續(xù)工作”之“連續(xù)”“連續(xù)簽訂立“二次固定期限合同之“連續(xù)”。

許多雇主對(duì)此采取規(guī)避的措施，還有勞務(wù)派遣的缺陷，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的限定，特殊勞動(dòng)關(guān)系的界定，要抓緊做好配套規(guī)章的制定好關(guān)鍵術(shù)語(yǔ)解釋，保證《勞動(dòng)合同法》的順利貫徹實(shí)施。

還要及時(shí)對(duì)實(shí)施中出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題進(jìn)行調(diào)差研究，不斷完善。

4、應(yīng)該完善支付令有關(guān)的督促程序。

勞動(dòng)者因用人單位拖欠或未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬而依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾?qǐng)支付令時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查勞動(dòng)者的要求是否合法，如合法即可發(fā)出具有強(qiáng)制力的支付令，且不因用人單位的書(shū)面異議而失效，最大限度的而保護(hù)勞動(dòng)者的利益。

對(duì)于勞務(wù)派遣的勞動(dòng)者的用工單位，應(yīng)當(dāng)將其與用人單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議的復(fù)印件交付勞動(dòng)者一份，將此規(guī)定為用工單位的法定義務(wù)。

同時(shí)用工單位與用人單位承擔(dān)連帶的勞動(dòng)法的責(zé)任。

用工單位或者用人單位承擔(dān)義務(wù)后，再依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議與用人單位或者用工單位去區(qū)分他們各自的責(zé)任。

5、在《勞動(dòng)合同法》中明確規(guī)定給予勞動(dòng)者以法律援助的具體制度。

程序和方法，并明確規(guī)定勞動(dòng)者為了維權(quán)而支出的律師費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)為勞動(dòng)者的直接損失，全部有敗訴方的用人單位承擔(dān)。

同時(shí)，可以考慮在《勞動(dòng)合同法》中集體談判和集體行動(dòng)權(quán)作出具體的規(guī)定，還要對(duì)工會(huì)的活動(dòng)作必要的規(guī)定，從更多的方面保護(hù)勞動(dòng)關(guān)系，使《勞動(dòng)合同法》真正成為勞動(dòng)者的法律，更好的維護(hù)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中薄弱群體的法律權(quán)益。

總之構(gòu)建和諧的勞動(dòng)者關(guān)系是構(gòu)建和諧社會(huì)的前提和基礎(chǔ)，和諧勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建需要對(duì)勞動(dòng)關(guān)系制度進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)。

我們必須努力完善勞動(dòng)合同制度，完善相對(duì)立法并嚴(yán)格的執(zhí)行，只有這樣才不會(huì)出現(xiàn)一系列侵害勞動(dòng)者的合法權(quán)益的勞動(dòng)違法現(xiàn)象。

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合同法論文篇二十

合同的效力是合同對(duì)當(dāng)事人所具有的法律的約束力，使合同具有法律效力是當(dāng)事人訂立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法對(duì)合同的成立和合同生效規(guī)定了統(tǒng)一的要件，同時(shí)當(dāng)事人也可以約定合同生效的特殊要件，只有符合法定條件或約定條件的合同才具有法律效力，不符合法定條件的合同，被認(rèn)定為無(wú)效合同，未具備約定條件的合同成為不生效的合同。因此，合同的效力問(wèn)題是合同法中的核心問(wèn)題。本文就合同效力的涵義以及合同的成立和生效，與合同效力之間的相互聯(lián)系予以分析。并闡述合同的一般生效要件和特別生效要件，以及附條件和附期限合同的特殊內(nèi)容。并介紹導(dǎo)致合同無(wú)效或被撤銷的各種行為和情況，對(duì)合同無(wú)效或被撤銷后的法律后果作以說(shuō)明。

