人生是一場不斷總結(jié)和學(xué)習(xí)的旅程，總結(jié)是我們進步的階梯?？偨Y(jié)的內(nèi)容要有邏輯性和條理性，避免重復(fù)或過多的廢話。這些總結(jié)范文是經(jīng)過精心篩選和整理的，具有一定的可借鑒性。
析民法論文篇一
民法作為一門傳統(tǒng)的實體部門法有著1700多年的歷史，它起源于羅馬私法，主要調(diào)整社會成員之間的關(guān)系，維護個人利益。在我國，民法是指調(diào)整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人與法人之間的人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。然而相對于民法而言的經(jīng)濟法則是一門新興學(xué)科，“經(jīng)濟法”由18世紀(jì)法國空想社會主義者摩萊里在其名著《自然法典》(1755)中首先提出來的，經(jīng)濟法學(xué)在國外存在近百年，在我國僅二三十年的歷史。關(guān)于經(jīng)濟法的概念問題，學(xué)界存在頗多觀點，筆者贊同武漢大學(xué)漆多俊教授的觀點，即經(jīng)濟法調(diào)整在國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟過程中發(fā)生的各種社會關(guān)系，保障國家調(diào)節(jié)、促進社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展的法律規(guī)范的總稱。
(一)二者的表層區(qū)別。
1、二者的調(diào)整對象及其特點不同。經(jīng)濟法主要是調(diào)整經(jīng)濟領(lǐng)域的市場規(guī)制關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系，故其調(diào)整不可避免地帶有公共性和干預(yù)性;民法調(diào)整的是平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，其調(diào)整具有平等性、私人性和自治性，并且人身關(guān)系不屬于經(jīng)濟領(lǐng)域。
2、二者的主體不同。經(jīng)濟法的主體既包括公主體也包括私主體，公主體主要是包括市場監(jiān)管機關(guān)和宏觀調(diào)控機關(guān)的管理主體，私主體則包括被監(jiān)管和與宏觀調(diào)控有關(guān)的市場主體，因公、私主體在市場經(jīng)濟中的地位存在明顯的差異性，故經(jīng)濟法對二者實施“差異保護”以實現(xiàn)二者實質(zhì)上的“平等”目標(biāo);民法的主體則只包括自然人和法人兩個私主體，民法對這兩個主體實施“平等保護”，因為自然人和法人在民法上的法律人格平等是虛擬的，而市場經(jīng)濟中的自然人與法人之間、法人與法人之間的差異是確實存在的，故民法追求的是“形式平等”。
3、二者的法律屬性不同。民法是一種典型的私法，尊崇個人本位，強調(diào)意思自治，保障私權(quán)利，這種權(quán)利即可以是法定的也可以由當(dāng)事人約定，個人可以將選擇放棄或轉(zhuǎn)讓這一權(quán)利;而經(jīng)濟法是法律社會化運動的產(chǎn)物，是公法私法化和私法公法化，公私法融合的產(chǎn)物，其主要表現(xiàn)為公法性質(zhì)，它以社會為本位，以維護社會利益為宗旨，通過公權(quán)力的介入對社會整體進行調(diào)整，這種依法律規(guī)定的社會性公共權(quán)力必須有序進行，不可隨意放棄、轉(zhuǎn)讓或變更。
4、二者的利益本位不同。法的本位是在整個法律中權(quán)利和義務(wù)誰居于主導(dǎo)地位的問題。經(jīng)濟法和民法根本目標(biāo)的不同決定了二者利益本位的價值取向不同：民法主張“個人本位”，社會成員只追求自身利益的最大化，甚至可能會危害社會整體利益;而經(jīng)濟法主張“社會本位”，即保障社會整體利益的最大化，既要保證經(jīng)濟的發(fā)展同時也要兼顧環(huán)境、社會等綜合目標(biāo)。經(jīng)濟法追求實質(zhì)正義，體現(xiàn)為對經(jīng)濟弱者的保護;對經(jīng)濟效率的追求;以及，反貧困;強調(diào)經(jīng)濟民主和經(jīng)濟自由;健康;可持續(xù)發(fā)展;社會安全;對環(huán)境的保護等等。
5、二者的國際通用程度不同。民法是市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)規(guī)則，雖然各國民法具體規(guī)定因各國具體國情而異，但各國的市場經(jīng)濟環(huán)境卻是大同小異的，故民法在一定程度上具有國際通用性;經(jīng)濟法是法律社會化運動的產(chǎn)物，根據(jù)不同國家的政治體制和國家發(fā)展階段水平的不同，社會所噬待解決的問題也各不相同，故各國經(jīng)濟法具有國別差異性。
(二)二者的深層區(qū)別。經(jīng)濟法與民法作為社會學(xué)科中的法。
學(xué)理論，兩者的基本假設(shè)不同，具體表現(xiàn)如下：1、二者關(guān)于主體的假設(shè)不同。民法誕生于市民社會，市民與市民之間是均質(zhì)、平等的，同時市民又具有經(jīng)濟人的屬性，即追求自身利益的最大化卻無法保障他人與社會的利益;經(jīng)濟法的主體既包括代表公權(quán)力的管理主體，也包括代表私權(quán)利的市場主體，這兩種主體的地位實質(zhì)上是有差別、不平等的，而經(jīng)濟法的主體主要呈現(xiàn)社會人的性質(zhì)，即在追求經(jīng)濟效益的同時還要兼顧社會利益。2、二者關(guān)于市場整體的假設(shè)不同。民法是在商品經(jīng)濟條件下個人追求利益的產(chǎn)物，眾多個人的集合便形成了市場，即市場整體是市場個體的簡單相加，市場個體利益的增加也就是市場整體利益的增加，亞當(dāng)·斯密認(rèn)為“個體利益的最大化必然能帶來整體利益的最大化”，故民法對市場整體利益的保護最終是為了保障個體追求利益的順利進行;而經(jīng)濟法強調(diào)市場整體是個體有機地結(jié)合,市場個體利益的增加并不必然導(dǎo)致市場整體利益的增加,市場個體差異很大,不同市場個體在市場中的地位不一樣,影響不一樣。3、二者關(guān)于市場與政府功能的假設(shè)不同。民法認(rèn)為市場是萬能的，政府是無能的，市場是“無形的手”足以使”使社會資源分配達到最佳狀態(tài)，政府只需充當(dāng)“守夜人”的角色;然而經(jīng)濟法既認(rèn)為市場存在缺陷，也認(rèn)為政府存在缺陷。當(dāng)市場失靈的時候，必須要加強政府對經(jīng)濟的干預(yù)，即由亞當(dāng)·斯密的自由經(jīng)濟理論向凱恩斯的`國家干預(yù)理論發(fā)展，但是當(dāng)政府失靈的時候則只有求助于法律，政府是必要的“惡“，但同時也要運用法律約束和規(guī)范政府的干預(yù)行為。
經(jīng)濟法與民法的聯(lián)系主要表現(xiàn)在二者在不同程度上相互關(guān)聯(lián)，互為補充。首先，二者調(diào)整范圍的關(guān)聯(lián)性。經(jīng)濟法所調(diào)整的特定的經(jīng)濟關(guān)系可分為部分的橫向經(jīng)濟關(guān)系和縱向經(jīng)濟關(guān)系。縱向的經(jīng)濟關(guān)系包括市場規(guī)制關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系，主要由經(jīng)濟法調(diào)整;而橫向經(jīng)濟關(guān)系主要是交易關(guān)系和競爭關(guān)系，其中交易關(guān)系主要由民商法調(diào)整，競爭關(guān)系由經(jīng)濟法調(diào)整。二者都在不同程度上對市場經(jīng)濟關(guān)系進行規(guī)范和調(diào)整，民法屬第一次調(diào)整，經(jīng)濟法是第二次調(diào)整。其次，二者調(diào)整功能的互補性。民法強調(diào)個人本位，注重保障個人利益，尊重個人對財產(chǎn)自由支配的權(quán)利，在市場經(jīng)濟條件下，個人過分追逐私利的最大化必然會損害社會公共利益;經(jīng)濟法則是強調(diào)社會本位，國家通過采取強制性措施管理市場經(jīng)濟秩序，實現(xiàn)修正市場運行的缺陷、實現(xiàn)社會整體效益的最大化的目標(biāo)。再次，二者在調(diào)整的原則和方法上的互補性。民法是從市民社會中自然形成的，它以人本主義為出發(fā)點，其理念是自由主義;而經(jīng)濟法以追求社會整體利益為其立法宗旨，即站在社會整體的角度，通過法律對社會經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整，消除極端個體權(quán)利本位對整體社會經(jīng)濟發(fā)展造成的消極影響，以解決個體營利性與社會公益性的矛盾，促進經(jīng)濟良性發(fā)展。結(jié)語：筆者認(rèn)為，經(jīng)濟法作為一門獨立的學(xué)科是毋庸置疑的。
經(jīng)濟法和民法在七大部門法中居于同等地位，二者相輔相成、辯證統(tǒng)一于社會主義市場經(jīng)濟法律體系之中，只有協(xié)調(diào)好經(jīng)濟法與民法的關(guān)系，才能充分發(fā)揮二者對我國市場經(jīng)濟的規(guī)范和調(diào)節(jié)作用。
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析民法論文篇二
摘要：正義是人類永恒的理想和追求。法作為實現(xiàn)正義的重要路徑，蘊含著人們對于正義的訴求，但是法對社會生活的調(diào)整，對于正義的追求卻是通過各個部門法來實現(xiàn)的。每個部門法都有其特定的調(diào)整范圍，擔(dān)負(fù)著特定的社會職能，因此表現(xiàn)在每個部門法中的正義觀就有所不同。這種不同主要取決于部門法的形成基礎(chǔ)的差異上。作為社會經(jīng)濟和法學(xué)共同發(fā)展的產(chǎn)物，經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關(guān)系具有其特殊性，這決定了它所追求的價值理念以及建立于其上的正義觀就不同于其他的部門法。經(jīng)濟法追求實質(zhì)正義的實現(xiàn)。而形式正義是民法追求的目標(biāo)。本文將從形式正義與實質(zhì)正義不同入手來闡述民法與經(jīng)濟法的分界點。
關(guān)鍵詞：正義，形式正義，實質(zhì)正義，公共利益。
一：正義的探索。
[1][2][3]。
析民法論文篇三
在我國民事審判中，曾經(jīng)出現(xiàn)過用公共利益原則判案的情況，如曾經(jīng)的“”案，社會影響很大，人們對此的爭議也頗大。由于社會生活的不確定性、復(fù)雜性，而立法的智慧也是有限的，所以，需要“公共利益”這樣一些不確定的概念作為一種兜底條款，讓法有相對的伸縮空間，操作起來更具有靈活性。這本身也符合合同法的基本規(guī)律和現(xiàn)代立法的基本趨勢，使法律的生命力和活力更強。
但應(yīng)當(dāng)看到的是，“公共利益”這一概念的內(nèi)涵和外延都是非常不確定的，因此，我們有必要探究公共利益的內(nèi)涵，以指導(dǎo)涉及公共利益的司法審查。
二、對公共利益的追溯和理解。
(一)關(guān)于“公共利益”的立法例。
我國《民法通則》、《合同法》上均有公共利益條款。有關(guān)的法律上的措辭有：公共利益、社會公德、國家經(jīng)濟計劃、社會經(jīng)濟秩序、公共秩序等。立法措辭上顯得有點混亂，但從其他措辭的基本意義來看，我國的公共利益的概念是和其他國家的“公序良俗”概念是基本相當(dāng)?shù)摹?/p>
世界范圍內(nèi)首先以法律形式將公序良俗原則規(guī)定下來的是18《法國民法典》。該法典第6條規(guī)定:“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序與善良風(fēng)俗的法律?！钡?131條和第1133條規(guī)定:“原因違反善良風(fēng)俗或公共秩序時,此種原因為不法原因;基于不法原因的債,不發(fā)生任何效力?！贝藭r,公序良俗不過是對于契約自由原則的例外的限制。
到了《德國民法典》,公序良俗的觀點成為了支配私法全部領(lǐng)域的基本原則,該法典第138條規(guī)定:“違反善良風(fēng)俗的法律行為,無效?！币院笤S多國家或地區(qū)制定的民法典紛紛效仿這一規(guī)定。如《日本民法典》第90條規(guī)定:“以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項為標(biāo)的的法律行為,為無效?！蔽覈_灣地區(qū)民法典第72條規(guī)定:“法律行為,有悖于公共秩序或善良風(fēng)俗者,無效?！薄短K俄民法典》第49條規(guī)定:“實施目的違反國家和社會利益的法律行為無效?！薄睹裰鞯聡穹ǖ洹返?8條規(guī)定:“為社會主義道德準(zhǔn)則所不容的契約無效?！?/p>
(二)、關(guān)于公共利益的理論性認(rèn)識及其評估。
1、主觀公共利益論和客觀公共利益論。
防止恣意決定公共利益的含義，存在著兩種進路。一種是從實體出發(fā)，說明權(quán)力的'合法邊界;另一種是從程序出發(fā)，以框架下的民主決策程序限制恣意行使權(quán)力。按照前一進路，客觀上存在公共利益概念的合法邊界;按照后一進路，公共利益概念是主觀的，隨參與決策程序的主體以及決策規(guī)則的不同而有所變化。
公共利益客觀說在大陸法學(xué)上受到重視。德國學(xué)者華特克萊恩的“量廣”、“質(zhì)高”理論，影響頗大。華特認(rèn)為，公共利益是受益者盡量廣、對受益人生活盡量有益的事物。[2]此外，在經(jīng)濟學(xué)上的公共貨物理論也提供了一種客觀解釋。該理論把產(chǎn)品和服務(wù)分為公共貨物和私人貨物。在私人提供公共貨物的情況下，消費者將“免費乘車”，即享有這些貨物而不付款。潛在的供貨人會因此轉(zhuǎn)向其他地方謀取利潤。因此，如果私人無法提供某種公共產(chǎn)品或者服務(wù)，那么，它就需要由國家予以實現(xiàn)的公共利益。公共貨物說的理論大致是清晰的，然而在現(xiàn)實生活中，公共貨物的外延卻是一個懸而未決的問題。
公共利益客觀說是有它的意義的，但是實際上并不能提供公共利益性的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。更令人不安的是，公共利益客觀說具有決定論的色彩，導(dǎo)致以權(quán)威損害民主。因此，另辟蹊徑，假定公共利益是主觀的抉擇，依靠公正的程序界定，在有的時候似乎更能夠起到比較好的效果。這就是主觀說。
2、公共利益的具體表述的兩個不同方法。
第一種方法是，具體列舉哪些是屬于公共利益。如粱慧星的《物權(quán)法(草案)》中第48條對公共利益的表述是：“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)文化教育事業(yè)、環(huán)境保護、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護、森林保護事業(yè)，以及國家法律規(guī)定的其他公共利益。”走的是日韓等國的列舉概括。在我國的其他單行立法中，也是有這些方面的列舉性概括的，比如，我國信托法第六十條，就規(guī)定了幾種類型的信托屬于公共信托。這些列舉雖然不能完全確定公共利用的內(nèi)涵，但有在部分領(lǐng)域內(nèi)相對確定的意義。即在這些領(lǐng)域只有這些情況屬于公共利益。
第二種方法是，澄清公共利益的內(nèi)在含義是民法學(xué)家史尚寬先生在談到公共利益時指出：“在日本民法不用公共利益二字，而易以公共福祉者，蓋以公共利益理解為偏于國家的利益，為強調(diào)社會性之意義，該用公共福祉字樣，即為公共福利。其實，公共利益不獨國家的利益，社會的利益亦包括在內(nèi)。”這種說法，旨在表明公共利益并不等同于國家利益。
而流行歐美的盧梭式的民主理論則把公共利益界定為所謂公意，或者人民的意志，政府行為的合法性來源于人民意志。還有人把公共利益界定為有關(guān)各方進行沖突和達成妥協(xié)這一過程的結(jié)果，如果政府的行為表達了這一妥協(xié)過程的結(jié)果，那么它就是合法的;反之就是不合法的。
無論是對公共利益的列舉性認(rèn)識，還是對公共利益本身內(nèi)涵的追索，都是有它的意義的。列舉性認(rèn)識能夠讓公共利益的內(nèi)涵在某些領(lǐng)域相對確定些。而對公共利益概念本身的追索，也使人們在考慮一項事件是不是公共利益所應(yīng)當(dāng)注意的幾個方面。
三、對公共利益加以司法審查的幾點建議。
各國雖然在不同程度上規(guī)定了公序良俗原則,但在實踐中相當(dāng)復(fù)雜,我們還有必要講究一些尋求公共利益的基本方法，或者探索一些可以利用的規(guī)則。
(一)、可以把公共利益進行一定范圍內(nèi)的分類。
一些典型的案例和國內(nèi)外立法已經(jīng)很好的確認(rèn)了一些公共利益屬性比較明顯的情形，對于這些情形可以在我們的立法中進一步確認(rèn)，并可以在此基礎(chǔ)上可以探討對公共利益在一定范圍內(nèi)加以分類從而以類型化的方法將當(dāng)前社會中的典型的違背公序良俗的行為歸納出來,確立對實務(wù)具有指導(dǎo)意義的典型案例,維護法律適用的統(tǒng)一。
(二)在具體個案中涉及到公共利益的認(rèn)識的時候，應(yīng)當(dāng)先從個案中抽象出來看一般意義上公共利益，然后再回到個案中去。從個案本身看公共利益開始是只能有表面的一般人的心理層面的認(rèn)識。這就有必要從個案中抽象出一般情況，來同我們以往對公共利益的理解加以比較確定，最后再回到具體的個案中，以指導(dǎo)具體的解決方法。
同時，我們注意到，在具體的個案中，我們對公共利益的理解應(yīng)該打破傳統(tǒng)的錯誤認(rèn)識。傳統(tǒng)上，這時候提到公共利益，就把他歸入到很多人的范圍中去，而具體的合同條款就屬于合同幾方的事情。但在實踐當(dāng)中，有些涉及到公共利益的事項，它所實際涉及的也只是一部分人的利益，并非與整個社會每個人的利益相關(guān)。而在某一個合同中，合同所涉及的可能只是很少數(shù)的人，但是，把合同放在社會領(lǐng)域去看，每一個人都有可能寫出相似的條款。所以，每一個合同的背后都暗含著一群人。所以，我們可以在抽象上講，公共利益是群體性的，個人利益是要服從整體利益的。但在具體的辦案中，很多時候卻要把實際的公共利益和實際的個人利益看做是一群人與一群人的較量，而不是一群人對幾個人的較量。有了這種認(rèn)識，就能夠一定程度上預(yù)防假借公共利益，以所謂的多數(shù)人的利益來壓制具體相對人的利益。
(三)公共利益不僅僅是個法律概念，有時候還被看作是個政治概念。所以有時候在評價公共利益的時候要注意一個政策導(dǎo)向的問題。
由于特殊的歷史背景，國家政策、指令性計劃在我國曾有法律的權(quán)威性。但是我國新的合同法卻沒有確定這種做法。按照“新法優(yōu)于舊法”的原則，違反政策、指令性計劃的合同并不當(dāng)然無效。雖然他們在實踐中發(fā)揮了很大的作用，但應(yīng)該把他們也納入公共利益這個框架中加以考量，避免某些人、部門打著國家政策、指令性計劃之名，行謀取不法利益之實。
(四)在具體的個案中，公共利益是排除合意的。合同雖然從起初是合同各方之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，但是這種合意超過合理的界限的時候，即使合同各方認(rèn)為他們是符合公共利益的，但是否真的符合，仍然需要外在的裁判者加以裁判。因此，關(guān)于公共利益的認(rèn)識是不能調(diào)解的，在問題的定性上，必須由裁判者給出明確的判斷。
(五)公共利益是相對保守的?？匆粋€事情是否符合公序良俗，一般應(yīng)當(dāng)基于就過去對這項公序良俗的共同性理解或者過去社會對這項公序良俗的一般心理認(rèn)識。以個案來否定、打破既有的認(rèn)識是有很大的風(fēng)險的，所以也是必須慎重的。比如說，一個人定了個合同，把他的遺產(chǎn)贈與他的情婦。那么這個合同就是無效的。
(六)公共利益的最終界定機關(guān)應(yīng)該是法院。要正確處理行政機關(guān)的界定和法院之間界定的協(xié)調(diào)。鑒于目前司法機關(guān)受到地方政府很大影響的實際，有必要提高“公共利益”爭議案件的審級，當(dāng)事人一方是縣級政府的，一審則由中院審理，以此照推，以切實維護公共利益不被濫用。
(七)公共利益不是經(jīng)營性的利益，公共利益從其本身而言決不能是經(jīng)營行為，不能追逐利潤。否則，不成為社會“不特定的多數(shù)人”服務(wù)。公共利益注重福利性，而非獲利性。注意到了這點，就能一定程度上警惕有些人因為某些事項內(nèi)在的獲利性誘惑，打著公共利益的旗號，損害相對方的權(quán)益。
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析民法論文篇四
一部民法史，就是市民社會、民法、人文精神互動的關(guān)系史，一部弘揚民法的人文精神和推動人的自由全面發(fā)展的歷史。在民法文明這一個歷史形態(tài)中，人終于或多或少地發(fā)現(xiàn)了馬克思所說的人的全面自由的發(fā)展及對人的本質(zhì)的占有。雖然作為歷史范疇的民法文明會因歷史傳統(tǒng)、經(jīng)濟制度、政治制度和地理環(huán)境等諸因素影響具有歷史局限性，但是只要人文精神是它的精神和追求，那么它引導(dǎo)人民走提升主體性及高揚自由平等精神的本質(zhì)就不會改變，否則它不成其為民法。因此作為歷史范疇的民法所抽象的“民法人”，一方面具有歷史局限性，他要反映并記錄那個時代的時代精神，另一方面，他又具有歷史進步性，他要弘揚和實現(xiàn)民法的人文精神，這是人類認(rèn)識非至上性與至上性、真理的相對性與絕對性在民法文明中的矛盾表現(xiàn)。民法的崇高正在于它以人文精神喚醒人去做一個“民法人”，從而使他在人的解放的道路上前進。所以耶林說：“羅馬帝國曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因羅馬帝國的滅亡而消失，宗教隨著人民思想覺悟的提高、科學(xué)的發(fā)展而縮小了影響，唯有法律征服世界是最為持久的征服?！绷_馬法律對世界的征服之所以最為持久，既在于其私法制度的相對完備，更在于其私法精神對人的權(quán)利的肯定、對人的關(guān)懷已蘊涵了近代、現(xiàn)代民法人文精神的胚胎。
我們認(rèn)為，民法的人文精神是民法文明內(nèi)在、深層的精髓與內(nèi)核，是民法文明的價值追求和終極關(guān)懷，是民法的最高原則。一方面，它旨在高揚人的主體性，肯定人的尊嚴(yán)與價值，肯定人-物關(guān)系中人的主體地位，對這一關(guān)系作出民法回答；另一方面，它旨在弘揚自由的精髓，肯定有限制的自由主義的價值，肯定人-人關(guān)系中的自由與平等，對這一關(guān)系作出民法回答。簡言之，民法的人文精神就是主體精神與自由精神。
我們可以說近代民法的人文精神是市民社會及哲學(xué)革命矛盾運動的產(chǎn)物。首先，近代民法肯定提升了人的主體性，在人類歷史上第一次真正把所有人生而平等享有權(quán)利寫進了法典，承認(rèn)了人的獨立性與平等性，使人從等級、身份制度的壓迫中解放出來，它是以尊重人、肯定人、解放人為己任的；但另一方面，它對人的獨立性與平等性的關(guān)懷又是形式上的，以物的依賴性為基礎(chǔ)的，這導(dǎo)致了近代民法關(guān)注形式正義、整體正義而忽視實質(zhì)正義、個別正義和重物輕人、重客體輕主體的現(xiàn)象，使民法降格為單純的財產(chǎn)法。其次，近代民法以唯理主義和自由主義為其靈魂，奉“所有權(quán)絕對，契約自由和過失責(zé)任”為圭臬，與此同時它的革命性又把辯證法的另一面丟掉了，缺少應(yīng)有的相對的一面和節(jié)制精神。所以說，近代民法的人文精神是矛盾的統(tǒng)一，它具有二律背反和形而上學(xué)的色彩。一言以蔽之，近代民法的人文精神是片面主體性與絕對自由主義，它反映了那個時代的時代精神。近代民法正是這一矛盾在制度上的展開。
析民法論文篇五
公共管理的公共利益是怎么樣的?恐怕我們這些沒學(xué)過公共管理的人士是完全不懂的了，那么讓我們一起看看這些相關(guān)論文，看一看懂不懂吧!