一、合同及合同效力概述。

（一）合同的效力。

合同的效力。有廣義和狹義的兩種涵義和理解。廣義的合同效力，是指合同的一般法律約束力，它存在于合同自成立至終止的全過(guò)程，合同的有效與無(wú)效及合同的效力未定中所稱效力均指此意，狹義的合同效力，指合同約定的權(quán)利義務(wù)的約束力，它存在于合同自生效至失效的全過(guò)程。

合同的一般法律約束力，廣義的合同效力指合同的一般法律約束力，它是法律賦予合同對(duì)當(dāng)事人的強(qiáng)制力，即當(dāng)事人如違反合同約定內(nèi)容，即產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，包括承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。約束力是當(dāng)事人必須為之或不得不為之的強(qiáng)制狀態(tài)這種約束力或來(lái)源于法律，或來(lái)源于道德規(guī)范或來(lái)源于人們的自覺(jué)認(rèn)識(shí)。于法律的約束力，對(duì)人們的行為具有最強(qiáng)的強(qiáng)制力。

（二）合同的一般法律約束力主要表現(xiàn)為。

（1）當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同。

（2）當(dāng)事人應(yīng)按合同約定履行其合同約定義務(wù)。

（3）當(dāng)事人應(yīng)依法或依誠(chéng)信實(shí)用原則履行一定的合同義務(wù)。如：完成合同的報(bào)批、登記手續(xù)以使合同生效，不得惡意影響附條件合同的條件成就或不成就，不得損害附期限合同的期限利益等。

（三）合同權(quán)利義務(wù)的約束力。

這是指狹義的合同效力這種效力非指一般的法律約束力，而是特指合同約定的權(quán)力義務(wù)對(duì)當(dāng)事人的約束力，一般情況下，合同成立并具有一般約束力的同時(shí)，其約定的權(quán)利義務(wù)也就發(fā)生了。但有的情況下，這種狹義的效力并不同時(shí)發(fā)生，如附條件或附期限的合同，以及需批準(zhǔn)，登記才能生效的合同即為如此。合同從成立時(shí)起，即具有一般法律的約束力。合同是當(dāng)事人之間關(guān)于設(shè)立，變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。無(wú)論民事權(quán)力還是民事義務(wù)，都是法律強(qiáng)制力保護(hù)之下人們?yōu)槟撤N行為或不為某種行為的可能性或必然性。因而，以民事權(quán)利和民事義務(wù)為內(nèi)容的合同當(dāng)然應(yīng)具有法律的約束力。否則合同就成了兒戲。

所謂附條件或附期限的合同，是指當(dāng)事人對(duì)合同的生效約定一定的條件或期限，合同雖已簽訂成立，但并不立即發(fā)生效力，而待條件成就或期限到來(lái)時(shí)合同才生效，在此合同的效力顯然已不是指合同的一般法律約束力，因?yàn)檫@種約束力此前已在合同成立時(shí)發(fā)生。這里的合同效力實(shí)指當(dāng)事人的約定的權(quán)利和義務(wù)約束力，在合同生效前這種權(quán)利和義務(wù)雖由合同約定，但卻只是一種可能性（附條件的合同）或是將來(lái)發(fā)生的必然性（附期限的合同）只有在條件成就，期限到來(lái)時(shí)，即合同生效后，它們才變成一種現(xiàn)實(shí)性。民法通則也好，合同法也好，在規(guī)定附條件或附期限的民事法律行為或合同時(shí)，所稱的“效力”、“生效”、和“失效”也就是指此種意義上的效力。

綜上，有效合同與無(wú)效合同所稱“效”與“效力”，其實(shí)就是合同的一般法律約束力。因此《合同法》56條規(guī)定“無(wú)效合同或者被撤銷的合同自始沒(méi)有法律約束力”。

二、合同的成立與生效。

合同的成立與生效，是兩個(gè)性質(zhì)不同的法律概念，盡管二者具有較強(qiáng)的聯(lián)系，但是其區(qū)別也是顯而易見(jiàn)的，不論是在合同法理論上還是在司法實(shí)踐中都有著極其重要的作用《合同法》第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。

合同的成立，在一般情況下，是指當(dāng)事人意思表示一致《合同法》第25條規(guī)定，承諾生效時(shí)合同成立，同時(shí)合同法分別規(guī)定了承諾通知到達(dá)要約人雙方當(dāng)事人簽字蓋章和當(dāng)事人簽訂確認(rèn)書(shū)等承諾生效的具體方式，而無(wú)論何種方式，其核心都是當(dāng)事人意思表示的一致。因此中國(guó)《合同法》上合同成立的要件極其簡(jiǎn)單。其一：要有兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人；其二當(dāng)事人的意見(jiàn)表示一致。

合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否發(fā)生法律效力，能否產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果，非合同當(dāng)事人所能完全決定，只有符合生效條件的合同，才能受到法律的保護(hù)，從目前的法律規(guī)定看，都沒(méi)有對(duì)合同有效規(guī)定統(tǒng)一的條件，但是我們?nèi)爽F(xiàn)有法律的一些規(guī)定還是可以歸納出作為有效合同所應(yīng)有的共同特征。根據(jù)《民法通則》第55條對(duì)“民事法律行為”所規(guī)定的條件來(lái)看，主要應(yīng)具備以下條件。（1）當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。（2）意思表示真實(shí)。（3）合同內(nèi)容合法不違反法律或者社會(huì)公共利益。《合同法》第44條規(guī)定來(lái)看：就是要“合法”，當(dāng)然以上條件也都是《民法通則》、《合同法》的相關(guān)具體規(guī)定，只有符合這些條件，合同才能“合法”也才會(huì)“有效”的可能。依上述要件，無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力者所簽之合同無(wú)效；因欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解或顯失公平等意思表示不真實(shí)的合同無(wú)效或效力不定；因惡意串通，損害他人利益的合同，以合法形式掩蓋非法目的的，損害社會(huì)公共利益的合同以及違反法律，行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同也都無(wú)效。適于某些特殊合同生效的是為特殊要件：（1）附條件或附期限的合同條件的成就或期限的到來(lái)；（2）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的合同、手續(xù)的完成。在上述情況下，合同雖然成立，但卻可因各種原因而未能生效或自始無(wú)效。

（一）合同無(wú)效的.概念。

合同無(wú)效是指合同已具備成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始確定，當(dāng)然地不發(fā)生法律效力。所謂自始無(wú)效是指合同從訂立之日起就不具有法律效力?！睹穹ㄍ▌t》第58條規(guī)定“無(wú)效民事行為，從行為開(kāi)始起就沒(méi)有法律約束力，”所謂確定無(wú)效是指合同的無(wú)效是確定無(wú)疑的。所謂當(dāng)然無(wú)效是指它不需要任何人主張即當(dāng)然不發(fā)生法律效力。任何人也都可以主張認(rèn)定其無(wú)效。

合同的無(wú)效，與民事行為的無(wú)效，也分為全部無(wú)效和部分無(wú)效，兩種《民法通則》第60條規(guī)定：“合同無(wú)效中所稱的法律效力是廣義上的合同效力，即合同對(duì)當(dāng)事人的法律約束力，這種效力是合同本身固有的依當(dāng)事人的意思發(fā)生的法律效果，所謂合同無(wú)效就不發(fā)生此種法律效果，但并不是沒(méi)有任何效果，相反，合同無(wú)效后將在當(dāng)事人之間產(chǎn)生返還財(cái)產(chǎn)，損害賠償?shù)染喖s過(guò)失責(zé)任。

（二）合同無(wú)效的原因。

根據(jù)《民法通則》第58條的規(guī)定，以下情形的民事行為無(wú)效：1、當(dāng)事人是無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力人；2、當(dāng)事人一方有欺詐脅迫，乘人之危的行為。3、雙方惡意串通損害國(guó)家，集體或第三人利益的行為。4、違反法律或社會(huì)公共利益。5、違反國(guó)家指令性計(jì)劃。6、以合法形式掩蓋非法目的。