論文1：淺析公共管理中的公共利益。
摘要:在公共管理的過程中，由于公共利益的特殊性，大多數(shù)人共享的特征，在為社會上的大多數(shù)人創(chuàng)造賴以生存和發(fā)展的利益。
所以如何實現(xiàn)公共管理過程中公共利益的最大化，就是我們要追求的目標(biāo)。
公共利益是公共管理中的核心目標(biāo)，對公共利益的研究是公共管理中不可回避的問題。
目前，關(guān)于公共管理與公共利益的研究主要集中在對公共管理和公共利益的含義及特點的界定上，以及二者之間的關(guān)系，在實際中如何平衡的問題。
關(guān)鍵詞:公共管理;公共利益;關(guān)系。
一、公共管理和公共利益的界定及特點。
要區(qū)分公共利益之前，我們首先對利益做一個簡單的界定。
利益是屬于每一個人的生存和發(fā)展需要的，我們可以選擇不使用我們的利益，但是擁有利益卻是每個人的權(quán)力。
第一，利益的需求具有普遍性。
利益的需求因人而異，但是每個人相同的是都會有利益的訴求。
不分性別、年齡或者高低貴賤，在這個各方面?zhèn)ト撕推胀ㄈ艘粯有枰妗?/p>
第二，利益的表現(xiàn)形式有兩種，即精神層面的和物質(zhì)層面的，不管是以哪種形式表現(xiàn)出來的，都需要一定的物質(zhì)載體來體現(xiàn)，在這一方面具有客觀存在性。
第三，利益是人們生活中所必須的，比如生存和生活。
第四，相對于主體來說，利益算是客體，但是在需求上與主體是具有一致性的。
公共利益我們可以看成兩部分進行理解，它主要包括了公共和利益兩方面內(nèi)容。
由于公共這個含義比較難以理解，從而促使公共利益研究比較難以做出比較明確的界定。
第一，相對于個人利益而言，公共利益的受眾范圍更加廣泛，即全體社會人民，包含的內(nèi)容十分復(fù)復(fù)雜。
通常來講，利益和需求之間是有著相應(yīng)的關(guān)系的，個人利益的簡單加總并不構(gòu)成公共利益這一概念，也不一定會滿足所有人的需求。
比如，公共廣場、公共汽車以及公共環(huán)境等，彰顯的并非是單個人的訴求，而是盡量做到使每個人都能享受到公共利益帶來的好處，因而公共物品和私人物品所顯著的區(qū)別就是公共物品具有非排他性。
第二，公共利益最重要的特點就是共享性，即建立在社會會上的每個人對自己應(yīng)該享受的公共利益平等索取的基礎(chǔ)上。
盡量使社會上的每個人平等的享受公共利益，但是也并不排除公共利益在實際的分享中會存在著不公平的現(xiàn)象。
例如，把社區(qū)看成是一個公共場所，社區(qū)的居民在社區(qū)中所享受到的可以當(dāng)作是公共利益，但是份額可能會不一樣，可能會多一點，可能會少一點，不會實現(xiàn)絕對的公平。
即便是某些居民已經(jīng)在這個社區(qū)里面生活了很長一段時間，他們所分享得到的利益還是會存在一定的差異。
要想解決這種沖突，主要由兩種方式：一是為了防止公共利益受眾不均，應(yīng)對其中的差額進行控制，避免份額繼續(xù)擴大，盡量追求公正平等。
二是在分配的過程中，若發(fā)生擁擠，可以采用收費的方式保證公平分配的順利進行。
(二)公共管理。
公共管理除了要依靠政府的力量，還需要結(jié)合社會的力量，既需要法律規(guī)范的約束，也少不了道德觀念的制約，再加上一些新的技術(shù)和觀念在公共領(lǐng)域的輔助，這樣公共管理才能更好地服務(wù)于人民群眾，在政治經(jīng)濟和文化思想的各個方面發(fā)揮應(yīng)有的作用。
政府和社會力量在公共管理領(lǐng)域的有效結(jié)合，能夠有效提高社會治理的效果，為人民群眾多謀社會利益。
所謂的公共管理就是和社會性質(zhì)相關(guān)的一系列管理活動，這個過程由政府機構(gòu)和非政府機構(gòu)共同參與，共同致力于為人民創(chuàng)造更多的公共利益。
公共管理是一種手段，是一種以實現(xiàn)公共利益為核心的重要手段，而政府和非政府組織在此過程中就充當(dāng)著主體的作用，而政府在這其中處在一個統(tǒng)籌全局的領(lǐng)導(dǎo)地位，利用各種法規(guī)和權(quán)利影響著公共管理向著正確的方向發(fā)展。
然而隨著公共管理的進程不斷前進，政府和非政府的力量在這個過程中也有了輕微的變化，非政府組織的力量不斷壯大，很多社會保障方面的管理工作將由政府一方轉(zhuǎn)移到非政府一方。
二、公共管理以及公共利益之間的關(guān)系。
公共管理的主體所做的努力是公共利益實現(xiàn)的保障，包括政府和非政府機構(gòu)，政府在此過程中應(yīng)該給予充分的政策指導(dǎo)。
在公共管理中，群眾的意見和建議是十分重要的，因為畢竟群眾才是公共利益的最終享有者，政策的制定要從公共利益的角度出發(fā)。
然而，目前我國在公共管理領(lǐng)域還存在著諸多問題，各相關(guān)方經(jīng)常會在某些重大政策的制定方面出現(xiàn)難以協(xié)調(diào)的局面，影響整個大局的實現(xiàn)。
而政府在這其中應(yīng)該起一個主導(dǎo)大局的作用，統(tǒng)籌全局、協(xié)調(diào)各方，從公共利益出發(fā)，避免個人利益和公共利益出現(xiàn)沖突的局面。
關(guān)于公共管理和公共利益之間的關(guān)系應(yīng)該是相輔相成，共同促進的：公共管理是公共利益的實現(xiàn)手段，也是保障，公共利益應(yīng)該是公共管理需要最為核心的目標(biāo)心，具體體現(xiàn)在以下兩方面：
(一)公共利益是公共管理的價值來源。
人們的行為是具有一定的利益性和導(dǎo)向性的，更通俗的一點說就是和經(jīng)濟人的假設(shè)是類似的，人總是從自身的利益出發(fā)，這也就是創(chuàng)造價值以及實現(xiàn)價值的一個過程，沒有利益，價值無從談起，換言之，沒有利益，價值也就無從體現(xiàn)。
(二)公共利益決定公共管理的形式。
上面我們說過，人們對于利益的需求一方面是物質(zhì)的，即外在需要，一方面是精神層面上的，即內(nèi)在需要，即便可能不被每個人都意識到，但也實實在在存在的。
而公共管理的目標(biāo)是為了公共利益的實現(xiàn)，力求滿足兩方面的需求。
但是公共利益又不是受每個人的意愿左右的，公共管理也不能滿足每個人的需要，政府利益屬于公共利益的表現(xiàn)形式之一。
政府在實行公共管理職能的時候，保障公共利益實現(xiàn)自身職能。
但是，在公共領(lǐng)域的利益和個人利益之間，個人一般會選擇維護自己的利益，對公共利益采取漠視的態(tài)度。
作為公共管理的主體，此時就應(yīng)該試圖協(xié)調(diào)二者之間的利益沖突。
政府作為公共利益的實踐者和創(chuàng)造者，就應(yīng)該時刻牢記切實保障人民的利益，做到以人民為中心，為人民服務(wù)。
三、關(guān)于公共管理中的公共利益的思考。
(一)公共利益的考量標(biāo)準(zhǔn)不全是依據(jù)需求者數(shù)目。
在進行公共利益的決定時，如果所有人的趨向都是相同的，那么問題就簡單了，大眾的需求就是公共利益的體現(xiàn)。
比如，在經(jīng)濟社會發(fā)展過程中，大家對公共產(chǎn)品的需求，對公共利益的趨同，大家一致需求的公共產(chǎn)品或公共服務(wù)，容易使人們在公共管理領(lǐng)域作出決策。
但是當(dāng)人們的利益存在分歧的時候，是否還存在公共利益，或者說是否大多數(shù)人的需求就是公共利益?事實可能并不完全是這樣。
公共利益的衡量標(biāo)準(zhǔn)之一就是，這種公共利益被多少人需要。
被大多數(shù)人需要或認(rèn)可的自然是具有共享性的社會利益。
但是還有兩種特殊情形：一是并不是大多數(shù)人需要的社會利益，可能只有少部分人需要，但是由于社會的分享性，這同樣可以稱之為公共利益。
二是這部分利益可能只有少數(shù)人需要，但是卻對多數(shù)人產(chǎn)生影響，他可能由于這少部分人的接受而是其余的大部分人不得不被動接受，通過合法程序?qū)崿F(xiàn)。
公共利益不僅僅是絕大多數(shù)人需要的，更不能以人數(shù)的多寡。
其實，公共利益的決定性特征應(yīng)該是，這種利益是否具有分享性，能否通過分享性為社會上的大多數(shù)人認(rèn)可，并創(chuàng)造福利。
(二)公共利益的領(lǐng)域不局限在一個狹隘的范圍內(nèi)。
傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，公共利益表現(xiàn)在個人利益和國家利益發(fā)生沖突時，所選取后者時所做的抉擇，即公共利益其實和國家層面的利益是一樣的，這樣的說法就減少了各種層次的公共利益和國家整體之間的沖突。
然而，社會分享性中的“社會”不是一個泛泛的概念，是具有一定的層級性的。
在我國，社會既可以指全國范圍內(nèi)，也可以小到一個省市縣等行政區(qū)域，這樣在空間層面，社會的范圍就有了區(qū)分。
析民法論文篇六
題目：法學(xué)本科實踐教學(xué)與法律職業(yè)契合探討。
摘要:法學(xué)本科實踐教學(xué)活動對于提高法學(xué)本科畢業(yè)生的職業(yè)能力至關(guān)重要，應(yīng)當(dāng)從教學(xué)理念、實踐課程體系、評價體系、經(jīng)費支持、師資隊伍五個方面分析地方高校法學(xué)本科實踐教學(xué)與職業(yè)培養(yǎng)的現(xiàn)狀及存在的問題，尋求法學(xué)本科實踐教學(xué)與法律職業(yè)的契合途徑。
關(guān)鍵詞:法學(xué)實踐教學(xué);法律職業(yè);契合模式;卓越法律人才培養(yǎng)。
一、地方高校法學(xué)本科實踐教學(xué)與職業(yè)培養(yǎng)的現(xiàn)狀及存在的問題。
(一)地方高校法學(xué)本科實踐教學(xué)的現(xiàn)狀。
(二)地方高校法學(xué)本科實踐教學(xué)存在的問題。
二、法學(xué)本科實踐教學(xué)與法律職業(yè)的契合途徑。
(一)積極探討實踐教學(xué)和法律職業(yè)銜接的基本理論。
(二)構(gòu)建科學(xué)的法學(xué)實踐教學(xué)課程體系。
(三)建立和完善科學(xué)的實踐教學(xué)評價體系。
(四)構(gòu)建法學(xué)“雙師型”教師隊伍。
參考文獻:。
[1]祖彤.論法律職業(yè)與高校法學(xué)教育的契合[j].教育探索，，(10).
[2]李娜，薛然巍.完善法學(xué)本科實踐教學(xué)的若干建議[j].教育探索，，(8).
[3]楊積堂.應(yīng)用型法律職業(yè)人才培養(yǎng)與法學(xué)實踐教學(xué)的探索與創(chuàng)新[j].實驗室研究與探索，，(7).
[4]楊佶，張玲.我國法學(xué)實踐教學(xué)中法律職業(yè)培養(yǎng)的探索[j].教育教學(xué)論壇，，(35).
[5]廖柏明.法學(xué)實踐教學(xué)與法律職業(yè)人才培養(yǎng)的探討[j].教育與職業(yè)，，(36).
法律畢業(yè)論文提綱模板【2】。
題目：法學(xué)教育與法律職業(yè)探析。
一、法學(xué)教育對法律職業(yè)的影響。
二、法學(xué)教育與法律職業(yè)現(xiàn)狀存在的問題。
三、我國法學(xué)教育及法律職業(yè)現(xiàn)狀的反思。
參考文獻：
[1]孫曉樓著.《法律教育》.中國政法大學(xué)出版社,版.
[2]沈忠俊.《司法道德新論》.法律出版社,版.[3]張文顯.《法理學(xué)》.北京大學(xué)出版社,2011出版.