四、效力待定合同。

效力待定合同是指：合同雖已成立，但因其不完全符合法律有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此，其發(fā)生效力與否尚未確定一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認(rèn)或追認(rèn)才能生效。一般包括以下三種情況：

（1）是無(wú)行為能力人訂立的和限制行為能力人依法不能獨(dú)立訂立的合同，必須經(jīng)其法定代理人的承認(rèn)才能生效。

（2）是無(wú)權(quán)代理人以本人名義訂立的合同，必須經(jīng)過(guò)本人追認(rèn)才能對(duì)本人產(chǎn)生法律約束力。

（3）是無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利而訂立的合同，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，合同無(wú)效。

五、可撤銷合同與無(wú)效合同的關(guān)系。

無(wú)效合同與可撤銷合同都會(huì)因被確認(rèn)無(wú)效或被撤銷而使合同不發(fā)生效力，從法律后果上來(lái)看具有同一性。但兩者之間的區(qū)別也是比較明顯的。

1、從內(nèi)容上來(lái)看，可撤銷公司主要涉及意思表示不真實(shí)的問(wèn)題，據(jù)此，法律將是否主張撤銷的權(quán)利留給撤銷人，由其決定是否撤銷合同。而無(wú)效合同在內(nèi)容上常常違反法律的禁止性規(guī)定和社會(huì)公共利益。此類合同具有明顯的違法性，因此對(duì)無(wú)效合同的效力的確認(rèn)不能由當(dāng)事人選擇。

2、可撤銷合同未被撤銷前仍然是有效的，而且根據(jù)《合同法》第54條、第56條的規(guī)定來(lái)看，撤銷權(quán)人亦可要求不撤銷合同，而僅要求對(duì)合同予以變更，這就表明了可撤銷合同并非都是當(dāng)然無(wú)效，這可享有撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人進(jìn)行選擇。

3、對(duì)可撤銷合同來(lái)說(shuō)，撤銷權(quán)行使必須符合一定期限，超過(guò)該期限，合同即有效，但是無(wú)效合同因其為當(dāng)然無(wú)效，不存在期限問(wèn)題。

合同法論文篇二十一

摘要：本文首先概述了中外法制史上反欺詐法律制度的沿革，分析了商業(yè)欺詐產(chǎn)生的原因和造成的消極影響。

在此基礎(chǔ)上，深入分析了商業(yè)欺詐的概念、法律特征和五個(gè)構(gòu)成要件，包括實(shí)質(zhì)性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘原告信賴之意圖、原告合理信賴并據(jù)此行為和損害事實(shí)。

最后，提出了建立我國(guó)商業(yè)欺詐法律控制體系的對(duì)策建議，包括完善制度和機(jī)構(gòu)建設(shè)，希望對(duì)我國(guó)侵權(quán)法的完善有所助益。

關(guān)鍵詞：欺詐;懲罰性賠償;虛假陳述。

古語(yǔ)有云“人無(wú)信不立”。

我國(guó)明清時(shí)代的晉商、徽商之所以能維持?jǐn)?shù)百家基業(yè)不倒，享譽(yù)全國(guó)，與其言而有信和“言必行、行必果”的誠(chéng)信品格有著直接的關(guān)系。

在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，很多企業(yè)和公司鼠目寸光，不惜通過(guò)欺詐蒙騙客戶來(lái)獲取不當(dāng)?shù)暮贤妗?/p>

這不僅侵害了相對(duì)人的合法權(quán)益，破壞了市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)，還影響了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，嚴(yán)重阻礙了社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建和中國(guó)夢(mèng)的實(shí)現(xiàn)。

隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展尤其是信息技術(shù)的不斷更新，商業(yè)詐騙也隨之不斷換代，欺詐的主體和行為更加多樣化，手段不斷翻新，應(yīng)對(duì)也更加棘手。