胎兒權(quán)利民法保護探討【3】。
摘要:隨著我們國家法治社會建設(shè)目標(biāo)的提出，構(gòu)建法治國家已經(jīng)成為社會各界關(guān)注的熱點，民法作為我們國家對民事問題處理和解決的基本依據(jù)是開展依法治國的重要法律文件，胎兒作為每個自然人生命的開端，同時也是必經(jīng)階段，對胎兒合法權(quán)利的保護是民法的責(zé)任，本文主要就是針對胎兒權(quán)利的民法保護展開的詳細(xì)的分析和研究，希望對于更好地保障我們國家胎兒的合法權(quán)利，保護胎兒的生命安全有所幫助。
關(guān)鍵詞:胎兒權(quán)利;民法保護;法治社會。
由于各種各樣的原因，社會上總是會發(fā)生各種各樣的侵害胎兒生命安全的事件，這樣的事件的出現(xiàn)不僅嚴(yán)重影響社會和諧程度，更是對生命的不尊重，從法律的角度來講胎兒和自然人一樣也受法律保護，也有相應(yīng)的法律權(quán)利，但是縱觀我們國家的民法中關(guān)于胎兒合法權(quán)利政策的制定還有很多需要完善的地方，根據(jù)我們國家的實際需要制定符合我們國家法治社會建設(shè)的胎兒權(quán)利保護法律是我們國家民法相關(guān)政策制定的主要目標(biāo)。
一、胎兒權(quán)利概述。
(一)胎兒權(quán)利的法律概念。
胎兒權(quán)利的法律概念的確定是依法保護胎兒合法權(quán)利的第一步，同時也是民法維護胎兒合法權(quán)利的基礎(chǔ)。
從醫(yī)學(xué)的角度來說，胎兒是指從女子妊娠之日起形成的.整個過程。
而生物學(xué)家則把胚胎形成然后逐漸形變?yōu)樘褐蟮臅r期稱為是胎兒。
法律上對胎兒含義雖然沒有明確的認(rèn)定，但是也沒有否定這兩種說法中的任何一種。
在民法中關(guān)于胎兒的定義是指具有社會性質(zhì)和社會權(quán)利的正在母體中孕育著的人的個體，這樣的胎兒權(quán)利的法律定義有兩層含義，一方面胎兒具有社會性質(zhì)，已經(jīng)屬于社會中的一份子，應(yīng)當(dāng)受到法律保護，另一方面胎兒在母體中和母體一樣受到法律保護，明確胎兒權(quán)利的法律概念有助于更加合法、公平地維護胎兒的合法權(quán)利。
(二)胎兒的人格概述。
胎兒的人格在法律意義上來講是指胎兒的民事權(quán)利能力，民事權(quán)利是作為合法公民的基本權(quán)利，盡管胎兒仍然存在于母體中，沒有實際的實踐能力，但是社會上總是有各種各樣的民事實踐牽涉到胎兒的民事權(quán)利，比如繼承、遺贈、在母體中受傷害等，在這樣的背景下胎兒就被社會和法律賦予了民事責(zé)任和能力。
胎兒的人格的形成是胎兒具有法律權(quán)利的根本，也是胎兒法律權(quán)利得以實施和保障的基礎(chǔ)。
我們國家的民法關(guān)于胎兒的人格的確定盡管沒有明確的指示，但是在各項法律政策的制定和實施過程中已經(jīng)默認(rèn)了胎兒人格的存在。
總的來說胎兒的人格與胎兒權(quán)利保障之間是相輔相成的，只要明確了這一點胎兒權(quán)利才會得到更好地保障。
(三)各國對胎兒權(quán)利法律保護的實踐。
胎兒是國家、民族的未來和希望，同時也是我們國家法律重要保護對象，因此關(guān)于胎兒權(quán)利的保護各國在立法方面都做出了極大的努力，在具體的實踐過程中也得到了很多的經(jīng)驗和教訓(xùn)。
我國《民法通則》第9條規(guī)定:“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！卑凑者@一規(guī)定，胎兒的民事權(quán)利能力只能從出生時開始起算。
以英美法為代表的西方國家尤為重視對胎兒的權(quán)利保護，而且這些國家的胎兒權(quán)利保護制度相對來說比較完善，他們最重視的就是如果胎兒在母體的孕育過程中受到傷害時有權(quán)利在出生之后得到相應(yīng)的補償。
1976年英國通過了《生而殘障民事責(zé)任法》，對胎兒的賠償請求權(quán)給予了明文規(guī)定。
該法是世界上唯一一部對出生前侵害民事責(zé)任立法的法律。
而美國起初認(rèn)為胎兒不具備主體能力，直到1946年bonbrestvkotz一案，美國才意識到自然人就胎兒期間侵害需要得到法律的保護，從而肯定了胎兒的權(quán)利能力。
而在我們國家胎兒的權(quán)利的確定是近幾年來逐漸確定并發(fā)展起來的，社會和國家的司法機關(guān)逐步意識到了胎兒權(quán)利保護的重要性，并且制定了一系列的胎兒權(quán)利保護政策和措施。
胎兒權(quán)利保護仍然是未來社會管理和法治維護中的重要項目。
二、胎兒權(quán)利的民法保護概述。
(一)民法中胎兒民事權(quán)利的范圍。
隨著社會各項制度的不斷發(fā)展，我們國家的民法體系也在不斷完善，胎兒民事范圍認(rèn)定是胎兒權(quán)利保護中非常重要的一項，由于胎兒不具備正常人的民事權(quán)利，也不具備自我思考的行為和能力，胎兒的民事權(quán)利認(rèn)定就顯得非常困難。
我國民法認(rèn)定的胎兒的民事權(quán)利范圍有健康權(quán)、身份權(quán)、和財產(chǎn)權(quán)，其中健康權(quán)是指法律充分保障胎兒的生命權(quán)，胎兒一旦形成就是一個生命的形成，任何人和事物一旦對胎兒的生命造成威脅和傷害都必須要受到法律的懲罰，這不僅是對胎兒健康生命的保障也是對生命的尊重。
身份權(quán)則是指胎兒盡管沒有固定的身份，但是依照法律的規(guī)定也需要有身份權(quán)，具體地來說是指胎兒作為人子，為人親屬的身份，這樣的身份賦予胎兒的權(quán)利就被稱之為胎兒的身份權(quán)，身份權(quán)為胎兒正常行使自己的權(quán)利提供了最基礎(chǔ)的條件，也為胎兒維護自己權(quán)利做出了寄出的準(zhǔn)備。
而胎兒是沒有財產(chǎn)所有權(quán)的，并且沒有財產(chǎn)支配的能力，但是胎兒是有財產(chǎn)權(quán)的，這是指胎兒在母腹中由于家庭親屬之間的關(guān)系導(dǎo)致的財務(wù)繼承和遺贈所獲得的財產(chǎn)權(quán)，這些權(quán)利在胎兒出生后仍然有效，而且對于胎兒未來的成長有著至關(guān)重要的作用。
總的來說健康權(quán)、身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)是胎兒權(quán)利確定的重要環(huán)節(jié)。
(二)民法中胎兒合法權(quán)利的行使。
民法中胎兒的合法權(quán)利的行使是非常重要的一步，它不僅涉及到胎兒正常的法律權(quán)利的認(rèn)定，而且也需要確保在法律的保護下胎兒如何行使自己的權(quán)利。
確定胎兒的合法權(quán)利的行使首先需要確定行使胎兒合法權(quán)益的主體，胎兒盡管已經(jīng)可以定義為自然人但是胎兒沒有思考和辨別是非的能力。
在這樣的背景下胎兒的合法權(quán)利的行使就需要有一個合法的主體來代替，一般意義上的主體就是胎兒的父母親，但是也不得不考慮一些不負(fù)責(zé)任的父母以非法的名義損害胎兒，對于這樣的情況應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定確定的主體作為胎兒行使自己正常權(quán)利的代表。
但是由于其未出生就被剝奪了這個權(quán)利，在這樣的情況下胎兒的委托代理人也即父母有權(quán)利也有責(zé)任按照法律程序維護胎兒的正當(dāng)權(quán)益，因此總的來說民法中胎兒合法權(quán)利的行使需要按照法律的程序和步驟開展，需要法律的支持，同時也需要胎兒監(jiān)護人或代理人的主動支持和協(xié)助。
(三)侵害胎兒權(quán)利的行為分析。
任何侵害胎兒正當(dāng)權(quán)利的行為都可以定義為侵權(quán)行為，這些行為不僅影響胎兒的正常發(fā)育，而且對于母體也是非常嚴(yán)重的傷害，結(jié)合我們國家的實際情況可以看出侵害胎兒權(quán)利的行為非常復(fù)雜多變，而且一旦產(chǎn)生就會嚴(yán)重危害到胎兒的生命。
一般情況下侵害胎兒的權(quán)利也可以區(qū)分為侵害胎兒的健康權(quán)、身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，健康權(quán)是指某種行為對胎兒生命健康的威脅，而身份權(quán)則是對胎兒應(yīng)當(dāng)正常存在的身份權(quán)利的破壞或者篡改等，最后財產(chǎn)權(quán)則是指對胎兒按照法律程序應(yīng)有的財產(chǎn)所有權(quán)的剝奪和占有。
這些侵害胎兒正常權(quán)利的行為嚴(yán)重的會導(dǎo)致胎兒的生命受到威脅，甚至是母體的生命也會受到影響，最少的也會使胎兒應(yīng)有的權(quán)利受損或者合法權(quán)利的剝奪。
我們國家民法確保每一個公民的生命財產(chǎn)安全不受侵害，對于胎兒也同樣如此。
當(dāng)侵害胎兒的行為發(fā)生時法律應(yīng)該根據(jù)侵權(quán)的具體行為，以及這些行為給當(dāng)事人和胎兒帶來的影響進行法律裁定。
(四)父母侵害胎兒權(quán)利的責(zé)任劃分。
在胎兒權(quán)利受侵害的各種案件中也有一部分是由于父母的原因?qū)е碌摹?/p>
這樣的案件在民法裁決過程中是最困難的。
因為父母對胎兒的影響是最大的。
當(dāng)在侵害胎兒權(quán)力過程中父母作為加害人時，應(yīng)該依法對侵犯胎兒權(quán)利的父母根據(jù)實際情況確定對其實施相應(yīng)的懲罰措施。
但是有一種比較特殊的情況就是當(dāng)胎兒在母腹中健康受到侵害時父母應(yīng)該受到的不應(yīng)該僅僅是法律的懲罰，更應(yīng)該是道德的譴責(zé)。
另外一種就是當(dāng)父母只是間接地對胎兒的權(quán)利實現(xiàn)侵害而并非直接參與時的情況，比如由于醫(yī)生的錯誤判斷導(dǎo)致孕婦的錯誤用藥，給胎兒的健康造成了影響，這樣的案件實際上是醫(yī)生的責(zé)任占大多數(shù)，但是作為母親、監(jiān)護人沒有做好對胎兒的保護工作，盲目相信醫(yī)生等，這些是孕婦的責(zé)任，但是總的來說孕婦的責(zé)任比較小，屬于一般過失，可考慮不必讓其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
但不管是什么情況，父母是胎兒一生的監(jiān)護人，對于保障胎兒的安全有著不可推卸的責(zé)任，胎兒合法權(quán)利受到損害，無論父母是直接加害人還是間接加害人都有不可推卸的責(zé)任。
三、完善我國民法對胎兒權(quán)利保護的相關(guān)政策和措施。
(一)我國民法中對胎兒權(quán)利保護中不完善的地方。
由于胎兒并不是正常的具有民事行為能力的主體，我們國家在設(shè)定民法的各項規(guī)定的過程中對于胎兒保護這一方面沒有進行詳細(xì)的約定，因此我國民法中對胎兒權(quán)利保護方面還有很多不完善的地方，這些缺陷的存在是胎兒的合法權(quán)益受到侵害事件屢禁不止的主要原因，總的來說這些不完善主要表現(xiàn)為:一方面是立法的不完善。
析民法論文篇七
近年來，民法修法引起了廣泛的關(guān)注和討論，由此引發(fā)的民法知識和實踐的熱潮更是前所未有。在個人經(jīng)歷中，我也深深感受到了民法對于個人和社會的重要性。通過學(xué)習(xí)和實踐，我不僅對于法律知識有了更加深刻的理解，也體會到法律與人民生活息息相關(guān)的緊密聯(lián)系。在這篇文章中，我將分享我對于民法的心得體會。
第二段：民法的重要性。
民法是一部對于民事行為進行規(guī)范的法律，它是整個法律體系的基礎(chǔ)和核心。民法是保障公民合法權(quán)益的保障狀態(tài)，是現(xiàn)代法治建設(shè)的基石。在我們的日常生活中，每一個個體都與民法有著千絲萬縷的聯(lián)系。無論是購買日常用品，簽訂工作合同，進行社交交往等等，都可能涉及到民法的規(guī)范。因此，熟悉民法對于我們每個人來說都至關(guān)重要。
第三段：民法的實踐意義。
不僅如此，民法在實踐中也起到了極其重要的作用。一方面，民法的實踐貫穿于我們的生活中的各個領(lǐng)域。因此，在遇到民事糾紛時，我們需要依據(jù)民法相關(guān)規(guī)定進行申訴和維權(quán)。另一方面，良好的民法實踐也為我們的社會治理提供了必要的法律依據(jù)和支持。通過堅持公平、公正、公開的民法實踐，我們可以維護公民的合法權(quán)益，促進社會的穩(wěn)定發(fā)展。
第四段：法律意識的培養(yǎng)。
民法的重要性和實踐意義已經(jīng)得到了廣泛認(rèn)可，而如何增強公民的法律意識和法律素養(yǎng)則是未來發(fā)展的重點方向。在我看來，提高法律意識和素養(yǎng)的方法有很多，包括廣泛宣傳普及法律知識，加強法律教育的普及和深度，同時鼓勵公民自覺遵紀(jì)守法，對于那些違法行為進行有效打擊。
第五段：結(jié)論和展望。
通過對于民法的學(xué)習(xí)和實踐，我感受到了法律和生活的密不可分聯(lián)系。在我看來，在日常生活中，我們需要始終牢記民法的重要性和實踐意義，增強法律意識和素養(yǎng)，從而更好地維護自己的權(quán)益和社會的穩(wěn)定。在未來，我們對于法律的認(rèn)識和應(yīng)用將會面臨更多的挑戰(zhàn)和機遇，我們需要攜手共進，共同推動民法的實踐和發(fā)展，為構(gòu)建更加公正和有序的社會秩序而努力。
析民法論文篇八
公司合并是市場經(jīng)濟生活中較為常見的一種企業(yè)活動，在成熟的資本市場，公司合并是企業(yè)迅速做大的有效途徑之一，如美國在線(aol)與時代華納、惠普與康柏的合并，都因造就了行業(yè)的巨無霸而倍受矚目。當(dāng)前，隨著我國經(jīng)濟改革、國企戰(zhàn)略改制等進一步的深入，我國的公司合并步伐亦進一步加快。公司合并既有助于資源的優(yōu)化配置，又有利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化，對我國經(jīng)濟發(fā)展同樣具有非常重大的現(xiàn)實意義。
公司合并中，不僅涉及原有公司股東權(quán)益保護、公司員工利益，而且對公司債權(quán)入等相關(guān)利益人都會產(chǎn)生重大影響。因此，對公司債權(quán)人的保護受到各國立法的重視，其原因在于公司的有限責(zé)任制度，即股東以其出資額為限對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部財產(chǎn)對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任制度的確立意味著原則上公司的債權(quán)人不能對股東提出請求，只能要求公司償還債務(wù)。有限責(zé)任制度是公司法的基本制度之一，美國學(xué)者巴特爾(n．m．butter)說，“有限責(zé)任公司是當(dāng)代最偉大的發(fā)明，其產(chǎn)生的意義甚至超過蒸汽和電的發(fā)明。川有限責(zé)任在為股東帶來福音，減少投資風(fēng)險的同時，卻給公司的債權(quán)人留下了隱患。因此在公司的有限責(zé)任制度前提下，如何使公司合并不對債權(quán)人造成不法侵害就廣為關(guān)注。
我國公司合并起步較晚，又處于市場經(jīng)濟運行初期，所以關(guān)于公司合并相關(guān)的法律法規(guī)屈指可數(shù)。特別是在債權(quán)人利益保護方面，存在著諸多問題，侵害債權(quán)人的現(xiàn)象嚴(yán)重?？梢哉f，僵化的債權(quán)人保護機制與不合理的公司法相關(guān)規(guī)定，已成為了我國公司合并無法逾越的障礙。因此，如何完善公司法關(guān)于合并中債權(quán)人保護制度，改善消極僵化的債權(quán)人保護機制，建立卓有成效的債權(quán)人保護規(guī)則就成為了公司立法及學(xué)者們努力的方向。在此背景之下，筆者將從多視角對公司合并中的債權(quán)人保護機制進行探討。
二、課題背景及研究意義。
公司合并是市場經(jīng)濟生活中較為常見的一種企業(yè)活動。隨著經(jīng)濟改革、國企戰(zhàn)略改制等進一步的深入，我國的公司合并步伐亦進一步加快。公司合并既有助于資源的優(yōu)化配置，又有利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化，對我國經(jīng)濟發(fā)展同樣具有非常重大的現(xiàn)實意義。
20xx年修訂的我國公司法試圖達到對公司合并中債權(quán)人利益的保護目的。但事與愿違，由于保護機制的消極僵化，遠未達到公司法保護公司合并中債權(quán)人利益的預(yù)期目標(biāo)。《公司法》第一條規(guī)定：公司法的重要作用之一是為公司債權(quán)人的利益提供保護。此種保護始于公司設(shè)立之際，貫穿于公司營運之中，終于公司清算之時。第一百七十四條規(guī)定：“公司合并，應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保?！惫痉ǖ诙倭阄鍡l第一款規(guī)定：“公司在合并、分立、減少注冊資本或者進行清算時，不依照本法規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，對公司處以一萬元以上十萬元以下的罰款?！贝巳龡l規(guī)定為公司合并時對債權(quán)人保護確定了基本原則，但是從理論及實踐看，我國立法和程序設(shè)計上仍存在許多缺陷。
在公司合并中沒有出現(xiàn)而在合并后才出現(xiàn)的原被合并方的債務(wù)應(yīng)由誰來承但？債權(quán)人的利益應(yīng)如何保護？又應(yīng)如何平衡企業(yè)與債權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)呢？這種債務(wù)因在合并時尚未顯現(xiàn)或因條件未成就而尚未發(fā)生，直到合并后才顯現(xiàn)或發(fā)生，這種“公司合并中的隱性債務(wù)”對于債權(quán)人以及合并后的公司而言都是極為頭疼的問題。若處理不好，債權(quán)人及合并公司的利益都會受到極大損害。所以我們有必要用立法的形式來解決這種問題。除此之外，企業(yè)合并的債權(quán)人保護程序還存在很多問題，如：我國公司法雖然定了債權(quán)人保護程序，但是并未明確規(guī)定違反此規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，僅有第兩百零五條第一款規(guī)定了罰款和責(zé)令改正，懲罰幅度過?。粵]有賦予債權(quán)人以相應(yīng)的權(quán)利來保護自己的利益。雖然我國公司法規(guī)定了最為嚴(yán)格的保護程序，但是這條規(guī)定在實踐中的操作性并不好，往往成為一紙空文；沒有關(guān)于公司合并的限制性規(guī)定和公司合并無效的規(guī)定；我國公司合并的概念很小，僅指有限責(zé)任公司和股份有限公司的吸收合并和新設(shè)合并；我國公司法僅規(guī)定了對債權(quán)人的保護措施，并未規(guī)定對債權(quán)人以外的其他的相關(guān)利益主體的保護措施等。
針對上述問題，公司合并中的債權(quán)人保護應(yīng)基于“對債權(quán)提供適度保護，平衡債權(quán)人保護與公司利益、合并效益”的原則，采用事前防范與事后補救相結(jié)合的方式，在此基礎(chǔ)上對債權(quán)人利益保護范圍、強化債權(quán)債務(wù)概括繼承的原則，詳細(xì)規(guī)定統(tǒng)一的涵蓋一切企業(yè)合并的債權(quán)人保護程序；對債權(quán)人進行平等的保護，但又要根據(jù)實際情況的不同，對不同的債權(quán)人要具體情況具體分析；要明確公司未履行債權(quán)人保護程序、未對債權(quán)人清償或擔(dān)保時進行合并的法律后果。同時，對債權(quán)人的保護的時候還要注意保護公司的合法權(quán)益，以求雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡，進而體現(xiàn)法律平等公正的理念。
三、課題研究目標(biāo)和內(nèi)容。
1、研究對象、目標(biāo)與研究方法。
本課題的研究對象是公司合并中的債權(quán)人利益保護機制，通過現(xiàn)狀闡述和研究分析，結(jié)合當(dāng)下國情以期得出立法上和程序上對于債權(quán)人利益保護進一步完善的具體建議。筆者將根據(jù)不同的具體內(nèi)容，分別側(cè)重運用不同的研究方法，大體說來可以包括引用、解釋、量化分析、比較研究以及綜合歸納等方法。
2、基本提綱（擬）。
論公司合并中的債權(quán)人利益保護引言（擬用案例引出題目）。
一、公司合并中的債權(quán)人利益保護概述。
(一)公司合并的意義。
1.公司合并的內(nèi)涵。
2.公司合并的法律性質(zhì)。
3.公司合并的意義。
(二)公司合并中的債權(quán)人地位分析。
1.公司合并中的債權(quán)人的界定。
2.公司合并中債權(quán)人弱勢地位剖析。
(三)公司合并中債權(quán)人利益保護的理論依據(jù)。
1.公司解散、清算說。
2.債務(wù)人更替說。
3.債務(wù)人公司財產(chǎn)減少說。
二、公司合并中債權(quán)人利益保護的原則與范圍。
(一)公司合并中債權(quán)人利益保護的原則。
1.適度保護原則。
2.事前防范與事后補救相結(jié)合原則。
3.效益優(yōu)先兼顧公平原則。
(二)公司合并中債權(quán)人利益保護的范圍。
1.關(guān)于債權(quán)人保護范圍的兩種學(xué)說。
2.評析債權(quán)人保護范圍。
三、公司合并中債權(quán)人利益保護的程序設(shè)計與現(xiàn)實困境。
(一)告知。
1.告知的內(nèi)容。
2.告知的形式。
3.告知的時間。
4.告知的效力。
析民法論文篇九
本人在學(xué)習(xí)民法的過程中，深刻體會到民法對于每一個公民都是至關(guān)重要的，它不僅是一部國家法律體系中的重要組成部分，更是每個人日常生活和行為的指導(dǎo)和約束。作為一名法律專業(yè)學(xué)生，我進一步認(rèn)為，民法不僅僅是一部法律條文的歸納和總結(jié)，它更是蘊含著國家制度、道德規(guī)范、和諧共處的理念。在我的學(xué)習(xí)過程中，我從五個方面得到了一些關(guān)于民法的心得體會，現(xiàn)在將這些體會分享于此。
第一，法律意識的培養(yǎng)。民法對于我們的提高法律意識有著至關(guān)重要的作用。法律作為一種社會文明的進化成果，給予了我們準(zhǔn)確判斷和處理問題的方法和思路，是保證個人和社會權(quán)益不受侵害的基石。在學(xué)習(xí)民法的過程中，我們不僅僅是學(xué)習(xí)法律條文，更是要建立起一種自覺、自發(fā)、自律的法律思想和法律道德。只有通過不斷學(xué)習(xí)、實踐和反思，我們才能在生活中不斷提升自己的法律意識，更好地保護自己的人身和財產(chǎn)權(quán)利。
第二，公民權(quán)利的保護。作為每一個公民，我們在生活中可能會遇到各種各樣的問題，例如合同違約、侵權(quán)行為、家庭糾紛等等。在這些問題中，我們常常感到無助和無從下手。而民法對于公民權(quán)利的保護和維護提供了一個清晰的法律框架。通過民法的學(xué)習(xí)，我們能夠更加清晰地了解自己的權(quán)利，更加明確地知道如何展開維權(quán)行動。例如，通過了解民法中的“合同自由原則”，我們就能夠更加清晰地了解合同的相關(guān)法律規(guī)定，從而在簽署合同時加強自我保護；通過了解民法中的侵權(quán)行為法律規(guī)定，我們就能夠更加明確地知道如何進行侵權(quán)行為的起訴，保護自己的合法權(quán)益。
第三，法律思維的培養(yǎng)。民法不僅要求我們掌握大量的法律條文，更要求我們具有一定的法律思維能力。在學(xué)習(xí)民法的過程中，我們不僅要遵循法律條文的規(guī)定，更要注重運用法律條文，合理應(yīng)用到各個案件中去。例如，在解決家庭糾紛案件時，我們不僅要深刻理解各個條文的意義，還要通過合理的邏輯思維，深入分析案情，并結(jié)合法律條文和前例進行合理的判決決策。這種法律思維的培養(yǎng)，不僅有利于我們在實踐中取得成功，更有利于提高我們的綜合素質(zhì)和競爭力。
第四，合理協(xié)商和解決糾紛的能力。民法中的許多條文，都涉及到如何合理協(xié)商和解決民事糾紛的問題。例如，在婚姻家庭領(lǐng)域，我們可以通過協(xié)商解決諸如財產(chǎn)分配、撫養(yǎng)費等問題；在租賃合同中，我們也可以通過合理協(xié)商解決租金、裝修問題等。這種合理協(xié)商和解決糾紛的能力，不僅有利于我們解決實際問題，更有利于社會和諧發(fā)展。
第五，提高學(xué)習(xí)能力和素養(yǎng)。在學(xué)習(xí)民法的過程中，我們需要閱讀大量的法律條文、判例和相關(guān)文獻資料。學(xué)習(xí)民法不僅要求我們具有良好的學(xué)習(xí)能力，更要求我們具有高度的學(xué)習(xí)素養(yǎng)。通過學(xué)習(xí)民法，我們可以不斷提高我們的學(xué)習(xí)能力和素養(yǎng)。例如，通過精讀法律條文和相關(guān)案例，我們可以提高我們的理解和分析能力；通過寫民法論文和參加討論，我們可以提高我們的論證和表達能力；通過參加模擬法庭的活動，我們可以提高我們的司法實踐能力。
綜上所述，學(xué)習(xí)民法不只是為了能夠通過法律考試，更是培養(yǎng)了我們的法律意識、維護了我們的公民權(quán)利、強化了我們的法律思維能力、提高了我們的合理協(xié)商和糾紛解決能力，以及提高我們的學(xué)習(xí)能力和素養(yǎng)。這些都是我們在今后的法律工作和生活中所需要的核心素質(zhì)和競爭力。因此，我們應(yīng)該珍惜民法學(xué)習(xí)的機會，不斷提高我們的法律意識和素質(zhì)，更好地為社會和諧和個人幸福做出貢獻。
析民法論文篇十
第一節(jié)概述。
一、民事責(zé)任的概念和特征。
是指當(dāng)事人不履行民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民法上的后果。其具有如下特征：
1．民事責(zé)任是民事主體違反民事義務(wù)而承擔(dān)的不利后果。
2．民事責(zé)任既是對國家的一種責(zé)任，也是對當(dāng)事人的一種補償責(zé)任。
3．民事責(zé)任具有強制性和一定程度的任意性。
4．民事責(zé)任主要是財產(chǎn)責(zé)任。
二、民事責(zé)任與其他法律責(zé)任的區(qū)別。
民事責(zé)任和刑事責(zé)任、行政責(zé)任相比，具有如下區(qū)別：
第一，責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)不同。前者是違反民事義務(wù)所產(chǎn)生的法律責(zé)任，后者是違反了行政法和刑法上的強制性規(guī)定。
第二，適用的對象不同。前者適用侵權(quán)和違約。
第三，使用的目的不同。前者主要是補償受害人的損失，后者是懲罰和制裁。
第四，責(zé)任性質(zhì)不同。前者有一定程度的任意性，后者則是強制性。
第二節(jié)民事責(zé)任的分類。
一、侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。
違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人違反法律、合同規(guī)定的義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
侵權(quán)責(zé)任是指行為人因其過錯侵害他人財產(chǎn)、人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任以及沒有過錯，在造成損害以后，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。兩類責(zé)任的區(qū)別主要表現(xiàn)在：
第一，從違反義務(wù)的性質(zhì)來看，違約責(zé)任是因為違反了約定義務(wù)，侵權(quán)責(zé)任是行為人違反了法定義務(wù)。
第二，從侵害的對象來看，違約行為所侵害的是相對權(quán)即合同債權(quán)，后者侵害的是絕對權(quán)，如物權(quán)、人身權(quán)。
第三，從事先是否存在合同關(guān)系來看。
第四，從侵害的后果來看，違約損害賠償僅限于財產(chǎn)損失賠償，而后者既包括財產(chǎn)損失，也包括人身傷害和精神傷害。
二、過錯責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任、公平責(zé)任。
過錯責(zé)任，是指一方違反民事義務(wù)并致他人損害時，應(yīng)以過錯作為確定責(zé)任的要件和確定責(zé)任范圍的責(zé)任。
嚴(yán)格責(zé)任主要適用于違約責(zé)任和特殊的侵權(quán)責(zé)任。在嚴(yán)格責(zé)任條件下，違約方只有證明違約行為是發(fā)生在不可抗力和存在特約的免責(zé)條款下，才能免責(zé)。
公平責(zé)任，是指在當(dāng)事人雙方對造成損害均無過錯的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況及其他情況的基礎(chǔ)上，責(zé)令加害人對受害人的財產(chǎn)損失給予適當(dāng)補償?shù)囊环N責(zé)任形式。
三、財產(chǎn)責(zé)任與非財產(chǎn)責(zé)任。
前者是指以一定的財產(chǎn)為內(nèi)容的責(zé)任，典型的形式就是損害賠償、支付違約金、返還財產(chǎn)。后者是指不法行為人承擔(dān)的主要不具有財產(chǎn)內(nèi)容的責(zé)任形式。如，消除影響、賠禮道歉。
第三節(jié)民事責(zé)任形式。
一、停止侵害。
二、排除妨礙。
三、消除危險。
四、返還財產(chǎn)一是返還不當(dāng)?shù)美６侵覆环ㄇ终钾敭a(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還原物。
五、恢復(fù)原狀。
六、賠償損失。
賠償損失是指行為人因違反合同或侵權(quán)行為而給他人造成損害，應(yīng)以其財產(chǎn)賠償受害人所受損害的一種責(zé)任形式。
七、消除影響、恢復(fù)名譽。
消除影響，是指行為人因其侵害了公民或法人的人格權(quán)，故應(yīng)承擔(dān)在影響所及的范圍內(nèi)消除不良后果的一種責(zé)任形式。
恢復(fù)名譽，是指行為人因其行為侵害了公民或法人的名譽，故應(yīng)在影響所及的范圍內(nèi)將受害人的名譽恢復(fù)至未受侵害時狀態(tài)的一種責(zé)任形式。
八、賠禮道歉。
是指責(zé)令違法行為人向受害人公開認(rèn)錯、表示歉意，主要適用于侵害人身權(quán)的情況。
第四節(jié)民事責(zé)任的競合和聚合。
一、民事責(zé)任的競合。
廣義的責(zé)任競合，是指同一法律事實，違反多個法律規(guī)定，產(chǎn)生多個法律責(zé)任的現(xiàn)象。
狹義的責(zé)任競合僅指選擇性的競合。廣義責(zé)任競合具體包括以下幾種形態(tài)：
1．規(guī)范排斥的競合，也稱為法條競合，是指其中某項請求權(quán)因具有特殊性而排斥其他請求權(quán)的適用。
2．選擇性競合，是指同一法律事實產(chǎn)生后發(fā)生多項請求權(quán)，當(dāng)事人只能選擇其中一項行使，即使一項請求權(quán)行使后，不能使受害人得到充分補救，受害人也不能再選擇另外一個請求權(quán)。
3．請求權(quán)競合，是指同一法律事實產(chǎn)生后發(fā)生多項請求權(quán)，當(dāng)事人可以選擇其中一項行使，如果一項請求權(quán)行使使受害人得到充分的補救，原則上受害人不可以請求另外一種請求權(quán)。如果一個請求權(quán)因目的達到以外之原因而消滅時，仍可以行使其他的請求權(quán)。
4．請求權(quán)聚合，是指同一法律事實產(chǎn)生后發(fā)生多項請求權(quán)，當(dāng)事人對于數(shù)種以不同給付為內(nèi)容的請求權(quán)，可以同時主張。
二、責(zé)任聚合。
責(zé)任聚合，是指同一法律事實基于法律的規(guī)定和損害后果的多樣性，而應(yīng)當(dāng)使責(zé)任人向權(quán)利人承擔(dān)多種法律責(zé)任的形態(tài)。責(zé)任聚合可以分為兩種類型：
（一）不同法律部門之間的責(zé)任聚合。
是指同一法律事實分別違反了不同法律部門的規(guī)定，將導(dǎo)致多種性質(zhì)的法律責(zé)任并存的現(xiàn)象。
（二）民事責(zé)任內(nèi)部產(chǎn)生的責(zé)任聚合。
是指同一法律事實產(chǎn)生了多種民事責(zé)任形式，各種責(zé)任同時并存的現(xiàn)象。
第二編人格權(quán)法。
第十三章人格權(quán)概述。
第一節(jié)人格權(quán)的概念與性質(zhì)。
一、人格概念的涵義。
（一）人格的概念。
簡言之，人格就是人在法律上的資格。
（二）人格概念的涵義。
1．人格是指具有獨立法律地位的民事主體。
2．人格是指民事權(quán)利能力，即成為民事主體所必備的資格。
3．人格是指人格權(quán)的客體，即民事主體在人格關(guān)系上所體現(xiàn)的與其自身不可分離，受法律保護的利益。
（三）法人的人格。
法人的人格就是民法所保護的法人實體在社會關(guān)系中所享有的法人意志自由和精神利益完整性等人格利益。
二、人格權(quán)的概念和特征。
（一）人格權(quán)的概念界定。
現(xiàn)代民法的人格權(quán)，是指民事主體專屬享有，以人格利益為客體，為維護其獨立人格所必備的固有權(quán)利。
（二）人格權(quán)的法律特征。
1．人格權(quán)是民事主體的固有權(quán)利。所謂固有，就是人格權(quán)是由主體始終享有的權(quán)利。
2．人格權(quán)是民事主體的專屬權(quán)利。
3．人格權(quán)是維護民事主體獨立人格的必備權(quán)利。
4．人格權(quán)是以人格利益為客體的基本權(quán)利。
三、人格權(quán)法律關(guān)系。
（一）人格權(quán)法律關(guān)系的主體。
是指在人格權(quán)民事法律關(guān)系中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的自然人或法人。
（二）人格權(quán)法律關(guān)系的內(nèi)容。
是指人格權(quán)法律關(guān)系主體享有的權(quán)利和負(fù)有的義務(wù)。
人格權(quán)的權(quán)利主體所享有的權(quán)利，是指人格權(quán)的權(quán)利主體根據(jù)法律規(guī)定，依據(jù)自己的意愿，為實現(xiàn)自己人格利益，為某種行為或不為某種行為的可能性。
人格權(quán)的義務(wù)是義務(wù)主體為了滿足權(quán)利主體實現(xiàn)其人格利益和身份利益，而不為一定行為的必要性。
（三）人格權(quán)法律關(guān)系的客體。
是指人格權(quán)民事法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)所共同指向的對象。人格權(quán)的客體就是人格利益。
第二節(jié)人格權(quán)的種類。
二、人格權(quán)的種類。
（一）一般人格權(quán)。
一般人格權(quán)是基本的人格權(quán)，其客體是一般人格利益。
（二）物質(zhì)性人格權(quán)。
是以自然人的物質(zhì)載體所體現(xiàn)的人格利益為客體，概括保障這些物質(zhì)性人格利益的權(quán)利。包括身體權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)三種。
（三）精神性人格權(quán)。
就是以民事主體的精神性人格利益為客體，維護其不受侵害的人格權(quán)。包括姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)和性自主權(quán)。
第三節(jié)人格權(quán)的民法保護。
就是指用民法上以人格權(quán)自身的請求權(quán)方法和確認(rèn)侵害人格權(quán)的違法行為為侵權(quán)行為的方法，以使權(quán)利人享有損害賠償為主要內(nèi)容的請求權(quán)的形式，對人格權(quán)遭受侵害的權(quán)利人予以救濟的法律保護方法。
一、人格權(quán)請求權(quán)的保護方法。
人格權(quán)的請求權(quán)是指民事主體在其人格權(quán)的圓滿狀態(tài)受到妨害或者有妨害的可能時，可以向加害人或人民法院請求加害人為一定行為或者不為一定行為，以回復(fù)人格權(quán)的圓滿狀態(tài)的權(quán)利。
二、侵權(quán)請求權(quán)的保護方法。
就是確認(rèn)侵害人格權(quán)的違法行為為侵權(quán)行為，賦予權(quán)利人以侵權(quán)請求權(quán)，通過行使該請求權(quán)，使損害得到救濟，受到侵害的權(quán)利得到恢復(fù)，保護人格權(quán)的圓滿狀態(tài)。
認(rèn)定侵害人格權(quán)的侵權(quán)行為，該種行為應(yīng)當(dāng)符合侵權(quán)行為的法律特征：
第一，侵權(quán)行為是一種違法行為。第二，是一種有過錯的行為。第三，是侵害民事主體權(quán)利的行為。第四，是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的行為。
第四節(jié)人格權(quán)與其他民事權(quán)利。
一、人格權(quán)與身份權(quán)。
身份權(quán)是指民事主體基于特定的身份關(guān)系產(chǎn)生并由其專屬享有，以其體現(xiàn)的身份利益為客體，為維護該種關(guān)系所必須的權(quán)利。
（一）人格權(quán)和身份權(quán)的相同之處。
1．兩者同為專屬權(quán)。
2．兩者都為支配權(quán)。
3．兩者均非具有直接的財產(chǎn)性。
（二）人格權(quán)與身份權(quán)的區(qū)別。
1．兩者的法律作用不同。前者以維護自然人、法人的基本人格為其基本功能，使其實現(xiàn)人之所以為人的法律效果。后者是為維護特定的身份關(guān)系所必須的權(quán)利。
2．身份權(quán)與人格權(quán)相比，不是民事主體固有權(quán)利。
3．身份權(quán)不是民事主體的必備權(quán)利。
4．權(quán)利客體不同。前者是人格利益，表現(xiàn)人之所以為人的資格。后者的客體是身份利益。
二、人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。
（一）人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的聯(lián)系。
1．人格權(quán)的享有和保障是財產(chǎn)權(quán)行使和取得的基本前提。
2．某些人格權(quán)的行使可以使權(quán)利人獲得財產(chǎn)利益。
3．財產(chǎn)權(quán)對于維護個人的人格利益具有十分重要的作用。
（二）人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的區(qū)別。
1．人格權(quán)是非財產(chǎn)性權(quán)利，不以財產(chǎn)利益為基本內(nèi)容。
2．人格權(quán)都是固有權(quán)，是與生俱來的權(quán)利，而不是事后取得的權(quán)利。
3．人格權(quán)是專屬權(quán)，只能為權(quán)利人所享有，不能轉(zhuǎn)讓或者拋棄，也不能繼承。
4．人格權(quán)具有普遍性和平等性。
三、人格權(quán)與人權(quán)。
人權(quán)，是每個人都應(yīng)該普遍享有的、須臾不可離開的權(quán)利。
人權(quán)是指第一文庫網(wǎng)人在社會、國家中的地位，是人在一切社會關(guān)系和社會領(lǐng)域中的地位和權(quán)利的綜合，既包括社會、經(jīng)濟、文化權(quán)利及政治權(quán)利，也包括人身權(quán)利。
（一）人格權(quán)與人權(quán)的聯(lián)系。
1．人格權(quán)是人權(quán)的基礎(chǔ)。
2．人權(quán)是人格權(quán)的指導(dǎo)思想和精神力量。人權(quán)的基本精神就在于尊重個人的人格平等、人格自由和人格尊嚴(yán)，保障每一個人的基本權(quán)利得到尊重和保護。
（二）人格權(quán)與人權(quán)的區(qū)別。
1．人格權(quán)僅僅是人權(quán)中的一個具體內(nèi)容，除了人格權(quán)外，還有憲法上的權(quán)利、公權(quán)利。
2．人權(quán)與人格權(quán)的基本性質(zhì)不同，受到侵害后的救濟方法也不同。人格權(quán)是法定權(quán)利，是民事權(quán)利。
第十四章一般人格權(quán)。
第三節(jié)一般人格權(quán)概述。
一、一般人格權(quán)概念和特征。
（一）一般人格權(quán)的概念。
是指自然人和法人享有的，概括人格獨立、人格自由、人格尊嚴(yán)全部內(nèi)容的一般人格利益，并由此產(chǎn)生和規(guī)定具體人格權(quán)的基本權(quán)利。
（二）一般人格權(quán)的法律特征（與具體人格權(quán)相比較）。
1．權(quán)利主體具有普遍性。
2．權(quán)利客體具有高度概括性。
3．權(quán)利內(nèi)容具有廣泛性。
4．一般人格權(quán)是人的基本權(quán)利。
二、一般人格權(quán)的基本功能。
（一）解釋功能。
是具體人格權(quán)的母權(quán)，對具體人格權(quán)進行解釋時，應(yīng)當(dāng)以一般人格權(quán)的基本原則和基本特征為原則。