國(guó)內(nèi)著名的lg“巧克力手機(jī)案”，“三鹿門”事件等都是典型的商業(yè)欺詐。

如何應(yīng)對(duì)日趨嚴(yán)重的商業(yè)欺詐現(xiàn)象，成為我們不容回避的問(wèn)題。

一、商業(yè)欺詐的歷史沿革。

1.我國(guó)古代法中“欺詐”規(guī)定。

我國(guó)的欺詐立法，最早可見(jiàn)于三國(guó)魏律中“詐偽”罪，北齊時(shí)改為“詐欺”，北周時(shí)復(fù)為“詐偽”，后為歷代沿用;唐律第九篇為《詐偽》，共27條，專門規(guī)定國(guó)家對(duì)詐欺和偽造的懲治。

“詐偽”既包括危害國(guó)家安全和經(jīng)濟(jì)利益的公罪(政治性的偽詐)，如偽造皇帝印章、官文書(shū)、兵符等，處刑極重;也包括侵財(cái)?shù)乃阶铮幮獭皽?zhǔn)(竊)盜論”。

大明律亦設(shè)詐偽一卷。

我國(guó)古代法“民刑合一、諸法合體”的特點(diǎn)，使得有關(guān)“欺詐”的規(guī)定僅限于刑法，從未從民法角度予以規(guī)制，與現(xiàn)代法中的欺詐制度相去甚遠(yuǎn)。

但對(duì)欺詐行為的嚴(yán)厲打擊，無(wú)疑對(duì)我國(guó)當(dāng)代法治建設(shè)具有積極意義。

2.西方法律制度中的欺詐規(guī)定。

在西方，公元15世紀(jì)的西歐城市法“嚴(yán)格禁止其會(huì)員在工商業(yè)活動(dòng)中的欺詐行為”，羅馬法也有欺詐侵權(quán)的規(guī)定，優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》第四卷第四篇規(guī)定“不法侵害”包括“實(shí)施惡意欺詐，導(dǎo)致某些事情作成，也實(shí)施了不法侵害?！币虼?，一般而言，羅馬法讓欺詐得作為侵權(quán)法之內(nèi)容。

有關(guān)欺詐的侵權(quán)法律制度在資本主義發(fā)展中不斷完善。

18的《法國(guó)民法典》規(guī)定了欺詐的概念、法律構(gòu)成要件和法律后果等，為世界民法理論的完善作出了重要貢獻(xiàn);最初，大陸法系國(guó)家是從契約角度對(duì)欺詐行為進(jìn)行懲治的，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法德等國(guó)開(kāi)始在司法解釋或判例中確立欺詐為侵權(quán)行為，同時(shí)制定特別法如反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，對(duì)具體的欺詐行為進(jìn)行規(guī)制。

在自由資本主義時(shí)期，英美法系國(guó)家信奉絕對(duì)的市場(chǎng)主義，認(rèn)為要求市場(chǎng)主體對(duì)經(jīng)濟(jì)損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，會(huì)妨害意思自治。

早期法律或判例中的欺詐僅限于故意的不實(shí)陳述，隨著各國(guó)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的重視，誠(chéng)實(shí)信用原則在立法和司法實(shí)踐中不斷強(qiáng)化，過(guò)失的虛假陳述也被認(rèn)定為侵權(quán)行為。

二、商業(yè)欺詐存在的原因和影響。

1.商業(yè)欺詐存在的原因。

首先，經(jīng)濟(jì)學(xué)博弈。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級(jí)階段，商業(yè)欺詐會(huì)不可避免的大量存在。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，交易雙方都是理性的經(jīng)濟(jì)人，假設(shè)誠(chéng)實(shí)交易能給雙方分別帶來(lái)10個(gè)單位的收益，則欺詐交易會(huì)給欺詐者帶來(lái)20個(gè)單位的收益，當(dāng)然他也會(huì)失去與相對(duì)方下次交易的機(jī)會(huì)。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，當(dāng)法律監(jiān)督不夠時(shí)，欺詐交易的收益會(huì)大于其違法成本和誠(chéng)信交易的收益，企業(yè)選擇欺詐的可能性就會(huì)大增。