（二）創(chuàng)造功能。
是具體人格權(quán)的淵源，從中可以創(chuàng)造出各種具體的人格權(quán)。
（三）補充功能。
第四節(jié)一般人格權(quán)的內(nèi)容。
一、一般人格權(quán)的內(nèi)容概說。
二、人格獨立。
是民事主體對人格獨立地享有，表現(xiàn)為民事主體在人格上一律平等，在法律面前，任何民事主體都享有平等地主體資格，享有獨立人格，不受他人的支配、干涉和控制。
（二）人格獨立的內(nèi)容。
1．民事主體的人格不受他人支配。2。不受他人的干涉。3。不受他人控制。
三、人格自由。
（一）人格自由的概念。
具體內(nèi)容是人身自由和意志自由。
（二）人格自由的內(nèi)容。
1．保持人格的自由。2。發(fā)展人格的自由。
四、人格尊嚴(yán)（三者中的核心）。
（一）人格尊嚴(yán)的概念。
它是指民事主體作為一個“人”所應(yīng)有的最起碼的社會地位，并且應(yīng)受到社會和他人最起碼的尊重。
（二）人格尊嚴(yán)的內(nèi)容。
1．人格尊嚴(yán)是一種人的觀念。2。具有客觀的因素。3。是人的主觀認(rèn)識和客觀評價的結(jié)合。
第十五章具體人格權(quán)。
第一節(jié)生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)。
一、生命權(quán)。
（二）生命權(quán)。
是以公民的生命安全的利益為內(nèi)容的、獨立的具體人格權(quán)。其法律特征為：
1．生命權(quán)以民事主體的生命安全為客體。2。以維護人的生命活動延續(xù)為其基本內(nèi)容。3。保護對象是人的生命活動能力。
二、健康權(quán)。
健康權(quán)是指公民以其機體生理機能正常運作和功能完善發(fā)揮，因而維持人體生命活動的利益為內(nèi)容的具體人格權(quán)。
勞動能力是自然人從事創(chuàng)造物質(zhì)財富和精神財富活動的腦力和體力的總和，是健康權(quán)的一項基本人格利益。
三、身體權(quán)。
是公民維護其身體完全并支配其肢體、器官和其他組織的具體人格權(quán)。
第三節(jié)名譽權(quán)、信用權(quán)和榮譽權(quán)。
名譽權(quán)是指公民和法人就其自身屬性和價值所獲得的社會評價，享有的保有和維護的具體人格權(quán)。
信用權(quán)是指民事主體就其所具有的經(jīng)濟能力在社會上獲得的相應(yīng)信賴與評價所享有的保有和維護的人格權(quán)。
榮譽權(quán)是指民事主體對其所獲得的榮譽及其利益所享有的保持、支配的基本身份權(quán)。
人身自由權(quán)，包括身體自由權(quán)和精神自由權(quán)。
隱私權(quán)是自然人享有的對其個人的，與公共利益無關(guān)的個人信息、私人活動和私有領(lǐng)域進行支配的具體人格權(quán)。
第三編物權(quán)法。
第十六章物權(quán)與物權(quán)法。
第一節(jié)物權(quán)的概念與特征。
一、物權(quán)的概念與本質(zhì)。
物權(quán)，是指物權(quán)人對物享有的直接支配并排他的權(quán)利。
二、物權(quán)的法律特征。
（一）作為支配權(quán)的物權(quán)。
所謂“支配”是指依據(jù)權(quán)利人的意思對權(quán)利進行管領(lǐng)或處置；
物權(quán)特定原則是指，每一個獨立的物上都存在單獨的所有權(quán)，一個所有權(quán)只能設(shè)立在唯一的、特定的物之上，而不能設(shè)定在數(shù)個物的集合之上。
（二）作為絕對權(quán)的物權(quán)。
也稱為對世權(quán)，是指能夠相對于每一個人產(chǎn)生效力，每一個人都必須尊重此種權(quán)利的權(quán)利。
三、物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別。
財產(chǎn)權(quán)是指，通過對有體物和權(quán)利的直接支配，或者通過向他人請求為一定行為而享受生活中的利益的權(quán)利。
第一，物權(quán)是靜態(tài)的因素而債權(quán)是動態(tài)的因素。
第二，物權(quán)是支配權(quán)、絕對權(quán)，而債權(quán)是請求權(quán)、相對權(quán)、第三，物權(quán)具有排他性，而債權(quán)具有平等性。
第二節(jié)物權(quán)的客體。
二、物的概念與特征。
民法中的物，是指存在于人體之外，為人力所能支配，且能夠滿足人類社會生活需要的有體物。具有如下特征：
1．須存在于人體之外。2。須為人力所能控制。3。能夠滿足人類社會生活的需要。4。須為有體物。
三、物的分類及其意義。
（一）不動產(chǎn)與動產(chǎn)。
不動產(chǎn)是指依其自然性質(zhì)不能移動，或一經(jīng)移動便會損害其經(jīng)濟價值的物，包括土地、土地上的定著物。動產(chǎn)是指不動產(chǎn)以外的物。區(qū)分兩者的意義在于：
第一，基于法律行為的物權(quán)變動的公示方法不同。
第二，能夠設(shè)立的物權(quán)類型不同。
第三，對不動產(chǎn)所有權(quán)的限制要多于動產(chǎn)所有權(quán)。
第四，租賃權(quán)是否具有物權(quán)效力上的不同。
（二）主物與從物。
所謂從物是指非主物的成分，常助主物之效用而同屬一人之物；為從物所輔助的物被稱為主物。
（三）原物與孳息。
產(chǎn)生孳息的物或權(quán)利稱原物，而孳息分為天然孳息與法定孳息。前者是指按照物質(zhì)的自然生產(chǎn)規(guī)律而產(chǎn)生的果實與動物的出產(chǎn)物。后者是指因法律關(guān)系而得到的利息、租金及其他收益。
（四）消費物與非消費物。
前者是指按照對該物通常的適用方法只可使用一次即不得再行同一使用的物。
（五）可替代物與不可替代物。
前者是指具有共同的特征，在交易時能夠依據(jù)品種、規(guī)格、數(shù)量、容量或重量等加以確定的動產(chǎn)。
（六）特定物與不特定物。
前者是指根據(jù)當(dāng)事人的意思或者其他事實具體指定的物。不特定物也稱種類物，它是指僅以品種、規(guī)格、質(zhì)量、數(shù)量抽象指定的物。
（七）可分物與不可分物。
前者是指經(jīng)分割不改變其性質(zhì)或者影響其用途的物。
（八）單一物、結(jié)合物與集合物。
單一物是指在形態(tài)上能夠獨立成為個體的物。結(jié)合物是指由數(shù)個物結(jié)合而成，在社會觀念上視為一個獨立個體的物。集合物是指有多個單一物或結(jié)合物集合而成的物。
第三節(jié)物權(quán)的效力。
一、物權(quán)效力的概念與種類。
物權(quán)效力是指，在物權(quán)產(chǎn)生之后，為實現(xiàn)其內(nèi)容，法律所賦予的效果與權(quán)能。
二、物權(quán)的排他效力。
基于物權(quán)的排他性，在同一物上不得同時存在兩個所有權(quán)或者內(nèi)容相互或者內(nèi)容相互沖突的兩項他物權(quán)，這就是所謂的“一物一權(quán)原則”。具體體現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，在同一物上，只能存在一項所有權(quán)。
第二，在第三人因善意取得或取得時效而取得某物的所有權(quán)時，該物原先存在的所有權(quán)因而消滅。
第三，在同一物上，不能同時存在兩個或兩個以上性質(zhì)互不相容的他物權(quán)。
第四，物權(quán)的排他效力有強弱之分。
三、物權(quán)的優(yōu)先效力。
（一）物權(quán)優(yōu)先效力的范圍。
物權(quán)的優(yōu)先效力不僅包括物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的效力，也包括同一物上存在多項物權(quán)時其相互之間的優(yōu)先效力。
（二）物權(quán)的優(yōu)先效力的表現(xiàn)。
1．物權(quán)對債權(quán)的優(yōu)先效力。
2．物權(quán)之間的優(yōu)先效力。
第一，不相容的物權(quán)之間的效力。在同一物上不得存在兩項性質(zhì)互不相容的物權(quán)，后設(shè)定的物權(quán)無效。
第二，可相容的物權(quán)之間的優(yōu)先效力。其一，他物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)。其二，同一物上存在兩項擔(dān)保物權(quán)時，依據(jù)“時間在先，權(quán)利在先”的原則。其三，同一物上存在用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)時，也依據(jù)“時間在先，權(quán)利在先”的原則。
第四節(jié)物權(quán)的類型。
一、物權(quán)法定原則。
（一）物權(quán)法定原則的涵義于存在的合理性。
物權(quán)法定原則是指，物權(quán)的類型、內(nèi)容以及物權(quán)變動的公示方法均須由法律加以規(guī)定，不允許當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)與法律規(guī)定不同的物權(quán)或者合意改變物權(quán)的內(nèi)容及公示方法。
二、物權(quán)的分類。
（一）所有權(quán)與定限物權(quán)。
前者是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。
后者也稱限制物權(quán)（他物權(quán)），它是在所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，權(quán)利人基于與所有權(quán)人的合意或法律規(guī)定而取得了對物進行直接控制的某些權(quán)能，他只能在一定的范圍內(nèi)對標(biāo)的物進行支配。
（二）用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。
前者是指以對他人的物的使用價值進行支配為內(nèi)容，權(quán)利人取得用益物權(quán)即能對他人的物占有、使用并可獲得相應(yīng)的收益。
后者是指為了擔(dān)保債的履行，在債務(wù)人或第三人的特定財產(chǎn)上設(shè)定的、以對他人之物的交換價值進行支配為內(nèi)容的限制物權(quán)。有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。
（三）動產(chǎn)物權(quán)與不動產(chǎn)物權(quán)。
根據(jù)物權(quán)的客體時動產(chǎn)還是不動產(chǎn)所作的分類。存在于動產(chǎn)之上的物權(quán)稱為動產(chǎn)物權(quán)；存在于不動產(chǎn)之上的物權(quán)，為不動產(chǎn)物權(quán)。
（四）主物權(quán)和從物權(quán)。
主物權(quán)是指獨立存在的物權(quán)；從物權(quán)是指必須依附于其他權(quán)利而存在的物權(quán)。從物權(quán)應(yīng)與其所從屬的權(quán)利共擔(dān)法律命運。
（五）意定物權(quán)與法定物權(quán)。
前者是指，雖屬法律明確規(guī)定的物權(quán)，但基于當(dāng)事人的意思而產(chǎn)生的物權(quán)。
后者是基于法律的規(guī)定直接產(chǎn)生的物權(quán)，如留置權(quán)、法定抵押權(quán)。
（六）有期限物權(quán)與無期限物權(quán)。
前者是指有一定存續(xù)期間的物權(quán)；后者是指沒有一定存續(xù)期間而永久存續(xù)的物權(quán)，如所有權(quán)。
第十七章物權(quán)變動。
第一節(jié)概述。
一、物權(quán)變動的涵義。
就是指物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅。
（一）物權(quán)的取得。
1．原始取得。
又稱“固有取得”，它是指直接依據(jù)法律的'規(guī)定而取得物權(quán)，而不是基于原物權(quán)人對其物權(quán)的轉(zhuǎn)讓取得。
2．繼受取得。
又稱“傳來取得”，它是指基于他人對其物權(quán)的讓與而取得該項物權(quán)。
（二）物權(quán)的變更。
物權(quán)內(nèi)容的變更是指，在不影響物權(quán)屬性的情況下物權(quán)的客體、效力范圍、方式所發(fā)生的改變。
（三）物權(quán)的消滅。
物權(quán)的消滅應(yīng)僅指物權(quán)的絕對消滅，即物權(quán)從此不再存在。
二、物權(quán)變動的分類。
（一）基于法律行為的物權(quán)變動與非基于法律行為的物權(quán)變動。
前者是指由于法律行為而引發(fā)的物權(quán)變動，包括單方法律行為和雙方法律行為。
后者是指，由于法律行為之外的其他法律事實，如實事行為或事件而引發(fā)的物權(quán)變動，包括取得時效、征收或沒收，因繼承等。
第二節(jié)公示原則與公信原則。
一、公示原則。
（一）公示原則的涵義與存在的合理性。
公示原則是指，在物權(quán)發(fā)生變動時，必須透過一定的方式向外界展現(xiàn)此種變動的后果，即變動后物上的權(quán)利性質(zhì)與權(quán)利歸屬，否則就無法產(chǎn)生一定法律效果的原則。
公示方法所具有的使物權(quán)變動發(fā)生實際法律效果的功能就是“公示力”。
不動產(chǎn)以登記為公示方法，而動產(chǎn)以占有為公示方法。
二、公信原則。
（一）公信原則的涵義。
是指，依物權(quán)變動所展現(xiàn)出來的物權(quán)即便事實上不存在或者內(nèi)容有欠缺，但對于信賴此項公示方法所展現(xiàn)出來的物權(quán)并以之為標(biāo)的物進行交易的人，法律上依舊承認(rèn)其進行的物權(quán)交易具有與真實物權(quán)存在時相同的法律效果，以便對其利益加以保護的原則。
（二）公信力。
物權(quán)的公示不僅產(chǎn)生了物權(quán)轉(zhuǎn)讓效力，而且具有了保護交易中善意第三人的功能，此種功能就是“公信力”。
第四節(jié)不動產(chǎn)登記。
不動產(chǎn)物權(quán)的變動具有三項要件：首先，處分人具有處分權(quán)；其次，存在物權(quán)變動的意思表示；再次，須辦理登記。
一、不動產(chǎn)登記的概念與特征。
它是指權(quán)利人申請有關(guān)機關(guān)將其不動產(chǎn)上的物權(quán)變動相關(guān)事項記載于不動產(chǎn)登記簿的事實。
二、登記的公信力。
第五節(jié)動產(chǎn)的交付。
基于法律行為的動產(chǎn)物權(quán)變動，其要件有三：首先，處分人須有處分權(quán)；其次，存在物權(quán)變動的意思表示；再次，原則上須交付。交付可分為以下兩類：
一、現(xiàn)實交付。
即動產(chǎn)占有的現(xiàn)實移轉(zhuǎn)，它是指動產(chǎn)物權(quán)的讓與人將其對物權(quán)的直接管領(lǐng)力現(xiàn)實地移轉(zhuǎn)給受讓人。
1．通過占有輔助人進行的現(xiàn)實交付。2。通過占有媒介人進行的現(xiàn)實交付。3。通過被指令人進行的現(xiàn)實交付。
二、觀念交付。
（一）簡易交付。
是指動產(chǎn)物權(quán)的受讓人及其代理人已經(jīng)占有了該動產(chǎn)，在讓與物權(quán)合意達成之時，就已發(fā)生交付該動產(chǎn)的效果。
（二）占有改定。
是指動產(chǎn)物權(quán)的讓與人使受讓人取得對標(biāo)的物的間接占有，以代替該動產(chǎn)現(xiàn)實移轉(zhuǎn)的交付。
（三）指示交付。
也稱“返還請求權(quán)的讓與”，它是指在讓與動產(chǎn)物權(quán)的時候，如果讓與人的動產(chǎn)由第三人，讓與人可以將其享有的針對第三人的返還請求權(quán)讓與給受讓人，以代替現(xiàn)實交付。
第六節(jié)物權(quán)的消滅。
物權(quán)因法律行為與其他法律事實而消滅。
一、混同。
所謂混同，是指兩個無并存必要的法律上地位同歸于一人的法律事實。
二、拋棄。
拋棄是以消滅物權(quán)為目的的單獨行為，屬于單方法律行為。第十八章物權(quán)的保護。
第一節(jié)物權(quán)保護的概念與類型。
一、自力保護。
也稱為自力救濟，它是指當(dāng)物權(quán)人的權(quán)利受到侵害時，通過自己的個人力量對權(quán)利加以保護。
（一）自助行為。
是指權(quán)利人為了保護自己的權(quán)利，對于他人的自由或財產(chǎn)施以拘束、扣留或毀損的行為。
二、公力保護。
也稱“公力救濟”，它是指物權(quán)人在其權(quán)利受到侵害后，依法請求國家司法機關(guān)依據(jù)民法、民事訴訟法運用公權(quán)利加以保護。
第二節(jié)物權(quán)請求權(quán)概述。
一、物權(quán)請求權(quán)的概念與性質(zhì)。
也稱“物上請求權(quán)”，它是基于物權(quán)產(chǎn)生的，旨在排除對物權(quán)現(xiàn)實或潛在的妨害，從而回復(fù)物權(quán)圓滿支配狀態(tài)的請求權(quán)。
二、物權(quán)請求權(quán)的種類。
有三種：所有權(quán)返還請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)與預(yù)防妨害請求權(quán)。
三、物權(quán)請求權(quán)與訴訟時效。
不適用訴訟時效。
四、物權(quán)請求權(quán)與其他請求權(quán)的區(qū)別。
（二）物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。
1．目的不同。前者是排除物權(quán)受侵害的事實，恢復(fù)與保障物權(quán)的圓滿狀態(tài)。后者以恢復(fù)原狀或者金錢賠償?shù)姆绞绞故芎θ嘶貜?fù)到損害事故發(fā)生之前的狀態(tài)。
2．構(gòu)成要件不同。前者并不一定要求有損害事實，存在妨害的危險時，就可以行使。
3．效力不同。在破產(chǎn)的時候，返還原物請求權(quán)產(chǎn)生別除權(quán)或取回權(quán)。
4．能否讓與不同。前者原則上不能讓與。
5．訴訟時效期限不同。
第三節(jié)返還所有物請求權(quán)。
是指所有權(quán)人以及其他物權(quán)人依法享有的要求物權(quán)占有其物或侵奪其物的人返還該物的請求權(quán)。
第四節(jié)排除妨害請求權(quán)與預(yù)防妨害請求權(quán)。
前者是指當(dāng)所有權(quán)與他物權(quán)的圓滿狀態(tài)受到他人以侵奪占有或無權(quán)占有以外的方式妨害時，物權(quán)人享有的請求排除妨害，使自己的權(quán)利恢復(fù)圓滿狀態(tài)的一項請求權(quán)。主要適用不動產(chǎn)。
后者是物權(quán)人針對有妨害其物權(quán)的危險事由享有的加以防止的請求權(quán)。
第十九章所有權(quán)。
第一節(jié)概述。
一、所有權(quán)的概念與特性。
具有以下五個特性：
1．完全性。是指所有人一般的、全面的支配其客體的物權(quán)。
2．受限制性。在法律的限度內(nèi)支配其客體的物權(quán)。
3．整體性。所有權(quán)是具有渾然一體的內(nèi)容的物權(quán)。
4．彈力性。對所有權(quán)的限制在經(jīng)過了一定期限后會回復(fù)到其圓滿狀態(tài)。
5．永久性。
二、所有權(quán)的權(quán)能。
（一）積極權(quán)能。
1．占有。是指對于物具有事實上的管領(lǐng)力的一種狀態(tài)。
2．使用。是指在不毀損物或變更物的性質(zhì)的情形下，依照物的通常使用方法以滿足所有人需要的行為。
3．收益。是指收取物的天然孳息或法定孳息。
4．處分。分為事實上的處分與法律上的處分。
（二）消極權(quán)能。
是指所有權(quán)人能夠排除他人不正當(dāng)?shù)母缮妗Ｖ饕褪俏餀?quán)請求權(quán)。
四、取得時效。
（一）取得時效的概念。
是指無權(quán)利人以行使某權(quán)利之意思繼續(xù)行使該權(quán)利，經(jīng)過一定期間后，遂取得該權(quán)利的制度。
（二）動產(chǎn)所有權(quán)取得時效的構(gòu)成要件。
1．占有。2。經(jīng)過一定的期限。3。動產(chǎn)為他人所有。
（三）不動產(chǎn)所有權(quán)取得時效的構(gòu)成要件。
1．占有。2。經(jīng)過一定的期限。3。不動產(chǎn)。
（六）取得時效的中斷。
是指因一定事由的出現(xiàn)而使已經(jīng)過的期間失去效力，待該事由消滅后，取得時效期間重新起算的情形。
第三節(jié)動產(chǎn)所有權(quán)。
一、善意取得。
（一）善意取得的概念。
是指動產(chǎn)的占有人無權(quán)處分其占有的動產(chǎn)，將該動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)給他人或者為他人設(shè)定他物權(quán)。如果該人在受讓所有權(quán)或取得他物權(quán)時為善意，則其將依法取得該動產(chǎn)的所有權(quán)或他物權(quán)。
（二）善意取得的構(gòu)成要件。
1．標(biāo)的物是動產(chǎn)。
2．出讓人是無處分權(quán)的占有人。
3．無處分權(quán)人與受讓人之間的原因行為有效。
4．無處分權(quán)人已將動產(chǎn)交付給了受讓人。
5．受讓人在取得動產(chǎn)所有權(quán)或者他物權(quán)時為善意。
二、先占。
是指以所有的意思占有無主的動產(chǎn)而取得該動產(chǎn)所有權(quán)的法律事實。構(gòu)成要件：
1．標(biāo)的物為動產(chǎn)。2。須為無主的動產(chǎn)。3。該動產(chǎn)不是法律禁止流通物。4。以所有的意思而占有。
五、添附。
添附是指不同所有人的財產(chǎn)合并在一起形成不能分離的財產(chǎn)的一種法律事實。包括三種：附合、混合以及加工。
附合是指兩個以上不同所有人的有形物相互結(jié)合，在社會交易上被認(rèn)為是一個物的情形。
混合是指不同所有人的動產(chǎn)相互結(jié)合在一起，難以分開或者分開在時間或金錢上都花費很大，從而產(chǎn)生所有權(quán)變動的法律事實。加工是指對于他人的動產(chǎn)進行加工改造的法律事實。
第四節(jié)共有。
一、概述。
共有是指兩個或者兩個以上民事主體對同一物共同享有所有權(quán)的狀態(tài)。
二、按份共有。
是指數(shù)人按照各自的份額，對共有財產(chǎn)分享權(quán)利，分擔(dān)義務(wù)。
三、共同共有。
是指數(shù)人依據(jù)法律之規(guī)定或者合同之約而形成某一共同關(guān)系，基于該共同關(guān)系而共同享有一物的所有權(quán)。
共同共有與按份共有的區(qū)別：
1．產(chǎn)生的原因不同。共同共有是基于共同關(guān)系產(chǎn)生的。
2．權(quán)利享有與義務(wù)承擔(dān)上的不同。
3．分割的限制上不同。
4．對共有物的管理不同。
四、準(zhǔn)共有。
是指數(shù)人按份共有或者共同共有所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)。例如，數(shù)人共同享有一個抵押權(quán)。
第二十章用益物權(quán)。
第一節(jié)用益物權(quán)概述。
一、用益物權(quán)的概念與特征。
用益物權(quán)是指對他人所有的物，在一定的范圍內(nèi)加以使用、收益的定限物權(quán)。其特征：
1．用益物權(quán)是一種定限物權(quán)。
2．用益物權(quán)是以使用、收益為內(nèi)容的定限物權(quán)。
3．用益物權(quán)是以不動產(chǎn)為客體的物權(quán)。
4．用益物權(quán)通常以他人所有的物為客體。
三、用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的關(guān)系。
兩者的區(qū)別：
1．內(nèi)容不同。前者是在于取得他人之物的使用價值，后者則是對他人之物的交換價值加以控制。
2．客體不同。用益物權(quán)的客體原則上限于不動產(chǎn)，而后者既可以是不動產(chǎn)，也可以是動產(chǎn)、權(quán)利。
3．獨立性不同。前者是一種獨立的物權(quán)，無須與債權(quán)相伴而生。而后者則從屬于債權(quán)。
4．權(quán)利實現(xiàn)的時間不同。一旦某人取得了用益物權(quán)，其權(quán)利即告實現(xiàn)，而后者只有當(dāng)債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，才能實現(xiàn)。
第二節(jié)國有土地使用權(quán)。
是指單位或者個人依法享有的在國家所有的土地上營造建筑物或其他附著物，并進行占有、使用、收益的權(quán)利。
第七節(jié)地役權(quán)。
是指土地所有人或者使用人為了便利地使用自己的土地而設(shè)定的對他人所有或使用的土地加以使用的權(quán)利。
地役權(quán)與相鄰權(quán)的區(qū)別：
相鄰關(guān)系，是指兩個或兩個以上的不動產(chǎn)所有人或占有人在對自己的財產(chǎn)行使占有、使用、收益或處分時，由于不動產(chǎn)相鄰而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
1．相鄰權(quán)并非一類獨立的物權(quán)形態(tài)，是一種法益而非權(quán)利。
2．相鄰權(quán)是依據(jù)法律的規(guī)定對相鄰不動產(chǎn)一方的所有權(quán)或使用權(quán)的限制，因此是法定關(guān)系；而后者則是約定關(guān)系。
3．前者無需登記，后者須辦理登記。
4．相鄰權(quán)僅限于法律明確列舉的情形，后者可以自由加以設(shè)定。
5．前者無需支付金錢等代價，后者要支付一定的代價。
6．前者不存在期限。
第八節(jié)典權(quán)。
典權(quán)是指支付典價占有他人的不動產(chǎn)并而進行使用收益的權(quán)利。轉(zhuǎn)典，是指典權(quán)人以自己的責(zé)任將其所承典的不動產(chǎn)再行出典于他人的行為。
第九節(jié)特別法上的用益物權(quán)。
海域使用權(quán)是指依法經(jīng)批準(zhǔn)獲得的持續(xù)使用特定海域3個月以上的排他性的使用權(quán)。
捕撈權(quán)是指依法經(jīng)批準(zhǔn)獲得的在我管轄的內(nèi)水、灘涂、領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)以及我國管轄的一切其他海域內(nèi)從事捕撈水生動物、植物等活動的權(quán)利。
采礦權(quán)，根據(jù)我國法律的規(guī)定，是指在依法取得的采礦許可證規(guī)定的范圍內(nèi)，開采礦產(chǎn)資源合獲得所開采的礦產(chǎn)品的權(quán)利。
取水權(quán)是指自然人、法人或者其他組織依法經(jīng)批準(zhǔn)取得的利用水工程或者機械提水設(shè)施直接從江河、湖泊或者地下取水的權(quán)利。
析民法論文篇十一
2.?論民法對我國市場經(jīng)濟體制建設(shè)的意義。
3.?論民法對人身權(quán)的保護。
4.?論民法對財產(chǎn)權(quán)的保護。
5.?論我國人身權(quán)制度的完善。
6.?論我國物權(quán)法制定的原則。
7.?論知識產(chǎn)權(quán)保護的重要意義。
8.?論民法與商法的關(guān)系。
9.?論民法與經(jīng)濟法的關(guān)系。
10.?論民事法律關(guān)系的制度意義。
析民法論文篇十二
現(xiàn)在，無論我們是打開電視、電腦、手機等電子媒介，還是心無雜念地走在街上，坐在咖啡廳里，甚或背包行走鄉(xiāng)間，都可能會有各種自然人形象代言的廣告充斥眼球。哪怕閉上眼睛，也有名人熟悉的聲音向你介紹或夸贊某個產(chǎn)品。我們已經(jīng)無從考究到底誰是第一位為產(chǎn)品代言的明星，但我們清楚地感受到明星代言廣告無孔不入地充斥著我們的生活，再進一步觀察還可以發(fā)現(xiàn)這類廣告使我們的消費心理和消費行為發(fā)生著微妙的變化，實質(zhì)上就是我們在不知不覺中為代言產(chǎn)品的明星形象掏出錢包。形象代言可以快速將消費者對代言人的認(rèn)知度和識別性轉(zhuǎn)移到被代言的產(chǎn)品上，以影響消費選擇，增加銷售額度。換言之，具有可識別性的形象可以產(chǎn)生經(jīng)濟利益。一方面是根據(jù)知名度不同，明星通過代言廣告獲得高額的代言費，另一方面是大量商家未經(jīng)允許擅自使用名人形象為其產(chǎn)品代言后，遭受的高額訴訟賠償。名人的肖像作為傳統(tǒng)人格權(quán)保護的內(nèi)容，在堅持人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)二分理論的我國民法中，人格權(quán)保護精神利益，財產(chǎn)權(quán)保護財產(chǎn)利益，那么高額形象代言費的民法正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？商家未經(jīng)允許擅自使用形象為產(chǎn)品代言后應(yīng)支付的高額財產(chǎn)損害賠償?shù)拿穹ㄕ埱髾?quán)基礎(chǔ)又何在？對這一問題，我國司法實踐基本上進入承認(rèn)并保護此種財產(chǎn)利益但說不清楚為什么的狀態(tài)，我國學(xué)術(shù)界雖然也有近二十年的研究，但在基本術(shù)語選擇上都未達成一致。對于自然人表現(xiàn)于外的，具有識別性價值，并能將消費者對自然人的認(rèn)知度轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品上的外在形象，究竟用怎樣的術(shù)語概括，民法學(xué)界眾說紛紜。在基本術(shù)語選擇上的分歧體現(xiàn)了對形象代言這一法律現(xiàn)象之民法學(xué)本質(zhì)認(rèn)識不清。術(shù)語選擇這基礎(chǔ)問題沒有解決之前，難以實現(xiàn)制度的合理建構(gòu)。對自然人表現(xiàn)與外并具有可識別性的外在形象，民法學(xué)界在術(shù)語選擇上有以下兩種思路：其一為“舊瓶裝新酒”的思路，以民法理論中舊有概念概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性和經(jīng)濟價值的外在形象。如，人格權(quán)、人格要素；其二為“新瓶裝新酒”的方式，創(chuàng)設(shè)民法理論還沒有的新概念概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性和經(jīng)濟價值的外在形象。如，使用形象、人格標(biāo)識、人格標(biāo)志、人格符號。
（一）以“人格權(quán)”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的外在形象。
使用人格權(quán)概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的外在形象的代表作是程合紅在政法論壇上發(fā)表的文章《商事人格權(quán)――人格權(quán)的商業(yè)利用與保護》，該文是對以自然人形象為產(chǎn)品做宣傳廣告的社會現(xiàn)象提供的法律解決路徑，全文舉例說明了人格特征商業(yè)利用現(xiàn)象，但沒有交代為何使用“人格權(quán)商業(yè)利用”這一術(shù)語，也沒有界定術(shù)語的含義。但人格權(quán)作為傳統(tǒng)民法理論中固有的術(shù)語，尤其特定含義。人格權(quán)始于財產(chǎn)權(quán)相對的，用以保護人與生俱來的精神利益的權(quán)利。人格權(quán)是一種內(nèi)向性的非財產(chǎn)權(quán)利，顯然與承載財產(chǎn)利益的自然人外在形象不同。更何況，將人格權(quán)作為商業(yè)利用的對象除了在動賓搭配上存在基本語法錯誤外，也顯露出將精神性權(quán)利與商業(yè)化利用聯(lián)系起來的內(nèi)在邏輯矛盾。因此，用人格權(quán)這一術(shù)語來概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象不合理。
（二）以“人格要素”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的外在形象。
比較有代表性的文章是李建偉和鄭其斌的《論人格信息財產(chǎn)權(quán)――附著于人格要素的經(jīng)濟利益的定位與保護》一文，文章以人格要素概括這種現(xiàn)象的目的在于標(biāo)明其與主體本身的天然聯(lián)系，以確定所產(chǎn)生經(jīng)濟利益的權(quán)利歸屬。但是人格要素在民法學(xué)中一般是作為人格權(quán)保護的客體來使用，既包括肖像、姓名等外在人格表征也包括身體健康、自由等內(nèi)在人格需求，而且以其上所承載的精神利益為觀察對象。因此，人格要素這一術(shù)語雖然可以拉近代言所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益與人格利益之間的距離，有助于認(rèn)識此種經(jīng)濟利益產(chǎn)生的本質(zhì)和權(quán)利歸屬，但借用人格權(quán)保護客體這一術(shù)語，容易使人格權(quán)本來就不十分清晰的權(quán)利體系更加混亂。同時，以人格要素概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象很難體現(xiàn)其外在可識別性的本質(zhì)特征。
（三）以“形象”一詞概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象。
比較有代表性的文章是《名人形象的商業(yè)化利用及其權(quán)利保護嚴(yán)格―形象權(quán)的歷史解讀》和《形象的商品化與商品化的形象權(quán)》，前文中的形象一詞特指自然人形象，后文中的形象既包括自然人形象也包括角色形象。形象這一術(shù)語關(guān)注外在表征，也符合日常用語習(xí)慣。但“形象”一詞一般指一個人的外表和容貌，是個人的實體性表征，而不是以載體展現(xiàn)出來的個人具有可識別性的特征。現(xiàn)實生活中被用作商業(yè)利用的是個人實體形象以一定載體（照片、錄像等）體現(xiàn)出來的可識別性特征。因此，形象一詞的使用容易在進一步對自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性特征上承載的財產(chǎn)利益和利用方式進行分析時產(chǎn)生阻礙。
（四）以“人格符號”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象。
此種觀點的代表是《人格符號的利益擴張與衡平》，使用這一術(shù)語是在充分認(rèn)識到：此種財產(chǎn)利益之所以會產(chǎn)生是源于人類是符號的動物，一種可識別性的符號即意味著經(jīng)濟利益。但根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，符號有兩類含義，一是指記號、標(biāo)記，二是指佩戴在身上表明職別、身份的標(biāo)志。無論哪種定義，都是一種外在于人的中立的術(shù)語。此一種術(shù)語的使用容易使人割裂自然人可識別性形象上的財產(chǎn)利益與其人格利益之間的聯(lián)系。
（五）以“人格標(biāo)志”或“人格標(biāo)識”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象。
標(biāo)識和標(biāo)志在漢語里面是可以通用的詞語，其含義相同。因此，此處做統(tǒng)一考察。此種觀點比較有代表性的是：《人格標(biāo)志上經(jīng)濟利益的民法保護――學(xué)說考察與理論探討》和《論人格標(biāo)識商品化及其民法保護》，前文作者對人格標(biāo)識的含義做了基本介紹，認(rèn)為人格標(biāo)志是“對姓名、肖像、聲音等可以供以識別自然人的標(biāo)記的統(tǒng)一稱謂”。后文作者將人格標(biāo)識定義為：“人格標(biāo)識是民事主體標(biāo)表其個性特征的人身識別因素，如自然人的肖像、姓名、形象、聲音，法人或其它組織的名稱等?！彼麄兌汲浞终J(rèn)識到了可識別性這一本質(zhì)屬性，也認(rèn)識到這種可識別性與人格之間的天然聯(lián)系。但根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，標(biāo)志（或標(biāo)識）標(biāo)明特征的記號，相比較特征而言是更外圍的概念。綜上，如果把人格標(biāo)識（或人格標(biāo)志）略作修正，以人格特征一詞概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象最為恰當(dāng)。特征一詞可以作為“事物特點（特點是人或事物所具有的獨特的地方）的征象和標(biāo)志”，而且習(xí)慣用語中也有將其與人的'外在形象相連的用法，如相貌特征。人格特征相較人格標(biāo)志（或人格標(biāo)識）而言，在漢語語義上更靠近人本身，容易兼顧其內(nèi)在的精神利益和外在的財產(chǎn)利益，同時又不失其可識別性內(nèi)涵。因此，本文提出以人格特征一詞概括自然人形象代言的社會現(xiàn)象。
二、人格特征的界定與發(fā)展。
（一）人格特征的內(nèi)涵。
人格特征是表現(xiàn)于外具有可識別性并可用作商業(yè)利用的自然人形象。人格特征至少有以下四個本質(zhì)性特點：
1.人格特征與自然人人格具有天然聯(lián)系。人格特征與自然人人格的天然聯(lián)系最顯著的表現(xiàn)在于未經(jīng)同意擅自使用他人人格特征可能給人格特征權(quán)利人造成精神損害的情形，如，未經(jīng)林心如同意將其形象用作處女膜修復(fù)廣告，并在廣告中暗含林心如接受過此種治療并表示支持的態(tài)度。這樣的廣告所反應(yīng)的信息之所以會對林心如造成精神傷害，讓她看到廣告時有很不舒服的內(nèi)心體驗，原因在于：這些信息就像我們喜歡看什么樣的書，喜歡什么牌子的衣服等信息一樣反映了我們?nèi)绾慰创约夯蛳Ｍ约鹤兂墒裁礃拥娜恕７e極參與禁煙公益活動的明星在不知情的情況下成為煙草形象代言人；捐助留守兒童的明星在不知情的情況下成為使用童工的廠商的形象代言人；皈依佛門的人在不知情的情況下成為啤酒代言人，這一類廣告會給代言人造成的損害歸根結(jié)底是對其人格的損害，是一種精神利益的損害。其次，人格特征與自然人人格的天然聯(lián)系隱形地表現(xiàn)于授權(quán)商業(yè)利用的人格特征一直伴隨著尊重自然人人格權(quán)這一權(quán)利限制。如，成龍代言霸王洗發(fā)水、王力宏代言哇哈哈礦泉水，產(chǎn)品生產(chǎn)者或銷售者支付代言費獲得的對價也僅限于在特定范圍和期限內(nèi)以特定方式使用，并不得歪曲宣傳形象，不得任意授權(quán)第三人使用。
2.自然人人格特征是表現(xiàn)于外的形象。標(biāo)明自然人是一個獨一無二的個體的綜合因素很多，大致可以分為內(nèi)在的思想、情感、學(xué)識、修養(yǎng)等人文素質(zhì)與外在的樣貌、穿著、言行舉止等發(fā)乎內(nèi)形于外的體貌特征。人格特征具有外在性，但這種外在性既與內(nèi)在息息相關(guān)又可通過它反觀一個人的內(nèi)在人格，這也是人格特征與內(nèi)在人格具有天然聯(lián)系的原因。
3.自然人人格特征具有可識別性?？勺R別性是人格特征的根本性特點，也是商業(yè)利用價值和經(jīng)濟利益的載體。可識別性是相對于社會公眾而言的，即通過其人格特征能識別出自然人本人。判斷是否具有可識別性的標(biāo)準(zhǔn)以一般公眾的一般人之為準(zhǔn)。
4.自然人人格特征是人格利益和財產(chǎn)利益共同的載體。基于上述三點的分析，人格特征商業(yè)利用是源于人寄于物的廣告方式，以人格特征為載體，將公眾對自然人內(nèi)在人格和外在形象的認(rèn)同感嫁接于產(chǎn)品。因此，人格特征也是同時承載人格利益并體現(xiàn)經(jīng)濟利益的載體。
（二）人格特征的外延及其擴張趨勢。