其次，法律本身存在缺陷。

外在的監(jiān)督無(wú)疑會(huì)對(duì)交易中的欺詐形成威懾。

作為最有強(qiáng)制力的監(jiān)督懲治手段，法律理應(yīng)成為打擊欺詐的首要選擇。

然而，違法行為的發(fā)生，是因?yàn)檫`法者認(rèn)為違法的預(yù)期收益大于預(yù)期成本。

我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)商業(yè)欺詐的立法不完善、執(zhí)法不嚴(yán)、懲罰不重等諸多問(wèn)題使現(xiàn)實(shí)中欺詐收益遠(yuǎn)大于欺詐成本，導(dǎo)致欺詐交易“野火燒不盡，春風(fēng)吹又生”。

再次，公眾的法律意識(shí)淡薄。

徒法不足以自行，欺詐現(xiàn)象的遏制，還需要公眾的積極舉報(bào)和配合執(zhí)法。

但我國(guó)民眾對(duì)欺詐行為“大事化小、小事化了”，無(wú)疑助長(zhǎng)了欺詐者的囂張氣焰，不利于打擊欺詐法律制度的實(shí)行。

2.商業(yè)欺詐的影響。

商業(yè)欺詐嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的權(quán)益，不僅使消費(fèi)者蒙受經(jīng)濟(jì)損失，有時(shí)甚至帶來(lái)人身傷害，如山西發(fā)生的酒精勾兌白酒案致人失明甚至死亡。

若企業(yè)一味依賴假冒別人，不注重自身品牌建設(shè)，最終可能面臨法律嚴(yán)懲甚至陷入企業(yè)破產(chǎn)倒閉的困境。

三、商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件。

1.商業(yè)欺詐的概念。

欺詐通常以故意做虛假陳述，或作出本人不信的陳述，或不顧其真實(shí)性而進(jìn)行陳述等方式構(gòu)成，并意圖使人據(jù)此作出行為?！弊鳛閷I(yè)法律術(shù)語(yǔ)，欺詐與現(xiàn)實(shí)中的欺騙有所不同。

商人對(duì)產(chǎn)品的吹噓，廣告對(duì)商品性能的夸張等，大家司空見(jiàn)慣，雖有欺騙性質(zhì)，但未必構(gòu)成欺詐。

現(xiàn)實(shí)生活中的欺詐既可能發(fā)生在交易領(lǐng)域，也可能發(fā)生在生產(chǎn)領(lǐng)域，商業(yè)欺詐只是欺詐的一種。

2.商業(yè)欺詐的特點(diǎn)。

首先，欺詐發(fā)生的領(lǐng)域?yàn)樯虡I(yè)領(lǐng)域，即交易領(lǐng)域。

但若商業(yè)欺詐中的商業(yè)作此種解釋，會(huì)縮小其適用范圍，不利于其救濟(jì)功能的發(fā)揮。

服務(wù)行業(yè)的欺詐也應(yīng)歸入商業(yè)欺詐范疇，以遏制服務(wù)行業(yè)的欺詐之風(fēng)。

因此，此處的“商業(yè)”不僅包括商品交易領(lǐng)域，凡涉及經(jīng)濟(jì)交易的行業(yè)都屬商業(yè)領(lǐng)域，如服務(wù)業(yè)、廣告業(yè)等。

其次，侵權(quán)主體的廣泛性，商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體不限于商事主體，自然人也可成為商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體。

利益游離在法律之外，被稱為“法益”，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)利益加以保護(hù)，在于法無(wú)據(jù)時(shí)，可類推其他權(quán)利，或適用民法基本原則進(jìn)行保護(hù)。

同樣地，欺詐侵權(quán)的客體包括財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。

欺詐使對(duì)方當(dāng)事人意思表示不自由，侵犯他人之自由權(quán)，自由權(quán)在法理上屬人格權(quán)。

3.商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件。

侵權(quán)行為主客觀要件的齊備是侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提條件，也是法官據(jù)以判案的定性標(biāo)準(zhǔn)。