人格特征的主體是自然人，既包括名人也包括非名人。雖然因為名人人格特征的可識別性價值更大，是我們常見的商業(yè)利用對象，但非名人的人格特征同樣具有可識別性價值，只是比名人的可識別性較小，而且一旦非名人的人格特征被商業(yè)利用則其上的財產(chǎn)利益也隨之顯現(xiàn)。換言之，名人人格特征的商業(yè)利用價值和經(jīng)濟利益是顯性的，非名人人格特征的商業(yè)價值和經(jīng)濟利益是隱性的。如，在廣州市越秀區(qū)東山美心心聯(lián)誼服務(wù)中心與杜秋霞肖像權(quán)糾紛案（廣州市中級人民法院穗中法民一終字第3657號民事判決）中，聯(lián)誼服務(wù)中心將其客戶杜秋霞與外籍人士成功結(jié)合的案例和他們的結(jié)婚照用作報紙網(wǎng)站上的宣傳廣告，即將非名人人格特征之商業(yè)利用價值和經(jīng)濟利益顯性化。人格特征的范圍包括但不限于自然人的肖像、姓名、聲音。其中肖像是最常見的商業(yè)利用對象。肖像的載體可以是照片、畫像或視頻。肖像不僅包括人的臉部形象，還包括其他身體特征，如形體特征、側(cè)影或背影，也可以是與某人酷似的形象。判斷是否商業(yè)利用了某自然人的肖像，以一般公眾能否從其利用中識別出該自然人為標(biāo)準(zhǔn)，即可識別性標(biāo)準(zhǔn)。姓名也包括真實姓名、藝名、筆名、綽號、藝術(shù)簽名等所有可以代表某自然人的具有可識別性的符號。因此，當(dāng)我們以可識別性標(biāo)準(zhǔn)判定是否屬于自然人人格特征時，人格特征的外延是具有相對開放性的，并不能列舉窮盡。同時，可識別性也是商家商業(yè)利用的價值和底線所在，是聯(lián)系至自然人本人的紐帶。但從人格特征的發(fā)展趨勢來看，已經(jīng)呈現(xiàn)出從可識別性向可聯(lián)想性擴張的趨勢。該趨勢主要表現(xiàn)在兩個方面，一是將能聯(lián)想至自然人的整體形象、風(fēng)格或習(xí)慣用語也作為人格特征。如劉翔訴《精品購物》案（北京市第一中級人民法院（）一中民終字第499號民事判決）中，法院將經(jīng)過改動的能使公眾聯(lián)想至劉翔的人物肖像也視為劉翔的人格特征。二是將與自然人具有聯(lián)想關(guān)系的物品也視為自然人人格特征的一部分，如賽車選手慣用的賽車配上特定場景可以使人聯(lián)想到是該選手在做廣告的，也被認(rèn)為使用了該賽車選手的人格特征。判斷人格特征的標(biāo)準(zhǔn)從可識別性到可聯(lián)想性的發(fā)展無疑擴張了人格特征的范圍，同時限制了合理使用他人人格特征的范圍。這種擴張是否合理還有待在考察個人利益與社會公共利益之間衡平性的基礎(chǔ)上進一步研究。
三、人格特征商業(yè)利用類型化分析及其民法意義。
人格特征代言是人格特征商業(yè)利用的最主要方式，也是人格特征財產(chǎn)利益的集中體現(xiàn)，下述對人格特征商業(yè)利用的類型劃分圍繞以人格特征代言產(chǎn)品廣告的方式展開。對人格特征商業(yè)利用及其類型化的分析將更有助于我們進一步認(rèn)識人格特征的本質(zhì)。第一，以是否征得了代言人的同意，獲得代言人授權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，自然人人格特征代言可以劃分為經(jīng)授權(quán)的代言和未經(jīng)授權(quán)的擅自使用。經(jīng)授權(quán)的代言如成龍代言霸王洗發(fā)水、湯唯代言德芙巧克力、汪涵代言統(tǒng)一老壇酸菜牛肉面等等，舉不勝舉。明星的授權(quán)代言期限一般為兩年，兩年授權(quán)代言所獲得的代言費用依據(jù)知名度和影響力的大小而不同，知名度越高其代言費用越高。未經(jīng)授權(quán)的擅自使用也是隨處可見，比如林心如自爆“被代言”處女膜修復(fù)廣告，馬伊p被代言減肥產(chǎn)品，潘石屹成了“男科專家”、林志玲慘變“色情女郎”、嗓音動人的費玉清“順理成章”變成護嗓保健品代言人等等。日益“雷人”的代言廣告讓“躺著也中槍”的明星苦不堪言。自20世紀(jì)80年代開始，陸續(xù)有名人到法院提起訴訟，要求禁止經(jīng)營者未經(jīng)同意對其形象的商業(yè)利用并賠償損失。近年來，明星被代言起訴至法院的案件更以高額賠償費的訴求著稱。這種分類的民法學(xué)意義在于：在堅持人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)二分理論的民法體系下，經(jīng)授權(quán)的代言其代言費用的民法正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？即所涉及財產(chǎn)利益的事前積極保護。未經(jīng)授權(quán)擅自使用中被侵害利益時候救濟的請求權(quán)基礎(chǔ)何在？即事后消極保護問題。第二，以人格特征知名度為標(biāo)準(zhǔn)，自然人人格代言可以分為名人人格特征代言和非名人人格特征代言。名人人格特征代言是我們最常見的一種代言方式，不再贅述。至于非名人人格特征代言因為并不常見，常被忽略，以至于起訴到法院時難以獲得經(jīng)濟賠償。誠然，非名人因為其人格特征的可識別性相對較小，宣傳作用比名人小很多。但如果某一品牌使用非名人的人格特征為產(chǎn)品作宣傳，本身就可以說明該人格特征對產(chǎn)品具有宣傳價值，宣傳價值自然帶來經(jīng)濟利益。此種分類的民法學(xué)意義在于：名人因為常以產(chǎn)品代言為謀利手段，因此其具有知名度的人格特征所承載的財產(chǎn)利益是顯性的，容易確定的。非名人不具有知名度的人格特征所承載的財產(chǎn)利益則是隱性的，不易確定的。二者之間的區(qū)別是人格特征上承載的財產(chǎn)利益大小的區(qū)別，不是有無的區(qū)別。第三，是否體現(xiàn)代言人對產(chǎn)品的推薦、支持態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，可以將代言分為支持性代言和非支持性代言。支持性代言體現(xiàn)代言人對產(chǎn)品的支持、推薦等意思表示。非支持性代言沒有任何支持意味，只是簡單地將產(chǎn)品與自然人人格特征聯(lián)系在一起吸引消費者注意。此種分類的民法學(xué)意義在于：支持性代言所反映的代言者與產(chǎn)品之間的關(guān)系更緊密，而且體現(xiàn)代言者的意思表示。非支持性代言反映的代言者與產(chǎn)品之間的聯(lián)系更松散。這種分類在判斷是否構(gòu)成虛假宣傳時具有實質(zhì)性意義。第四，以代言廣告所涉及代言人的民法利益為標(biāo)準(zhǔn)可以分為：
（2）只涉及代言人財產(chǎn)利益的代言廣告，如成龍代言霸王洗發(fā)水；
（3）只涉及被代言人人格利益的代言廣告，如根本不愿意將其人格特征與商業(yè)廣告相連的藝術(shù)家形象被用于廣告。這種分類的民法學(xué)意義在于：在堅持人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)二分理論的民法權(quán)利體系下，有助于我們認(rèn)識人格特征上承載著兩種截然不同的利益――人格利益和財產(chǎn)利益。這兩種不同性質(zhì)的利益應(yīng)分別適用不同的民法制度。需要說明的是，上述第二種只涉及代言人財產(chǎn)利益的代言廣告中是否不存在人格利益是有爭議的，如美國法院認(rèn)為強制名人代言某種產(chǎn)品是一種強制言論的利益損害。
總之，現(xiàn)實生活中，名人因代言產(chǎn)品廣告以獲得高額廣告代言費或因“被代言”某產(chǎn)品而起訴法院索賠巨額經(jīng)濟賠償?shù)默F(xiàn)象屢見不鮮。此種與產(chǎn)品宣傳相連而產(chǎn)生財產(chǎn)利益者，即人格特征。人格特征是指自然人表現(xiàn)于外具有可識別性的個體性標(biāo)志，包括但不限于自然人的姓名、肖像、聲音。一方面是自然人人格特征財產(chǎn)利益凸顯后對民法保護的迫切需求，另一方面是人格特征財產(chǎn)利益因處于人格權(quán)(保護人格利益)與財產(chǎn)權(quán)(保護財產(chǎn)利益)二分的中間灰色地帶而產(chǎn)生的定位尷尬。在澄清人格特征基本術(shù)語的基礎(chǔ)上，在現(xiàn)行人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)二分理論的民法框架內(nèi)，尋求人格特征財產(chǎn)利益與人格利益的協(xié)調(diào)與保護是十分迫切的理論與現(xiàn)實問題。
析民法論文篇十三
論文的選定不是一下子就能夠確定的.若選擇的畢業(yè)論文題目范圍較大，則寫出來的畢業(yè)論文內(nèi)容比較空洞，下面是編輯老師為各位同學(xué)準(zhǔn)備的4000字民法論文。
通俗意義上理解,夫妻一旦離婚,彼此之間的權(quán)利義務(wù)也隨即消滅,不存在相互扶養(yǎng)的義務(wù)內(nèi)容,但從傳統(tǒng)社會生活的角度考慮,女性養(yǎng)育子女、照料老人、打理家務(wù)等等,其重心往往傾向于家庭而疏于事業(yè),部分女性全職持家,從社會價值來講,女性回歸家庭對于老人、子女來說具有相當(dāng)?shù)姆e極意義,丈夫一方也會因為后方穩(wěn)定從而創(chuàng)造更多的社會價值,但這一切僅存在于持續(xù)、健康的婚姻關(guān)系當(dāng)中,一旦婚姻關(guān)系終止,就會暴露出更大的問題。
廣州某媒體一則新聞,事業(yè)有成的阿軍要和結(jié)發(fā)妻子離婚。妻子全身心照顧家庭,丈夫則在不斷進修中成就一番事業(yè),阿軍先后三次到法院打官司要求離婚,妻子不同意離婚,還請求法院判令阿軍履行每天2個小時照料家庭的.義務(wù),對以前未履行的家庭義務(wù)以每天2小時計付代償家庭勞務(wù)費,至共計15年,10950個小時,以其時薪的1/5計,每小時200元,共計219萬元。
一、我國現(xiàn)行婚姻立法關(guān)于夫妻離婚后扶養(yǎng)救濟制度的相關(guān)規(guī)定。
新的《婚姻法》頒布之后,在立法的層面增加了離婚后的幫助和救濟制度,主要包括三個方面:家務(wù)勞動補償制度、離婚損害賠償制度和經(jīng)濟幫助制度。我國《婚姻法》第40條規(guī)定:家務(wù)勞動補償是指夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有,一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的,離婚時有權(quán)向另一方請求補償,另一方應(yīng)當(dāng)予以補償。
離婚損害賠償指的是因一方有法定過錯而引起的離婚案件,財產(chǎn)分割時,對于無過錯一方,應(yīng)適當(dāng)多分的制度,《婚姻法》規(guī)定了四種法定情形。
二、我國現(xiàn)行婚姻立法中夫妻離婚扶養(yǎng)制度存在的不足。
(一)扶養(yǎng)的概念。
法律意義上的扶養(yǎng)也有區(qū)分,廣義的扶養(yǎng)泛指一定范圍的內(nèi)的親屬之間根據(jù)法律的規(guī)定而存在的經(jīng)濟上互相供養(yǎng)、生活上相互照料的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,囊括了長輩親屬對晚輩親屬的撫養(yǎng),平輩親屬之間的扶養(yǎng)和晚輩親屬對長輩親屬的贍養(yǎng)三種形態(tài)。狹義的扶養(yǎng)專指平輩親屬之間尤其是夫妻之間依法發(fā)生的經(jīng)濟供養(yǎng)和生活扶助權(quán)力義務(wù)內(nèi)容。
我國《婚姻法》第20條規(guī)定:夫妻有相互扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時,需要扶養(yǎng)的一方,有要求對方給付扶養(yǎng)費的權(quán)利。這里的夫妻扶養(yǎng)制度主要是婚姻存續(xù)期間內(nèi)的扶養(yǎng)而不包括婚姻關(guān)系之外,對于離婚時存在生活困難的一方,只能請求適當(dāng)經(jīng)濟幫助作為救濟,對于全職家庭婦女來說,一旦婚姻關(guān)系終止,夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)消滅,離婚后必然陷入生活困難的境地,還可能因此喪失子女撫養(yǎng)權(quán),不利于體現(xiàn)法律的公平、正義原則。
(二)雖然規(guī)定了家務(wù)補償制度,但在實際操作中存在一定問題。
根據(jù)《婚姻法》第40條的規(guī)定家務(wù)勞動的補償限于夫妻婚前約定婚后財產(chǎn)歸各自所有即夫妻分別財產(chǎn)制的范疇,但受傳統(tǒng)思維的影響,本著長久共同生活的目的鮮有夫妻會約定婚后財產(chǎn)的所有形式,目前我國絕大多數(shù)夫妻采用共同財產(chǎn)制,也就是說這個范圍的夫妻不適用家務(wù)勞動補償,像案例里的情形,妻子全職家務(wù),在婚姻關(guān)系存續(xù)期間未采用分別財產(chǎn)制,婚姻關(guān)系一旦消滅,無法獲得家務(wù)勞動補償,妻子的生存技能僅僅是撫育子女、照料老人,也無法保證自己的基本生活。其次,家務(wù)勞動補償標(biāo)準(zhǔn)不夠明確,如何確定付出義務(wù)較多,按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算都沒有明確規(guī)定,這些問題全由法官自由裁量,顯然缺乏合理性。
析民法論文篇十四
物權(quán)的社會化運動導(dǎo)致了社會性物權(quán)的出現(xiàn)，即出現(xiàn)了“將公法的支配與公法的義務(wù)，攝入物權(quán)概念內(nèi)容之中”的物權(quán)。但這種社會性物權(quán)所指的公法義務(wù)，在沒有環(huán)境保護意識的條件下，僅指對社會的義務(wù)，并不包含對環(huán)境的義務(wù)。在此意義上，可以說，社會性物權(quán)還不是生態(tài)性物權(quán)。但是，這種觀念卻為生態(tài)性物權(quán)的產(chǎn)生提供了基本思路?，F(xiàn)代民法上所稱之物，主要是指有經(jīng)濟價值的物。在物的范圍中，有相當(dāng)部分屬于環(huán)境資源的范疇。在一定意義上可以說，物權(quán)與環(huán)境權(quán)所指向的客體是同一的，但是，這個同一客體的形式與內(nèi)容是根本不同的。作為環(huán)境權(quán)客體的環(huán)境資源以生態(tài)價值和其它非經(jīng)濟價值為內(nèi)容，物質(zhì)形式只不過是它的價值載體；而作為物權(quán)客體的環(huán)境資源以其物質(zhì)形式為內(nèi)容，其經(jīng)濟價值蘊涵于物質(zhì)形式之中。物權(quán)法是關(guān)于物的經(jīng)濟價值的歸屬、利用所進行的權(quán)利配置，其目的在于充分發(fā)揮物的經(jīng)濟功能，環(huán)境功能是沒有納入其視野的。但是，物權(quán)法所設(shè)定的各種權(quán)利使得人們在利用物的經(jīng)濟價值時必然會對其環(huán)境價值產(chǎn)生影響?，F(xiàn)在，如果要將兩種價值加以協(xié)調(diào)，并且將物的生態(tài)價值納入物權(quán)法的調(diào)整范圍，就必須解決物本身所具有的雙重功能、也就是其物質(zhì)表現(xiàn)形式與生態(tài)價值內(nèi)容的沖突。構(gòu)建生態(tài)性物權(quán)，就是要解決這種利益沖突以及由此而引發(fā)的相關(guān)問題。
環(huán)境作為人類生存和發(fā)展的物質(zhì)條件的總和，其物質(zhì)性不容質(zhì)疑。人們通常將對于人類有一定利用價值的物質(zhì)稱之為資源。環(huán)境因其對人類的有用性而成為資源也是沒有異義的。但是，在不同的條件下，環(huán)境的資源屬性與人們傳統(tǒng)觀念所認(rèn)識的資源屬性的差異性或物質(zhì)形態(tài)的雙重性卻很少為人們所認(rèn)識。我認(rèn)為，從對環(huán)境的資源屬性全面把握的角度，深入剖析環(huán)境資源物質(zhì)形態(tài)（在此我將其簡稱為物）的不同表現(xiàn)形式，是確認(rèn)生態(tài)性物權(quán)的一個關(guān)鍵所在。第一，經(jīng)濟形態(tài)的物。通常，我們將對于人類經(jīng)濟發(fā)展有用的環(huán)境要素稱為自然資源，其表現(xiàn)形式為資源性的物。在此，物是經(jīng)濟資源，我們對自然資源的理解具有經(jīng)濟學(xué)上的意義，森林可以提供木材、水流可以航行、礦藏可以開采加工……，并且這種意義上的資源還存在著稀缺性和多用性。正是由于資源在數(shù)量和品種上是有限的，資源在用途上是多方面的，才存在將有限資源如何在不同用途上進行最優(yōu)分配的問題。如果資源不是有限的，人類在任何時候都可以向大自然任意索取，那么就不必研究配置資源問題，任何一種生產(chǎn)過程的投入需求都可以隨意獲得和得到完全滿足。如果資源不具有多用性，每一種資源只能作為某一種生產(chǎn)過程的投入而不能同時作為其它生產(chǎn)過程的投入，那么也不會存在配置問題，因為這時由于資源用途上的單一性已經(jīng)固定了資源的投入方向，配置的前提已不存在了。因此，由于資源的有限性和多用性產(chǎn)生了多種利益的沖突，需要通過一定的規(guī)則定分止?fàn)?，這種“以使互不相侵而保障物質(zhì)之安全利用”的規(guī)則就是物權(quán)法。
第二，生態(tài)形態(tài)的物。從生態(tài)學(xué)的角度，環(huán)境資源是人類生存和發(fā)展必不可少的條件，它與人類通過能量流動、物質(zhì)循環(huán)和信息傳遞構(gòu)成共生共榮的生態(tài)系統(tǒng)，其表現(xiàn)形式為環(huán)境資源性的物，其價值表現(xiàn)為資源對于人類生存和發(fā)展而言的效用。在此，物是生態(tài)資源，我們對其理解具有生態(tài)學(xué)上的意義，森林、水流、礦藏都是生物圈必不可少的組成部分，森林可以凈化空氣、涵養(yǎng)水源、改善局部氣候；水流則為水生生物提供生境、參與生態(tài)系統(tǒng)的水循環(huán)；礦藏是生態(tài)系統(tǒng)中巖石圈的組成部分、也是物質(zhì)和能量的儲存庫，它的存在對于生態(tài)平衡極為重要。作為生態(tài)性物的自然環(huán)境，具有整體性和自我調(diào)節(jié)性。首先它的各個組成部分構(gòu)成一個完整的系統(tǒng)，任何人不能獨占，也不能進行排他性消費；其次，環(huán)境資源系統(tǒng)是一個具有自我更新、自我恢復(fù)功能的結(jié)構(gòu)系統(tǒng)，在一定的范圍和程度內(nèi)，這一系統(tǒng)具有一定的調(diào)節(jié)能力，對來自外界比較小的沖擊能夠進行補償和緩沖，從而維持其穩(wěn)定性。環(huán)境資源對于人類生存的重要意義使得人們必須考慮它的生態(tài)屬性，通過建立一定的規(guī)則使其得到保護，否則，人類的生存將受到直接威脅。這種以保護環(huán)境資源的整體性、自我調(diào)節(jié)性為目的的行為規(guī)則系統(tǒng)就是環(huán)境資源法。
通過以上分析可以看出，資源性物的雙重形態(tài)導(dǎo)致了其對于人類的雙重功能，并且其價值形態(tài)及其構(gòu)成是有很大的差別的。民法上的物權(quán)與環(huán)境法上的環(huán)境權(quán)分別對資源性物的不同功能及其價值予以承認(rèn)并提供了保護，民法保護的是其經(jīng)濟屬性，環(huán)境法保護的是其生態(tài)屬性。過去由于沒有認(rèn)識到環(huán)境資源的生態(tài)屬性以及保護的重要意義，物權(quán)法沒有涉及保護環(huán)境資源的生態(tài)屬性的問題，而是由后來建立的環(huán)境法彌補了這一不足。但是，環(huán)境資源的雙重屬性在理論上的分類可能成立，而在現(xiàn)實社會經(jīng)濟發(fā)展過程中卻是密不可分的，傳統(tǒng)民法注重環(huán)境資源的經(jīng)濟形態(tài)而忽視其生態(tài)形態(tài)是造成環(huán)境問題的直接原因之一，現(xiàn)在雖有專門的環(huán)境立法解決對環(huán)境資源的生態(tài)功能保護問題，但它的目的實現(xiàn)，卻必須有賴于兩個前提：一是法律對環(huán)境資源雙重形態(tài)的承認(rèn)，二是對兩種相互沖突的利益的協(xié)調(diào)機制。因此，僅有環(huán)境法的實施是不夠的，還必須有環(huán)境法與民法的協(xié)調(diào)與溝通；也還必須有物權(quán)法對環(huán)境資源的生態(tài)價值承認(rèn)。目前，物權(quán)法社會化已為環(huán)境資源的生態(tài)價值的承認(rèn)建立了通道，并且在物權(quán)社會化過程中，也出現(xiàn)了一些客觀上有利于環(huán)境保護的制度，但目前在立法上表現(xiàn)為限制所有權(quán)行使的消極承認(rèn)。除此之外，還可以建立對環(huán)境資源的生態(tài)屬性承認(rèn)的積極方式。
析民法論文篇十五
[摘要]公共利益與社會各成員的生活息息相關(guān)，本文將從民法的角度，結(jié)合到民法的特點，對公共利益如何界定及存在的可能性進行分析。
[關(guān)鍵詞]公共利益；私人利益；民法；沖突；界定。
（一）“公共”的定義。
我國《現(xiàn)代漢語詞典》將“公共”解釋為：“屬于社會的、公有的、公用的”。從這一解釋延伸到法律上的意義，可以將“公共”一詞分為兩個層面：第一，地域范圍――社會；第二，權(quán)利范圍――共同擁有和共同使用。
（二）“利益”的定義。
霍爾巴赫認(rèn)為，利益就是“我們每個人看作是對自己的幸福所不可缺少的東西”。[1]通俗的講，就是主體為了滿足自身的需要而追求的客體，該客體具有一定的價值符合主體的要求，該種要求不僅僅包括經(jīng)濟利益以滿足物質(zhì)需要，也包括民俗、文化、宗教等一系列可以滿足的精神需要。在實際活動中，具有多種多樣的表現(xiàn)形式，如小區(qū)內(nèi)業(yè)主保護綠化以滿足自己對環(huán)境的追求、公民為了生活環(huán)境抵制光污染等。一切歸根結(jié)底，都是主體追求客體以滿足自身需要的過程。