商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件有五個(gè)方面，即實(shí)質(zhì)性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘受害人信賴的意圖、受害人合理信賴并據(jù)此行為和損害事實(shí)。

第一，實(shí)質(zhì)性虛假陳述。

欺詐的核心是實(shí)質(zhì)性的虛假陳述，即陳述為受害人決定是否交易或作出行為的關(guān)鍵依據(jù)，對(duì)受害人的決斷影響重大。

其內(nèi)容是對(duì)事實(shí)的虛假陳述，而對(duì)觀點(diǎn)、意圖、法律的虛假陳述一般不構(gòu)成欺詐。

但有原則就有例外。

美國(guó)判例法規(guī)定了如下例外情況：

(1)若形成合理觀點(diǎn)需一定的知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)，法院允許非專業(yè)人士信賴專業(yè)人士的意見(jiàn);。

(2)雙方之間有信托關(guān)系，如當(dāng)事人與其代理律師。

(3)被告謀取了原告之信任。

(4)若意見(jiàn)是對(duì)既存事實(shí)的陳述，則聽(tīng)者可信賴之。

(5)被告明故意利用原告弱點(diǎn)，如文盲等。

(6)被告阻止原告調(diào)查事實(shí)。

虛假陳述之方式，除故意提供虛假信息或?qū)φ鎸?shí)狀況進(jìn)行歪曲外，還包括隱瞞影響交易、構(gòu)成交易重大前提的信息。

虛假陳述多以謊言為主，但不限于此，還包括如下方式：

(1)行為，如出賣二手車時(shí)將里程表調(diào)回;。

(2)隱瞞，如出賣房屋時(shí)將滲水處進(jìn)行遮蓋;。

(3)沉默，特殊主體負(fù)有披露義務(wù)而未向相對(duì)人披露。

第二，知悉陳述的虛假性，包括明知陳述虛假和對(duì)虛假陳述不負(fù)責(zé)任。

明知陳述虛假而向相對(duì)人陳述，是直接故意欺詐。

未知陳述內(nèi)容的真實(shí)性仍向相對(duì)人陳述，是間接故意欺詐。

我國(guó)在確立商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件時(shí)，其主觀要件可確立為故意，包括明知陳述不真實(shí)和嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。

第三，引誘他人信賴之期望。

虛假陳述或被轉(zhuǎn)述進(jìn)而影響第三人。

但并不要求虛假陳述者對(duì)所有不特定之人承擔(dān)責(zé)任，而僅限于陳述者故意引誘之對(duì)象。

但若表述者明知虛假信息會(huì)傳播到第三人，且會(huì)對(duì)其行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，也需對(duì)該第三人所受損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第四，原告信賴并據(jù)虛假陳述而行為。

若原告未虛假陳述影響，則不構(gòu)成欺詐侵權(quán)。

此外，原告行為方式須與被告所希望的一致，否則仍不構(gòu)成侵權(quán)。

當(dāng)然，并不要求原告所信賴的虛假陳述是其行為的惟一依據(jù)，只要虛假陳述足以促成其行為即可。

合理信賴的標(biāo)準(zhǔn)以普通人為準(zhǔn)。

第五，損害后果。

損害須是欺詐行為所導(dǎo)致的直接后果，即受害者因信賴謊言而行為的后果，包括有形后果和無(wú)形后果。

無(wú)形損失指精神損失，當(dāng)然可根據(jù)精神損失對(duì)侵權(quán)人處以懲罰性賠償。

四、我國(guó)商業(yè)欺詐法律控制體系的建立。

我國(guó)商業(yè)欺詐法律控制體系應(yīng)包括制度建設(shè)和機(jī)構(gòu)建設(shè)兩個(gè)方面：

1.制度建設(shè)。

(1)損害賠償制度。

根據(jù)民商法損害賠償制度的宗旨，損害賠償是對(duì)受害者權(quán)利和利益的補(bǔ)救，使其恢復(fù)到受侵犯之前的狀態(tài)。

損害賠償重彌補(bǔ)不重懲罰。

因此，商業(yè)欺詐之損害賠償?shù)姆秶?，通常是賠償實(shí)際損失。

但實(shí)際損失原則不能對(duì)欺詐者發(fā)揮警示和懲戒作用，且客觀上欺詐者并未實(shí)際受懲罰。

鑒于實(shí)際損害規(guī)則的局限，美國(guó)法院在實(shí)踐中發(fā)展了交易可得利益規(guī)則，即原告為交易付出的實(shí)際價(jià)值和被告所述可得之利益的差額應(yīng)予補(bǔ)償。