基于上述對于“公共”和“利益”分開的理解，已經(jīng)能夠給予公共利益下個框架，但是，公共利益的定義卻遲遲不在學(xué)術(shù)界中現(xiàn)身，主要是因其獨有的特點決定。
公共利益具有可變性。利益的可變性不可置否，個體對于利益的追求一直以來是不定的，是個變量。而確定這個變量的范圍“公共”卻也是可變的?？v觀歷史長河，不同的時期、不同社會發(fā)展的階段對于公共利益的界定范圍都是不同的。就拿我國來說，在新中國剛成立之際，大量開墾土地，現(xiàn)如今，退墾還林政策已進行了數(shù)十年；在改革開放初期，追求經(jīng)濟增長是首要要務(wù)，并以犧牲環(huán)境為代價，而現(xiàn)在，環(huán)境作為公共利益的一種，已經(jīng)被寫入法律而加以保護。
因此可以看到，要想對公共利益有一個明確的定義是困難的，即使做了定義，也不利于實際操作，滿足不了不斷出現(xiàn)的實際情況。因此，給“公共利益”作界定是十分必要的。
如一種利益符合以下幾個條件，即可將該種利益歸于“公共利益”：
（一）主體的非特定性。
在分析“公共”定義時講到公共的范圍，即是社會的，因此享受利益的主體也應(yīng)當(dāng)是社會中的每個成員。但是，這些社會成員并不能單獨分開看待，而應(yīng)當(dāng)將他們看作一個單位。利益對于他們來說，并不是某個人得益而某個人損益。公共的社會性表現(xiàn)為地域上的范圍，實則是根據(jù)地域?qū)ι鐣蓡T進行的劃分，地域范圍內(nèi)存在開放的群體，并不是針對某一個人。
（二）客體的非營利性。
在公共利益中，將“利益”限定在非盈利范圍內(nèi)是十分必要的。如果是營利性的利益，勢必對社會成員中一部分人有利而另一部分有害，必然不能在公共范圍內(nèi)得到認(rèn)同。只有非盈利的項目，如學(xué)校、醫(yī)院、水電站等，才能作為大眾普遍認(rèn)同的利益。
（三）范圍的法定性。
這一點緊接著上一點而產(chǎn)生。可以將一定范圍內(nèi)不存在公共利益可能的領(lǐng)域予以劃出，或者將牽涉到公共利益必將引起不公的方面與以劃出。由于公共利益的變動性，就如同在不斷膨脹的宇宙，不能完完全全確定其內(nèi)涵與外延，只能做相應(yīng)的排除，至少將已經(jīng)出現(xiàn)的領(lǐng)域予以排除，以減少公共利益的錯誤適用。
（四）外延的相對性[2]。
公共利益的可變性決定了其不斷變幻的外延。從主體來說，現(xiàn)在社會一個個獨立的小區(qū)已經(jīng)司空見慣，那么，就小區(qū)范圍內(nèi)的利益，對于每個居民來說，就是公共利益而非集體利益或個人利益。這一點符合上文闡述的“公共利益”地域性的觀點。從客體利益來說，范圍可能縮小或擴大。因此，應(yīng)當(dāng)本著以上四個公共利益界定的原則做有限度的、相應(yīng)地擴大，增加新的共同利益要求，如可持續(xù)發(fā)展、環(huán)境保護、安全生產(chǎn)、公共衛(wèi)生、節(jié)能減排、殘疾人保障等。
三、公共利益與私人利益的區(qū)分。
所謂個人利益，是由社會成員分別獨立占有、享用和支配的利益，側(cè)重反映個人之間的利益關(guān)系，個人利益是他種利益的基礎(chǔ)和前提。
相比公共利益，可以從以下幾方面將私人利益得以區(qū)分：
首先，主體的不同。公共利益的主體是不特定的社會成員，也可以定義為一定范圍內(nèi)開放式的社會成員作為一個整體出現(xiàn)。而私人利益的主體是特定的，是特定主體對客體能否滿足自身需要作出的價值判斷和選擇。利益主體范圍的不同是私人利益與公共利益相互區(qū)別的首要標(biāo)準(zhǔn)。基于特定的主體，私人利益被具體化、明確化，因此具有了獨立的法律意義。
其次，客體的不同。私人利益中的利益是私人為了滿足自身的`需求不同而追求的價值，而不是社會大眾共同追求的、所認(rèn)可的利益，并不具有共享性。并且，對于私人利益也沒有對于一定營利性或非營利性的規(guī)定。簡單地說，私人利益具有個性化。
再次，權(quán)利行使和救濟的方式不同。無論私權(quán)的行使還是私權(quán)救濟，[3]都完全由當(dāng)事人自主選擇。但是，若是公共利益遭受損失，作為公共利益的代表的機構(gòu)卻不能推卸的職責(zé)放棄救濟，相反須以積極的態(tài)度對待救濟。所以，在公共利益受有損失時，公權(quán)力機構(gòu)并沒有選擇是否救濟的機會，而是必須進行救濟。
我國現(xiàn)行法律中，可以將《民法通則》、《物權(quán)法》和《合同法》中對于“公共利益的規(guī)定分為三類：一類是通則性規(guī)定，如《民法通則》第7條、《合同法》第7條、《物權(quán)法》第7條，他們將“不得違反公共利益”作為法律的基本原則加以確立，具有提綱掣領(lǐng)的作用；第二類是關(guān)于無效民事行為的規(guī)定，如《民法通則》第55條、第58條、《合同法》第52條，這些規(guī)定將“不違反公共利益”作為維系民事法律行為有效的前提條件；[4]第三類是關(guān)于征收的規(guī)定，如《物權(quán)法》第42條，這類規(guī)定將“公共利益”作為私有財產(chǎn)向公有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移合法有效的前提條件。對“公共利益”做出具體細(xì)化的規(guī)定，對于維護私有財產(chǎn)的穩(wěn)定、促進商品經(jīng)濟的健康平穩(wěn)發(fā)展、提高民事主體經(jīng)濟活動的效率具有極其重要的法律意義。
我國的民法體系由不同領(lǐng)域的單行法律組合而成，每個領(lǐng)域都有其特殊性。就公共利益涉及到的三部法律，可以做這樣的認(rèn)識：《民法通則》是普遍性的規(guī)定，是對民事活動的一般規(guī)定，規(guī)定范圍較廣；《合同法》出現(xiàn)的部分與《民法通則》有相同之處，主要是在雙方當(dāng)事人進行民事活動時涉及到公共利益的規(guī)定。《物權(quán)法》涉及到公共利益的方面會與公權(quán)力聯(lián)系在一起?；谏婕肮怖娴姆申P(guān)系具有的因素不同，因此可以將其分類討論。
首先，在《民法通則》和《合同法》中，公共利益作為權(quán)利義務(wù)排除性的一個標(biāo)準(zhǔn)，由于公共利益涉及范圍之廣、內(nèi)容的變換等不確定因素，致使公共利益的種類無法一一列舉。而民法作為調(diào)整平等民事主體財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，屬于私法的范圍之內(nèi)，盡可能詳盡主體的法律義務(wù)和權(quán)利。在這樣的法律背景下，將公共利益以列舉的方式做具體的規(guī)定是不合適的，沒有詳盡公共利益的種類必定造成不合法行為變?yōu)楹戏ㄐ袨榈暮蠊?。因此，在此部分，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)對公共利益進行具體規(guī)定。
其次，在實施《物權(quán)法》第42條過程中，處于弱勢、不利地位的是私有財產(chǎn)所有者，因此在這一部分，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對“公共利益”作出詳細(xì)概括。但是在私法領(lǐng)域內(nèi)，同一個概念有不同的定義顯然不利于實踐操作。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)的行政法內(nèi)對“公共利益”作出規(guī)定。
在公共利益是否會成為傷害私人利益的“合法性理由”問題上，筆者的答案是肯定的。首先，只要某個行為侵犯私人的財產(chǎn)或人身利益即構(gòu)成私人利益的傷害；其次，只要依據(jù)法律規(guī)定確定該行為目的在于公共利益，即構(gòu)成“合法性理由”。但是，在私人利益受到侵犯后，依據(jù)民法的相關(guān)規(guī)定進行賠償?shù)?，使私人的利益與公共利益達到平衡。
如上所述，民法本是調(diào)整平等主體之間民事法律關(guān)系的法律，大部分的法律關(guān)系，都是由雙方合意達成，屬于雙方同意的意思表示。雖然他們達成的意思表示不能損害公共的利益，但是如果過分?jǐn)U大了對公共利益的適用，則妨礙權(quán)利人行使自己的權(quán)利。長此以往，必將對公民權(quán)益造成影響。因此對“公共利益”加以限制是十分必要的。
首先，對“公共利益”的界定作出規(guī)定。到目前為止，我國法律仍沒有明確公共利益的定義、解釋或是界定。這導(dǎo)致在司法判案過程中標(biāo)準(zhǔn)不一、容易造成混淆。因此，對“公共利益”進行司法解釋是十分必要的。一方面能夠明確“公共利益”的標(biāo)準(zhǔn)，防止情況濫用；另一方面，可以使各地司法實踐統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不至于出現(xiàn)同一案子兩地不同判決的情況。
六、總結(jié)。
公共利益并非私人利益，它關(guān)系到每一個社會成員的切身利益。保護好公共利益可以使社會成員的個人利益最大化。但是，另一方面，公共利益又不能無限制地隨意適用，特別是民法體系中，更不能因公共利益而妨礙社會成員行使正當(dāng)權(quán)利。因此，只有對公共利益進行系統(tǒng)的法律上的規(guī)定才能使社會更加公平、和諧。
[參考文獻]。
[1]霍爾巴赫.自然的體系[m].北京.商務(wù)印書館，1999:215.
析民法論文篇十六
近代民法奉行所有權(quán)絕對，契約自由和過失責(zé)任為內(nèi)容的私法自治原則，并將所有權(quán)絕對自由作為其首要原則加以確認(rèn)。所有權(quán)絕對曾有過歷史的貢獻，不容置疑。然而，所有權(quán)絕對原則的承認(rèn)與尊重畢竟是以個人利己主義的創(chuàng)造精神和自然法理論為前提的，隨著時代的發(fā)展，這種理論指導(dǎo)下的財產(chǎn)制度的各種弊端不斷暴露出來：
第三，所有權(quán)絕對原則以利己主義為核心，利己主義的創(chuàng)造精神雖然可以在一定程度上促進社會物質(zhì)文明的進步，但一切均由個人意志決定，則容易造成個人利益與社會整體利益的沖突，因此，強調(diào)所有權(quán)絕對原則既不利于他人的利益，更不利于社會經(jīng)濟的進一步發(fā)展。
在種情況下，產(chǎn)生了所有權(quán)社會化的思想。德國學(xué)者耶林首先提出了“社會性的所有權(quán)”的主張，他指出：“法律家及外行人均會認(rèn)為，所有權(quán)的本質(zhì)及所有權(quán)者對于物之無限制的支配力，若對之加以限制，則會與所有權(quán)的本質(zhì)無法兩立。然斯乃根本錯誤的觀念，所有人不僅是為自己的利益，同時還適合社會的利益，行使權(quán)利方能達成所有權(quán)之本分。惟有在這種范圍內(nèi)，社會對于個人不予干預(yù)。若對于廣闊的原野因所有人之怠慢不予開墾地把它放置，能夠結(jié)谷的場所讓之生產(chǎn)茂密的雜草，或為享樂而用之為狩獵之地時，社會對此怎能安閑視之。因此，可耕作使用而不為耕作時，社會須使更有益于土地之利用者來代替之。
所有權(quán)，它的理念與社會之理想沖突時，到底還是不能夠讓它存在的?！边@里對于絕對所有權(quán)加以限制的思想已非常明確。19《魏瑪憲法》規(guī)定“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，于其行使應(yīng)同時有益于公共福利”，使所有權(quán)社會化的思想在立法中首次得以體現(xiàn)。瑞士民法典也規(guī)定：權(quán)利人應(yīng)以誠實和信用的方式行使自己的權(quán)利及履行自己的義務(wù)，權(quán)利顯然濫用的，不受法律保護?，F(xiàn)代民法對近代民法的多次修定正是基于對個人本位與社會本位的折中，力求實現(xiàn)個人利益與社會公益平衡的結(jié)果。物權(quán)的社會化直接導(dǎo)致了法律對所有權(quán)由絕對保護轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬ΡＷo。所有權(quán)人無論在享有的權(quán)利上、還是權(quán)利的行使上都受到法律的限制。同時，也使得所有權(quán)由絕對自由發(fā)展為禁止權(quán)利濫用。
1．對所有權(quán)的直接限制。
這種限制表現(xiàn)各個方面：在法律調(diào)整上，不再僅僅只是民法典及單行民事法等私法規(guī)范涉及所有權(quán)的內(nèi)容，而是在憲法及行政法等公法的規(guī)范中也直接對所有權(quán)的限制作出規(guī)定。如日本憲法規(guī)定對所有權(quán)可由法律進行限制，所有權(quán)伴有義務(wù)、所有權(quán)的行使須符合公共利益等；在民法上也以財產(chǎn)利用為中心替代了以財產(chǎn)所有為中心的立法指導(dǎo)思想，確認(rèn)土地所有權(quán)不及于與權(quán)利人毫無利益的高度和深度，確認(rèn)了不動產(chǎn)租賃權(quán)的物權(quán)化。在規(guī)范類型上，普遍設(shè)置了所有權(quán)的義務(wù)性規(guī)范，立法加強了各類義務(wù)規(guī)定以限制所有權(quán)的行使，如容忍他人合法侵害的義務(wù)，不違反社會公共利益和他人權(quán)益的不作為義務(wù)以及某些作為義務(wù)等等。在權(quán)利的范圍上，對所有權(quán)主體、客體、內(nèi)容、目的等進行了全方位限制。在利益保護上，為了國家利益、社會利益、第三人利益而限制所有權(quán)。所有權(quán)只有在法定范圍內(nèi)才可以存在。這些限制已充分顯示出現(xiàn)代立法不再將所有權(quán)視為個人絕對意志自由的領(lǐng)域。傳統(tǒng)民法向現(xiàn)代民法的發(fā)展有利于社會整體利益，當(dāng)然也是符合環(huán)境保護要求的。
2．對所有權(quán)的間接限制。
對所有權(quán)的間接限制集中表現(xiàn)為他物權(quán)優(yōu)位化。傳統(tǒng)民法中的他物權(quán)本身是對所有權(quán)限制的體現(xiàn)。但在傳統(tǒng)民法中，他物權(quán)始終是作為所有權(quán)的附屬性權(quán)利而存在，立法及其保護的重點在于保障所有人的占有和處分權(quán)，將物的利用或收益權(quán)能放在次要的地位，在所有權(quán)與利用權(quán)的關(guān)系上強調(diào)所有權(quán)優(yōu)位，法律偏重于所有人利益。
20世紀(jì)以來，生產(chǎn)的社會化所要求的資源配置的社會化要求強化物的利用功能，在法律上為促進物的充分利用必須將立法重心轉(zhuǎn)移到利用和收益權(quán)能。在保證所有人的所有權(quán)不受侵犯這一基本原則下，為平衡資源的私人占有和資源配置的社會化之間的關(guān)系，他物權(quán)制度得到了長足的發(fā)展，他物權(quán)對所有權(quán)的限制也日益加強，他物權(quán)的利益更受到法律的重視，出現(xiàn)了他物權(quán)優(yōu)位與所有權(quán)虛化的傾向，物權(quán)法也由“以所有為中心”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙岳脼橹行??！边@種以利用為中心的民法新觀念主要有如下表現(xiàn)：第一，現(xiàn)代各國物權(quán)法均以促進土地的利用，充分發(fā)揮物的效益為最高指導(dǎo)原則，如所有人若不能充分、合理地利用土地資源，國家可以依法對其權(quán)利進行限制。第二，物權(quán)法從著眼于維護靜態(tài)的所有關(guān)系，逐步向注重調(diào)整動態(tài)的利用關(guān)系發(fā)展，對物的現(xiàn)實利用受到法律的全面保護。如在不動產(chǎn)物權(quán)法中，土地利用人不論是對自己所有的土地，還是對他人所有的土地，其使用和收益受到社會和法律的全面保護。所有人僅憑觀念上的所有權(quán)收取租金，原來那種絕對強大的支配權(quán)因此退讓。與此相適應(yīng)，土地利用人的法律地位得到提高和鞏固，在土地利用和土地所有發(fā)生沖突時，法律將優(yōu)先保護利用人的利益。第三，權(quán)利人可依法設(shè)定他項權(quán)利，充分利用其所有的資源。物權(quán)法這種“從所有到利用”的發(fā)展趨勢，應(yīng)該說是為環(huán)境資源的物權(quán)性內(nèi)容的構(gòu)筑提供了理論基礎(chǔ)。
3．禁止權(quán)利濫用原則的復(fù)興。
在古羅馬就有這樣的法諺語，行使自己權(quán)利不得有害于他人，即權(quán)利行使原則。另外，還有權(quán)利濫用禁止的概念，即存有加害于他人目的的權(quán)利行使被看作是違法的，不被承認(rèn)為正當(dāng)行為?！敖箼?quán)利濫用”作為一項古老的法律原則，其所包含的“不以損害他人財產(chǎn)之方式使用你自己的財產(chǎn)”、“不允許沒有補償?shù)膿p害行為”等觀念對于環(huán)境保護都是十分有利的。但是這些體現(xiàn)古代道德的法律原則在資本主義的發(fā)展過程中被拋棄，取而代之的是體現(xiàn)功利主義思想的“效用比較”原則。所謂效用比較是一種判斷或衡量價值的方法，它要求將污染者帶來污染的生產(chǎn)活動的社會經(jīng)濟效用或價值同污染受害者（包括社會）所受損害的社會效用或價值作比較。如果比較的結(jié)果表明帶來污染的生產(chǎn)活動的社會經(jīng)濟效用超過了受害者的受損害的社會效用，那么，該生產(chǎn)活動就被看作合理的和合法的行為，不得為法律所禁止和取締?！肮ω?zé)任要成立，被告的行為應(yīng)該是不合理的。在某些情況下，即使被告人的行為是故意的，但如果符合其他更重要的利益，而且行為是合理的，那么，公害責(zé)任將不成立。比如，化工廠排出廢氣，影響了當(dāng)?shù)鼐用竦慕】?，如果這個化工廠是本地經(jīng)濟的主要支柱，而且工廠對廢氣進行了合理的處理，如降低廢氣的污染程度等，那么，該廠就不能被下令停止生產(chǎn)?！边@一原則實際上就是允許企業(yè)把工業(yè)污染轉(zhuǎn)嫁給社會。它為各工業(yè)化國家犧牲環(huán)境發(fā)展經(jīng)濟提供了法理上的支持。這種典型的功利主義的法律觀是排他的、為市場經(jīng)濟的外部不經(jīng)濟性進行辯護的理論。隨著環(huán)境問題的日益嚴(yán)重，人們開始意識到要消除環(huán)境危機就必須解決外部不經(jīng)濟性問題，改變現(xiàn)代工業(yè)把損害環(huán)境資源所造成的沉重負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁給社會的狀況，使污染者對自己所造成的損害負(fù)責(zé)，為此，必須改變“效用比較原則?！比藗儼l(fā)現(xiàn)，古代的一些基本法律原則，是可以適應(yīng)當(dāng)代社會對付環(huán)境危機需要的?！巴?9世紀(jì)的冷酷態(tài)度相比，這個古老的習(xí)慣法原則（即權(quán)利不得濫用——作者著）顯得高尚和人道。效用比較原則……允許工業(yè)利用者將其污染代價外部化。這種法律原則對活躍的財產(chǎn)利用者開發(fā)能夠防止這種副作用的技術(shù)提供不了任何經(jīng)濟刺激?！且环N不顧公眾的愿望，迫使公眾投資于工業(yè)發(fā)展的不正當(dāng)方法。”在這種情況下，一項重要的民事原則——禁止權(quán)利濫用又回到了其應(yīng)有的位置?！耙磺杏袡?quán)利的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗?！币驗槿魏螜?quán)利的規(guī)定，原則上只在確定一種規(guī)范，而不是具體規(guī)定權(quán)利主體如何行使權(quán)利以實現(xiàn)權(quán)利的內(nèi)容，這就為權(quán)利人濫用權(quán)利留下了空隙，所以濫用權(quán)利的現(xiàn)象也就成為必然。在個人主義思潮之下，權(quán)利絕對自由行使，法律不得加以干涉。
直到19世紀(jì)末，法律的中心觀念由個人移向社會，其最終目的，在于保護個人自由與權(quán)利并同時兼顧整個社會的發(fā)展與人類生存。1900年德國民法典第266條規(guī)定權(quán)利行使不得以損害他人為目的。從而使權(quán)利濫用在權(quán)利社會化思潮下成為所有權(quán)得以限制的一種表現(xiàn)。權(quán)利濫用的構(gòu)成要件之一，是須有正當(dāng)權(quán)利的存在。如果不存在正當(dāng)權(quán)利，而加害于他人，屬于侵權(quán)行為。環(huán)境損害大多是基于正當(dāng)權(quán)利的行使，如對自己所有權(quán)、利用權(quán)的行使等。民法的這種變化則恰恰為具有社會公益性的物權(quán)的產(chǎn)生提供了理論基礎(chǔ)。
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