從維護(hù)誠(chéng)信出發(fā)，立法可允許誠(chéng)信的市場(chǎng)主體選擇對(duì)自己最有利的規(guī)則適用。

通說(shuō)認(rèn)為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國(guó)判例hucklev.money案。

早期的懲罰性賠償主要適用于誹謗、奸、惡意攻擊、私通、誣告等造成名譽(yù)損害和精神痛苦的案件。

1850年代后，懲罰性賠償廣泛適用于各類案件。

我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用的一倍。

學(xué)界一般認(rèn)為這就是我國(guó)法律中的懲罰性賠償。

毋庸置疑，這一規(guī)定對(duì)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和懲戒不法商家具有積極意義，但該法條僅適用于消費(fèi)者，適用范圍過(guò)窄，而雙倍賠償?shù)膽徒渥饔糜邢蓿覍?duì)責(zé)任的性質(zhì)含混不清。

筆者認(rèn)為，建立懲罰性賠償制度，需包括兩個(gè)方面。

一是適用條件。

首先，主觀要件包括故意、被告具有惡意或具有惡劣動(dòng)機(jī)、毫不不尊重他的權(quán)利、重大過(guò)失。

其次，造成損害后果。

二是賠償數(shù)額的確定。

英美國(guó)家的懲罰性賠償最大的問(wèn)題就是賠償數(shù)額的不確定性，但這不是廢棄懲罰性賠償制度的理由。

(2)社會(huì)信用制度。

當(dāng)前我國(guó)欺詐現(xiàn)象如此嚴(yán)重的一個(gè)重要原因是社會(huì)信用制度的不完善。

欺詐交易成本低收益高，且即使欺詐敗露，對(duì)自身名譽(yù)影響不大，這就是欺詐者肆意橫行。

反觀發(fā)達(dá)國(guó)家，系統(tǒng)完善的信用制度體系使失信者無(wú)立足之地，個(gè)人的信用記錄有存檔，而失信記錄會(huì)影響其未來(lái)的交易甚至日常生活。

我國(guó)也應(yīng)建立信用體系，建立誠(chéng)信檔案，使市場(chǎng)主體能夠查閱到欺詐者的失信記錄，提高交易的安全性和可靠性。

(3)市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。

市場(chǎng)準(zhǔn)入制度的建立可避免不具有相應(yīng)資質(zhì)的主體進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易，從而防止一些非法企業(yè)欺詐消費(fèi)者。

市場(chǎng)準(zhǔn)入制度需對(duì)進(jìn)入市場(chǎng)的主體條件進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定和嚴(yán)格審查，可有效減少虛假注冊(cè)公司的欺詐行為。

2.機(jī)構(gòu)建設(shè)。

反商業(yè)欺詐需大量的專業(yè)人才和財(cái)政投入，一般的政府機(jī)構(gòu)往往難以勝任。

建立專業(yè)機(jī)構(gòu)是打擊商業(yè)欺詐的決定性舉措之一。

1985年，美國(guó)成立了國(guó)家衛(wèi)生保健反欺詐協(xié)會(huì);，歐盟成立了歐盟反欺詐辦公室。

這些專業(yè)機(jī)構(gòu)在反欺詐中的作用十分顯著。

我國(guó)也可建立專門的反商業(yè)欺詐機(jī)構(gòu)，使其獨(dú)立于政府，以保證其更好的開(kāi)展工作，在案件處理中能保持公平和公正。

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